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江伟 邵明 陈刚
《民事诉权研究》(法律出版社2002年版，台湾韦伯文化国际出版有限公司2004年版）一书属于“九五”国家教委博士点人文社会科学研究基金项目本项目正式完稿之际，江伟教授召集本书另外两名作者，围绕着写作本书的体会进行了一天的座谈。下列段落标题是为了便于读者理解本次谈话的要点，由整理人邵明博士和陈刚博士添加。
谈话人：
江伟 中国人民大学教授、博士生导师（以下简称“江”）
邵明 法学博士 中国人民大学讲师（以下简称“邵”）
陈刚 法学博士 西南政法大学副教授、硕士生导师（以下简称“陈”）
地 点：
中国人民大学静园20楼48号
时 间：2001年12月
开场白
江：各位辛苦了。北京的冬天要比小陈刚那里（指重庆）冷得多，我和邵明倒是常见面。今天，我们三位作者聚在一起，就咱们的《民事诉权研究》再发表一些“高见”。我觉得书是“论”出来了，但是还有好多想说的话没有写进《民事诉权研究》。
陈：这次是和江老师、邵学兄第二次见面了。上次（指参加江伟教授主持的暑期“中国中青年民事诉讼法学者国际研讨班”）是个大夏天，这回是个大冬天。不过，重庆的热法和冷法都与北京不同。江老师说得确实对，我也觉得再值得一“论”的地方还有很多。不知邵学兄有何看法？
邵：是的，要写的东西还有很多。我们三位作者处于“两地分居”状态，书中的许多细节都没有机会聚在一起讨论一下，还有好多内容因时间关系没有在《民事诉权研究》中详尽表述出来，确实有必要就一些重要问题来共同“论”一“论”。
江：看来大家的意见一致，不如将今天的谈话整理一下放在书后，权作本书的补篇吧。
一、本书的写作意图
（一）立足于当事人权利保护立场的诉权理论
江：咱们这本书叫作《民事诉权研究》，属于“九五”国家教委博士点人文社会科学研究基金项目。当初在立项时，有不少学者及同行跟我说，“诉权”这东西在理论上太抽象，虽有很高的理论价值，但研究起来难度很大，是个吃力不讨好的选题。不过我认为“诉权”不应该仅是一个纯理论性课题，也应该是一个与普通百姓的日常生活有密切联系的实践性课题。也就是说，“诉权”是实践的，而不仅仅象大多数教科书写的那样，是一个玄而又玄的抽象概念。你们想一想，法院找借口不让人家（指当事人）立案，好多经济条件不好的人虽然有理却打不起“官司”，这些在社会生活中是经常碰到的现象，哪一件不是与“诉权”有关的？我就是考虑到这一点，才写这个题目的，也就是说，想建立一个保护普通大众的合法权益的“诉权理论”。诉权与我们老百姓的生活联系在一起，我看就这一点来说就不玄忽，内容也就变得实在了。
陈：的确，过去的诉权理论研究太过于抽象了，成了一个玄学。说句大实话，好多研究诉权理论的文章好象是在玩文字游戏，写作上既不与民事诉讼的具体制度联系起来，也不与民事诉讼的实践相结合，脱离了诉权理论研究的本意。实际上，诉权理论是研究民事诉讼的方法论，只有和具体的诉讼制度结合起来，譬如和证据制度或诉讼标的等结合起来，这样的研究才有味道。
邵：我也特别关注诉权理论的实践化问题，搞玄学研究没有太大的意义。诉权理论是剖析民事诉讼各项制度的方法论，对诉讼实践具有极高的理论指导意义。在强调当事人程序基本权保障的今天，诉权理论研究的重点应当放在当事人实体权益和诉讼利益保护的实践上。
江：现在侵害诉权和诉权保护不足的现象和案件真是太多了。几乎每天电视上、报纸上都有报道。不过，现在的民事诉讼体制改革已经注意到了这一点，开始强调了对当事人诉权的保护，最高人民法院出台的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》 (2000年7月12日最高人民法院审判委员会第1124次会议通过)，就是为了帮助经济上确有困难的当事人能够依法充分行使自己的诉权而实行的一项诉讼保障措施。我们的“新诉权理论”强调的一个宗旨，就是要让当事人能够较方便地接近法院，扫清他们“打官司”上的主要障碍，保护他们的合法权益。人民法院应当保护当事人合法、有效、方便地行使诉权，这是人民法院应尽的一项职责。
（二）宪法化的诉权理论
陈：《民事诉权研究》一书不同于既往的诉权理论的最大特点，就是首先将诉权定位于一项宪法性权利，这一提法符合法治国家的基本原理，但也具有学术上的风险性。从总体方面来说，宪法化的诉权学说目前还没有成为通说，并且我国宪法中没有明确规定“诉权”一词，只是有些法律性文件中明确使用了“诉权”这个概念。许多国家在宪法中规定了当事人“接受裁判的权利”，例如日本国宪法第33条明确规定“任何人在法院接受裁判的权利不被剥夺”，因而不难将当事人在宪法上享有的请求司法救济的权利理解为诉权在实定法上的体现或保障。
江：不能将我国现行宪法没有“诉权”一词或者没有规定诉权的内涵作为“诉权”不是一项宪法性权利的依据。正确的理解应当是这样，既然一些法律文件中使用了“诉权”一词，就意味着法律已对诉权的概念和性质作了预置，否则立法者就犯了立法用语不严肃的错误。而要解释这一概念，就必须符合宪法精神。按照许多国家宪法和一些国际公约的规定，当事人享有接受裁判的权利，而为什么要规定这一权利呢？就是因为当事人享有诉权。换句话说，当事人不享有诉权，接受裁判的权利就无从谈起了。当事人因为享有诉权，所以也就享有了接受裁判的权利。而这个接受裁判的权利，就是现行宪法对当事人诉权的保障或诉权的实定法化。国外的情况象上面说的那样，国内的情况也应当如此。我们已在联合国的《公民权利和政治权利国际公约》上签了字，这标志着我国政府也承认公民享有该公约第14条规定的“接受司法裁判的权利”。此外，我国宪法虽然没有规定诉权以及诉权的宪法上保障――接受裁判的权利，但这并不意味着我国宪法不保护当事人的诉权，例如现行宪法第33条关于公民在法律面前一律平等原则、第125条关于公开审理，特别是第126条关于法院独立行使审判权等规定，都可以被理解为是对诉权的宪法性保障条款。可以认为，宪法第33条规定的法律面前一律平等，是包含公民平等地享受通过民事诉讼实现其合法权益这一内容的，而当事人要请求司法保护就必须享有一项基本权利，这个权利也就是我们在本书中所说的诉权。
邵：诉权无疑是当事人向法院请求司法救济的权利，但它和“接受裁判权”是有区别的。接受裁判的权利是实定宪法明确规定的权利，而诉权是一个理论上的术语，是宪法概念在诉讼领域中的落实，应当说，接受裁判权是诉权在实定法上的确定和保障。同时，诉权是一种主动的请求权（这在本书中已有论述），而接受裁判权是一种被动性的权利。
（三）诉权理论与民事诉讼的国际化
陈：刚才江老师谈到了《公民权利和政治权利国际公约》规定的“接受司法裁判权”问题，这个公约是一项关于人权保护的公约，从这个意义上讲，诉权是具有双重构造的，一是宪法性权利，二是人权的组成内容之一。将诉权作这种理解，在我国也是有理论根据的。《中国人权事业的进展》中有这样一句：“根据《行政诉讼法》规定，中国建立了社会团体支持公民起诉和诉权保障的制度。社会团体可受委托成为诉讼代理人，公民可以借助社会团体的力量行使诉权。”这就是说，可以将诉权作为人权的一项内容。人权保护是国际性的，诉权保护也应该是国际性的。
江：这涉及到一个诉权的国际化问题。从现有的法律规定上讲，我国民事诉讼法中有不少保护外国当事人行使诉权的规定。诉权保护的国际化标准，应当是今后民事诉讼法学尤其是涉外和国际民事诉讼法学的重点研究课题。例如我国民事诉讼法明确规定各民族公民都有使用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利，而没有规定外国当事人在中国境内进行民事诉讼有使用本国语言、文字的权利。可以建议将现行民事诉讼法第241条（人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担）文字上修改为“人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。外国当事人有使用本国语言、文字进行民事诉讼的权利，人民法院应当为外国当事人提供翻译，但翻译费用由当事人承担。”根据各国的立法现状，法庭翻译都是由法院依职权指定，并经过正式的资格认证。当事人可以对法院提供的法庭翻译申请回避，要求提供更适合本案诉讼的翻译。另外，修改这一条是具有现实意义的，《公民权利和政治权利国际公约》第26条规定：“所有的人在法律前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视。在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。”我们应当明确将外国当事人使用母国语进行民事诉讼当作一项权利，否则人家会指责我们的民事诉讼歧视外国人。
邵：谈到诉权保护的国际化问题，我想今后不仅要强调涉外民事诉讼中的外国当事人的诉权保护，同时也要强调涉外民事诉讼中的本国当事人的诉权保护。举个例子，我国正式加入WTO了。WTO有关知识产权保护的标准，主要来自关贸总协定乌拉圭回合签署的TRIPs协议。在这一回合的谈判过程中，中国尽管不是会员国，但自始至终参与了，并且我国政府代表在一揽子协议上签了字。在过去十几年中，我国为改革开放和自身发展的需求，在国际多边氛围的推动下，知识产权的立法得到了迅速发展。现在我国的知识产权法律制度较为完备，其保护标准也基本上趋同或达到了以TRIPs协议为标准的当代国际知识产权保护水准。但是从立法上看，也还有一些需要作进一步调整的地方，尤其是对“超国民待遇问题”的解决。所谓超国民待遇，大意是指我国现行知识产权法律制度对外国民事主体在中国的知识产权的保护范围和保护力度，超过了对我国单位与个人的知识产权的保护范围。这里面就涉及到了一个对中外诉讼当事人的诉权进行平等保护的问题了。譬如，对待实用艺术品、数据库等，对属于外国人的予以保护，而对属于中国人的便不保护。特别明显的是计算机软件。有条文规定，外国人的软件一次保护50年，而中国人研制的软件要先登记，才能有诉权和申请行政救济的权利。尽管最高法院已形成有关文件在审判实践中予以了协调，但在法律层面上依然没有彻底解决问题。因此，在向世界敞开大门的时候，我们也得注意对本国当事人诉权的保护。
（四）从诉权论角度谈民事诉讼法和民事实体法的关系
陈：邵学兄一下子将话题转移到了实体法和诉讼法交合的领域。今天是我们三位作者的“杂谈”，说到哪儿就是哪儿。我确实感觉到民法学在研究方法上有点问题。他们很少关心民事实体法的裁判规范作用，老是在社会规范的“圈子”里“打转转”，好象民法的立法目的不需要通过诉讼就可以自我实现一样，事实上这样将使民事实体法规范变为书面的道德性或劝诱性规范，从而失却了法律的强制性。而我们民事诉讼法学也问题不少，很少有学者结合民事实体法来研究问题。
江：我一直强调实体法和诉讼法的结合性研究，两者不可偏废，实际上，道理相当简单，在民事诉讼中适用的法律不仅有规范诉讼程序过程的程序法，还包括作为裁判规范的民事实体法，这是一个人人都不会否定的事实。我还没有见过一个仅凭诉讼法或实体法就能解决案件的民事诉讼。所以我一直都在说，民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”。什么叫“场”呢？这是借用了一个物理学上的用语，就是指事物发生作用的领域。诉讼法和实体法在民事诉讼领域或我说的“场”中，属于相互协作或协动的关系。我们承认实体法和诉讼法属于不同的法律部门，各自都有自己的理论体系，但是它们在共同服务于诉讼制度，或更直接地说，在作为处理具体案件的法律规范这一点上，目的是相同的。
邵：我认为实体法学之所以能够“自我陶醉”，不关心民事诉讼和实体法裁判功能的主要原因，不外乎民法能够独立地在老百姓的生活交往领域，也就是本书所指的“社会生活的场”中独立的发生作用。而我们民事诉讼法却做不到这一点，这就象刚才江老师所说的那样，民事诉讼必须通过实体法和诉讼法的共同作用，才能完成诉讼任务，才能处理具体的民事纠纷。
江：所以我提倡，民事诉讼法学不是研究民事诉讼法的学问，更不是解释现行民事诉讼法条文的法学，而是研究民事诉讼的学问。民事诉讼法学不可能在排斥实体法的基础上向前发展，你要研究民事诉讼现象，就必须关心诉讼中各种实体问题的解决。实体法还有可能在自我封闭的“圈子”里“打转转”，诉讼法是绝对做不到的。说个简单的道理，实体法学者可以写一本“合同法研究”、“保险法基本理论”，而我们要写“合同诉讼制度研究”、“保险诉讼制度研究”方面的论文，如果你撇开实体法的规定，就无法写这些论文。这是大的方面的。小的方面，你譬如要写一篇有关合同案件诉讼管辖问题，离开合同法的有关规定，如有关合同签订地或履行地的规定，就无法谈合同案件的诉讼管辖。
陈：的确如此。从有关各种类型诉讼的研究到民事诉讼的一系列理论研究，离开实体法问题几乎无从进行。不过我想强调实体法学在研究上也太片面了，也该关心关心与诉讼法的配套问题。
江：民事实体法说到底是具有两种功能的：一是社会规范或生活规范功能；二是裁判规范功能。光强调民事实体法的社会规范功能是不够的，必须还要特别强调它的裁判规范的功能。现在的民事实体法存在着许多不适应民事诉讼的条文。如果条文制定出来不能通过民事诉讼加以贯彻、适用，你制定它干什么？！在进行婚姻法的修订工作时，许多人要求对干涉他人婚姻家庭的“第三者”进行处罚。我也同意对“第三者”进行处罚，问题是法律上如何确定“第三者”，诉讼中又如何去证明“第三者”。如果法律对“第三者”的构成要件规定得不明确，就会造成原告滥用诉权侵害不是“第三者”的当事人的权利。如果规定得非常明确，又是一个非常复杂的问题。譬如，以不正当关系和行为作为判断“第三者”的标准，就会将一些卖淫嫖娼案件的当事人纳入“第三者”的范畴，这显然是不合适的。如果将感情或主观上的东西作为判断“第三者”的标准，那进入诉讼以后就更麻烦了。现在一些人很无聊，喜欢在“网”上找“感觉”，我想法律不可能将这种在“网”上有非正常感情关系的人也判断为“第三者”吧！还有，对是否构成“第三者”的证明也相当困难，前一阵子河南出现了一个妻子捉奸给“第三者”拍照，这照片是否具有证明“第三者”破坏他人家庭的证据资格问题。不仅如此，我们都知道告人家是“第三者”是会影响到被告的名誉权的，名誉权属于人身法律关系的调整范围，从民事诉讼证明理论上讲，与人身关系密切联系的证明标准，应当高于民事财产案件的证明标准。所以对“第三者”的认定，必须适用等同于刑事诉讼的证明标准。我举这个例子的目的，是想说明民事立法必须首先考虑到一个条文最终能否在民事诉讼中实现，如果制定一个不能实现的条文，纵然当事人的诉权保护有了法律上的根据，但是实体权利因最终不能通过民事诉讼获得救济，就成了一项空洞的权利。这不仅没有保护到当事人的合法权益，而且因为立法的目的落空了，反而会使权益人对法律制度和诉讼制度产生怀疑，从而影响人们对司法的信任。
邵：江老师举例说明了实体法和诉讼法的关系问题。类似的问题还有许多。民事实体法不仅具有社会规范的一面，而且还具有裁判规范的一面，我想这个道理今后学术界都会领会的。就民事诉讼和民事实体法的关系而言，民事诉讼不仅具有上述江老师所谈到的检验民事实体法是否合乎诉讼要求的功能，它本身还有一个完善和发展实体法的功能，这一点在英美法系表现得尤为突出，判例法都是通过诉讼创造出来的。在大陆法系尽管有了较为完备的实体法体系，但是制定法的落后性是一个不争的事实，对一些新权利的保护，必须通过诉讼来发展和完善实体法，以实现当事人的合法权益。再说，通过赋予当事人诉权或者说通过诉的利益，将没有相应的实体法规范作为裁判根据而又需要诉讼救济的民事纠纷予以诉讼救济，这样可以弥补实体法的漏洞，可以说，这是在法律内部通过自身的机制（诉权或诉的利益）纠正实体法的滞后性或不周延性。
陈：邵学兄提出的问题在大方向上是正确的。不过我国民事诉讼制度和大陆法系更为接近，都是成文法国家，也就是说都属于“法规出发型诉讼制度”。所以我国民事诉讼制度在根本方面是保护当事人实定法上的权利。当然，随着社会政治、经济的高速发展，眼下的确发生了许多现有的制定法不能应对的案件，尤其是与公益保护相联系的所谓的现代型诉讼案件。对于这类诉讼案件的解决，我也认为适用从事件中发现法的英美法系的事实出发型诉讼似乎更为合适。但是，在诉讼实践中的大多数案件仍然是合同纠纷或一般性侵权纠纷等所谓的古典型事件。在此意义上，我认为实体诉权的保护不能离开制定法的范围太远。就拿日本来说，能够举出诉讼创制新权利的判例，好象只有一个“日照权”。
江：小陈刚的观点有些保守。关于民事诉讼对实体法的完善和发展作用，要从两个方面来分析。第一，日本法院只创造出了一个“日照权”是有原因的，因为日本是一个民事实体法极为发达的国家，而我们的民事实体法还不发达，因此通过诉讼来完善和发展民事实体法，不仅有必要性，而且空间也很大。举个例子，我曾参加过一个“法律意见会诊”，这是我国第一个涉及信托法律关系的诉讼。这案子在日本很好处理，因为日本有信托法，而我们当时还没有制定专门的信托法，但在我们的社会生活中确实存在着信托关系，发生纠纷了，当事人找上法院，法院不能不处理纠纷，更不能以没有法律规定为借口将当事人拒之门外。当时，这个案件最终是按信托诉讼判的，也就是说法院通过诉讼弥补了现行法的不足。在改革开放之前，我们除了有婚姻法外，调整民事关系的法律几乎是空白，那时候法院更是通过诉讼来弥补实体法的不足。我这个意思是说，在法制不完备的情况下，只有采取积极的司法才能保护当事人的实体诉权。第二，从制定法的发展史上说，恐怕没有人能够否定是诉讼推动了制定法的发展，在没有制定法的年代，民事诉讼是存在的。如前所述，就是在今天，民事诉讼也不因有没有信托法而拒绝对信托纠纷的解决。
