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邵明 许旭
一
我们认为“格雷丝诉伯格案”的核心在于解决公民之表达自由与国家权力及其运作之重要成分的司法――两种在宪政体制中具有根本重要性的价值之间的冲突。
从终极意义而言，权利是权力的源泉，前者乃后者之逻辑起点和终点。但历史与现实冷峻地证明：一方面，权力之形成与运作是社会发展之必要和必然；另一方面，又诚如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。” 权力不仅是权利的异化，其自身也不断异化；权力成了一种“必要的恶”。 社会则常常陷入这种两难境地，有时甚至无法自拔。尽管笔者对有学者提出以“权利与权力”代替“权利与义务”作为法理学之基本范畴的主张 持保留态度，但在法治环境之下解决权利与权力之间的冲突（当然，以上的论述也表明我们并不意欲否认权利与权力之间的共生性，而正是这种共生性为解决冲突提供了前提）的确是我们必须认真对待的问题。
面对权利与权力之冲突及其解决这一难题，历史留给我们如此多精良的精神财富（亚里斯多德对法治、政体的论述，阿奎那对国家目的、政体的论述，斯宾诺莎、霍布斯、洛克、卢梭、密尔等对权利与权力、自由与社会秩序的论述，……）；以致几欲使人们陷入一种以对一般理论持防御性的怀疑态度为面具的内在自卑之中。 然而，往昔今朝解决问题的理论、原则、制度、方法呈现出的统一性，在某种程度上而言，只是一种共同困境的统一性的反映，是一种提出并部分解决困境的表现；并不表明不同时空之共同困境的解决可因之迎刃而解。事实上，就连我们对冲突事实本身的见解也会因历时历地而有不同。 因此，厘清与解决权利与权力之冲突时坚持一定的指导思想和原则、贯穿一定的精神固然不容忽略；细致地分析具体事件、具体情景和语境中权利与权力之冲突更是解决问题的前提和关键。一定的指导思想、原则和精神正是也只能在对具体事件、具体情景和语境的分析中贯穿和凸现；而带着一定的指导思想、原则和精神的、试图解决冲突的具体分析也在积累中预设着适宜的制度。我国马锡五同志的实践和思索证明了这一点, 英国的丹宁勋爵也以其一生的实践和思索证明了一点。马克思写下的《评普鲁士最近的书报检查令》和《关于出版自由和公布等级会议记录的辩论》等文不仅反映了他认识的深化；而且从另一个侧面生动地说明了，在具体事件、具体情景和语境中的冲突之解决某种程度地决定着一定社会所申明的一定的指导思想、原则和精神之可信度和权威性，甚至其根本性质。与之相应，事物的逻辑并不等于逻辑的事物。 社会主义民主与法治的阶级本质、潜在素质、应然品格和必然趋势并不意味着只要实行社会主义民主与法治，其内在优越性就会自然彰显，并不意味着可以或多或少地轻视制度的具体演进过程；相反，社会主义优越性恰恰依赖这一具体演进过程并内蕴于其中。同时，我国法制表现为作为制度化基石的程序 之短缺；表现为理论研究与鲜活实践的结合程度之欠缺，不太注重以规范化的方式来分析现有制度的合理性、正当性，并以之为基础析解现有制度的利弊得失，进而考量如何继承、吸收、借鉴。在这种背景之下，我们阅读格雷丝诉伯格案不仅可以体味美国法官如何确立权利与权力冲突的内容和法律上的争点，如何一步步解决冲突；而且可以体味美国法官基于不同意见的正式呈现、精当的分析理路和多数制保障而得出判决的过程。以此作为借镜来反思、总结、发展我国正在进行的司法改革及其研究乃至法治建设，必有其裨益。
二
格雷丝诉伯格案以裁判文书的形式向我们展现了基于上诉人的诉讼请求，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院法官就美国宪法第一修正案所确立的言论自由（the freedom of speech）与联邦政府利益（Government interests）――维护联邦最高法院的秩序与庄重以保证法律的正当程序并彰显正义――在具体事件、具体情景和语境中的冲突予以解决，并对相关法律、法条的合宪性进行审查的过程。
（一）
该案中，多数意见（即法庭意见）认为美国法典第40卷第13k条过于宽泛地限制了第一修正案所确立的言论自由，因而无效。
首先，法庭意见否定了地区法院以本案当事人未穷尽行政性救济而驳回起诉的裁定。基于政府和地区法院否认当事人对事实的陈述， 地区法院未摘要说明驳回起诉的根据并就之进行辩论；上诉法院的否决理由为：1、美国法典第40卷第13k条并未规定在联邦最高法院所在地进行表达性活动必须得到允许；而且该法条针对所有表达性活动，而不仅仅针对没有得到允许或特许的表达性活动。2、寻求行政性救济的程序并未建立；纵使当事人寻求行政性救济，也只能是一种空洞的程式、无效的实践。3、出来劝告本案当事人的警官并未说明只要得到最高执法官的批准，就可以进行表达性活动；而且最高执法官向地区法院法官所作的正式书面陈述也说明不允许在联邦最高法院所在地进行任何表达性活动。4、对于本案，政府（the Government）认为在联邦最高法院所在地进行的所有表达性活动均无一例外地被禁止、美国法典第40卷第13k条适当；可见，与地区法院不同，政府并不认为当事人有寻求行政性救济的必要。上诉法院认为在以上情形之下，地区法院以未穷尽行政性救济为由驳回起诉不具正当性。