（五）诉权理论与“场”的理论
陈：刚才江老师和邵学兄从法的发达史角度谈了民事实体法和民事诉讼法的关系，这一观点我记得在海南召开的全国诉讼法年会（1998年11月）上已有了交待。当时江老师和刘荣军博士合作提交了一篇非常精彩的论文。那篇论文的题目好象就叫作“实体法和诉讼法的关系”。
江：我补充一句。那次年会的主要议题之一就是讨论一下实体法和诉讼法的关系。
陈：现在有关民事实体法和民事诉讼法关系的论述开始由法律发达史的角度转向“场”的理论，并且在关于“场”的理论中还存在着平行论和层次论的观点。“平行论”的代表性说法是这样的，实体法和诉讼法是共同促进诉讼发展的两个车轮。我们在本书中提倡的是层次论，对平行论持否定的态度，在这一点上我认为还有许多需要进行学术交待的地方。
邵：“场”的理论现在可以为学术界所理解和接受，因为民事诉讼的确是实体法规范和诉讼法规范共同作用的“场”，缺一不可。这一点正如江老师刚才所说的那样，任何一起民事诉讼都不可能仅凭实体法规范或诉讼法规范就能完成处理民事纠纷的任务。据我所知，“场”的理论最早是由德国学者提出的，而英美法大概是有着诉讼创造实体和程序先于权利的传统吧，所以也就不需要从理论上强调“场”的理论及其意义。德国学者当时提出这一理论的目的，是为了说明实体法和诉讼法在民事诉讼领域相互作用的意义，也就是说诉讼法并不是实体法的附属物，而最早提出的“场”的理论是采用实体法和诉讼法平行论的观点来解释两者之间的关系的。到了本世纪初，德国有位叫海尔特曼(Hartmann)的学者写了一本名著提出了法律的层次性理论。这本在当时学术影响极大的法哲学名著叫作《范畴法则》（Nicolai Hartmann, Kategoriale Gesetze, Philosophischer Anzeiger, Ⅰ, 2, 1926.）。这之后，德国民事诉讼法学者开始根据海尔特曼的法层次构造理论来理解在民事诉讼的“场”中实体法和诉讼法的层次间关系。在当时，德国学术界一敲锣，紧跟德国法理论发展的日本学术界就准备跳舞。因此日本民事诉讼法学者也开始抛弃了平行论的观点，转而展开了实体法和诉讼法关系的层次论研究。其结论就是在诉讼的“场”中，诉讼法处于上位，实体法处于下位，上位的诉讼法包摄下位的实体法。
陈：在传统的“场”的理论中，民事诉讼法和民事实体法处于平行的关系，是共同服务于诉讼制度的两个“车轮”。但是在“场”的理论中再加入一个层次论，诉讼法的内容就变得更加丰富了。据我所知，在日本民事诉讼界，“场”的理论是一种通说，也就是说学术界都持民事诉讼是实体法和诉讼法的结合这一观点。但是对于“场”中的实体法和诉讼法的层次关系，却是有着不同解释的。不过这种不同的解释仅是方法论上的不同，在承认诉讼法处于实体法的上位这一点上，大家几乎达成共识。一种是从诉讼构造论角度，主张在诉讼的“场”中，诉讼法处于实体法的上位，这种观点的提出者是日本学界称作“民事诉讼一匹狼”的已故中村宗雄教授，他的学术主张深受德国法的影响。另一种观点是从法的发展过程认为诉讼法和实体法在诉讼的“场”中属于上位和下位的关系，诉讼法是实体法之母。持这种观点的，主要是战后接受英美法思想的一批学者，他们的理论基础来自英美法的“法的正当程序”，最为国人所熟悉的学者非谷口安平教授莫属了。
江：刚才二位从比较法角度对“场”的理论作了阐述。我在本书中提出的“场”的理论是基于这样一种考虑。首先必须明确民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，以此来强调实体法的双重规范性，以促进实体法在裁判规范功能上的完善，保障民事诉讼任务的实现。其次是从层次论角度解释实体法和诉讼法的关系。在层次论的构造说明上，既是对外国法学的学习，也是一种新的发展和完善。我们的层次论与外国学者主张的层次论是有区别的，传统的层次论是从诉讼体制或法的形成过程角度谈实体法和诉讼法的关系。而我们是从整个法治和法律体系角度来论述实体法和诉讼法的关系。在考虑层次论的构造时，我们是以宪法为最高层次来展开讨论的，而外国学者在讨论层次论时忽视了这一点。当然，外国学者的这种忽视也是有历史背景的，他们的理论体系形成于部门法的宪法性研究之风盛行之前，而从宪法角度研究民事诉讼法是第二次世界大战结束以后，更确切地说是20世纪70年代以来才盛行的做法。
在以宪法为最高规范的法制体系中，部门法都处于宪法的下位，这是理论界不争的观点。从法治立场出发，一切国家权力和制度，当然也包括审判权和民事诉讼制度都是以宪法为根据产生或建立的。另外，人民的基本权利也来源于宪法，当然诉权也只能来源于宪法。诉权的内涵包括程序意义和实体意义，是部门法的诉讼法和实体法规定的程序请求权和实体请求权的权源与保障。之所以说诉讼法在宪法体制下处于实体法的上位，这其中包括两层意思。一个意思是说，实体法具有社会规范和裁判规范双重作用，实体法的请求权也具有双重含义，实体法在社会规范意义上的请求权，可以通过民事主体自己来实现和处分，实体法在裁判规范上的请求权，必须通过诉讼才可以实现。而实体法在裁判规范上的请求权或称诉讼上的实体请求权，其权源当然是来自诉权或者说诉权的实体内涵。另一个意思是从民事诉讼实践立场分析实体法和诉讼法的关系所得出的结论。具体来说，立法者在制定实体法时，因受历史条件的限制，使得实体法经常会出现落后于时代发展的现象。另外，谁都不可否定现行实体法本身存在着这样或那样的缺陷或不完整性，这也就是通常所说的“法律漏洞”。举个例子来说，我们经常会在诉讼实践中碰到“合情不合法”的事情。为什么会碰到这样的事情呢？其原因不外乎是实体法本身缺乏时代性以及完整性。如果不通过民事诉讼对实体法的不足加以完善和发展，人们就会对国家的司法制度以及法律的权威产生怀疑。因此实体法能否产生立法者预期的效果，必须是以经得起民事诉讼的检验为前提的。而民事诉讼不仅有检验现行实体法的本质作用，还有通过国家审判权的行使，完善和发展实体法的作用。这是被各国诉讼实践所证明的问题。在书中我们曾提到，民事诉讼具有完善和发展法律、实现政策和改革社会等功能。以我国民法通则第6条（民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。）在诉讼中的适用而言，在民事法律没有明确规定的情形下，依国家政策解决民事纠纷就成了民事诉讼必须履行的任务。只要承认民事诉讼具有实现国家政策的功能，也就等于承认了民事诉讼是处于民事实体法的上位，因为只有上位来包摄下位的内容，而不能由下位的法律来包含上位法律的内容。
二、诉权理论与民事诉讼法学体系的关系
陈：诉权理论是民事诉讼法学的基石，也是研究民事诉讼法学的起始点。我们在本书的第二章中已就诉权与研究民事诉讼法学的方法论之间的关系作了一番考察，在不同的诉权理论上可以构建不同的民事诉讼法学理论体系。如果从诉权理论角度上分析，我国当前的民事诉讼法学体系深受前苏联的二元诉权论影响，这种诉权理论的最大缺陷是忽视了私法与公法的划分，规避了对诉权理论固有的设题的讨论。因为在私法与公法不分的基础上，没有必要再讨论民事实体法和民事诉讼法之间的关系。另外，前苏联学者在规避了诉权理论固有设题的基础上，机械地运用伟大导师关于实体法与诉讼法关系的论述，认为民事诉讼法是实现民事实体法的工具，以致在今天的大多数教科书和多数学者的观念中，“诉讼法的工具论”思想已根深蒂固。下面，我建议对本书提出的新诉权理论与中国民事诉讼法学体系之间的关系再作一些交待。
江：我们的新诉权理论是从现行宪法立场整理出来的理论。在这种新诉权理论基础上引导出来的诉讼方法论，既不同于私法的一元论，诉讼法的一元论，也不同于私法和诉讼法平行的二元论。我所提倡的是实体法和诉讼法的层次二元论。或者说是诉讼法包摄实体法的二元论。关于诉讼法为什么在现行法律体系下能够包摄实体法，这一点已在刚才论述实体法和诉讼法的关系时作了交待。今后的民事诉讼法学体系，或者说我们所想构建的民事诉讼法学体系，应当是建立在这种诉权理论基础之上的。
邵：关于新诉权理论与民事诉讼法学体系的关系，如果仅从抽象的理论角度进行论述，我想不太便于读者理解和把握。必须结合民事诉讼制度中的主要几个来讨论，才能做到简明易懂。如果再能结合一些实际案例的话，那就更容易让人明白了。
（一）民事诉讼制度的目的与新诉权理论
陈：邵学兄言之有理。既然谈到新诉权理论与民事诉讼法学体系的关系问题，当然要结合民事诉讼的具体制度和具体案例来讨论才具有实际意义。不然的话，新诉权理论也就重复了传统诉权理论研究的老路，变成了江老师所说的“玄学”，而不是具有现实意义的东西。一般而言，民事诉讼制度目的论是构建未来中国民事诉讼法学体系的一个不可回避的理论问题。这两年有关民事诉讼制度目的论的研究结果也相当丰富，现有的学说也有很多。 是否可以以民事诉讼制度目的论为“切口”展开这一问题的讨论呢？
邵：我非常赞成陈学兄的看法。我们在本书中就诉权理论与民事诉讼制度目的论的关系进行了一些探讨。概括而言，有建立在私法诉权说上的保护实定私法权利的私法权利保护说，建立在公法诉权说上的强调实现实定私法秩序的私法秩序维持说。在司法请求保护说的诉权学说之后还出现了解决纠纷说和程序保障说等等。民事诉讼制度目的论表面上看是一个非常深奥的理论问题，但是它实际上就是要解决这样一个设题，采用何种方法论来说明民事诉讼制度与制定法尤其是实体法之间的关系。
陈：现在的民事诉讼制度目的论研究状况是，一些学者抛开了民事诉讼制度目的论的原有设题在研究民事诉讼制度的目的，当然也有一些学者是按照民事诉讼制度目的论的原有命题在进行研究。问题是，许多研究成果都停滞在空洞的理论层面上，而没有结合民事诉讼的具体制度和实践展开讨论。例如，至今尚未见到民事诉讼制度目的论与诉的利益理论之间关系的讨论文章。但是从理论上和诉讼实践上讲，不讨论诉的利益理论的民事诉讼制度目的理论是存在巨大缺陷的。因为在理论上可以采用权利保护和解决纠纷的双重目的论，但在一个具体案件的诉的利益确定上，你不能让法官严格执行制定法，同时又要求法官可以创制法律。当然，我不反对法官可以通过诉讼解决那些制定法上没有明确规定的法律纠纷，但问题是，我们必须从理论上说明，在何种情况下，法官才可以按照解决纠纷说来实现民事诉讼制度的目的，又在何种情况下，应当按照权利保护说来实现民事诉讼制度的目的。
江：民事诉讼制度目的论的研究涉及到民事诉讼构造基本性质的确定，任何一个国家的民事诉讼制度都必须适应时代的发展需要。传统的民事诉讼制度目的论企图通过一个终极目的的设置来解决民事诉讼理论中的所有问题，但时代的发展动摇了传统的考虑民事诉讼制度目的的方法，也就是说仅靠一个目的来解决所有问题的考虑方法是落后于时代发展需要的，在这个意义上，多元说的产生决不是没有原因的。我个人认为，研究民事诉讼制度目的论的目的是唤醒我们对民事诉讼制度的最根本问题进行思考，正确处理好民事诉讼制度与制定法和时代发展之间的关系。现代国家的民事诉讼制度是通过适用法律解决当事人之间法律上的纠纷，对当事人的权利给予保障，同时实现民事实体法预定的法律秩序。在我国和大陆法系国家，法院适用的法是制定法，但是制定法永远处在发展之中，不可能或难以解决所有的民事纠纷。大陆法系中的法律发达国家具有较为完备的民事实体立法，它们将民事诉讼制度的目的定在私权保护和私法秩序维持上，是有一定基本保障的。即使如此，他们的学者和判例仍在不停地主张通过法律解释这一道具，为法官形成法律提供理论上的基础。在这一方面最典型的例子是日本和德国。日本一位比较法学教授五十岚先生曾经就日德两国的判例及学说的关系作过精辟的总结，他认为德国的现状是“判例的进步性、学说的保守性”，而日本正好与之相反。日本的情况是“判例的保守性、学说的进步性”。当然，被称为保守的日本法院还是通过民事诉讼创造了一个“日照权”。
我国虽然也属于制定法国家，但现有的民事制定法体系还不十分完备，远远落后于搞了数百年的法律制度建设的发达国家。我们需要通过民事诉讼解决的具有法律意义的纠纷或保护的民事权益有很多，远远超过一个“日照权”问题。在这种情况下，如果将我们的民事诉讼制度目的仅局限于私权保护或现有的私法秩序维持，肯定是不利于社会发展的。从这个意义上说，我们的民事诉讼制度目的论只能是多元的，搞一元论是行不通的。问题是，主张多元论的民事诉讼制度目的理论并不是无条件的，更不是主张法院可以无视制定法的规定，随意地解释法律或创造法律。在什么情况下或者什么条件下，法院才可以通过民事诉讼制度去解决那些制定法没有规定的法律纠纷，这应是我们今后研究问题的重点课题，这也应是诉讼法学者和实体法学者共同关注的研究课题。从宪法化的新诉权理论立场说，如果要保护当事人依宪法享有的诉权就不能将民事诉讼制度目的局限于民事制定法上权利的保护。民事诉讼必须保护公民在宪法上享有的一切民事权利，而不是仅仅保护现行民事法律规定的权利。我们的任何一部民事立法都表明是以宪法为根据制定的，但我们还有许多以宪法为依据的民事法律正处于制定之中。当然，民事诉讼也不是万能的，其保护范围应当控制在现行宪法赋予的公民的诉权行使范围之内。
（二）诉的利益与新诉权理论
陈：如果将民事诉讼制度目的论与诉权理论的关系进一步具体化的话，也就必须要涉及诉的利益理论的问题了。传统的教科书基本上都回避了对民事诉讼制度目的论的讨论，也回避了诉的利益概念的使用。现在我国民事诉讼界已有一部分学者开始研究民事诉讼制度目的论，但关于诉的利益理论的研究还不太“繁荣”。一般而言，诉的利益是当事人可以进行诉讼的必要性，换句话说，民事诉讼不是万能的，民事司法管辖权的范围是有限的，当事人利用民事诉讼解决纠纷并不是无条件的。随着社会主义市场经济的发展和社会进步，各种新型纠纷不断涌现，诉的利益问题日益突出起来了。但是，诉的利益理论又是一个相当庞杂、是一个几乎涉及诉讼理论全部的问题。从大的方面来说，它包括诉讼客体的正当利益和诉讼主体的正当利益，从细化方面来说，以确认之诉的利益而言，“球迷”能否要求法院确认某场比赛的裁判行为不公正，或者学生能否要求法院确认老师的判分不公正，这些都是值得思考的问题。在诉讼主体的正当利益方面，现行民事诉讼法第108条规定原告“是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。它究竟是指具有法律上的利害关系还是事实上的利害关系，这涉及到当事人作为诉讼主体的诉的利益问题。虽然一般解释是指“法律上的直接利害关系”，但立法时为何不作这样的明确规定呢？如果说是事实上的利害关系，那当事人的适格范围也就太大了。即使是指“法律上的直接利害关系”，也还存在着一个诉讼标的的识别问题。因为诉讼标的不同，基于同一事实可以引起不同的法律关系，在不同的法律关系上可以产生不同的原告和被告。另外，“法律上的直接利害关系”不利于当事人适格范围的扩大，从诉权保护上讲，不利于消费者诉讼和多数人诉讼的进行，因为在这些诉讼中存在着诉权转让的现象，有时还存在着潜在的当事人现象，如果仅限于“法律上的直接利害关系”，诉讼信托理论就无法谈起。
邵：我们现在关于诉的利益的讨论重点是诉讼的客体利益，关于诉讼主体的正当利益，通常是放在当事人制度和当事人适格理论中来讨论。当然，这两个问题是紧密联系在一起的。这样吧，为了主题明确，我们先谈诉的客体利益，然后在当事人制度部分再谈诉的主体利益。不知江老师和陈博士的意思如何？
江、陈：好吧。
邵：在理论上，通常认为给付之诉、确认之诉和变更之诉这三种诉的相同的正当利益构成要件有三个。第一个要件是，当事人的请求是以具体的权利关系或法律关系是否存在为内容，所以当事人不能将单纯的事实关系是否存在作为请求对象，即使提出也不具有诉的利益。例如当事人之间就地球与月球之间的距离问题发生争议，请求法院通过判决形式加以确认，法院应当以该项争议不具有诉的利益为理由不予受理。第二，不存在禁止起诉问题。对这一点，我国民事诉讼法在第111条有关起诉的审查中已作了明确规定。第三是当事人间没有排除诉讼的合意。大家都知道，仲裁具有排除诉讼的效力，而提起仲裁的前提条件是当事人订有仲载协议或仲载合意条款。诉的利益理论和当事人诉权保护是紧密联系在一起的，大陆法系通常以制定法作为判断本案是否具有诉的利益的标准，就是从法律的统一性、安定性和可预测性立场得出的结论。英美法系法院尤其是美国法院具有强烈的积极司法主义色彩，他们可以根据社会发展的需要，介入属于立法上和行政上的有争议利益的纠纷的解决，以宪法为依据创制出新的权利和判例。
陈：这方面（指诉的利益）最有意思的新案件大概是在你们北京发生的一起当事人因选举权行使受阻而提起的精神损害赔偿案件。据说法院最后没有受理这起案件，想必是法院认为当事人提起的纠纷没有可争议的利益吧。我始终认为我国民事诉讼的诉的利益判断标准不能仅依据制定法，因为我国目前的民事制定法体系极不完善，宪法保障的许多民事权利还没有被民法制定化，例如近年来进行的物权立法就是一例。恐怕没有哪一位学者会怀疑我国宪法不保护当事人的物权，但我国的确没有制定物权法。现实生活中的确存在着事实上的物权关系，当当事人对这种关系发生争议时，人民法院应当认为这种争议具有诉的利益，因为宪法是保障当事人享有物权的。我这里所要强调的一个意思实际上是，我国法院在司法惯例上不能直接依宪法为依据进行裁判，而只能以部门法或其下位法律为依据进行裁判。这样一来，宪法保障的诉的利益因没有被民事法律制定法化而不能得到切实的保障。就本案而言，宪法是保障没有被剥夺政治权利的本案原告享有选举权的，选举权虽然属于一项政治权利，但对政治权利的侵害会给当事人造成精神上的损害，最起码是不舒服。对侵害选举权本身当然不能通过民事诉讼予以恢复，因为选举程序已经进行完毕，不可能通过再来一次的方式加以救济。但是，对因此而造成的精神上损失，是可以通过民事诉讼方式予以救济的，根据最新的最高人民法院的司法解释，对于精神损害可以寻求物质赔偿，给原告以司法救济。