接着，基于对地方法院裁定的否决，法庭意见讨论了美国法典第40卷第13k条的合宪性。1．上诉法院法庭将本案定位为宪法第一修正案规定的言论自由权与政府限制一定公共场所的表达自由以便政府功能得以安全而适当地发挥的合法需求（即重要或实质性的政府利益，包括需要政府维护之公众利益、社会利益、司法利益等）之间发生冲突的案件；而联邦最高法院一直在协调这两者。对联邦最高法院判例的重温表明：既有确认进入公共场所（包括公共道路、公园、州政府大厦、美国国会大厦、学校、公共图书馆的阅览室）之宽泛权利，认为对于个人使用公共场所交流思想或表达对政府的不满不能强加完全禁止的判例；也有依表达活动之时间、地点（包括法院大楼、监狱、大型转换系统广告地带、军事基地、关押所）、方式（包括人数、是否故意、是否与司法有关、是游行示威还是集会结社还是出版，等等）而着重限制言论自由的判例。2．法庭认为这些看似相互背离的判例并不存在基本不一致，因为：（1）从这些判例中可以辨析出“公共论坛”与“非公共论坛”这一组词汇，并非公共场所都是公共论坛，在非公共论坛可以对表达活动施加比在公共论坛更大的限制，以往判例正是因此才看似相互背离；（2）即便如此，联邦最高法院在涉及非公共论坛的案件中仍然指出，宪法第一修正案规定的言论自由权与对之进行限制并不矛盾。3．通过以上分析，法庭认为政府无论何时否认公众在一般意义上而言对他们开放的公共场所行使表达自由的权利，都必须有实施限制的正当化理由――重大的政府利益，除非表达自由的方式与特别时间、在特别地点进行的正常活动基本不相宜。4．通过层层逼近，终于可以论及本案的核心问题，即“表达自由与联邦最高法院所在地”。根据上述，法庭认为对在法院大楼内及其附近进行的表达活动实施限制的正当化理由当然存在，为保障司法独立、免受公众结论的影响可以适当限制表达自由。具体到美国法典第40卷第13k条，法庭认为：（1）该法条不分时间、地点、方式而完全禁止在法院大楼内及其附近进行的表达活动。（2）美国法典第18卷第1507条并不绝对禁止在最高法院所在地进行的表达活动；由此，反衬出美国法典第40卷第13k条绝对禁止所有的表达活动不具正当性。（3）尽管维护联邦最高法院的和平、尊严、庄重是政府有宪法保障的权力，但这并不能证成绝对禁止所有表达活动的正当性。（4）美国法典第40卷第13k条不论表达活动是否与特别时间、在特别地点的正常活动基本不相宜，这种笼统而绝对的禁止实质上使得宪法第一修正案规定的言论自由权不可能在号称是此一权利最有力的保护者的联邦最高法院之所在地以任何形式实现，这无疑是一种讽刺。（5）追寻立法者的立法原意、立法过程、立法措辞以及几十年该法条一贯宽泛的实施，少数意见所主张的对美国法典第40卷第13k条进行有效的狭义解释简直不可能。总之，上诉法院认为国会可以立法限制在联邦最高法院所在地进行的表达活动，但对美国法典第40卷第13k条只能宣布其违宪。
最后，法庭的结论是确认了上诉人的诉讼请求，并将此案发回地方法院作出适当的救济性判决。
（二）
该案中，马坎南法官部分反对、部分赞同多数意见。他认为维护联邦最高法院的秩序与庄严是保证法律的正当程序、彰显正义所必须的，这一重大政府利益使第13k条对表达行为设定的限制具有正当性。
首先，马坎南法官说明了美国法典第40卷第13k条的规定具有正当性。1．他细致地分析了条文本身，将之分为两个部分，认为其中第一部分因本案仅涉及个人行为而不适用于本案。对于第二部分，他就旗帜、横幅、图案等词汇结合该条最后的从句进行了分析，认为该法条第二部分旨在禁止在联邦最高法院大楼及其所在地传播或宣传政治党派和崇尚各种主义的运动。2．他指出，美国三权分立的政府在保证司法独立方面有着重大利益。联邦最高法院仅仅致力于法庭事务，公众只能通过正当程序向法官提出申诉，正当程序不允许司法受公众压力或其表现形式的影响。如果允许在联邦最高法院大楼及其所在地传播或宣传政治党派和崇尚各种主义的运动,则必然形成联邦最高法院受在其外进行的表达活动影响的印象，进而破坏司法必须满足的形式正义。3．他认为本案上诉人兹威克和格雷丝的行为恰恰是在联邦最高法院大楼及其所在地传播或宣传政治党派和崇尚主义的活动；结合上述两个方面，得出美国法典第40卷第13k条的规定具有正当性并适用于本案的结论。
其次，针对多数派意见，马坎南认为美国法典第40卷第13k条并非多余而是与第18卷第1507条相互补充。1．这两个条文针对的活动不一样，第18卷第1507条针对有特定故意的表达活动；第40卷第13k条禁止其他表达活动。2．这两个条文适用的地域不一样，第40卷第13k条仅适用于联邦最高法院内及其所在地这一很小的地域。3．马坎南认为对在联邦最高法院进行的表达活动施加更多的限制是合理的；因为不象其他容纳各级法院的大楼往往还包括政府其他机构，联邦最高法院大楼唯一的使命是联邦最高法院的司法事务。4．马坎南推断第40卷第13k条和第18卷第1507条的制定表明国会试图在联邦最高法院大楼及其所在地创制一个免受外界影响的地域。