江：对于小陈刚说的这个案例，有关部门还专门请我进行了一次专家评议。当时是16名与北京饭店解除劳动关系的员工因未能参加新一届人大代表的选举，而把原单位告到了法院，要求精神损害赔偿额为200万元。我的观点非常明确，尽管现行民法没有对公民因政治权利受到侵害可以给予民事救济、精神损害赔偿作出明确规定，但从宪法化的新诉权理论立场，对于本案，当事人是享有精神损害赔偿请求权的。道理很简单，我们不能说一个人的政治权利受到侵害了就白受到侵害了，在民事法律上不能给予任何救济。一个人的政治权利受到侵害是会给一个人的精神造成损害的，这是一个不争的事实。有损害就得有救济，就得给予精神损害赔偿。关于小陈刚说我国司法惯例不得以宪法为判决的直接依据问题，我想说几句。好象最早的解释是在50年代作出的（参见最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的复函，1955年7月30日），这是一个持否定态度的司法解释，有着历史背景的局限性。其实最高人民法院也曾经作过可以依据宪法保护当事人民事权利的批复，这是一个针对雇用合同约定雇主对雇用人的工伤事故一概不负责任予以否定的司法解释（参见最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复，1988年10月14日（88）民他字第1号）。根据上述两个司法解释说明，最高人民法院在是否可以依据宪法作为判决依据的态度上，也是左右不定的。按照法院组织法、法官法和民事诉讼法的规定，人民法院和人民法官要忠实于宪法和法律，宪法也规定人民法院要依照法律规定独立地行使审判权。我想从现行法和宪法立场说，法官在依照法律独立行使审判权中所指的“法律”当然也包括宪法，法院对侵犯依宪法制定的部门法规定的权利都可以进行救济，却对侵害宪法规定的权利不能给予救济，这种说法违反法律适用的逻辑。再说，不允许人民法院对侵害公民在宪法上的权利的行为给予民事救济，人民法院的法官又如何来履行自己法官法第3条赋予他的职责――法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。就本案而言，法官对侵害公民政治权利的现象，应当认为侵害政治权利也是一种侵权，严重的按刑事诉讼处理，对造成精神损害的部分可以按民事诉讼给予救济，因政治权利受到侵害而提起的精神损害赔偿的争议是具有诉的利益的。2001年6月28日，最高人民法院规定，以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。一句话，接受裁判权是诉权在实定宪法上的保障，诉讼法是宪法的具体化，诉权是接受裁判权在诉讼法上的延长。
（三）新诉权理论与诉讼标的
陈：即使肯定侵害公民政治权利引起的民事诉讼案件具有诉的利益，这只解决了民事案件进行诉讼程序的第一个问题，也就是说案件属不属于法院的司法管辖权行使范围问题。人民法院受理案件以后，还有一个诉讼对象或审判对象的确定问题，也就是民事诉讼理论上的诉讼标的识别问题。就刚才谈的公民基于政治权利受到侵害提起的精神损害赔偿案而言，本案的诉讼标的是什么呢？又如何确定呢？因为民法没有作出具体的规定，这种侵权的构成要件就不确定，构成要件不确定，法律关系在何种情形下才发生法律效力就缺少了一个标准，此案和彼案的区别就无法识别。当然，本案属于侵权问题，不会发生与合同关系的请求权竞合问题。但在其他案件中是可能发生虽然没有制定法规定，但基于同一事实造成请求权竞合的现象的。
邵：先谈一谈诉讼标的问题，然后再来确定本案的诉讼标的，这样或许也使讨论更具有条理化。
江：邵明的说法有道理。先解决诉讼标的识别的一般理论问题，然后再讨论本案的诉讼标的确定问题。就是先把几种学说说清楚了，再回过头来谈一谈本案的诉讼标的确定问题。
陈：好的。我们搞民事诉讼的都知道，关于诉讼标的的学说主要有三种。这就是旧实体法说、新实体法说和诉讼法说，诉讼法说中还包括一肢说和二肢说，实际上将它译成一条件识别说和二条件识别说，或者简单地称作一要素标识说和二要素标识说更好点。江老师早先也在此方面发表了许多论述，不过老前辈的学术立场有时比较暧昧，今天不如作个“学术审判”，请江老师彻底解释一下自己的观点。
江：小陈刚要作“学术审判”，那我今天就作个“学术交待”吧。诉讼标的在民事诉讼法学中占有非常重要的地位，这一点不需解释了。一般而言，从诉讼标的的功能上说，它主要涉及到四个问题：诉的变更、诉的合并、重复起诉和既判力的范围尤其是客观范围。不同的诉讼标的理论对此有不同的解释。德国和日本的学者都认为，考察一个诉讼标理论是否周全，就是通过以上四个问题进行检验，所以说这四个问题是诉讼标的理论的“试金石”。但是我还认为，研究诉讼标的理论的意义不仅如此，诉讼标的理论还与当事人适格问题也就是正当当事人问题、管辖确定问题、证明对象问题等几乎全部的诉讼制度和理论问题都有联系。从根本上来说，诉讼标的学说之争与大陆法系的成文法传统有关，也就是说成文法上如果不存在实体请求权的竞合现象，诉讼标的学说之争也就无法谈起了。要是让我进行“学术交待”的话，我主张在通常情况下，民事诉讼法学应当采用诉讼法说，以诉的声明或者以诉的声明加原因事实作为判断诉讼标的之标准，但是藉以此问题还不能解决所有相关问题，尤其在一部请求的情况中，还必须考虑到从充分保护当事人合法权益和解决纠纷的实践需要来确定诉讼标的。因此，要想采用一个学说来解决所有的问题，是不可能的，我强调具体案件具体对待的方法。我经过这么多年来研究诉讼标的理论得出一个结论，德日学者在这个问题上有时过于强调学说上的完美，非得用一个学说来解决所有的问题，在学说上争个一统天下，其结果是谁都没有做到这一点。不过，如今德国理论界和实务界以及欧盟法律针对诉讼标的之确定已经采取较为可行的多种标准，主张采取什么理论并不重要，重要的是根据案件的具体情形来确定诉讼标的，关键问题是可实用性。当然，他们认为，在通常情况下，采取诉讼法说的标准，对于特殊情况可以根据原告在案件中的利益或诉讼所针对的对象来确定诉讼标的。
陈：江老师为何不主张用新实体法说来解决旧实体法说的不足呢？采用诉讼法说有什么益处呢？坦率地说，我是比较赞成新实体法说的，因为这种学说是建立在旧实体法说基础之上的，或者说仍属于实体法说的范畴。它仍以制定法下的实体法请求权为诉讼对象或诉讼标的，只不过对于同一事实引起的请求权竞合问题，例如合同关系的侵权关系的竞合问题，从法的整体立场加以整合，是通过法律解释来统一地解决请求权规范竞合问题。重要的一点是，正如江老师所说，诉讼标的问题是因制定法下实体请求权竞合引起的，所以通过对制定法进行统一解释来解决诉讼标的问题也是合乎逻辑的。
江：你（指陈）的观点只说对了一半，没有认真地考虑到当事人的诉权保护问题。不错，诉讼标的学说之争是因实体请求权竞合引起的，对实体法已有规定的请求权竞合问题，在一定程度上可以按照法律解释来统一地加以解决，不过即使如此，也是分歧很大的。就合同法请求权与侵权损害赔偿请求权竞合的情形来说，是合同法请求权优位于侵权损害赔偿请求权，还是侵权损害赔偿请求权优位于合同法请求权；是由当事人自我选择其中一个作为诉讼标的，还是由法官依职权裁量来决定；是从权利保护立场上说，采用权利者能够获得最大利益的请求权为诉讼标的，还是从义务方立场采用义务人承担最小利益付出的请求权为诉讼标的。不仅如此，以诉讼管辖为例，能否让原告选择合同管辖后又以侵权损害赔偿请求权为诉讼标的，如果可以，这种情形下是诉的变更还是新实体说的不变更。新实体法请求权的再构成标准不统一，学说也多，不如诉讼法说更为直接。这是第一个理由。
第二个理由，从新诉权说立场分析，新实体法说以解决制定法已经规定的请求权发生竞合为目的。而新诉权说下的诉讼标的理论不仅要解决制定法上的请求权竞合问题，还有一个更重要的意义就是解决制定法没有规定的、涉及新的请求权纠纷的诉讼标的确定问题。以上面谈到的饭店职工因选举权受到侵害提起的精神损害赔偿诉讼为例，它不涉及到实体请求权竞合问题，因为我们国家民法没有对此作出明确规定。但是如我们在刚才诉的利益中讨论的那样，本案具有可争议的利益，也就是说具有民事诉讼的诉的利益。确定有诉的利益，只是解决了法院能否受理和审判本案的问题。接下来还要确定本案的诉讼标的问题。本案当事人在起诉时，诉状上只写有具体的请求，也就是精神损害赔偿200万元，还有支持这项请求或这个请求所依据的事实，即我的选举权被侵害了而组成我的精神损害。从诉讼法具有保护诉权和完善现行民事实体法不足的立场上讲，这种情况下只能采用诉讼法说的二肢说或二条件说来解决诉讼标的的确定问题，也就是说法院应当以当事人的声明和事实确定本案的诉讼标的。还需交待一句，传统的诉讼法说的诉讼标的理论旨在解决请求权的竞合问题，没有考虑到新权利的保护。在这个意义上说，我提出的诉讼法说的诉讼标的理论是对传统的诉讼法说的发展。
邵：江老师对传统的诉讼法说诉讼标的理论作了发展，一是解决制定法上实体请求权竞合时的诉讼标的识别标准问题；二是解决无制定法规定时的权益保护的诉讼标的确定问题。后一种解释是从新诉权理论出发得出的结论。这种解释就比较全面了。
陈：我也赞成江老师对诉讼法说诉讼标的理论的再解释。确实，从保护当事人诉权立场出发，这一完善是非常重要的。今后我在教学中也采用这一学说。
江：不知我的“学术交待”可否让两位感到满意？
邵、陈：很有道理。
（四）当事人制度与新诉权理论
邵：上面我们三人就新诉权理论与诉讼客体也就是诉讼标的理论的关系进行了讨论。下面就讨论一下诉讼主体理论与新诉权理论的关系吧。在此方面我在写作本书时考虑了许多，但事先约定了各自内容的字数，有很多想法和问题没有写进去。我主要考虑的问题有这些，如何认识大规模诉讼中的诉讼管理权与处分权的关系问题，当然也包括其中当事人的个体诉权保护问题。如何考虑公益性诉讼中的诉权保护问题，例如人民检察院是否应该作为公共利益保护者提起诉讼，这样的例子在各发达国家都得到了立法上的承认，前苏联就更是如此了。另外，还有很多问题，如果都提出来，恐怕今天讨论不完。
陈：先谈诉讼管理权的问题。我国民事诉讼法规定了多数人诉讼制度，它是德国式集团诉讼和美国式集团诉讼的结合，在整个大陆法系国家都很难寻见相同的立法规定。当然，我国民事诉讼法的这两条规定还不完善，在诉讼实践运用中最难解决的一个理论问题，就是如何保护多数当事人诉讼中的处分权和辩论权问题。第54条还好理解，因为当事人是确定的，这其中的诉讼标的也应当是确定的，不论是因普通共同诉讼还是因必要共同诉讼产生的群体诉讼。而诉讼标的确定，当事人进行诉讼上的攻击防御就范围明确，处分权行使也容易得到保护。问题是第55条规定的人数不确定的多数人诉讼，我国学者将该条称作集团诉讼。第55条在适用上存在着判决效力的扩张问题，也就是本案判决对潜在的当事人也具有约束力，如此就存在着一个如何保障潜在的当事人行使诉权的问题了。美国在设置集团诉讼时，其诉讼对象或诉讼标的理论的基础是诉因理论，诉因是指可接受法律评价的事实，或者是指具有诉的利益的具体案件本身。诉因理论强调诉因的不可分割性，法院对诉因事实是具体的案件事实，不可能出现大陆法系的法律关系争议即诉讼标的的识别与确定问题。法院对本案的诉因事实进行评价，只有一个判决结果。此后当事人不可能再根据同一诉因提起诉讼，本案判决对潜在的当事人进行效力扩张是没有问题的。所以，美国采用集团诉讼是有理论根据的，并且符合美国法的传统。但是，大陆法系不同，诉讼标的是指争议的法律关系，本案判决对潜在的当事人进行扩张，就可能损害当事人的处分权和攻击防御权。例如在本案以合同关系为诉讼标的被法院判决后，潜在的当事人以本案应适用侵权法的规定可获得更大程度的救济时，就会出现这样的问题。而要在本案中将本案事实可能产生的请求权或法律关系都作处理，这样就会使本案的攻击防御过宽。当事人的处分权和辩论权由别人代为行使的依据是什么？这一点立法上没有交待清楚，换言之，没有进行诉讼就被适用一个判决，其理由又是什么呢？如果说集团诉讼是依据“诉权转让”或诉讼管理权的行使，那么国家让当事人转让自己的诉权依据又是什么呢？国家让集团诉讼代表人享有诉讼管理权的依据来自何方呢？反正对于这一点，我一直都很不明白。
邵：美国式集团诉讼的产生有着其深层次背景。据我所知，它与补偿诉讼费用和诉讼利益不足有直接的关系。以烟草侵权诉讼为例，某个烟民只需根据与其他烟民存在着法律上和事实上的共同利益，就可以作为本案的代表人提起诉讼。因为在法院看来，潜在的当事人与代表人的诉因和利益是共同的，所以不需要给予特别授权，可以通过观念上的“诉权转让”进行诉讼。集团诉讼在美国能获得成功，不仅有理论基础，而且还有法律基础，美国律师收费采用成功报酬制，对于一个烟民尤其是一个小额损害的当事人进行诉讼不感兴趣，因为能从本案诉讼中获得的利益太少。但是通过集团诉讼方法再加上美国特有的惩罚性赔偿制度，这样就可能获得比较多的经济利益。实行集团诉讼可以取得律师与受害方当事人双赢的结果。既可以让小额诉讼当事人积极地提起诉讼，避免讼累，维护广大消费者的权利，又可以使律师通过诉讼获得巨大的经济效益。所以前次“中国中青年民事诉讼法学者国际研讨班”上美国教授介绍，集团诉讼原本是为了保障经济上处于弱势的老百姓的利益，但现在已成为律师业的一项最富刺激的业务，是一个如同挖“金矿”的业务。
江：我国民事诉讼法规定集团诉讼的必要性是基于多种考虑的。当然，引进这项制度确实还存在着许多理论上没有解决的问题。其中也包括小陈刚上面提到的一些问题。但是从我国实际出发来说，这些问题不能否定引进集团诉讼制度的积极意义。中国正处于社会转型时期，老百姓的法律意识尚待提高，大多数人对环境污染持忍受态度，很少人为买一双质量不好的鞋、一瓶假酒，甚至一个手机去打官司。很少有人愿意出面打这种“官司”，因为一个人为这些事打一场“官司”是得不偿失的。这样排污工厂还有居民区里的小饭店乱排油烟就没有人来管，生产厂家和销售者就变得更加肆无忌惮。要鼓励那些维权意识强的当事人站出来打“官司”，就有必要在司法保护和司法政策中让他们对同样的纠纷或侵权诉讼享有诉讼管理权。在这个意义上说，是从保护潜在当事人真正实现诉权利益的立场上将他们手中的诉权转让给了站出来打“官司”的代表人，而且从诉讼的社会效益上说，尽管潜在的当事人的处分权和辩论权没有得到充分的保护，但比起他自己不维权而言，让他牺牲一些诉讼利益也是值得的。这里包含着一个立法上的利益衡量问题。确实，从诉讼经济上说，立法上不但要让公民中的维权勇敢者在法律上获得权利保护，并通过他的诉讼行为来保护其他潜在的当事人的利益，还应当让诉讼代表人在经济上也得到实惠。只有采用这样的司法政策，才能从更大程度上减少和遏制侵害消费者、住宅区居民权利的现象。要鼓励代表人进行诉讼，仅凭现有的法律规定还不行，以后也可以考虑采用成功报酬制来鼓励律师积极地帮助群体诉讼当事人的代表进行诉讼，同时也可以考虑引入惩罚性赔偿制度。总之，从各个方面入手，使那些造假贩假者、乱排乱放污染者收敛自己的损害老百姓的行为。
邵：对公民的群体利益进行保护，不仅要考虑多数当事人诉讼问题，对于一些公益性诉讼利益的保护，还有必要考虑人民检察院的民事公诉权和社会团体的民事公诉权问题。比如，环境权诉讼、反垄断诉讼等，特别是我们国有资产流失情况特别严重，对此在现实中很难看到以诉讼方式对国有资产进行保护的，其中一个制度上的障碍是没有规定诉权主体。在检察院的民事公诉权问题上，国外立法也很多，类似于由检察院如美国的司法部提起的诉微软公司案是比较多见的。在我们国家一提起公诉权好象只有刑事公诉权，这是片面的，设立民事公诉权制度才有利于发展社会主义市场经济的需要。现在有许多涉及公益诉讼的案件或者说具有现代意义的现代型诉讼案件，例如公民教育权保护案件等，很有必要有民事公诉权的介入。这一时期，就我国检察机关的定位和职权问题探讨比较多，且争议很大。我个人认为，一个国家机关要在国家和社会事务中发挥出有效功能和作用，关键之一在于其职权的有限性和合理性。我国检察机关不拥有民事公诉权，就此说来，检察机关在我国社会中的合理性地位就受到很大程度上的减损。
陈：民事公诉权在国外立法中很平常。美国在确定检察机关和社会团体介入环境污染诉讼时，基于的是“诉讼信托”理论，并通过判例创造了环境权这一新型的权利。按照美国学者的解释，环境是公民共同的财产，单个公民无法管理这个共同财产，于是就将这个环境财产交给国家信托管理，这也称作“公共信托”。当公民交给国家信托的财产，也就是环境受到侵害时，国家有义务通过诉讼形式维护环境不受损害，老百姓将自己保护环境的诉权也就信托给了国家，于是就有了“诉讼信托”这个概念。但是国家是有事务分工的，不可能自己亲自去诉讼和应诉，于是国家将环境诉讼的诉权又分配给了代表国家行使公诉权的检察机关或美国的司法部，由他们去起诉和处理诉讼事务。法国法也有类似的规定。另外，根据这些国家的法律规定，一些特殊的行政机关也享有民事公诉权。例如监护机关、工会等在维护和确定监护权方面以及保护工人的权利方面是享有公诉权的。再如日本法、德国法等都有类似的规定。我们国家否定民事公诉权理论的依据究竟是什么？这点我还不太清楚。要说是受前苏联理论的影响，这实际上是不可能的，因为前苏联是规定检察长享有民事公诉权的。要说是为了贯彻民事诉讼的处分原则，那么这个理论也就太落后了，因为连信奉私权自治的国家都对这一理论进行了修正。我倾向于建立民事公诉权制度，有些事情让检察院或特定的行政机关、人民团体去提起诉讼，是非常具有现实意义的。只不过要确定一个范围，不是让他们对所有的民事案件都可以提起诉讼，而是针对现代型诉讼案件和与人身权保护关系紧密，也就是带有公益性的纠纷案件提起诉讼，并在这个范围内享有民事公诉权。
江：关于人民检察院应否享有这里所说的民事公诉权问题，理论界已经讨论了很多年了。有赞成的，也有反对的，但赞成派的意见没有影响立法，多数人持否定意见。否定意见是担心检察院提起民事诉讼会带来诉讼上的许多新问题。从保护当事人诉权立场出发，对于当事人不便独立行使但确实需要保护的诉权利益，例如刚才提到的公益保护问题，让检察院代表权益人提起民事诉讼是很有必要的，而且也是可行的。当然这里有个民事公诉权的行使范围问题，太宽了，对老百姓的民事法律纠纷都可以提起民事诉讼，这就不是维护公民的权利了，而是干涉了公民对自己民事权利的自治。刑事公诉权的提起以刑法确定的罪名为行使范围，民事公诉权也应当以法律明确规定的范围为限。就上面提到的侵犯公民政治权利的选举权引起的精神损害赔偿诉讼而言，不仅可由检察院代表国家行使民事公诉权，还可以吸取一下法国民事诉讼法规定的检察长和当事人联合作为原告的联合当事人制度来进行起诉。这样，当事人的处分权和其他诉讼权利得到了充分地保障，而且人民检察院作为公诉人进行诉讼将更有利于保护公民的政治权利和民事权利。对于其他的国家机关侵害公民权利的现象，例如向农民乱收费乱摊派现象、学校乱收费现象、国家机关工作人员乱用公款办招待的“吃喝风”现象，都可以考虑采用民事公诉权制度（或行政公诉权制度）加以解决。通过人民检察院提起民事诉讼（或行政诉讼），将国家机关乱收乱摊的费用以返还不当得利之诉形式回收给农民，将超标支出的公款以侵害公民的纳税权形式回收给国库。总之，从新诉权理论出发，建立民事公诉权制度是必要的。
（五）证据制度与新诉权理论
陈：理论结合实际是最为必要的。目前我国正在进行民事证据立法，其中一个目的就是保障当事人的证明权以及提供证据权，在一定程度上遏制法院在事实认定方面的自由裁量权。江老师和我都参加了这项法律的起草和讨论活动，下面的时间我想从新诉权理论立场集中谈一谈在民事证据制度和立法方面的意义。国内学者在更大程度上将当事人的证明活动或行为界定为责任，例如提供证据责任。这一点是没有错的。但是我想说的是，对于证明行为要从权利和责任两个方面来定性。这就如同辩论行为一样，既可以从辩论权立场来理解，也可以从责任方面来理解，对于有些诉讼行为还可以从义务方面来理解。证明实际上也是一种权利行为，任何一个国家的法律都保护当事人有提供证据证明要证事实真象的权利。从诉权保障的内容上说，国家不仅要保障当事人向法院提起诉讼或接受司法裁判的权利，还要保障当事人有详细陈述事实关系尤其是能对事实关系提供证据加以证明的权利。所以说，法律在原则上不得限制当事人的提供证据权。中国的民事证据立法应当强调对当事人证明权的保护，但是现实的问题是，只有英美法系国家有单独的证据立法，大陆法系国家是将证据法律制度纳入在诉讼法中，单列一章，并且这一章是具有很强烈的职权主义色彩。也就是说这一章不是为当事人写的，而是为法院进行证据调查和认定事实而写的，大陆法系诉讼法中的证据篇的正确译法应当是“法院或法官的证据调查”。如此说来，我国的民事证据立法不能照搬大陆法系的证据篇，但要是参照英美法系的立法则更不合理，因为英美法系的证据法与英美法系的诉讼构造有着紧密的关系。我很早以前就说过，美国的对抗制诉讼虽然很精彩，很有技术性，但不适合我国民事诉讼，或可借鉴的地点甚少。例如在证据法方面，我们不可能实行法律适用者和事实认定者相分离的法院与陪审制度，也不可能全面引进证据开示制度，那样诉讼成本太大。因此我国的民事证据立法要克服大陆法系“法官的证据调查”之不足，吸收一点英美法系的当事人主义（对抗制），在体例上加入为当事人行使证明权服务的证据的收集与提供等制度。
江：中国的民事证据立法当然应以保护当事人的立证权或证明权为主要方面，因此不能照搬大陆法系诉讼法中的“证据调查篇”为主要方面，否则我们的民事证据法带有强烈的职权主义色彩。在一定程度上吸取英美法尤其是保护当事人收集和提供证据的制度也是必要的，当然也还有必要将大陆法系规定在程序篇尤其是审前程序篇有关保护当事人收集提供证据的制度消化过来。总之，应当从保护当事人的诉权内容之一的立证权或证明权立场来进行立法。
邵：首先谈一下，英美法和大陆法在证据法上的差别及其原因。英美法因采用当事人主义，并为适应陪审裁判的要求，诉讼的进行和证据的调查是当事人的责任。其证据规则的内容在于把握案件争点、限制辩论范围、并藉以拘束当事人任意证明行为和防止因当事人及其诉讼代理人的行为给陪审团带来不良影响；而且其证据规则重在如何提出合理的证据，即具有许容性的证据。在德国等大陆法系国家，证据的审查一般属于法官的责任，因此，其证据规则重在限制法官恣意。并且，由于为使法官形成正确的心证，证据应经合法调查才可使用，其证据法则重在调查证据的程序，同时为使法官能够自由判断证据的证明力以发现实体真实，所以法律形式上的限制少得多。不过，现今，两大法系的证据法已呈相互取长补短的趋势。
我国证据法构建时必须充分注意上述情况。我认为，我国证据法应当充分体现和遵从我国宪法的精神和原则，同时应以当事人主导原则为其制度基础。裁判所依据的事实应是当事人所信赖的事实，因此案件事实和证据的提供和审查应由当事人来进行；法官应当处于中立的地位，通过组织和协调程序以及调动当事人程序主动性来推进诉讼。因此，证据法应该提供和保障当事人拥有足够手段获取必要证据，同时应该保障当事人享有充足机会提出主张和证据,从而确保当事人的诉讼主体地位和合法权益的实现。另一方面，证据法应当能够约束法官的恣意，确保法官公正对待当事人，并且便利法官作出裁判。
对当事人证明权进行保护应为我国民事证据立法的宗旨，但是也要从立法上考虑某些防止滥用证明权的措施。这里涉及到一个举证时效制度和正当地进行证据交换或开示的问题。从各国立法理由上看，要保障当事人平等地进行诉讼上的攻击防御和禁止证据突袭，就必须设立证据开示和举证时效制度。前面已经说过，法律保障当事人有提供证据的权利，但法律不要求当事人必须提供证据。如果当事人在诉讼中放弃了证明权的行使，或不按照法律要求正当地行使证明权，那么这项权利就归于消灭。例如，当事人不在法定期限内和合理期限内提出证据，或者当事人在二审甚至再审中才提出一审中完全可以提出的证据，这时，立法上就要考虑从公平诉讼和促进诉讼的立场出发，将这些迟延提出的证据按失权效力理论不予采纳。当然，适用失权效规定必须以当事人有过错造成证据迟延提出为构成要件。否则，就不能认为当事人自己放弃了证明权。举证时效的建立必须以失权效力理论为前提，不以失权或其他责任为结果的举证时效制度是没有时效可言的。
江：建立举证时效制度必须和保护当事人的诉权和行使证明权结合起来作通盘考虑。完全没有失权效力规定的诉讼，会破坏诉讼的公平和效率。但是过激的失权效力规定会限制当事人行使证明权。我们应当在立法时考虑到两者的协调关系，多做一些失权效力例外规定的考虑。
陈：证明责任是讨论诉权与证明权关系时的一个重点。证明责任分配不当可以直接地侵害当事人的诉权。这几年，我国民事诉讼理论界已经基本上抛充了传统的“谁主张、谁举证”的观点，但司法实践还习惯于将这种逻辑上都不通的分配方法奉为准则。证明责任分配要考虑当事人的诉权保护，例如证据距离说、概然性说、危险领域说都体现了这一点。在诉讼中，让无法举证的一方当事人承担证明责任，实际上是将他一开始就放置到了败诉的地位上，其后果是受害者无法或无力提起诉讼，这显然是对当事人诉权的侵害。
江：证明责任分配在一定程度上决定着当事人的胜败，不合理的分配当然是侵害或者说至少是妨碍了当事人行使诉权。我国现行民事诉讼法规定的“谁主张、谁举证”原则是不适宜于司法实践的。举个例子来说，前次有人向我咨询这样一个案子，乘客将皮包忘在了出租车上，后来出租车司机想方设法将这个皮包交还给了失主，但失主却说包里的钱不对了，原来装着一万，现在只有五千，于是和司机发生争执，最后告到了法院。而我们的法院却要求司机举证来证明包里只有五千，司机举不出来证据就被判决败诉了。这个案例涉及到两个问题，一是按照“谁主张谁举证”解决不了分配问题，因为失主主张说有一万，司机主张说只有五千，原被告双方从正反两个方面都提出了主张。而为什么法院只让主张有五千的司机举证，不让主张有一万的乘客举证呢？第二个问题是，本案的证明责任分配是错误的。从生活常识上说，司机要想贪五千块钱，为何不干脆贪一万块钱呢。也就是说司机要想贪钱就不会去还皮包，而且还花费精力四处找丢包的乘客。另外，从法律所要保护的利益上说，我们要鼓励拾金不昧的精神，法院让人家做好事的司机承担证明责任，判决司机败诉赔给乘客五千块钱，今后还有哪个司机再敢拾到皮包后交还给乘客。从证明责任分配角度上说，我认为法院的这个判决既不符合常识，也不符合法理。这种分配也当然对当事人平等行使诉权构成了侵害。
邵：就平等保护诉权和证明权而言，除证明责任分配之外，还涉及一个证据排除法则问题。根据非法证据排除规则，非法证据纵然具有实质性和证明性，原则上不具有可采性。关于非法证据的可采性，各国的立法规定是不一的。根据英美国家的判例解释，在不与保护人格权和隐私特权相冲突的前提下，从优先考虑发现事实的立场出发，民事诉讼是允许当事人利用这些证据的，按照他们的解释，刑事诉讼中存在证据排除法则的目的是针对国家的，但这些法则不适用于私人违法收集证据的情形。实际上，英美法系国家一直致力于通过修改传统的证据规则来适应现代科技和社会生活的发展，其重要表现就在于其证据规则的适用例外愈来愈多。譬如，由于违法药物等引起的事故，排除规则的例外越来越多。日本的判例对是否允许当事人利用违法收集的证据问题，持肯定和否定的都有，是否允许完全属于法官的自由裁量问题。意大利和德国的法院原则排除违法收集的证据。前苏东社会主义国家从强调客观真实的立场出发，对违法收集的证据也不予以排除。学理上存在着采纳说、排除说、衡量采证说和例外说等。我们认为，立法上应当规定非法证据排除规则，同时也应当合理规定该规则的适用例外。
陈：谈到证据排除法则问题，这涉及到一个证据资格或证据适格的概念。什么东西才能够作出本案的证据，这个标准我想是应该有的，但不能太机械化。德国学者主张，从保障人格自由发展的要求上讲，民事诉讼应当禁止使用违法收集的证据。但是德国法院并不是将一切场合违法收集的证据都予以排除。例如，对于利用商业公司用电话录取的纯业务上的通话，就不必这样适用排除法则。反观我国最高法院的判例，对债权人对债务人通话时录制的与业务有直接关系的电话录音都予以排除，这一点的法律上理由我就不明白了。最高法院在这个司法解释（参见最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复，1995年3月6日，法复[1995]2号）中强调，未经对方当事人同意私自录制其谈话系不合法行为，因此以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。我不知道录制与对方当事人谈话录音的当事人在这里是违反了什么法，宪法没有作出禁止性规定，民事诉讼法也没有作出禁止性规定。以国外宪法和相关立法来说，仅是禁止将利用窃听手段录取的电话录音作为证据使用。我这里特别需要强调，是窃听手段而不是彼此进行的通话。当事人彼此间对通话内容都了解，并且所谈的是涉及案件上的事情，不涉及隐私或见不得人的事情，为什么不能将这种你知我知的通话内容录音当作证据使用，我一直没有搞懂。而且也至今没有找到外国法上的相关判例。
江：在考虑证据排除法则问题时，必须解决好诉权保护与其他权利保护的关系问题。在何种情况下，法院可以采纳当事人不合法收集的证据，在何种情况下又该采纳，这里面涉及到一个利益衡量问题。法院应当从平等地保障当事人的证明权立场来解决这个问题。这一点我在前面有关河南发生的妻子捉奸给“第三者”拍照的例子中已经有所交待，我认为这张照片可以作为证明“第三者”破坏他人家庭的证据，因为妻子并没有将这张照片用于其他方面，仅是用来证明有“第三者”事实存在。法院不允许妻子用这张照片作证据，那么妻子又能提供什么证据呢？“第三者”问题涉及到人身权、名誉权问题，除非“第三者”说我是“第三者”，否则妻子就很难按我们法院现在的解释提供证据加以证明。
陈：关于“第三者”的证明不仅涉及一个证据适格问题，还涉及到一个证明标准问题。前面江老师已经讲了，“第三者”的认定问题涉及到人身权和名誉权，证明标准就应当定得高点，因为这不同于金钱关系，即使搞错了还比较好纠正。
邵：证明标准是目前民事诉讼界讨论的热点，现在大家都承认法庭不是研究室，诉讼证明和科学证明有本质性区别。只是在具体的标准确定上，有人强调证据优势或证据优越，有人主张采用概然性分类法，民事诉讼只要求优势的或高度的概然性。我主张民事诉讼达到普通人正常的认定事物真象的概然性就可以了，也就是说大家都认为存在或不存在的概然性证明标准。
江：证明标准这个问题要和民事诉讼保护的具体实体法利益结合起来加以确定。诉讼法上只能确定一般的标准，而不能给保护实体法权益确定一个统一的标准。这里面涉及到具体诉权内容的保护问题，一般合同关系的证明标准肯定不同于环境污染侵权损害赔偿责任的证明标准，人身权保护的证明标准也不应当等同于财产权保护的证明标准。因为要保护的法律利益不同。我主张采用根据法律利益保护不同而不同的多元证明标准。我这个意思也为民法学者所肯定。前次民事证据立法研讨会，王利明教授还例举合同法不安抗辩权的证明标准问题作了说明。这里我就不多谈了。在这里我想要强调一个相关的问题是，有些学者包括一些法院都认为，现在司法鉴定相当混乱，法院不知该听哪一个的，我认为法院只听法院的，没有哪一个鉴定的效力可让法院必须遵从。这个理由是基于这样一个考虑，审判权由人民法院独立行使，不受任何单位和个人的干涉是宪法性规定，法院的审判活动包括两个方面，一是适用法律，二是认定事实，也就是说适用法律权和认定事实权属于审判权不可分割的两个组成部分，法院将认定事实权交给鉴定部门就是放弃了审判权的行使，要求法院必须依据鉴定部门的鉴定结果认定事实，实际上是让法院交出审判权中的事实认定权，是干涉司法权行为。从保护当事人诉权立场，法院必须独立地行使事实认定权，不能放弃这项权力。
三、关于滥用诉权现象的防止和制裁
邵：我们一整天都在讨论诉权的保护问题，趁晚饭还没开始讨论一下如何防止滥用诉权的问题如何。今天的社会里存在着许多“歪打官司邪告状”的滥用诉权现象，防止滥用诉权应当是保护当事人诉权的一个组成内容。滥用诉权现象日趋严重的主要原因来自两个方面：一是有些当事人借助合法的诉讼形式谋取不正当利益或者损害他人的利益；二是现有的法律制度没有给深受滥用诉权之苦的当事人提供一条法律上保护途径，滥用诉权者不需要承担相应的法律责任，这从客观上纵容了滥用诉权的大量发生。例如，我国法律没有规定败诉者负担律师费用原则，一家北京公司起诉一家海南公司，当海南被告方当事人来北京应诉时，北京公司又向法院申请撤诉，这样使海南公司支付了一大笔用于聘请律师的费用。此外，实际社会生活中还出现原告方借媒体炒作名人并提起诉讼，待到名人迫不得已应诉时又撤诉的事情。以致于不明真相的普遍群众对某位名人的品行怀疑，使名人的名誉权受到损害。
陈：当事人滥用诉权案件逐年上升，这确实给我们这个社会带来了许多不良影响。简单地说，一是损害了公民、法人及其他组织的经济权益尤其是精神上的权利。尽管中国人传统上的怕当被告思想不正确，但迫使善良的老百姓当被告会给他们的生活造成不应有的伤害和骚扰，滥用诉权行为可以说是一种破坏安定团结的不法行为。二是增加司法成本，浪费人民法院的人力、财力和物力，而我国司法资源是有限的，换言之，是浪费我们全体纳税人的钱。三是我国现行法律缺乏对滥用诉权进行制裁的措施，当事人无法通过合法手段保护自己被侵害的合法权益，这样就会对法律制度产生怀疑态度。如果忍气吞声还好，要是通过不正当方式进行报复，就又会增加社会的不安定因素。
江：从维护当事人合法行使诉权和稳定社会秩序的立场出发，我们应当对滥用诉权现象有足够的认识。鉴于滥用诉权现象产生的原因，我建议今后在立法中明确规定制裁滥用诉权制度，使当事人可以通过诉讼方式请求法院判决滥用诉权者承担一定的法律责任，防止滥用诉权现象的大量发生。如何防止和制裁滥用诉权行为，我考虑可以参考国外的做法：建立诉讼侵权损害赔偿制度。例如英美法中规定，“恶意地提起民事诉讼”和“诉讼的滥用”属于一种侵权行为，受害人可以据此诉因提起侵权损害赔偿诉讼。另外，美国采用成功报酬制，律师打赢了“官司”才能得律师代理费，败诉方律师得不到报酬，所以律师也就不会帮助滥用诉权者或者自己去滥用别人的诉权进行民事诉讼。德国和日本实行败诉者承担诉讼费用原则，谁败了“官司”谁付诉讼费，这样胜券在握的当事人就不怕对方当事人滥用诉权，而想滥用诉权者要考虑一下今后败诉时的诉讼费用负担，也就不敢滥用诉权。另外，法国民事诉讼法第699条和第700条规定，当事人可要求法院判决败诉方承担全部诉讼费用以及赔偿诉讼损失，这也是值得我们学习的。
今天三人谈了一整天，我还真觉得非常累了，剩下的话留着以后有机会再论吧，反正新诉权论也不是一天可以“论”得完的。我今天晚上要喝一杯，一是祝贺咱们的新诉权论算是完稿，二是给小陈刚送个行，就这样吧。 |