再次，马坎南认为并不是所有的公共场所都因为宪法第一修正案而成为公共论坛，联邦最高法院所在地并非公共论坛。因为：1．这样显然会影响公众对法院、对法治的期待心理。2．言论自由之宪法保证意味着存在一个维持着公共秩序的、有组织的社会；联邦最高法院所在地并不能因宪法第一修正案而成为当然的公共论坛。3．与多数派以詹妮特?拉肯?布瑞吉德诉国会区警察局长案与本案作类比而认为第13k条违宪相反；马坎南通过分析国会大厦之功能、“所在地”所及之处和“所在地”的历史用途与联邦最高法院大楼及其周围之狭窄地带的目的有实质上的不同，以及国会和联邦最高法院之结构、运作和目的有实质上的区别，进一步论证第13k条的正当性。
最后，马坎南法官强调维持整个联邦最高法院区域的“秩序与庄重”、维护“形式正义”这一重大而基本的政府利益乃是第13k条之绝对禁止的正当性依据。1．先例证明联邦最高法院周围地带的秩序与庄重这一政府利益与压制表达自由无关。2．联邦最高法院最高执法官没有考虑表达行为的内容，为重大政府利益而遵循一律禁止表达活动的原则这一事实；从另一面证明了最高执法官不是压制某一个或某几个观点，而是平等对待所有观点。3．上诉人的真实目的是在环绕联邦最高法院的狭窄地带建立公共论坛，现在允许这样的行为将使联邦最高法院提供正当程序和“法律”下平等司法的努力毁于一旦。4．鉴于种类案件的重要性、重现律以及对未来行为和案件的指引性，应当肯定第13k条之法律效力。
三
梳理了格雷丝诉伯格案中法官们的各种意见之后，不免令人有炫目之感，觉得他们的推理似乎无懈可击；同时也更加理解美国何以成了现实主义法学（legal realism）和批判法学(the Critical Legel Studies Movement)缘起和兴盛之地。的确，判例法传统使法律更可预测的同时又表现出“基本法律神话”（弗兰克语）的破裂；自由主义法律传统却深深隐藏着某种意识形态的统治。
在本文第一部分之概括论述和第二部分之评介的基础上，以下拟就该案涉及的公民之宪法第一修正案规定的言论自由权与政府为了政府功能安全而适当地发挥这种合法需求得限制一定公共场所的表达自由之间的冲突及其解决作进一步的具体分析。
（一）理念上的一致是确定冲突之所在和冲突解决的基础
如上所述，就格雷丝诉伯格案所引用的判例而言，既有确认进入公共场所之宽泛权利，认为对于个人使用公共场所交流思想或表达对政府的不满不能强加完全禁止的判例；也有依表达活动之时间、地点、方式而着重限制言论自由的判例。就该案本身而言，则既有多数意见也有不同意见。解决同一种冲突得出两种结论：一种更多地倾向于“若某法律使实现宪法第一修正案包含的种种自由受制于一种在先的限制型许可，而这一许可的权威又没有严格的、客观的、明确的标准引导时；这一法律就是违宪的”，倾向于“如果权利仅能在乐善好施的政府为狂想者提供的安全的天堂实现的话，那么言论自由并不真正存在”。另一种更多地倾向于“尽管自由言论和集会在我们民主的社会中是基本的权利，但这并不意味着每个有观点或信仰要表达的人都可以在任何公共场所、任何时间对着一群人发表演讲”，倾向于联邦最高法院的秩序与庄重是法律的正当程序的基本要素，政府确保维持最高法院的秩序与庄重这一重大利益是禁止在联邦最高法院所在地的表达性活动的正当性理由。
然而，只要回味如何得出结论的过程，实在不难发现，结论虽然不同但得出结论的过程却折射出法官们在理念上的惊人一致。也就是说，双方是在同一话语体系内对话。事实上，这对于双方在相互理解的层面上各自充分论证与相互交流，对于双方相互接受对方的结论，对于判决之多数决定制这一民主形式的维持，对于处于这一对话系统之外的主体理解、评价、接受或反驳其结论，乃至对于一种制度的生成、维持、自我创新均具有重大意义。此处理念上的一致表现为：1．都主张在法治空间内消解问题。2．都认为言论自由在民主的社会中是一项基本的宪法性权利，仅能受到审慎的、必要的、有限的限制。3．都认为言论自由之宪法保障意味着一个维持着公共秩序的、有组织的社会，权力对于权利是必要的。4．都认为维持联邦最高法院的“和平”、“庄重”是限制言论自由的正当理由。5．都认为政府能因重大利益适当限制言论自由。6．都认为解决冲突必须细致地分析具体的情景。7．都注重法律的可预测性，注重判决对未决案件的先示作用。
（二）推理理路上的一致是冲突解决所依赖的路径
法官们得出不同结论所依赖的路径是一致的。首先，他们根据相同的理念和原则、都依循判例法和制定法（如美国法典第18卷第1507条）确立了格雷丝诉伯格案的问题之所在，即基于宪法第一修正案的公民之言论自由权与政府基于重大利益得适当限制言论自由间的紧张关系。其次，他们都识别出适当的、相同的基点（包括考克斯诉路易斯安那州案、安德雷诉佛罗里达州案、格瑞尔诉斯波克案、詹妮特?拉肯?布瑞吉德诉国会区警察局局长案）。再次，他们都在确定的基点情况和本案的问题情况之间识别事实上的相同点和不同点；通过细致的比较和对比这些案件的事实，力图不遗漏所有重要的相同点和不同点。最后，他们说明基点情况和本案的问题情况之间的相同与不同，进而决定是相同点更为重要还是不同点更为重要。从而，法官表现出“依照判例”或“区别判例”。例如，对于詹妮特?拉肯?布瑞吉德诉国会区警察局局长案，以爱德华兹法官为代表的多数意见表现为“依照判例”，而马坎南法官却表现为“区别判例”。循着这一过程，法官们意见的分野自然展现出来；循着这一过程，裁判文书这一文本的读者似乎也产生了一种强烈的被说服感。
（三）法庭意见的多数决定制是冲突解决之审判制度上的终点和民主保障
庞德总结说美国法官习惯于“具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象的概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从下一个案件谨慎地行进，而不是事事回头求助假设的一般概念；不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决… …” 也许正是由于这种相当程度地排斥法律真理的心态，这种怀疑纵使是资深年久的法官也难于在一定条件下克服包括自我束缚在内的种种迷障而再现客观事实的心态；反过来人们才为了寻求正义更坚定地依赖充分的对话与说理，才为了寻求没有最好只有更好的解决办法遵守多数决定制，才为了寻求安定性更坚定地认同判决的效力（拘束力、既判力、形成力、执行力）。
在格雷丝诉伯格案中，法官们所持的理念和推理理路一致、说理精彩，都符合美国社会的法的正统性；考虑到法的安定性、权利保障、国家法治资源的有效利用，以多数意见作为审理的结论、作为解决此一冲突的整个过程的终结点无疑是一种明智的制度选择。而且，此选择是人类社会现阶段认同程度较高的一种民主形式，这也就强化了裁判结论本身的正当性。反过来又有助于公民和政府（包括立法、行政、司法部门）对法院裁判形成“内在观点”（哈特语），并因此渐渐对法院的所有裁判养成一种习惯性尊重。
诚如以上论述所示，在具体案件、具体情景和语境中法官解决权利与权力冲突这一实质性问题与他们据以解决问题的一整套机制事实上是难以割裂的。前者随着后者的进行而逐渐明朗，并在这一过程中获得了正当性。而法官的判决书又将这种难以割裂的关系富有技巧地浓缩、再现出来；不仅推进此一交融，而且适时地强化了在该社会占统治地位的意识形态。笔者无意过分抬高判决书的功能，但它对于司法公正、对于法治恰似玉帛之于礼，钟鼓之于乐，所谓绘事后素，才能达到美好境界。 我国正在展开裁判文书改革的实践与研究。例如，广州海事法院对裁判文书书写方式进行了改革：改变了裁判文书“本院认为”部分的表达方式，代之以每个合议庭成员的个人意见和依据少数服从多数原则得出的最终处理意见。而且这种改革也负载着明确的目的。 所谓形式反作用于内容、过程相当程度地预设结果，相信这种改革是一个不错的切入点。值得谨记的是，我们进行的司法改革和法治建设绝不应是西化的过程或建成我们自以为是，而事实上却是经过了定型化（stereotyped）或性格化（characterized）的某国模式的实践。
另外，值得一提的是，权利与权力冲突的具体形态得以表现出来、格雷丝诉伯格案得以启动司法程序的发动者是认为其宪法第一修正案所含权利被非法剥夺的公民。相比之下，我国现实的情况是：公民可以向许多机关、组织上访、申诉、控告、反映意见；但这诸多机关、组织有许多其他职责，加之没有相应的规则可循，因而使得拖延、推诿、放任顺理成章。一方面，倾听群众呼声的入口非常宽坦；另一方面，又使解决无门或低效，从而形成瓶颈效应，以致公民的宪法性权利实现受阻，无疑也蓄积社会不满，甚至危及社会安宁和秩序。我国应建立公民宪法诉愿机制。事实上，这也是现代民主社会越来越重要的必然趋势的要求。
注释:
1.张志铭，《传媒与司法――从制度原理分析》，载于《中外法学》2000年第1期。
2.〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1994年版，第154页。
3.刘军宁：《保守主义》，中国社会科学出版社1998年版，第89-93页。
4.参见童之伟：《论法理学的更新》，载于《法学研究》1998年第6期。
5.〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第2页。
6.参见苏力：《法律与科技问题的法理学重构》一文所作的分析，载于《中国社会科学》,1999年第5期。
7.参见张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版；范愉：《简论马锡五审判方式》，载于《清华法律评论》总第二期，清华大学出版社1999年版。
8.参见马克思：《政治经济学的形而上学》，《马克思恩格斯选集》第1卷第104－116页。
9.季卫东：《程序比较论》，载于《比较法研究》，1993年2月第七卷第一期。《马克思恩格斯选集》第1卷第104－116页。
10.参见案例注释1。
11.〔美〕庞德：《什么是普通法》。
12.见《论语.阳货》、《论语.八佾》。
13.《广州海事法院改革裁判文书书写方式》，载于《人民日报》总编室主办的《内部参阅》，第3期（总第497期），2000年1月21日。
14.参见莫纪宏：《宪法审判制度概要》，中国人民公安大学出版社1998年版，第105－106页。
出处:转自北大法律信息网 |