240331
江伟 邵明 陈刚
《民事诉权研究》(法律出版社2002年版，台湾韦伯文化国际出版有限公司2004年版）一书属于“九五”国家教委博士点人文社会科学研究基金项目本项目正式完稿之际，江伟教授召集本书另外两名作者，围绕着写作本书的体会进行了一天的座谈。下列段落标题是为了便于读者理解本次谈话的要点，由整理人邵明博士和陈刚博士添加。
谈话人：
江伟 中国人民大学教授、博士生导师（以下简称“江”）
邵明 法学博士 中国人民大学讲师（以下简称“邵”）
陈刚 法学博士 西南政法大学副教授、硕士生导师（以下简称“陈”）
地 点：
中国人民大学静园20楼48号
时 间：2001年12月
开场白
江：各位辛苦了。北京的冬天要比小陈刚那里（指重庆）冷得多，我和邵明倒是常见面。今天，我们三位作者聚在一起，就咱们的《民事诉权研究》再发表一些“高见”。我觉得书是“论”出来了，但是还有好多想说的话没有写进《民事诉权研究》。
陈：这次是和江老师、邵学兄第二次见面了。上次（指参加江伟教授主持的暑期“中国中青年民事诉讼法学者国际研讨班”）是个大夏天，这回是个大冬天。不过，重庆的热法和冷法都与北京不同。江老师说得确实对，我也觉得再值得一“论”的地方还有很多。不知邵学兄有何看法？
邵：是的，要写的东西还有很多。我们三位作者处于“两地分居”状态，书中的许多细节都没有机会聚在一起讨论一下，还有好多内容因时间关系没有在《民事诉权研究》中详尽表述出来，确实有必要就一些重要问题来共同“论”一“论”。
江：看来大家的意见一致，不如将今天的谈话整理一下放在书后，权作本书的补篇吧。
一、本书的写作意图
（一）立足于当事人权利保护立场的诉权理论
江：咱们这本书叫作《民事诉权研究》，属于“九五”国家教委博士点人文社会科学研究基金项目。当初在立项时，有不少学者及同行跟我说，“诉权”这东西在理论上太抽象，虽有很高的理论价值，但研究起来难度很大，是个吃力不讨好的选题。不过我认为“诉权”不应该仅是一个纯理论性课题，也应该是一个与普通百姓的日常生活有密切联系的实践性课题。也就是说，“诉权”是实践的，而不仅仅象大多数教科书写的那样，是一个玄而又玄的抽象概念。你们想一想，法院找借口不让人家（指当事人）立案，好多经济条件不好的人虽然有理却打不起“官司”，这些在社会生活中是经常碰到的现象，哪一件不是与“诉权”有关的？我就是考虑到这一点，才写这个题目的，也就是说，想建立一个保护普通大众的合法权益的“诉权理论”。诉权与我们老百姓的生活联系在一起，我看就这一点来说就不玄忽，内容也就变得实在了。
陈：的确，过去的诉权理论研究太过于抽象了，成了一个玄学。说句大实话，好多研究诉权理论的文章好象是在玩文字游戏，写作上既不与民事诉讼的具体制度联系起来，也不与民事诉讼的实践相结合，脱离了诉权理论研究的本意。实际上，诉权理论是研究民事诉讼的方法论，只有和具体的诉讼制度结合起来，譬如和证据制度或诉讼标的等结合起来，这样的研究才有味道。
邵：我也特别关注诉权理论的实践化问题，搞玄学研究没有太大的意义。诉权理论是剖析民事诉讼各项制度的方法论，对诉讼实践具有极高的理论指导意义。在强调当事人程序基本权保障的今天，诉权理论研究的重点应当放在当事人实体权益和诉讼利益保护的实践上。
江：现在侵害诉权和诉权保护不足的现象和案件真是太多了。几乎每天电视上、报纸上都有报道。不过，现在的民事诉讼体制改革已经注意到了这一点，开始强调了对当事人诉权的保护，最高人民法院出台的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》 (2000年7月12日最高人民法院审判委员会第1124次会议通过)，就是为了帮助经济上确有困难的当事人能够依法充分行使自己的诉权而实行的一项诉讼保障措施。我们的“新诉权理论”强调的一个宗旨，就是要让当事人能够较方便地接近法院，扫清他们“打官司”上的主要障碍，保护他们的合法权益。人民法院应当保护当事人合法、有效、方便地行使诉权，这是人民法院应尽的一项职责。
（二）宪法化的诉权理论
陈：《民事诉权研究》一书不同于既往的诉权理论的最大特点，就是首先将诉权定位于一项宪法性权利，这一提法符合法治国家的基本原理，但也具有学术上的风险性。从总体方面来说，宪法化的诉权学说目前还没有成为通说，并且我国宪法中没有明确规定“诉权”一词，只是有些法律性文件中明确使用了“诉权”这个概念。许多国家在宪法中规定了当事人“接受裁判的权利”，例如日本国宪法第33条明确规定“任何人在法院接受裁判的权利不被剥夺”，因而不难将当事人在宪法上享有的请求司法救济的权利理解为诉权在实定法上的体现或保障。
江：不能将我国现行宪法没有“诉权”一词或者没有规定诉权的内涵作为“诉权”不是一项宪法性权利的依据。正确的理解应当是这样，既然一些法律文件中使用了“诉权”一词，就意味着法律已对诉权的概念和性质作了预置，否则立法者就犯了立法用语不严肃的错误。而要解释这一概念，就必须符合宪法精神。按照许多国家宪法和一些国际公约的规定，当事人享有接受裁判的权利，而为什么要规定这一权利呢？就是因为当事人享有诉权。换句话说，当事人不享有诉权，接受裁判的权利就无从谈起了。当事人因为享有诉权，所以也就享有了接受裁判的权利。而这个接受裁判的权利，就是现行宪法对当事人诉权的保障或诉权的实定法化。国外的情况象上面说的那样，国内的情况也应当如此。我们已在联合国的《公民权利和政治权利国际公约》上签了字，这标志着我国政府也承认公民享有该公约第14条规定的“接受司法裁判的权利”。此外，我国宪法虽然没有规定诉权以及诉权的宪法上保障――接受裁判的权利，但这并不意味着我国宪法不保护当事人的诉权，例如现行宪法第33条关于公民在法律面前一律平等原则、第125条关于公开审理，特别是第126条关于法院独立行使审判权等规定，都可以被理解为是对诉权的宪法性保障条款。可以认为，宪法第33条规定的法律面前一律平等，是包含公民平等地享受通过民事诉讼实现其合法权益这一内容的，而当事人要请求司法保护就必须享有一项基本权利，这个权利也就是我们在本书中所说的诉权。
邵：诉权无疑是当事人向法院请求司法救济的权利，但它和“接受裁判权”是有区别的。接受裁判的权利是实定宪法明确规定的权利，而诉权是一个理论上的术语，是宪法概念在诉讼领域中的落实，应当说，接受裁判权是诉权在实定法上的确定和保障。同时，诉权是一种主动的请求权（这在本书中已有论述），而接受裁判权是一种被动性的权利。
（三）诉权理论与民事诉讼的国际化
陈：刚才江老师谈到了《公民权利和政治权利国际公约》规定的“接受司法裁判权”问题，这个公约是一项关于人权保护的公约，从这个意义上讲，诉权是具有双重构造的，一是宪法性权利，二是人权的组成内容之一。将诉权作这种理解，在我国也是有理论根据的。《中国人权事业的进展》中有这样一句：“根据《行政诉讼法》规定，中国建立了社会团体支持公民起诉和诉权保障的制度。社会团体可受委托成为诉讼代理人，公民可以借助社会团体的力量行使诉权。”这就是说，可以将诉权作为人权的一项内容。人权保护是国际性的，诉权保护也应该是国际性的。
江：这涉及到一个诉权的国际化问题。从现有的法律规定上讲，我国民事诉讼法中有不少保护外国当事人行使诉权的规定。诉权保护的国际化标准，应当是今后民事诉讼法学尤其是涉外和国际民事诉讼法学的重点研究课题。例如我国民事诉讼法明确规定各民族公民都有使用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利，而没有规定外国当事人在中国境内进行民事诉讼有使用本国语言、文字的权利。可以建议将现行民事诉讼法第241条（人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担）文字上修改为“人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。外国当事人有使用本国语言、文字进行民事诉讼的权利，人民法院应当为外国当事人提供翻译，但翻译费用由当事人承担。”根据各国的立法现状，法庭翻译都是由法院依职权指定，并经过正式的资格认证。当事人可以对法院提供的法庭翻译申请回避，要求提供更适合本案诉讼的翻译。另外，修改这一条是具有现实意义的，《公民权利和政治权利国际公约》第26条规定：“所有的人在法律前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视。在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。”我们应当明确将外国当事人使用母国语进行民事诉讼当作一项权利，否则人家会指责我们的民事诉讼歧视外国人。
邵：谈到诉权保护的国际化问题，我想今后不仅要强调涉外民事诉讼中的外国当事人的诉权保护，同时也要强调涉外民事诉讼中的本国当事人的诉权保护。举个例子，我国正式加入WTO了。WTO有关知识产权保护的标准，主要来自关贸总协定乌拉圭回合签署的TRIPs协议。在这一回合的谈判过程中，中国尽管不是会员国，但自始至终参与了，并且我国政府代表在一揽子协议上签了字。在过去十几年中，我国为改革开放和自身发展的需求，在国际多边氛围的推动下，知识产权的立法得到了迅速发展。现在我国的知识产权法律制度较为完备，其保护标准也基本上趋同或达到了以TRIPs协议为标准的当代国际知识产权保护水准。但是从立法上看，也还有一些需要作进一步调整的地方，尤其是对“超国民待遇问题”的解决。所谓超国民待遇，大意是指我国现行知识产权法律制度对外国民事主体在中国的知识产权的保护范围和保护力度，超过了对我国单位与个人的知识产权的保护范围。这里面就涉及到了一个对中外诉讼当事人的诉权进行平等保护的问题了。譬如，对待实用艺术品、数据库等，对属于外国人的予以保护，而对属于中国人的便不保护。特别明显的是计算机软件。有条文规定，外国人的软件一次保护50年，而中国人研制的软件要先登记，才能有诉权和申请行政救济的权利。尽管最高法院已形成有关文件在审判实践中予以了协调，但在法律层面上依然没有彻底解决问题。因此，在向世界敞开大门的时候，我们也得注意对本国当事人诉权的保护。
（四）从诉权论角度谈民事诉讼法和民事实体法的关系
陈：邵学兄一下子将话题转移到了实体法和诉讼法交合的领域。今天是我们三位作者的“杂谈”，说到哪儿就是哪儿。我确实感觉到民法学在研究方法上有点问题。他们很少关心民事实体法的裁判规范作用，老是在社会规范的“圈子”里“打转转”，好象民法的立法目的不需要通过诉讼就可以自我实现一样，事实上这样将使民事实体法规范变为书面的道德性或劝诱性规范，从而失却了法律的强制性。而我们民事诉讼法学也问题不少，很少有学者结合民事实体法来研究问题。
江：我一直强调实体法和诉讼法的结合性研究，两者不可偏废，实际上，道理相当简单，在民事诉讼中适用的法律不仅有规范诉讼程序过程的程序法，还包括作为裁判规范的民事实体法，这是一个人人都不会否定的事实。我还没有见过一个仅凭诉讼法或实体法就能解决案件的民事诉讼。所以我一直都在说，民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”。什么叫“场”呢？这是借用了一个物理学上的用语，就是指事物发生作用的领域。诉讼法和实体法在民事诉讼领域或我说的“场”中，属于相互协作或协动的关系。我们承认实体法和诉讼法属于不同的法律部门，各自都有自己的理论体系，但是它们在共同服务于诉讼制度，或更直接地说，在作为处理具体案件的法律规范这一点上，目的是相同的。
邵：我认为实体法学之所以能够“自我陶醉”，不关心民事诉讼和实体法裁判功能的主要原因，不外乎民法能够独立地在老百姓的生活交往领域，也就是本书所指的“社会生活的场”中独立的发生作用。而我们民事诉讼法却做不到这一点，这就象刚才江老师所说的那样，民事诉讼必须通过实体法和诉讼法的共同作用，才能完成诉讼任务，才能处理具体的民事纠纷。
江：所以我提倡，民事诉讼法学不是研究民事诉讼法的学问，更不是解释现行民事诉讼法条文的法学，而是研究民事诉讼的学问。民事诉讼法学不可能在排斥实体法的基础上向前发展，你要研究民事诉讼现象，就必须关心诉讼中各种实体问题的解决。实体法还有可能在自我封闭的“圈子”里“打转转”，诉讼法是绝对做不到的。说个简单的道理，实体法学者可以写一本“合同法研究”、“保险法基本理论”，而我们要写“合同诉讼制度研究”、“保险诉讼制度研究”方面的论文，如果你撇开实体法的规定，就无法写这些论文。这是大的方面的。小的方面，你譬如要写一篇有关合同案件诉讼管辖问题，离开合同法的有关规定，如有关合同签订地或履行地的规定，就无法谈合同案件的诉讼管辖。
陈：的确如此。从有关各种类型诉讼的研究到民事诉讼的一系列理论研究，离开实体法问题几乎无从进行。不过我想强调实体法学在研究上也太片面了，也该关心关心与诉讼法的配套问题。
江：民事实体法说到底是具有两种功能的：一是社会规范或生活规范功能；二是裁判规范功能。光强调民事实体法的社会规范功能是不够的，必须还要特别强调它的裁判规范的功能。现在的民事实体法存在着许多不适应民事诉讼的条文。如果条文制定出来不能通过民事诉讼加以贯彻、适用，你制定它干什么？！在进行婚姻法的修订工作时，许多人要求对干涉他人婚姻家庭的“第三者”进行处罚。我也同意对“第三者”进行处罚，问题是法律上如何确定“第三者”，诉讼中又如何去证明“第三者”。如果法律对“第三者”的构成要件规定得不明确，就会造成原告滥用诉权侵害不是“第三者”的当事人的权利。如果规定得非常明确，又是一个非常复杂的问题。譬如，以不正当关系和行为作为判断“第三者”的标准，就会将一些卖淫嫖娼案件的当事人纳入“第三者”的范畴，这显然是不合适的。如果将感情或主观上的东西作为判断“第三者”的标准，那进入诉讼以后就更麻烦了。现在一些人很无聊，喜欢在“网”上找“感觉”，我想法律不可能将这种在“网”上有非正常感情关系的人也判断为“第三者”吧！还有，对是否构成“第三者”的证明也相当困难，前一阵子河南出现了一个妻子捉奸给“第三者”拍照，这照片是否具有证明“第三者”破坏他人家庭的证据资格问题。不仅如此，我们都知道告人家是“第三者”是会影响到被告的名誉权的，名誉权属于人身法律关系的调整范围，从民事诉讼证明理论上讲，与人身关系密切联系的证明标准，应当高于民事财产案件的证明标准。所以对“第三者”的认定，必须适用等同于刑事诉讼的证明标准。我举这个例子的目的，是想说明民事立法必须首先考虑到一个条文最终能否在民事诉讼中实现，如果制定一个不能实现的条文，纵然当事人的诉权保护有了法律上的根据，但是实体权利因最终不能通过民事诉讼获得救济，就成了一项空洞的权利。这不仅没有保护到当事人的合法权益，而且因为立法的目的落空了，反而会使权益人对法律制度和诉讼制度产生怀疑，从而影响人们对司法的信任。
邵：江老师举例说明了实体法和诉讼法的关系问题。类似的问题还有许多。民事实体法不仅具有社会规范的一面，而且还具有裁判规范的一面，我想这个道理今后学术界都会领会的。就民事诉讼和民事实体法的关系而言，民事诉讼不仅具有上述江老师所谈到的检验民事实体法是否合乎诉讼要求的功能，它本身还有一个完善和发展实体法的功能，这一点在英美法系表现得尤为突出，判例法都是通过诉讼创造出来的。在大陆法系尽管有了较为完备的实体法体系，但是制定法的落后性是一个不争的事实，对一些新权利的保护，必须通过诉讼来发展和完善实体法，以实现当事人的合法权益。再说，通过赋予当事人诉权或者说通过诉的利益，将没有相应的实体法规范作为裁判根据而又需要诉讼救济的民事纠纷予以诉讼救济，这样可以弥补实体法的漏洞，可以说，这是在法律内部通过自身的机制（诉权或诉的利益）纠正实体法的滞后性或不周延性。
陈：邵学兄提出的问题在大方向上是正确的。不过我国民事诉讼制度和大陆法系更为接近，都是成文法国家，也就是说都属于“法规出发型诉讼制度”。所以我国民事诉讼制度在根本方面是保护当事人实定法上的权利。当然，随着社会政治、经济的高速发展，眼下的确发生了许多现有的制定法不能应对的案件，尤其是与公益保护相联系的所谓的现代型诉讼案件。对于这类诉讼案件的解决，我也认为适用从事件中发现法的英美法系的事实出发型诉讼似乎更为合适。但是，在诉讼实践中的大多数案件仍然是合同纠纷或一般性侵权纠纷等所谓的古典型事件。在此意义上，我认为实体诉权的保护不能离开制定法的范围太远。就拿日本来说，能够举出诉讼创制新权利的判例，好象只有一个“日照权”。
江：小陈刚的观点有些保守。关于民事诉讼对实体法的完善和发展作用，要从两个方面来分析。第一，日本法院只创造出了一个“日照权”是有原因的，因为日本是一个民事实体法极为发达的国家，而我们的民事实体法还不发达，因此通过诉讼来完善和发展民事实体法，不仅有必要性，而且空间也很大。举个例子，我曾参加过一个“法律意见会诊”，这是我国第一个涉及信托法律关系的诉讼。这案子在日本很好处理，因为日本有信托法，而我们当时还没有制定专门的信托法，但在我们的社会生活中确实存在着信托关系，发生纠纷了，当事人找上法院，法院不能不处理纠纷，更不能以没有法律规定为借口将当事人拒之门外。当时，这个案件最终是按信托诉讼判的，也就是说法院通过诉讼弥补了现行法的不足。在改革开放之前，我们除了有婚姻法外，调整民事关系的法律几乎是空白，那时候法院更是通过诉讼来弥补实体法的不足。我这个意思是说，在法制不完备的情况下，只有采取积极的司法才能保护当事人的实体诉权。第二，从制定法的发展史上说，恐怕没有人能够否定是诉讼推动了制定法的发展，在没有制定法的年代，民事诉讼是存在的。如前所述，就是在今天，民事诉讼也不因有没有信托法而拒绝对信托纠纷的解决。