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邵明 许旭
一
我们认为“格雷丝诉伯格案”的核心在于解决公民之表达自由与国家权力及其运作之重要成分的司法――两种在宪政体制中具有根本重要性的价值之间的冲突。
从终极意义而言，权利是权力的源泉，前者乃后者之逻辑起点和终点。但历史与现实冷峻地证明：一方面，权力之形成与运作是社会发展之必要和必然；另一方面，又诚如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。” 权力不仅是权利的异化，其自身也不断异化；权力成了一种“必要的恶”。 社会则常常陷入这种两难境地，有时甚至无法自拔。尽管笔者对有学者提出以“权利与权力”代替“权利与义务”作为法理学之基本范畴的主张 持保留态度，但在法治环境之下解决权利与权力之间的冲突（当然，以上的论述也表明我们并不意欲否认权利与权力之间的共生性，而正是这种共生性为解决冲突提供了前提）的确是我们必须认真对待的问题。
面对权利与权力之冲突及其解决这一难题，历史留给我们如此多精良的精神财富（亚里斯多德对法治、政体的论述，阿奎那对国家目的、政体的论述，斯宾诺莎、霍布斯、洛克、卢梭、密尔等对权利与权力、自由与社会秩序的论述，……）；以致几欲使人们陷入一种以对一般理论持防御性的怀疑态度为面具的内在自卑之中。 然而，往昔今朝解决问题的理论、原则、制度、方法呈现出的统一性，在某种程度上而言，只是一种共同困境的统一性的反映，是一种提出并部分解决困境的表现；并不表明不同时空之共同困境的解决可因之迎刃而解。事实上，就连我们对冲突事实本身的见解也会因历时历地而有不同。 因此，厘清与解决权利与权力之冲突时坚持一定的指导思想和原则、贯穿一定的精神固然不容忽略；细致地分析具体事件、具体情景和语境中权利与权力之冲突更是解决问题的前提和关键。一定的指导思想、原则和精神正是也只能在对具体事件、具体情景和语境的分析中贯穿和凸现；而带着一定的指导思想、原则和精神的、试图解决冲突的具体分析也在积累中预设着适宜的制度。我国马锡五同志的实践和思索证明了这一点, 英国的丹宁勋爵也以其一生的实践和思索证明了一点。马克思写下的《评普鲁士最近的书报检查令》和《关于出版自由和公布等级会议记录的辩论》等文不仅反映了他认识的深化；而且从另一个侧面生动地说明了，在具体事件、具体情景和语境中的冲突之解决某种程度地决定着一定社会所申明的一定的指导思想、原则和精神之可信度和权威性，甚至其根本性质。与之相应，事物的逻辑并不等于逻辑的事物。 社会主义民主与法治的阶级本质、潜在素质、应然品格和必然趋势并不意味着只要实行社会主义民主与法治，其内在优越性就会自然彰显，并不意味着可以或多或少地轻视制度的具体演进过程；相反，社会主义优越性恰恰依赖这一具体演进过程并内蕴于其中。同时，我国法制表现为作为制度化基石的程序 之短缺；表现为理论研究与鲜活实践的结合程度之欠缺，不太注重以规范化的方式来分析现有制度的合理性、正当性，并以之为基础析解现有制度的利弊得失，进而考量如何继承、吸收、借鉴。在这种背景之下，我们阅读格雷丝诉伯格案不仅可以体味美国法官如何确立权利与权力冲突的内容和法律上的争点，如何一步步解决冲突；而且可以体味美国法官基于不同意见的正式呈现、精当的分析理路和多数制保障而得出判决的过程。以此作为借镜来反思、总结、发展我国正在进行的司法改革及其研究乃至法治建设，必有其裨益。
二
格雷丝诉伯格案以裁判文书的形式向我们展现了基于上诉人的诉讼请求，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院法官就美国宪法第一修正案所确立的言论自由（the freedom of speech）与联邦政府利益（Government interests）――维护联邦最高法院的秩序与庄重以保证法律的正当程序并彰显正义――在具体事件、具体情景和语境中的冲突予以解决，并对相关法律、法条的合宪性进行审查的过程。
（一）
该案中，多数意见（即法庭意见）认为美国法典第40卷第13k条过于宽泛地限制了第一修正案所确立的言论自由，因而无效。
首先，法庭意见否定了地区法院以本案当事人未穷尽行政性救济而驳回起诉的裁定。基于政府和地区法院否认当事人对事实的陈述， 地区法院未摘要说明驳回起诉的根据并就之进行辩论；上诉法院的否决理由为：1、美国法典第40卷第13k条并未规定在联邦最高法院所在地进行表达性活动必须得到允许；而且该法条针对所有表达性活动，而不仅仅针对没有得到允许或特许的表达性活动。2、寻求行政性救济的程序并未建立；纵使当事人寻求行政性救济，也只能是一种空洞的程式、无效的实践。3、出来劝告本案当事人的警官并未说明只要得到最高执法官的批准，就可以进行表达性活动；而且最高执法官向地区法院法官所作的正式书面陈述也说明不允许在联邦最高法院所在地进行任何表达性活动。4、对于本案，政府（the Government）认为在联邦最高法院所在地进行的所有表达性活动均无一例外地被禁止、美国法典第40卷第13k条适当；可见，与地区法院不同，政府并不认为当事人有寻求行政性救济的必要。上诉法院认为在以上情形之下，地区法院以未穷尽行政性救济为由驳回起诉不具正当性。