（五）诉权理论与“场”的理论
陈：刚才江老师和邵学兄从法的发达史角度谈了民事实体法和民事诉讼法的关系，这一观点我记得在海南召开的全国诉讼法年会（1998年11月）上已有了交待。当时江老师和刘荣军博士合作提交了一篇非常精彩的论文。那篇论文的题目好象就叫作“实体法和诉讼法的关系”。
江：我补充一句。那次年会的主要议题之一就是讨论一下实体法和诉讼法的关系。
陈：现在有关民事实体法和民事诉讼法关系的论述开始由法律发达史的角度转向“场”的理论，并且在关于“场”的理论中还存在着平行论和层次论的观点。“平行论”的代表性说法是这样的，实体法和诉讼法是共同促进诉讼发展的两个车轮。我们在本书中提倡的是层次论，对平行论持否定的态度，在这一点上我认为还有许多需要进行学术交待的地方。
邵：“场”的理论现在可以为学术界所理解和接受，因为民事诉讼的确是实体法规范和诉讼法规范共同作用的“场”，缺一不可。这一点正如江老师刚才所说的那样，任何一起民事诉讼都不可能仅凭实体法规范或诉讼法规范就能完成处理民事纠纷的任务。据我所知，“场”的理论最早是由德国学者提出的，而英美法大概是有着诉讼创造实体和程序先于权利的传统吧，所以也就不需要从理论上强调“场”的理论及其意义。德国学者当时提出这一理论的目的，是为了说明实体法和诉讼法在民事诉讼领域相互作用的意义，也就是说诉讼法并不是实体法的附属物，而最早提出的“场”的理论是采用实体法和诉讼法平行论的观点来解释两者之间的关系的。到了本世纪初，德国有位叫海尔特曼(Hartmann)的学者写了一本名著提出了法律的层次性理论。这本在当时学术影响极大的法哲学名著叫作《范畴法则》（Nicolai Hartmann, Kategoriale Gesetze, Philosophischer Anzeiger, Ⅰ, 2, 1926.）。这之后，德国民事诉讼法学者开始根据海尔特曼的法层次构造理论来理解在民事诉讼的“场”中实体法和诉讼法的层次间关系。在当时，德国学术界一敲锣，紧跟德国法理论发展的日本学术界就准备跳舞。因此日本民事诉讼法学者也开始抛弃了平行论的观点，转而展开了实体法和诉讼法关系的层次论研究。其结论就是在诉讼的“场”中，诉讼法处于上位，实体法处于下位，上位的诉讼法包摄下位的实体法。
陈：在传统的“场”的理论中，民事诉讼法和民事实体法处于平行的关系，是共同服务于诉讼制度的两个“车轮”。但是在“场”的理论中再加入一个层次论，诉讼法的内容就变得更加丰富了。据我所知，在日本民事诉讼界，“场”的理论是一种通说，也就是说学术界都持民事诉讼是实体法和诉讼法的结合这一观点。但是对于“场”中的实体法和诉讼法的层次关系，却是有着不同解释的。不过这种不同的解释仅是方法论上的不同，在承认诉讼法处于实体法的上位这一点上，大家几乎达成共识。一种是从诉讼构造论角度，主张在诉讼的“场”中，诉讼法处于实体法的上位，这种观点的提出者是日本学界称作“民事诉讼一匹狼”的已故中村宗雄教授，他的学术主张深受德国法的影响。另一种观点是从法的发展过程认为诉讼法和实体法在诉讼的“场”中属于上位和下位的关系，诉讼法是实体法之母。持这种观点的，主要是战后接受英美法思想的一批学者，他们的理论基础来自英美法的“法的正当程序”，最为国人所熟悉的学者非谷口安平教授莫属了。
江：刚才二位从比较法角度对“场”的理论作了阐述。我在本书中提出的“场”的理论是基于这样一种考虑。首先必须明确民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，以此来强调实体法的双重规范性，以促进实体法在裁判规范功能上的完善，保障民事诉讼任务的实现。其次是从层次论角度解释实体法和诉讼法的关系。在层次论的构造说明上，既是对外国法学的学习，也是一种新的发展和完善。我们的层次论与外国学者主张的层次论是有区别的，传统的层次论是从诉讼体制或法的形成过程角度谈实体法和诉讼法的关系。而我们是从整个法治和法律体系角度来论述实体法和诉讼法的关系。在考虑层次论的构造时，我们是以宪法为最高层次来展开讨论的，而外国学者在讨论层次论时忽视了这一点。当然，外国学者的这种忽视也是有历史背景的，他们的理论体系形成于部门法的宪法性研究之风盛行之前，而从宪法角度研究民事诉讼法是第二次世界大战结束以后，更确切地说是20世纪70年代以来才盛行的做法。
在以宪法为最高规范的法制体系中，部门法都处于宪法的下位，这是理论界不争的观点。从法治立场出发，一切国家权力和制度，当然也包括审判权和民事诉讼制度都是以宪法为根据产生或建立的。另外，人民的基本权利也来源于宪法，当然诉权也只能来源于宪法。诉权的内涵包括程序意义和实体意义，是部门法的诉讼法和实体法规定的程序请求权和实体请求权的权源与保障。之所以说诉讼法在宪法体制下处于实体法的上位，这其中包括两层意思。一个意思是说，实体法具有社会规范和裁判规范双重作用，实体法的请求权也具有双重含义，实体法在社会规范意义上的请求权，可以通过民事主体自己来实现和处分，实体法在裁判规范上的请求权，必须通过诉讼才可以实现。而实体法在裁判规范上的请求权或称诉讼上的实体请求权，其权源当然是来自诉权或者说诉权的实体内涵。另一个意思是从民事诉讼实践立场分析实体法和诉讼法的关系所得出的结论。具体来说，立法者在制定实体法时，因受历史条件的限制，使得实体法经常会出现落后于时代发展的现象。另外，谁都不可否定现行实体法本身存在着这样或那样的缺陷或不完整性，这也就是通常所说的“法律漏洞”。举个例子来说，我们经常会在诉讼实践中碰到“合情不合法”的事情。为什么会碰到这样的事情呢？其原因不外乎是实体法本身缺乏时代性以及完整性。如果不通过民事诉讼对实体法的不足加以完善和发展，人们就会对国家的司法制度以及法律的权威产生怀疑。因此实体法能否产生立法者预期的效果，必须是以经得起民事诉讼的检验为前提的。而民事诉讼不仅有检验现行实体法的本质作用，还有通过国家审判权的行使，完善和发展实体法的作用。这是被各国诉讼实践所证明的问题。在书中我们曾提到，民事诉讼具有完善和发展法律、实现政策和改革社会等功能。以我国民法通则第6条（民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。）在诉讼中的适用而言，在民事法律没有明确规定的情形下，依国家政策解决民事纠纷就成了民事诉讼必须履行的任务。只要承认民事诉讼具有实现国家政策的功能，也就等于承认了民事诉讼是处于民事实体法的上位，因为只有上位来包摄下位的内容，而不能由下位的法律来包含上位法律的内容。
二、诉权理论与民事诉讼法学体系的关系
陈：诉权理论是民事诉讼法学的基石，也是研究民事诉讼法学的起始点。我们在本书的第二章中已就诉权与研究民事诉讼法学的方法论之间的关系作了一番考察，在不同的诉权理论上可以构建不同的民事诉讼法学理论体系。如果从诉权理论角度上分析，我国当前的民事诉讼法学体系深受前苏联的二元诉权论影响，这种诉权理论的最大缺陷是忽视了私法与公法的划分，规避了对诉权理论固有的设题的讨论。因为在私法与公法不分的基础上，没有必要再讨论民事实体法和民事诉讼法之间的关系。另外，前苏联学者在规避了诉权理论固有设题的基础上，机械地运用伟大导师关于实体法与诉讼法关系的论述，认为民事诉讼法是实现民事实体法的工具，以致在今天的大多数教科书和多数学者的观念中，“诉讼法的工具论”思想已根深蒂固。下面，我建议对本书提出的新诉权理论与中国民事诉讼法学体系之间的关系再作一些交待。
江：我们的新诉权理论是从现行宪法立场整理出来的理论。在这种新诉权理论基础上引导出来的诉讼方法论，既不同于私法的一元论，诉讼法的一元论，也不同于私法和诉讼法平行的二元论。我所提倡的是实体法和诉讼法的层次二元论。或者说是诉讼法包摄实体法的二元论。关于诉讼法为什么在现行法律体系下能够包摄实体法，这一点已在刚才论述实体法和诉讼法的关系时作了交待。今后的民事诉讼法学体系，或者说我们所想构建的民事诉讼法学体系，应当是建立在这种诉权理论基础之上的。
邵：关于新诉权理论与民事诉讼法学体系的关系，如果仅从抽象的理论角度进行论述，我想不太便于读者理解和把握。必须结合民事诉讼制度中的主要几个来讨论，才能做到简明易懂。如果再能结合一些实际案例的话，那就更容易让人明白了。
（一）民事诉讼制度的目的与新诉权理论
陈：邵学兄言之有理。既然谈到新诉权理论与民事诉讼法学体系的关系问题，当然要结合民事诉讼的具体制度和具体案例来讨论才具有实际意义。不然的话，新诉权理论也就重复了传统诉权理论研究的老路，变成了江老师所说的“玄学”，而不是具有现实意义的东西。一般而言，民事诉讼制度目的论是构建未来中国民事诉讼法学体系的一个不可回避的理论问题。这两年有关民事诉讼制度目的论的研究结果也相当丰富，现有的学说也有很多。 是否可以以民事诉讼制度目的论为“切口”展开这一问题的讨论呢？
邵：我非常赞成陈学兄的看法。我们在本书中就诉权理论与民事诉讼制度目的论的关系进行了一些探讨。概括而言，有建立在私法诉权说上的保护实定私法权利的私法权利保护说，建立在公法诉权说上的强调实现实定私法秩序的私法秩序维持说。在司法请求保护说的诉权学说之后还出现了解决纠纷说和程序保障说等等。民事诉讼制度目的论表面上看是一个非常深奥的理论问题，但是它实际上就是要解决这样一个设题，采用何种方法论来说明民事诉讼制度与制定法尤其是实体法之间的关系。
陈：现在的民事诉讼制度目的论研究状况是，一些学者抛开了民事诉讼制度目的论的原有设题在研究民事诉讼制度的目的，当然也有一些学者是按照民事诉讼制度目的论的原有命题在进行研究。问题是，许多研究成果都停滞在空洞的理论层面上，而没有结合民事诉讼的具体制度和实践展开讨论。例如，至今尚未见到民事诉讼制度目的论与诉的利益理论之间关系的讨论文章。但是从理论上和诉讼实践上讲，不讨论诉的利益理论的民事诉讼制度目的理论是存在巨大缺陷的。因为在理论上可以采用权利保护和解决纠纷的双重目的论，但在一个具体案件的诉的利益确定上，你不能让法官严格执行制定法，同时又要求法官可以创制法律。当然，我不反对法官可以通过诉讼解决那些制定法上没有明确规定的法律纠纷，但问题是，我们必须从理论上说明，在何种情况下，法官才可以按照解决纠纷说来实现民事诉讼制度的目的，又在何种情况下，应当按照权利保护说来实现民事诉讼制度的目的。
江：民事诉讼制度目的论的研究涉及到民事诉讼构造基本性质的确定，任何一个国家的民事诉讼制度都必须适应时代的发展需要。传统的民事诉讼制度目的论企图通过一个终极目的的设置来解决民事诉讼理论中的所有问题，但时代的发展动摇了传统的考虑民事诉讼制度目的的方法，也就是说仅靠一个目的来解决所有问题的考虑方法是落后于时代发展需要的，在这个意义上，多元说的产生决不是没有原因的。我个人认为，研究民事诉讼制度目的论的目的是唤醒我们对民事诉讼制度的最根本问题进行思考，正确处理好民事诉讼制度与制定法和时代发展之间的关系。现代国家的民事诉讼制度是通过适用法律解决当事人之间法律上的纠纷，对当事人的权利给予保障，同时实现民事实体法预定的法律秩序。在我国和大陆法系国家，法院适用的法是制定法，但是制定法永远处在发展之中，不可能或难以解决所有的民事纠纷。大陆法系中的法律发达国家具有较为完备的民事实体立法，它们将民事诉讼制度的目的定在私权保护和私法秩序维持上，是有一定基本保障的。即使如此，他们的学者和判例仍在不停地主张通过法律解释这一道具，为法官形成法律提供理论上的基础。在这一方面最典型的例子是日本和德国。日本一位比较法学教授五十岚先生曾经就日德两国的判例及学说的关系作过精辟的总结，他认为德国的现状是“判例的进步性、学说的保守性”，而日本正好与之相反。日本的情况是“判例的保守性、学说的进步性”。当然，被称为保守的日本法院还是通过民事诉讼创造了一个“日照权”。
我国虽然也属于制定法国家，但现有的民事制定法体系还不十分完备，远远落后于搞了数百年的法律制度建设的发达国家。我们需要通过民事诉讼解决的具有法律意义的纠纷或保护的民事权益有很多，远远超过一个“日照权”问题。在这种情况下，如果将我们的民事诉讼制度目的仅局限于私权保护或现有的私法秩序维持，肯定是不利于社会发展的。从这个意义上说，我们的民事诉讼制度目的论只能是多元的，搞一元论是行不通的。问题是，主张多元论的民事诉讼制度目的理论并不是无条件的，更不是主张法院可以无视制定法的规定，随意地解释法律或创造法律。在什么情况下或者什么条件下，法院才可以通过民事诉讼制度去解决那些制定法没有规定的法律纠纷，这应是我们今后研究问题的重点课题，这也应是诉讼法学者和实体法学者共同关注的研究课题。从宪法化的新诉权理论立场说，如果要保护当事人依宪法享有的诉权就不能将民事诉讼制度目的局限于民事制定法上权利的保护。民事诉讼必须保护公民在宪法上享有的一切民事权利，而不是仅仅保护现行民事法律规定的权利。我们的任何一部民事立法都表明是以宪法为根据制定的，但我们还有许多以宪法为依据的民事法律正处于制定之中。当然，民事诉讼也不是万能的，其保护范围应当控制在现行宪法赋予的公民的诉权行使范围之内。
（二）诉的利益与新诉权理论
陈：如果将民事诉讼制度目的论与诉权理论的关系进一步具体化的话，也就必须要涉及诉的利益理论的问题了。传统的教科书基本上都回避了对民事诉讼制度目的论的讨论，也回避了诉的利益概念的使用。现在我国民事诉讼界已有一部分学者开始研究民事诉讼制度目的论，但关于诉的利益理论的研究还不太“繁荣”。一般而言，诉的利益是当事人可以进行诉讼的必要性，换句话说，民事诉讼不是万能的，民事司法管辖权的范围是有限的，当事人利用民事诉讼解决纠纷并不是无条件的。随着社会主义市场经济的发展和社会进步，各种新型纠纷不断涌现，诉的利益问题日益突出起来了。但是，诉的利益理论又是一个相当庞杂、是一个几乎涉及诉讼理论全部的问题。从大的方面来说，它包括诉讼客体的正当利益和诉讼主体的正当利益，从细化方面来说，以确认之诉的利益而言，“球迷”能否要求法院确认某场比赛的裁判行为不公正，或者学生能否要求法院确认老师的判分不公正，这些都是值得思考的问题。在诉讼主体的正当利益方面，现行民事诉讼法第108条规定原告“是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。它究竟是指具有法律上的利害关系还是事实上的利害关系，这涉及到当事人作为诉讼主体的诉的利益问题。虽然一般解释是指“法律上的直接利害关系”，但立法时为何不作这样的明确规定呢？如果说是事实上的利害关系，那当事人的适格范围也就太大了。即使是指“法律上的直接利害关系”，也还存在着一个诉讼标的的识别问题。因为诉讼标的不同，基于同一事实可以引起不同的法律关系，在不同的法律关系上可以产生不同的原告和被告。另外，“法律上的直接利害关系”不利于当事人适格范围的扩大，从诉权保护上讲，不利于消费者诉讼和多数人诉讼的进行，因为在这些诉讼中存在着诉权转让的现象，有时还存在着潜在的当事人现象，如果仅限于“法律上的直接利害关系”，诉讼信托理论就无法谈起。
邵：我们现在关于诉的利益的讨论重点是诉讼的客体利益，关于诉讼主体的正当利益，通常是放在当事人制度和当事人适格理论中来讨论。当然，这两个问题是紧密联系在一起的。这样吧，为了主题明确，我们先谈诉的客体利益，然后在当事人制度部分再谈诉的主体利益。不知江老师和陈博士的意思如何？
江、陈：好吧。
邵：在理论上，通常认为给付之诉、确认之诉和变更之诉这三种诉的相同的正当利益构成要件有三个。第一个要件是，当事人的请求是以具体的权利关系或法律关系是否存在为内容，所以当事人不能将单纯的事实关系是否存在作为请求对象，即使提出也不具有诉的利益。例如当事人之间就地球与月球之间的距离问题发生争议，请求法院通过判决形式加以确认，法院应当以该项争议不具有诉的利益为理由不予受理。第二，不存在禁止起诉问题。对这一点，我国民事诉讼法在第111条有关起诉的审查中已作了明确规定。第三是当事人间没有排除诉讼的合意。大家都知道，仲裁具有排除诉讼的效力，而提起仲裁的前提条件是当事人订有仲载协议或仲载合意条款。诉的利益理论和当事人诉权保护是紧密联系在一起的，大陆法系通常以制定法作为判断本案是否具有诉的利益的标准，就是从法律的统一性、安定性和可预测性立场得出的结论。英美法系法院尤其是美国法院具有强烈的积极司法主义色彩，他们可以根据社会发展的需要，介入属于立法上和行政上的有争议利益的纠纷的解决，以宪法为依据创制出新的权利和判例。
陈：这方面（指诉的利益）最有意思的新案件大概是在你们北京发生的一起当事人因选举权行使受阻而提起的精神损害赔偿案件。据说法院最后没有受理这起案件，想必是法院认为当事人提起的纠纷没有可争议的利益吧。我始终认为我国民事诉讼的诉的利益判断标准不能仅依据制定法，因为我国目前的民事制定法体系极不完善，宪法保障的许多民事权利还没有被民法制定化，例如近年来进行的物权立法就是一例。恐怕没有哪一位学者会怀疑我国宪法不保护当事人的物权，但我国的确没有制定物权法。现实生活中的确存在着事实上的物权关系，当当事人对这种关系发生争议时，人民法院应当认为这种争议具有诉的利益，因为宪法是保障当事人享有物权的。我这里所要强调的一个意思实际上是，我国法院在司法惯例上不能直接依宪法为依据进行裁判，而只能以部门法或其下位法律为依据进行裁判。这样一来，宪法保障的诉的利益因没有被民事法律制定法化而不能得到切实的保障。就本案而言，宪法是保障没有被剥夺政治权利的本案原告享有选举权的，选举权虽然属于一项政治权利，但对政治权利的侵害会给当事人造成精神上的损害，最起码是不舒服。对侵害选举权本身当然不能通过民事诉讼予以恢复，因为选举程序已经进行完毕，不可能通过再来一次的方式加以救济。但是，对因此而造成的精神上损失，是可以通过民事诉讼方式予以救济的，根据最新的最高人民法院的司法解释，对于精神损害可以寻求物质赔偿，给原告以司法救济。