接着，基于对地方法院裁定的否决，法庭意见讨论了美国法典第40卷第13k条的合宪性。1．上诉法院法庭将本案定位为宪法第一修正案规定的言论自由权与政府限制一定公共场所的表达自由以便政府功能得以安全而适当地发挥的合法需求（即重要或实质性的政府利益，包括需要政府维护之公众利益、社会利益、司法利益等）之间发生冲突的案件；而联邦最高法院一直在协调这两者。对联邦最高法院判例的重温表明：既有确认进入公共场所（包括公共道路、公园、州政府大厦、美国国会大厦、学校、公共图书馆的阅览室）之宽泛权利，认为对于个人使用公共场所交流思想或表达对政府的不满不能强加完全禁止的判例；也有依表达活动之时间、地点（包括法院大楼、监狱、大型转换系统广告地带、军事基地、关押所）、方式（包括人数、是否故意、是否与司法有关、是游行示威还是集会结社还是出版，等等）而着重限制言论自由的判例。2．法庭认为这些看似相互背离的判例并不存在基本不一致，因为：（1）从这些判例中可以辨析出“公共论坛”与“非公共论坛”这一组词汇，并非公共场所都是公共论坛，在非公共论坛可以对表达活动施加比在公共论坛更大的限制，以往判例正是因此才看似相互背离；（2）即便如此，联邦最高法院在涉及非公共论坛的案件中仍然指出，宪法第一修正案规定的言论自由权与对之进行限制并不矛盾。3．通过以上分析，法庭认为政府无论何时否认公众在一般意义上而言对他们开放的公共场所行使表达自由的权利，都必须有实施限制的正当化理由――重大的政府利益，除非表达自由的方式与特别时间、在特别地点进行的正常活动基本不相宜。4．通过层层逼近，终于可以论及本案的核心问题，即“表达自由与联邦最高法院所在地”。根据上述，法庭认为对在法院大楼内及其附近进行的表达活动实施限制的正当化理由当然存在，为保障司法独立、免受公众结论的影响可以适当限制表达自由。具体到美国法典第40卷第13k条，法庭认为：（1）该法条不分时间、地点、方式而完全禁止在法院大楼内及其附近进行的表达活动。（2）美国法典第18卷第1507条并不绝对禁止在最高法院所在地进行的表达活动；由此，反衬出美国法典第40卷第13k条绝对禁止所有的表达活动不具正当性。（3）尽管维护联邦最高法院的和平、尊严、庄重是政府有宪法保障的权力，但这并不能证成绝对禁止所有表达活动的正当性。（4）美国法典第40卷第13k条不论表达活动是否与特别时间、在特别地点的正常活动基本不相宜，这种笼统而绝对的禁止实质上使得宪法第一修正案规定的言论自由权不可能在号称是此一权利最有力的保护者的联邦最高法院之所在地以任何形式实现，这无疑是一种讽刺。（5）追寻立法者的立法原意、立法过程、立法措辞以及几十年该法条一贯宽泛的实施，少数意见所主张的对美国法典第40卷第13k条进行有效的狭义解释简直不可能。总之，上诉法院认为国会可以立法限制在联邦最高法院所在地进行的表达活动，但对美国法典第40卷第13k条只能宣布其违宪。
最后，法庭的结论是确认了上诉人的诉讼请求，并将此案发回地方法院作出适当的救济性判决。
（二）
该案中，马坎南法官部分反对、部分赞同多数意见。他认为维护联邦最高法院的秩序与庄严是保证法律的正当程序、彰显正义所必须的，这一重大政府利益使第13k条对表达行为设定的限制具有正当性。
首先，马坎南法官说明了美国法典第40卷第13k条的规定具有正当性。1．他细致地分析了条文本身，将之分为两个部分，认为其中第一部分因本案仅涉及个人行为而不适用于本案。对于第二部分，他就旗帜、横幅、图案等词汇结合该条最后的从句进行了分析，认为该法条第二部分旨在禁止在联邦最高法院大楼及其所在地传播或宣传政治党派和崇尚各种主义的运动。2．他指出，美国三权分立的政府在保证司法独立方面有着重大利益。联邦最高法院仅仅致力于法庭事务，公众只能通过正当程序向法官提出申诉，正当程序不允许司法受公众压力或其表现形式的影响。如果允许在联邦最高法院大楼及其所在地传播或宣传政治党派和崇尚各种主义的运动,则必然形成联邦最高法院受在其外进行的表达活动影响的印象，进而破坏司法必须满足的形式正义。3．他认为本案上诉人兹威克和格雷丝的行为恰恰是在联邦最高法院大楼及其所在地传播或宣传政治党派和崇尚主义的活动；结合上述两个方面，得出美国法典第40卷第13k条的规定具有正当性并适用于本案的结论。
其次，针对多数派意见，马坎南认为美国法典第40卷第13k条并非多余而是与第18卷第1507条相互补充。1．这两个条文针对的活动不一样，第18卷第1507条针对有特定故意的表达活动；第40卷第13k条禁止其他表达活动。2．这两个条文适用的地域不一样，第40卷第13k条仅适用于联邦最高法院内及其所在地这一很小的地域。3．马坎南认为对在联邦最高法院进行的表达活动施加更多的限制是合理的；因为不象其他容纳各级法院的大楼往往还包括政府其他机构，联邦最高法院大楼唯一的使命是联邦最高法院的司法事务。4．马坎南推断第40卷第13k条和第18卷第1507条的制定表明国会试图在联邦最高法院大楼及其所在地创制一个免受外界影响的地域。