江：对于小陈刚说的这个案例，有关部门还专门请我进行了一次专家评议。当时是16名与北京饭店解除劳动关系的员工因未能参加新一届人大代表的选举，而把原单位告到了法院，要求精神损害赔偿额为200万元。我的观点非常明确，尽管现行民法没有对公民因政治权利受到侵害可以给予民事救济、精神损害赔偿作出明确规定，但从宪法化的新诉权理论立场，对于本案，当事人是享有精神损害赔偿请求权的。道理很简单，我们不能说一个人的政治权利受到侵害了就白受到侵害了，在民事法律上不能给予任何救济。一个人的政治权利受到侵害是会给一个人的精神造成损害的，这是一个不争的事实。有损害就得有救济，就得给予精神损害赔偿。关于小陈刚说我国司法惯例不得以宪法为判决的直接依据问题，我想说几句。好象最早的解释是在50年代作出的（参见最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的复函，1955年7月30日），这是一个持否定态度的司法解释，有着历史背景的局限性。其实最高人民法院也曾经作过可以依据宪法保护当事人民事权利的批复，这是一个针对雇用合同约定雇主对雇用人的工伤事故一概不负责任予以否定的司法解释（参见最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复，1988年10月14日（88）民他字第1号）。根据上述两个司法解释说明，最高人民法院在是否可以依据宪法作为判决依据的态度上，也是左右不定的。按照法院组织法、法官法和民事诉讼法的规定，人民法院和人民法官要忠实于宪法和法律，宪法也规定人民法院要依照法律规定独立地行使审判权。我想从现行法和宪法立场说，法官在依照法律独立行使审判权中所指的“法律”当然也包括宪法，法院对侵犯依宪法制定的部门法规定的权利都可以进行救济，却对侵害宪法规定的权利不能给予救济，这种说法违反法律适用的逻辑。再说，不允许人民法院对侵害公民在宪法上的权利的行为给予民事救济，人民法院的法官又如何来履行自己法官法第3条赋予他的职责――法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。就本案而言，法官对侵害公民政治权利的现象，应当认为侵害政治权利也是一种侵权，严重的按刑事诉讼处理，对造成精神损害的部分可以按民事诉讼给予救济，因政治权利受到侵害而提起的精神损害赔偿的争议是具有诉的利益的。2001年6月28日，最高人民法院规定，以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。一句话，接受裁判权是诉权在实定宪法上的保障，诉讼法是宪法的具体化，诉权是接受裁判权在诉讼法上的延长。
（三）新诉权理论与诉讼标的
陈：即使肯定侵害公民政治权利引起的民事诉讼案件具有诉的利益，这只解决了民事案件进行诉讼程序的第一个问题，也就是说案件属不属于法院的司法管辖权行使范围问题。人民法院受理案件以后，还有一个诉讼对象或审判对象的确定问题，也就是民事诉讼理论上的诉讼标的识别问题。就刚才谈的公民基于政治权利受到侵害提起的精神损害赔偿案而言，本案的诉讼标的是什么呢？又如何确定呢？因为民法没有作出具体的规定，这种侵权的构成要件就不确定，构成要件不确定，法律关系在何种情形下才发生法律效力就缺少了一个标准，此案和彼案的区别就无法识别。当然，本案属于侵权问题，不会发生与合同关系的请求权竞合问题。但在其他案件中是可能发生虽然没有制定法规定，但基于同一事实造成请求权竞合的现象的。
邵：先谈一谈诉讼标的问题，然后再来确定本案的诉讼标的，这样或许也使讨论更具有条理化。
江：邵明的说法有道理。先解决诉讼标的识别的一般理论问题，然后再讨论本案的诉讼标的确定问题。就是先把几种学说说清楚了，再回过头来谈一谈本案的诉讼标的确定问题。
陈：好的。我们搞民事诉讼的都知道，关于诉讼标的的学说主要有三种。这就是旧实体法说、新实体法说和诉讼法说，诉讼法说中还包括一肢说和二肢说，实际上将它译成一条件识别说和二条件识别说，或者简单地称作一要素标识说和二要素标识说更好点。江老师早先也在此方面发表了许多论述，不过老前辈的学术立场有时比较暧昧，今天不如作个“学术审判”，请江老师彻底解释一下自己的观点。
江：小陈刚要作“学术审判”，那我今天就作个“学术交待”吧。诉讼标的在民事诉讼法学中占有非常重要的地位，这一点不需解释了。一般而言，从诉讼标的的功能上说，它主要涉及到四个问题：诉的变更、诉的合并、重复起诉和既判力的范围尤其是客观范围。不同的诉讼标的理论对此有不同的解释。德国和日本的学者都认为，考察一个诉讼标理论是否周全，就是通过以上四个问题进行检验，所以说这四个问题是诉讼标的理论的“试金石”。但是我还认为，研究诉讼标的理论的意义不仅如此，诉讼标的理论还与当事人适格问题也就是正当当事人问题、管辖确定问题、证明对象问题等几乎全部的诉讼制度和理论问题都有联系。从根本上来说，诉讼标的学说之争与大陆法系的成文法传统有关，也就是说成文法上如果不存在实体请求权的竞合现象，诉讼标的学说之争也就无法谈起了。要是让我进行“学术交待”的话，我主张在通常情况下，民事诉讼法学应当采用诉讼法说，以诉的声明或者以诉的声明加原因事实作为判断诉讼标的之标准，但是藉以此问题还不能解决所有相关问题，尤其在一部请求的情况中，还必须考虑到从充分保护当事人合法权益和解决纠纷的实践需要来确定诉讼标的。因此，要想采用一个学说来解决所有的问题，是不可能的，我强调具体案件具体对待的方法。我经过这么多年来研究诉讼标的理论得出一个结论，德日学者在这个问题上有时过于强调学说上的完美，非得用一个学说来解决所有的问题，在学说上争个一统天下，其结果是谁都没有做到这一点。不过，如今德国理论界和实务界以及欧盟法律针对诉讼标的之确定已经采取较为可行的多种标准，主张采取什么理论并不重要，重要的是根据案件的具体情形来确定诉讼标的，关键问题是可实用性。当然，他们认为，在通常情况下，采取诉讼法说的标准，对于特殊情况可以根据原告在案件中的利益或诉讼所针对的对象来确定诉讼标的。
陈：江老师为何不主张用新实体法说来解决旧实体法说的不足呢？采用诉讼法说有什么益处呢？坦率地说，我是比较赞成新实体法说的，因为这种学说是建立在旧实体法说基础之上的，或者说仍属于实体法说的范畴。它仍以制定法下的实体法请求权为诉讼对象或诉讼标的，只不过对于同一事实引起的请求权竞合问题，例如合同关系的侵权关系的竞合问题，从法的整体立场加以整合，是通过法律解释来统一地解决请求权规范竞合问题。重要的一点是，正如江老师所说，诉讼标的问题是因制定法下实体请求权竞合引起的，所以通过对制定法进行统一解释来解决诉讼标的问题也是合乎逻辑的。
江：你（指陈）的观点只说对了一半，没有认真地考虑到当事人的诉权保护问题。不错，诉讼标的学说之争是因实体请求权竞合引起的，对实体法已有规定的请求权竞合问题，在一定程度上可以按照法律解释来统一地加以解决，不过即使如此，也是分歧很大的。就合同法请求权与侵权损害赔偿请求权竞合的情形来说，是合同法请求权优位于侵权损害赔偿请求权，还是侵权损害赔偿请求权优位于合同法请求权；是由当事人自我选择其中一个作为诉讼标的，还是由法官依职权裁量来决定；是从权利保护立场上说，采用权利者能够获得最大利益的请求权为诉讼标的，还是从义务方立场采用义务人承担最小利益付出的请求权为诉讼标的。不仅如此，以诉讼管辖为例，能否让原告选择合同管辖后又以侵权损害赔偿请求权为诉讼标的，如果可以，这种情形下是诉的变更还是新实体说的不变更。新实体法请求权的再构成标准不统一，学说也多，不如诉讼法说更为直接。这是第一个理由。
第二个理由，从新诉权说立场分析，新实体法说以解决制定法已经规定的请求权发生竞合为目的。而新诉权说下的诉讼标的理论不仅要解决制定法上的请求权竞合问题，还有一个更重要的意义就是解决制定法没有规定的、涉及新的请求权纠纷的诉讼标的确定问题。以上面谈到的饭店职工因选举权受到侵害提起的精神损害赔偿诉讼为例，它不涉及到实体请求权竞合问题，因为我们国家民法没有对此作出明确规定。但是如我们在刚才诉的利益中讨论的那样，本案具有可争议的利益，也就是说具有民事诉讼的诉的利益。确定有诉的利益，只是解决了法院能否受理和审判本案的问题。接下来还要确定本案的诉讼标的问题。本案当事人在起诉时，诉状上只写有具体的请求，也就是精神损害赔偿200万元，还有支持这项请求或这个请求所依据的事实，即我的选举权被侵害了而组成我的精神损害。从诉讼法具有保护诉权和完善现行民事实体法不足的立场上讲，这种情况下只能采用诉讼法说的二肢说或二条件说来解决诉讼标的的确定问题，也就是说法院应当以当事人的声明和事实确定本案的诉讼标的。还需交待一句，传统的诉讼法说的诉讼标的理论旨在解决请求权的竞合问题，没有考虑到新权利的保护。在这个意义上说，我提出的诉讼法说的诉讼标的理论是对传统的诉讼法说的发展。
邵：江老师对传统的诉讼法说诉讼标的理论作了发展，一是解决制定法上实体请求权竞合时的诉讼标的识别标准问题；二是解决无制定法规定时的权益保护的诉讼标的确定问题。后一种解释是从新诉权理论出发得出的结论。这种解释就比较全面了。
陈：我也赞成江老师对诉讼法说诉讼标的理论的再解释。确实，从保护当事人诉权立场出发，这一完善是非常重要的。今后我在教学中也采用这一学说。
江：不知我的“学术交待”可否让两位感到满意？
邵、陈：很有道理。
（四）当事人制度与新诉权理论
邵：上面我们三人就新诉权理论与诉讼客体也就是诉讼标的理论的关系进行了讨论。下面就讨论一下诉讼主体理论与新诉权理论的关系吧。在此方面我在写作本书时考虑了许多，但事先约定了各自内容的字数，有很多想法和问题没有写进去。我主要考虑的问题有这些，如何认识大规模诉讼中的诉讼管理权与处分权的关系问题，当然也包括其中当事人的个体诉权保护问题。如何考虑公益性诉讼中的诉权保护问题，例如人民检察院是否应该作为公共利益保护者提起诉讼，这样的例子在各发达国家都得到了立法上的承认，前苏联就更是如此了。另外，还有很多问题，如果都提出来，恐怕今天讨论不完。
陈：先谈诉讼管理权的问题。我国民事诉讼法规定了多数人诉讼制度，它是德国式集团诉讼和美国式集团诉讼的结合，在整个大陆法系国家都很难寻见相同的立法规定。当然，我国民事诉讼法的这两条规定还不完善，在诉讼实践运用中最难解决的一个理论问题，就是如何保护多数当事人诉讼中的处分权和辩论权问题。第54条还好理解，因为当事人是确定的，这其中的诉讼标的也应当是确定的，不论是因普通共同诉讼还是因必要共同诉讼产生的群体诉讼。而诉讼标的确定，当事人进行诉讼上的攻击防御就范围明确，处分权行使也容易得到保护。问题是第55条规定的人数不确定的多数人诉讼，我国学者将该条称作集团诉讼。第55条在适用上存在着判决效力的扩张问题，也就是本案判决对潜在的当事人也具有约束力，如此就存在着一个如何保障潜在的当事人行使诉权的问题了。美国在设置集团诉讼时，其诉讼对象或诉讼标的理论的基础是诉因理论，诉因是指可接受法律评价的事实，或者是指具有诉的利益的具体案件本身。诉因理论强调诉因的不可分割性，法院对诉因事实是具体的案件事实，不可能出现大陆法系的法律关系争议即诉讼标的的识别与确定问题。法院对本案的诉因事实进行评价，只有一个判决结果。此后当事人不可能再根据同一诉因提起诉讼，本案判决对潜在的当事人进行效力扩张是没有问题的。所以，美国采用集团诉讼是有理论根据的，并且符合美国法的传统。但是，大陆法系不同，诉讼标的是指争议的法律关系，本案判决对潜在的当事人进行扩张，就可能损害当事人的处分权和攻击防御权。例如在本案以合同关系为诉讼标的被法院判决后，潜在的当事人以本案应适用侵权法的规定可获得更大程度的救济时，就会出现这样的问题。而要在本案中将本案事实可能产生的请求权或法律关系都作处理，这样就会使本案的攻击防御过宽。当事人的处分权和辩论权由别人代为行使的依据是什么？这一点立法上没有交待清楚，换言之，没有进行诉讼就被适用一个判决，其理由又是什么呢？如果说集团诉讼是依据“诉权转让”或诉讼管理权的行使，那么国家让当事人转让自己的诉权依据又是什么呢？国家让集团诉讼代表人享有诉讼管理权的依据来自何方呢？反正对于这一点，我一直都很不明白。
邵：美国式集团诉讼的产生有着其深层次背景。据我所知，它与补偿诉讼费用和诉讼利益不足有直接的关系。以烟草侵权诉讼为例，某个烟民只需根据与其他烟民存在着法律上和事实上的共同利益，就可以作为本案的代表人提起诉讼。因为在法院看来，潜在的当事人与代表人的诉因和利益是共同的，所以不需要给予特别授权，可以通过观念上的“诉权转让”进行诉讼。集团诉讼在美国能获得成功，不仅有理论基础，而且还有法律基础，美国律师收费采用成功报酬制，对于一个烟民尤其是一个小额损害的当事人进行诉讼不感兴趣，因为能从本案诉讼中获得的利益太少。但是通过集团诉讼方法再加上美国特有的惩罚性赔偿制度，这样就可能获得比较多的经济利益。实行集团诉讼可以取得律师与受害方当事人双赢的结果。既可以让小额诉讼当事人积极地提起诉讼，避免讼累，维护广大消费者的权利，又可以使律师通过诉讼获得巨大的经济效益。所以前次“中国中青年民事诉讼法学者国际研讨班”上美国教授介绍，集团诉讼原本是为了保障经济上处于弱势的老百姓的利益，但现在已成为律师业的一项最富刺激的业务，是一个如同挖“金矿”的业务。
江：我国民事诉讼法规定集团诉讼的必要性是基于多种考虑的。当然，引进这项制度确实还存在着许多理论上没有解决的问题。其中也包括小陈刚上面提到的一些问题。但是从我国实际出发来说，这些问题不能否定引进集团诉讼制度的积极意义。中国正处于社会转型时期，老百姓的法律意识尚待提高，大多数人对环境污染持忍受态度，很少人为买一双质量不好的鞋、一瓶假酒，甚至一个手机去打官司。很少有人愿意出面打这种“官司”，因为一个人为这些事打一场“官司”是得不偿失的。这样排污工厂还有居民区里的小饭店乱排油烟就没有人来管，生产厂家和销售者就变得更加肆无忌惮。要鼓励那些维权意识强的当事人站出来打“官司”，就有必要在司法保护和司法政策中让他们对同样的纠纷或侵权诉讼享有诉讼管理权。在这个意义上说，是从保护潜在当事人真正实现诉权利益的立场上将他们手中的诉权转让给了站出来打“官司”的代表人，而且从诉讼的社会效益上说，尽管潜在的当事人的处分权和辩论权没有得到充分的保护，但比起他自己不维权而言，让他牺牲一些诉讼利益也是值得的。这里包含着一个立法上的利益衡量问题。确实，从诉讼经济上说，立法上不但要让公民中的维权勇敢者在法律上获得权利保护，并通过他的诉讼行为来保护其他潜在的当事人的利益，还应当让诉讼代表人在经济上也得到实惠。只有采用这样的司法政策，才能从更大程度上减少和遏制侵害消费者、住宅区居民权利的现象。要鼓励代表人进行诉讼，仅凭现有的法律规定还不行，以后也可以考虑采用成功报酬制来鼓励律师积极地帮助群体诉讼当事人的代表进行诉讼，同时也可以考虑引入惩罚性赔偿制度。总之，从各个方面入手，使那些造假贩假者、乱排乱放污染者收敛自己的损害老百姓的行为。
邵：对公民的群体利益进行保护，不仅要考虑多数当事人诉讼问题，对于一些公益性诉讼利益的保护，还有必要考虑人民检察院的民事公诉权和社会团体的民事公诉权问题。比如，环境权诉讼、反垄断诉讼等，特别是我们国有资产流失情况特别严重，对此在现实中很难看到以诉讼方式对国有资产进行保护的，其中一个制度上的障碍是没有规定诉权主体。在检察院的民事公诉权问题上，国外立法也很多，类似于由检察院如美国的司法部提起的诉微软公司案是比较多见的。在我们国家一提起公诉权好象只有刑事公诉权，这是片面的，设立民事公诉权制度才有利于发展社会主义市场经济的需要。现在有许多涉及公益诉讼的案件或者说具有现代意义的现代型诉讼案件，例如公民教育权保护案件等，很有必要有民事公诉权的介入。这一时期，就我国检察机关的定位和职权问题探讨比较多，且争议很大。我个人认为，一个国家机关要在国家和社会事务中发挥出有效功能和作用，关键之一在于其职权的有限性和合理性。我国检察机关不拥有民事公诉权，就此说来，检察机关在我国社会中的合理性地位就受到很大程度上的减损。
陈：民事公诉权在国外立法中很平常。美国在确定检察机关和社会团体介入环境污染诉讼时，基于的是“诉讼信托”理论，并通过判例创造了环境权这一新型的权利。按照美国学者的解释，环境是公民共同的财产，单个公民无法管理这个共同财产，于是就将这个环境财产交给国家信托管理，这也称作“公共信托”。当公民交给国家信托的财产，也就是环境受到侵害时，国家有义务通过诉讼形式维护环境不受损害，老百姓将自己保护环境的诉权也就信托给了国家，于是就有了“诉讼信托”这个概念。但是国家是有事务分工的，不可能自己亲自去诉讼和应诉，于是国家将环境诉讼的诉权又分配给了代表国家行使公诉权的检察机关或美国的司法部，由他们去起诉和处理诉讼事务。法国法也有类似的规定。另外，根据这些国家的法律规定，一些特殊的行政机关也享有民事公诉权。例如监护机关、工会等在维护和确定监护权方面以及保护工人的权利方面是享有公诉权的。再如日本法、德国法等都有类似的规定。我们国家否定民事公诉权理论的依据究竟是什么？这点我还不太清楚。要说是受前苏联理论的影响，这实际上是不可能的，因为前苏联是规定检察长享有民事公诉权的。要说是为了贯彻民事诉讼的处分原则，那么这个理论也就太落后了，因为连信奉私权自治的国家都对这一理论进行了修正。我倾向于建立民事公诉权制度，有些事情让检察院或特定的行政机关、人民团体去提起诉讼，是非常具有现实意义的。只不过要确定一个范围，不是让他们对所有的民事案件都可以提起诉讼，而是针对现代型诉讼案件和与人身权保护关系紧密，也就是带有公益性的纠纷案件提起诉讼，并在这个范围内享有民事公诉权。