再次，马坎南认为并不是所有的公共场所都因为宪法第一修正案而成为公共论坛，联邦最高法院所在地并非公共论坛。因为：1．这样显然会影响公众对法院、对法治的期待心理。2．言论自由之宪法保证意味着存在一个维持着公共秩序的、有组织的社会；联邦最高法院所在地并不能因宪法第一修正案而成为当然的公共论坛。3．与多数派以詹妮特?拉肯?布瑞吉德诉国会区警察局长案与本案作类比而认为第13k条违宪相反；马坎南通过分析国会大厦之功能、“所在地”所及之处和“所在地”的历史用途与联邦最高法院大楼及其周围之狭窄地带的目的有实质上的不同，以及国会和联邦最高法院之结构、运作和目的有实质上的区别，进一步论证第13k条的正当性。
最后，马坎南法官强调维持整个联邦最高法院区域的“秩序与庄重”、维护“形式正义”这一重大而基本的政府利益乃是第13k条之绝对禁止的正当性依据。1．先例证明联邦最高法院周围地带的秩序与庄重这一政府利益与压制表达自由无关。2．联邦最高法院最高执法官没有考虑表达行为的内容，为重大政府利益而遵循一律禁止表达活动的原则这一事实；从另一面证明了最高执法官不是压制某一个或某几个观点，而是平等对待所有观点。3．上诉人的真实目的是在环绕联邦最高法院的狭窄地带建立公共论坛，现在允许这样的行为将使联邦最高法院提供正当程序和“法律”下平等司法的努力毁于一旦。4．鉴于种类案件的重要性、重现律以及对未来行为和案件的指引性，应当肯定第13k条之法律效力。
三
梳理了格雷丝诉伯格案中法官们的各种意见之后，不免令人有炫目之感，觉得他们的推理似乎无懈可击；同时也更加理解美国何以成了现实主义法学（legal realism）和批判法学(the Critical Legel Studies Movement)缘起和兴盛之地。的确，判例法传统使法律更可预测的同时又表现出“基本法律神话”（弗兰克语）的破裂；自由主义法律传统却深深隐藏着某种意识形态的统治。
在本文第一部分之概括论述和第二部分之评介的基础上，以下拟就该案涉及的公民之宪法第一修正案规定的言论自由权与政府为了政府功能安全而适当地发挥这种合法需求得限制一定公共场所的表达自由之间的冲突及其解决作进一步的具体分析。
（一）理念上的一致是确定冲突之所在和冲突解决的基础
如上所述，就格雷丝诉伯格案所引用的判例而言，既有确认进入公共场所之宽泛权利，认为对于个人使用公共场所交流思想或表达对政府的不满不能强加完全禁止的判例；也有依表达活动之时间、地点、方式而着重限制言论自由的判例。就该案本身而言，则既有多数意见也有不同意见。解决同一种冲突得出两种结论：一种更多地倾向于“若某法律使实现宪法第一修正案包含的种种自由受制于一种在先的限制型许可，而这一许可的权威又没有严格的、客观的、明确的标准引导时；这一法律就是违宪的”，倾向于“如果权利仅能在乐善好施的政府为狂想者提供的安全的天堂实现的话，那么言论自由并不真正存在”。另一种更多地倾向于“尽管自由言论和集会在我们民主的社会中是基本的权利，但这并不意味着每个有观点或信仰要表达的人都可以在任何公共场所、任何时间对着一群人发表演讲”，倾向于联邦最高法院的秩序与庄重是法律的正当程序的基本要素，政府确保维持最高法院的秩序与庄重这一重大利益是禁止在联邦最高法院所在地的表达性活动的正当性理由。
然而，只要回味如何得出结论的过程，实在不难发现，结论虽然不同但得出结论的过程却折射出法官们在理念上的惊人一致。也就是说，双方是在同一话语体系内对话。事实上，这对于双方在相互理解的层面上各自充分论证与相互交流，对于双方相互接受对方的结论，对于判决之多数决定制这一民主形式的维持，对于处于这一对话系统之外的主体理解、评价、接受或反驳其结论，乃至对于一种制度的生成、维持、自我创新均具有重大意义。此处理念上的一致表现为：1．都主张在法治空间内消解问题。2．都认为言论自由在民主的社会中是一项基本的宪法性权利，仅能受到审慎的、必要的、有限的限制。3．都认为言论自由之宪法保障意味着一个维持着公共秩序的、有组织的社会，权力对于权利是必要的。4．都认为维持联邦最高法院的“和平”、“庄重”是限制言论自由的正当理由。5．都认为政府能因重大利益适当限制言论自由。6．都认为解决冲突必须细致地分析具体的情景。7．都注重法律的可预测性，注重判决对未决案件的先示作用。
（二）推理理路上的一致是冲突解决所依赖的路径
法官们得出不同结论所依赖的路径是一致的。首先，他们根据相同的理念和原则、都依循判例法和制定法（如美国法典第18卷第1507条）确立了格雷丝诉伯格案的问题之所在，即基于宪法第一修正案的公民之言论自由权与政府基于重大利益得适当限制言论自由间的紧张关系。其次，他们都识别出适当的、相同的基点（包括考克斯诉路易斯安那州案、安德雷诉佛罗里达州案、格瑞尔诉斯波克案、詹妮特?拉肯?布瑞吉德诉国会区警察局局长案）。再次，他们都在确定的基点情况和本案的问题情况之间识别事实上的相同点和不同点；通过细致的比较和对比这些案件的事实，力图不遗漏所有重要的相同点和不同点。最后，他们说明基点情况和本案的问题情况之间的相同与不同，进而决定是相同点更为重要还是不同点更为重要。从而，法官表现出“依照判例”或“区别判例”。例如，对于詹妮特?拉肯?布瑞吉德诉国会区警察局局长案，以爱德华兹法官为代表的多数意见表现为“依照判例”，而马坎南法官却表现为“区别判例”。循着这一过程，法官们意见的分野自然展现出来；循着这一过程，裁判文书这一文本的读者似乎也产生了一种强烈的被说服感。
（三）法庭意见的多数决定制是冲突解决之审判制度上的终点和民主保障
庞德总结说美国法官习惯于“具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象的概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从下一个案件谨慎地行进，而不是事事回头求助假设的一般概念；不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决… …” 也许正是由于这种相当程度地排斥法律真理的心态，这种怀疑纵使是资深年久的法官也难于在一定条件下克服包括自我束缚在内的种种迷障而再现客观事实的心态；反过来人们才为了寻求正义更坚定地依赖充分的对话与说理，才为了寻求没有最好只有更好的解决办法遵守多数决定制，才为了寻求安定性更坚定地认同判决的效力（拘束力、既判力、形成力、执行力）。
在格雷丝诉伯格案中，法官们所持的理念和推理理路一致、说理精彩，都符合美国社会的法的正统性；考虑到法的安定性、权利保障、国家法治资源的有效利用，以多数意见作为审理的结论、作为解决此一冲突的整个过程的终结点无疑是一种明智的制度选择。而且，此选择是人类社会现阶段认同程度较高的一种民主形式，这也就强化了裁判结论本身的正当性。反过来又有助于公民和政府（包括立法、行政、司法部门）对法院裁判形成“内在观点”（哈特语），并因此渐渐对法院的所有裁判养成一种习惯性尊重。
诚如以上论述所示，在具体案件、具体情景和语境中法官解决权利与权力冲突这一实质性问题与他们据以解决问题的一整套机制事实上是难以割裂的。前者随着后者的进行而逐渐明朗，并在这一过程中获得了正当性。而法官的判决书又将这种难以割裂的关系富有技巧地浓缩、再现出来；不仅推进此一交融，而且适时地强化了在该社会占统治地位的意识形态。笔者无意过分抬高判决书的功能，但它对于司法公正、对于法治恰似玉帛之于礼，钟鼓之于乐，所谓绘事后素，才能达到美好境界。 我国正在展开裁判文书改革的实践与研究。例如，广州海事法院对裁判文书书写方式进行了改革：改变了裁判文书“本院认为”部分的表达方式，代之以每个合议庭成员的个人意见和依据少数服从多数原则得出的最终处理意见。而且这种改革也负载着明确的目的。 所谓形式反作用于内容、过程相当程度地预设结果，相信这种改革是一个不错的切入点。值得谨记的是，我们进行的司法改革和法治建设绝不应是西化的过程或建成我们自以为是，而事实上却是经过了定型化（stereotyped）或性格化（characterized）的某国模式的实践。
另外，值得一提的是，权利与权力冲突的具体形态得以表现出来、格雷丝诉伯格案得以启动司法程序的发动者是认为其宪法第一修正案所含权利被非法剥夺的公民。相比之下，我国现实的情况是：公民可以向许多机关、组织上访、申诉、控告、反映意见；但这诸多机关、组织有许多其他职责，加之没有相应的规则可循，因而使得拖延、推诿、放任顺理成章。一方面，倾听群众呼声的入口非常宽坦；另一方面，又使解决无门或低效，从而形成瓶颈效应，以致公民的宪法性权利实现受阻，无疑也蓄积社会不满，甚至危及社会安宁和秩序。我国应建立公民宪法诉愿机制。事实上，这也是现代民主社会越来越重要的必然趋势的要求。
注释:
1.张志铭，《传媒与司法――从制度原理分析》，载于《中外法学》2000年第1期。
2.〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1994年版，第154页。
3.刘军宁：《保守主义》，中国社会科学出版社1998年版，第89-93页。
4.参见童之伟：《论法理学的更新》，载于《法学研究》1998年第6期。
5.〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第2页。
6.参见苏力：《法律与科技问题的法理学重构》一文所作的分析，载于《中国社会科学》,1999年第5期。
7.参见张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版；范愉：《简论马锡五审判方式》，载于《清华法律评论》总第二期，清华大学出版社1999年版。
8.参见马克思：《政治经济学的形而上学》，《马克思恩格斯选集》第1卷第104－116页。
9.季卫东：《程序比较论》，载于《比较法研究》，1993年2月第七卷第一期。《马克思恩格斯选集》第1卷第104－116页。
10.参见案例注释1。
11.〔美〕庞德：《什么是普通法》。
12.见《论语.阳货》、《论语.八佾》。
13.《广州海事法院改革裁判文书书写方式》，载于《人民日报》总编室主办的《内部参阅》，第3期（总第497期），2000年1月21日。
14.参见莫纪宏：《宪法审判制度概要》，中国人民公安大学出版社1998年版，第105－106页。
出处:转自北大法律信息网