江：关于人民检察院应否享有这里所说的民事公诉权问题，理论界已经讨论了很多年了。有赞成的，也有反对的，但赞成派的意见没有影响立法，多数人持否定意见。否定意见是担心检察院提起民事诉讼会带来诉讼上的许多新问题。从保护当事人诉权立场出发，对于当事人不便独立行使但确实需要保护的诉权利益，例如刚才提到的公益保护问题，让检察院代表权益人提起民事诉讼是很有必要的，而且也是可行的。当然这里有个民事公诉权的行使范围问题，太宽了，对老百姓的民事法律纠纷都可以提起民事诉讼，这就不是维护公民的权利了，而是干涉了公民对自己民事权利的自治。刑事公诉权的提起以刑法确定的罪名为行使范围，民事公诉权也应当以法律明确规定的范围为限。就上面提到的侵犯公民政治权利的选举权引起的精神损害赔偿诉讼而言，不仅可由检察院代表国家行使民事公诉权，还可以吸取一下法国民事诉讼法规定的检察长和当事人联合作为原告的联合当事人制度来进行起诉。这样，当事人的处分权和其他诉讼权利得到了充分地保障，而且人民检察院作为公诉人进行诉讼将更有利于保护公民的政治权利和民事权利。对于其他的国家机关侵害公民权利的现象，例如向农民乱收费乱摊派现象、学校乱收费现象、国家机关工作人员乱用公款办招待的“吃喝风”现象，都可以考虑采用民事公诉权制度（或行政公诉权制度）加以解决。通过人民检察院提起民事诉讼（或行政诉讼），将国家机关乱收乱摊的费用以返还不当得利之诉形式回收给农民，将超标支出的公款以侵害公民的纳税权形式回收给国库。总之，从新诉权理论出发，建立民事公诉权制度是必要的。
（五）证据制度与新诉权理论
陈：理论结合实际是最为必要的。目前我国正在进行民事证据立法，其中一个目的就是保障当事人的证明权以及提供证据权，在一定程度上遏制法院在事实认定方面的自由裁量权。江老师和我都参加了这项法律的起草和讨论活动，下面的时间我想从新诉权理论立场集中谈一谈在民事证据制度和立法方面的意义。国内学者在更大程度上将当事人的证明活动或行为界定为责任，例如提供证据责任。这一点是没有错的。但是我想说的是，对于证明行为要从权利和责任两个方面来定性。这就如同辩论行为一样，既可以从辩论权立场来理解，也可以从责任方面来理解，对于有些诉讼行为还可以从义务方面来理解。证明实际上也是一种权利行为，任何一个国家的法律都保护当事人有提供证据证明要证事实真象的权利。从诉权保障的内容上说，国家不仅要保障当事人向法院提起诉讼或接受司法裁判的权利，还要保障当事人有详细陈述事实关系尤其是能对事实关系提供证据加以证明的权利。所以说，法律在原则上不得限制当事人的提供证据权。中国的民事证据立法应当强调对当事人证明权的保护，但是现实的问题是，只有英美法系国家有单独的证据立法，大陆法系国家是将证据法律制度纳入在诉讼法中，单列一章，并且这一章是具有很强烈的职权主义色彩。也就是说这一章不是为当事人写的，而是为法院进行证据调查和认定事实而写的，大陆法系诉讼法中的证据篇的正确译法应当是“法院或法官的证据调查”。如此说来，我国的民事证据立法不能照搬大陆法系的证据篇，但要是参照英美法系的立法则更不合理，因为英美法系的证据法与英美法系的诉讼构造有着紧密的关系。我很早以前就说过，美国的对抗制诉讼虽然很精彩，很有技术性，但不适合我国民事诉讼，或可借鉴的地点甚少。例如在证据法方面，我们不可能实行法律适用者和事实认定者相分离的法院与陪审制度，也不可能全面引进证据开示制度，那样诉讼成本太大。因此我国的民事证据立法要克服大陆法系“法官的证据调查”之不足，吸收一点英美法系的当事人主义（对抗制），在体例上加入为当事人行使证明权服务的证据的收集与提供等制度。
江：中国的民事证据立法当然应以保护当事人的立证权或证明权为主要方面，因此不能照搬大陆法系诉讼法中的“证据调查篇”为主要方面，否则我们的民事证据法带有强烈的职权主义色彩。在一定程度上吸取英美法尤其是保护当事人收集和提供证据的制度也是必要的，当然也还有必要将大陆法系规定在程序篇尤其是审前程序篇有关保护当事人收集提供证据的制度消化过来。总之，应当从保护当事人的诉权内容之一的立证权或证明权立场来进行立法。
邵：首先谈一下，英美法和大陆法在证据法上的差别及其原因。英美法因采用当事人主义，并为适应陪审裁判的要求，诉讼的进行和证据的调查是当事人的责任。其证据规则的内容在于把握案件争点、限制辩论范围、并藉以拘束当事人任意证明行为和防止因当事人及其诉讼代理人的行为给陪审团带来不良影响；而且其证据规则重在如何提出合理的证据，即具有许容性的证据。在德国等大陆法系国家，证据的审查一般属于法官的责任，因此，其证据规则重在限制法官恣意。并且，由于为使法官形成正确的心证，证据应经合法调查才可使用，其证据法则重在调查证据的程序，同时为使法官能够自由判断证据的证明力以发现实体真实，所以法律形式上的限制少得多。不过，现今，两大法系的证据法已呈相互取长补短的趋势。
我国证据法构建时必须充分注意上述情况。我认为，我国证据法应当充分体现和遵从我国宪法的精神和原则，同时应以当事人主导原则为其制度基础。裁判所依据的事实应是当事人所信赖的事实，因此案件事实和证据的提供和审查应由当事人来进行；法官应当处于中立的地位，通过组织和协调程序以及调动当事人程序主动性来推进诉讼。因此，证据法应该提供和保障当事人拥有足够手段获取必要证据，同时应该保障当事人享有充足机会提出主张和证据,从而确保当事人的诉讼主体地位和合法权益的实现。另一方面，证据法应当能够约束法官的恣意，确保法官公正对待当事人，并且便利法官作出裁判。
对当事人证明权进行保护应为我国民事证据立法的宗旨，但是也要从立法上考虑某些防止滥用证明权的措施。这里涉及到一个举证时效制度和正当地进行证据交换或开示的问题。从各国立法理由上看，要保障当事人平等地进行诉讼上的攻击防御和禁止证据突袭，就必须设立证据开示和举证时效制度。前面已经说过，法律保障当事人有提供证据的权利，但法律不要求当事人必须提供证据。如果当事人在诉讼中放弃了证明权的行使，或不按照法律要求正当地行使证明权，那么这项权利就归于消灭。例如，当事人不在法定期限内和合理期限内提出证据，或者当事人在二审甚至再审中才提出一审中完全可以提出的证据，这时，立法上就要考虑从公平诉讼和促进诉讼的立场出发，将这些迟延提出的证据按失权效力理论不予采纳。当然，适用失权效规定必须以当事人有过错造成证据迟延提出为构成要件。否则，就不能认为当事人自己放弃了证明权。举证时效的建立必须以失权效力理论为前提，不以失权或其他责任为结果的举证时效制度是没有时效可言的。
江：建立举证时效制度必须和保护当事人的诉权和行使证明权结合起来作通盘考虑。完全没有失权效力规定的诉讼，会破坏诉讼的公平和效率。但是过激的失权效力规定会限制当事人行使证明权。我们应当在立法时考虑到两者的协调关系，多做一些失权效力例外规定的考虑。
陈：证明责任是讨论诉权与证明权关系时的一个重点。证明责任分配不当可以直接地侵害当事人的诉权。这几年，我国民事诉讼理论界已经基本上抛充了传统的“谁主张、谁举证”的观点，但司法实践还习惯于将这种逻辑上都不通的分配方法奉为准则。证明责任分配要考虑当事人的诉权保护，例如证据距离说、概然性说、危险领域说都体现了这一点。在诉讼中，让无法举证的一方当事人承担证明责任，实际上是将他一开始就放置到了败诉的地位上，其后果是受害者无法或无力提起诉讼，这显然是对当事人诉权的侵害。
江：证明责任分配在一定程度上决定着当事人的胜败，不合理的分配当然是侵害或者说至少是妨碍了当事人行使诉权。我国现行民事诉讼法规定的“谁主张、谁举证”原则是不适宜于司法实践的。举个例子来说，前次有人向我咨询这样一个案子，乘客将皮包忘在了出租车上，后来出租车司机想方设法将这个皮包交还给了失主，但失主却说包里的钱不对了，原来装着一万，现在只有五千，于是和司机发生争执，最后告到了法院。而我们的法院却要求司机举证来证明包里只有五千，司机举不出来证据就被判决败诉了。这个案例涉及到两个问题，一是按照“谁主张谁举证”解决不了分配问题，因为失主主张说有一万，司机主张说只有五千，原被告双方从正反两个方面都提出了主张。而为什么法院只让主张有五千的司机举证，不让主张有一万的乘客举证呢？第二个问题是，本案的证明责任分配是错误的。从生活常识上说，司机要想贪五千块钱，为何不干脆贪一万块钱呢。也就是说司机要想贪钱就不会去还皮包，而且还花费精力四处找丢包的乘客。另外，从法律所要保护的利益上说，我们要鼓励拾金不昧的精神，法院让人家做好事的司机承担证明责任，判决司机败诉赔给乘客五千块钱，今后还有哪个司机再敢拾到皮包后交还给乘客。从证明责任分配角度上说，我认为法院的这个判决既不符合常识，也不符合法理。这种分配也当然对当事人平等行使诉权构成了侵害。
邵：就平等保护诉权和证明权而言，除证明责任分配之外，还涉及一个证据排除法则问题。根据非法证据排除规则，非法证据纵然具有实质性和证明性，原则上不具有可采性。关于非法证据的可采性，各国的立法规定是不一的。根据英美国家的判例解释，在不与保护人格权和隐私特权相冲突的前提下，从优先考虑发现事实的立场出发，民事诉讼是允许当事人利用这些证据的，按照他们的解释，刑事诉讼中存在证据排除法则的目的是针对国家的，但这些法则不适用于私人违法收集证据的情形。实际上，英美法系国家一直致力于通过修改传统的证据规则来适应现代科技和社会生活的发展，其重要表现就在于其证据规则的适用例外愈来愈多。譬如，由于违法药物等引起的事故，排除规则的例外越来越多。日本的判例对是否允许当事人利用违法收集的证据问题，持肯定和否定的都有，是否允许完全属于法官的自由裁量问题。意大利和德国的法院原则排除违法收集的证据。前苏东社会主义国家从强调客观真实的立场出发，对违法收集的证据也不予以排除。学理上存在着采纳说、排除说、衡量采证说和例外说等。我们认为，立法上应当规定非法证据排除规则，同时也应当合理规定该规则的适用例外。
陈：谈到证据排除法则问题，这涉及到一个证据资格或证据适格的概念。什么东西才能够作出本案的证据，这个标准我想是应该有的，但不能太机械化。德国学者主张，从保障人格自由发展的要求上讲，民事诉讼应当禁止使用违法收集的证据。但是德国法院并不是将一切场合违法收集的证据都予以排除。例如，对于利用商业公司用电话录取的纯业务上的通话，就不必这样适用排除法则。反观我国最高法院的判例，对债权人对债务人通话时录制的与业务有直接关系的电话录音都予以排除，这一点的法律上理由我就不明白了。最高法院在这个司法解释（参见最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复，1995年3月6日，法复[1995]2号）中强调，未经对方当事人同意私自录制其谈话系不合法行为，因此以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。我不知道录制与对方当事人谈话录音的当事人在这里是违反了什么法，宪法没有作出禁止性规定，民事诉讼法也没有作出禁止性规定。以国外宪法和相关立法来说，仅是禁止将利用窃听手段录取的电话录音作为证据使用。我这里特别需要强调，是窃听手段而不是彼此进行的通话。当事人彼此间对通话内容都了解，并且所谈的是涉及案件上的事情，不涉及隐私或见不得人的事情，为什么不能将这种你知我知的通话内容录音当作证据使用，我一直没有搞懂。而且也至今没有找到外国法上的相关判例。
江：在考虑证据排除法则问题时，必须解决好诉权保护与其他权利保护的关系问题。在何种情况下，法院可以采纳当事人不合法收集的证据，在何种情况下又该采纳，这里面涉及到一个利益衡量问题。法院应当从平等地保障当事人的证明权立场来解决这个问题。这一点我在前面有关河南发生的妻子捉奸给“第三者”拍照的例子中已经有所交待，我认为这张照片可以作为证明“第三者”破坏他人家庭的证据，因为妻子并没有将这张照片用于其他方面，仅是用来证明有“第三者”事实存在。法院不允许妻子用这张照片作证据，那么妻子又能提供什么证据呢？“第三者”问题涉及到人身权、名誉权问题，除非“第三者”说我是“第三者”，否则妻子就很难按我们法院现在的解释提供证据加以证明。
陈：关于“第三者”的证明不仅涉及一个证据适格问题，还涉及到一个证明标准问题。前面江老师已经讲了，“第三者”的认定问题涉及到人身权和名誉权，证明标准就应当定得高点，因为这不同于金钱关系，即使搞错了还比较好纠正。
邵：证明标准是目前民事诉讼界讨论的热点，现在大家都承认法庭不是研究室，诉讼证明和科学证明有本质性区别。只是在具体的标准确定上，有人强调证据优势或证据优越，有人主张采用概然性分类法，民事诉讼只要求优势的或高度的概然性。我主张民事诉讼达到普通人正常的认定事物真象的概然性就可以了，也就是说大家都认为存在或不存在的概然性证明标准。
江：证明标准这个问题要和民事诉讼保护的具体实体法利益结合起来加以确定。诉讼法上只能确定一般的标准，而不能给保护实体法权益确定一个统一的标准。这里面涉及到具体诉权内容的保护问题，一般合同关系的证明标准肯定不同于环境污染侵权损害赔偿责任的证明标准，人身权保护的证明标准也不应当等同于财产权保护的证明标准。因为要保护的法律利益不同。我主张采用根据法律利益保护不同而不同的多元证明标准。我这个意思也为民法学者所肯定。前次民事证据立法研讨会，王利明教授还例举合同法不安抗辩权的证明标准问题作了说明。这里我就不多谈了。在这里我想要强调一个相关的问题是，有些学者包括一些法院都认为，现在司法鉴定相当混乱，法院不知该听哪一个的，我认为法院只听法院的，没有哪一个鉴定的效力可让法院必须遵从。这个理由是基于这样一个考虑，审判权由人民法院独立行使，不受任何单位和个人的干涉是宪法性规定，法院的审判活动包括两个方面，一是适用法律，二是认定事实，也就是说适用法律权和认定事实权属于审判权不可分割的两个组成部分，法院将认定事实权交给鉴定部门就是放弃了审判权的行使，要求法院必须依据鉴定部门的鉴定结果认定事实，实际上是让法院交出审判权中的事实认定权，是干涉司法权行为。从保护当事人诉权立场，法院必须独立地行使事实认定权，不能放弃这项权力。
三、关于滥用诉权现象的防止和制裁
邵：我们一整天都在讨论诉权的保护问题，趁晚饭还没开始讨论一下如何防止滥用诉权的问题如何。今天的社会里存在着许多“歪打官司邪告状”的滥用诉权现象，防止滥用诉权应当是保护当事人诉权的一个组成内容。滥用诉权现象日趋严重的主要原因来自两个方面：一是有些当事人借助合法的诉讼形式谋取不正当利益或者损害他人的利益；二是现有的法律制度没有给深受滥用诉权之苦的当事人提供一条法律上保护途径，滥用诉权者不需要承担相应的法律责任，这从客观上纵容了滥用诉权的大量发生。例如，我国法律没有规定败诉者负担律师费用原则，一家北京公司起诉一家海南公司，当海南被告方当事人来北京应诉时，北京公司又向法院申请撤诉，这样使海南公司支付了一大笔用于聘请律师的费用。此外，实际社会生活中还出现原告方借媒体炒作名人并提起诉讼，待到名人迫不得已应诉时又撤诉的事情。以致于不明真相的普遍群众对某位名人的品行怀疑，使名人的名誉权受到损害。
陈：当事人滥用诉权案件逐年上升，这确实给我们这个社会带来了许多不良影响。简单地说，一是损害了公民、法人及其他组织的经济权益尤其是精神上的权利。尽管中国人传统上的怕当被告思想不正确，但迫使善良的老百姓当被告会给他们的生活造成不应有的伤害和骚扰，滥用诉权行为可以说是一种破坏安定团结的不法行为。二是增加司法成本，浪费人民法院的人力、财力和物力，而我国司法资源是有限的，换言之，是浪费我们全体纳税人的钱。三是我国现行法律缺乏对滥用诉权进行制裁的措施，当事人无法通过合法手段保护自己被侵害的合法权益，这样就会对法律制度产生怀疑态度。如果忍气吞声还好，要是通过不正当方式进行报复，就又会增加社会的不安定因素。
江：从维护当事人合法行使诉权和稳定社会秩序的立场出发，我们应当对滥用诉权现象有足够的认识。鉴于滥用诉权现象产生的原因，我建议今后在立法中明确规定制裁滥用诉权制度，使当事人可以通过诉讼方式请求法院判决滥用诉权者承担一定的法律责任，防止滥用诉权现象的大量发生。如何防止和制裁滥用诉权行为，我考虑可以参考国外的做法：建立诉讼侵权损害赔偿制度。例如英美法中规定，“恶意地提起民事诉讼”和“诉讼的滥用”属于一种侵权行为，受害人可以据此诉因提起侵权损害赔偿诉讼。另外，美国采用成功报酬制，律师打赢了“官司”才能得律师代理费，败诉方律师得不到报酬，所以律师也就不会帮助滥用诉权者或者自己去滥用别人的诉权进行民事诉讼。德国和日本实行败诉者承担诉讼费用原则，谁败了“官司”谁付诉讼费，这样胜券在握的当事人就不怕对方当事人滥用诉权，而想滥用诉权者要考虑一下今后败诉时的诉讼费用负担，也就不敢滥用诉权。另外，法国民事诉讼法第699条和第700条规定，当事人可要求法院判决败诉方承担全部诉讼费用以及赔偿诉讼损失，这也是值得我们学习的。
今天三人谈了一整天，我还真觉得非常累了，剩下的话留着以后有机会再论吧，反正新诉权论也不是一天可以“论”得完的。我今天晚上要喝一杯，一是祝贺咱们的新诉权论算是完稿，二是给小陈刚送个行，就这样吧。
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