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陈界融 四川大学法学院 教授
2003年12月12日中共中央向全国人民代表大会常务委员会提交的修改宪法的建议案中,明确提出要把我国建设成为”物质文明、政治文明和精神文明”的国家,而司法文明应当是政治文明的有机组成部分。司法文明,就是一个科学的反映现代法治理念,尊重人权、符合司法秉性的司法制度与公信力极强的司法运作现实。客观地说,我国现行法律立法的文明程度,与西方发达国家相差不是太大,甚至有些法律接近或略超过西方的立法水平,如《合同法》的规定,但是,我国司法运作现实却令人担忧。立法的应然性(现代文明的立法)与司法的实然性(没有反映立法的司法裁判客观存在)之间的折扣,为什么这样出奇得高?为什么在一些地方司法公信力不强,甚至极度低落?为什么有许多老百姓不惜倾家荡产也要进京上访……?所有这些,都是本文写作之诱因。对之,本文将对我国实现司法文明所必须面对的四个很现实的问题进行思辨式的理解与分析,以求教法学先贤。
一、对人民法院主动启动再审程序的思与辨
《中华人民共和国刑事诉讼法》第205条第一款规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。”该条第二款规定:“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。”在民事诉讼法与行政诉讼法中也有相同规定,所有这些规定,是人民法院发动再审程度的直接法律依据。在这些条文中都使用了“发现”一词,此意做何解释或如何理解此条中“发现”的法律含义?
的确,要正确回答这个问题,必须先理解什么是司法?什么是司法机关?在汉语中,“司”,有“掌管、主持、操作”之意;“法”,当然是国家的法律了,“司法”也就是专门“掌管、主持、操作法律”之意了,这似乎并不能有效地或令人信服地解释“司法”了,这样,单靠词语的理解并不能很好地解释“司法”。再回到法律中,看法律能不能解释“司法”。
从我国目前的法律规定看,法院和检察院都被冠以司法或司法机关,公安等刑事侦查机关,有时也被认为是准司法机关,问题就出来了:这么多的司法或司法机关中,究竟是谁在“掌管、主持、操作”司法?如果都在“掌管”,那么谁是“大掌柜的”、谁是“二掌柜的”、谁是“三掌柜的”……?可见,依靠法律,也不能解决谁是司法或司法机关。
对司法或司法机关的定性或回答,只能回到经济学中。经济学原理中,根据是否需要激励或是否存在激励机制,将广义的执法分为主动式执法与被动式执法。凡是能够根据自己的意志,发动一定的程序,并依据法律规定的程序,积极主动出击、多方努力寻找、搜集证据,根据自己收集到的证据,作出不具最终确定力决定的机关,就是主动式执法机关。相反,凡是不积极主动搜集证据,消极等待,对他人送上门来的证据进行审查判断,能够作出最终的决定机关,就是被动式执法机关。主动式(积极)执法的机关就是行政机关,被动式(消极)执法的机关就是司法机关。这样结论就出来了,司法行为就应当是法院做出的行为,在我们国家,司法机关当然就是人民法院。据此可知,司法总是与“掌管”(独立性)、“消极”(不告不理性)相伴而生的。“独立性”演化出司法独立(法官独立)、“不告不理性”演化出居中裁判性,由此“居中裁判性”,又演化出司法的“公正性”、“公信力性”,所以,司法的秉性即是被动性、独立性、公正性,而司法的生命也即在于公信性———得到全社会的信赖,然后才能相信司法、尊重司法、执行司法,司法文明也才能变现。
虽然,我国《刑事诉讼法》第205条第二款规定:“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定……如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。”但是,最高人民法院或各上级人民法院是如何“发现”,这即是问题的实质所在。最高人民法院或上级人民法院是不是要专门设一个“巡察庭”或“巡视庭”,到全国各地“巡察”或“巡视”,发现各级法院的判决或裁定“确有错误”了,决定提审或指令下级人民法院再审?当然不能这样,因为,第一,司法的秉性是被动性,法院不能主动出击,寻找案源,没案找案办。第二,只有被动性,才能保证司法的独立性与公正性。如果法院主动出击,寻找案源,就会产生先入为主,独立性与公正性一定会荡然无存,这样的司法,就没有公信力可言,缺乏公信力的司法,生命力一定很短暂。而所有这些,都是司法的秉性与生命力之所在,故包括最高人民法院在内的法院,绝对不能主动发现已经发生法律效力的判决或裁定“确有”错误!
难道类似于《刑事诉讼法》第205条第二款的法律规定有毛病吗?答案当然是否定的。相反,我们认为,《宪法》、《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》的相关规定都是正确的,关键在于有关机关如何正确理解和解释、适用法律的正确规定。如果法律规定得正确,被有关机关解释错了,法律的本来面目就不能得到尊重与执行,再好的法律也会变成“恶法”,此非法之过,而为人之错。根据司法的秉性以及立法精神,对于《刑事诉讼法》第205条第二款中的“发现”,应当解释为,最高人民法院经“受理有关当事人的申诉或最高人民检察院的抗诉”后,“发现确有错误”,然后才能“有权提审或者指令下级人民法院再审”,这样,才符合宪法、法律规定的精神以及司法的秉性。
人民法院从报纸上、电视上、互联网上看到的读到的,或者是非案件当事人的其他人告诉他的,是不是此处的“发现”?当然不是。原因在于,第一,法院或法官是被动式的执法者,是一个消极的居中裁判者,其审判工作的启动,只能源自于当事人(含公诉机关)的诉讼行为,而当事人必须是与案件处理有利害关系的人。也就是说,只能由这些当事人或机关的诉讼行为,才能启动法院的审判行为或工作,此即“没有原告即无法院”之说的变种,除当事人(含公诉机关)之外的包括各级人民法院院长在内的任何人,都不能依自己的意志启动审判程序。第二,现代司法审判所遵行的审判原则之一即是直接、言词原则,该原则要求法官或法庭对所有案件的程序事项、实体事项之一切心证,必须源自于法庭内当事人的诉讼行为,法官在法庭外获得心证当然是不法的,所以,发动包括再审程序在内的审判程序,一方面,要有当事人的诉讼行为,如递交诉状之类的起诉行为、申诉行为或检察院的抗诉行为,只有这样,才有可能启动审判程序。另一方面,还是由这些当事人,在法官的诉讼指挥权下,完成一些诸如证据交换、争点确立之类的审前程序事项,这项工作要占整个审判工作的百分之六七十以上,而在审前程序中,类似于“预审法官”之类的法官的心证,也必须是源自当事人审前程序中所进行的诉讼行为。再一方面,法官对案件事实认定的心证,必须源自法庭证据调查、证据辩论情形。由于我国诉讼法中没有规定审前程序,重复开庭、开庭后不能及时作出判决也即在情理之中。还是由于我们没有正确理解司法的秉性,司法实践中,非当事人以外的人或机关也能启动再审程序的非法现象时有发生,这些都是在司法中应当坚决要剔除的。
比如,曾一波三折的刘涌案的再审,笔者从搜狐网上获得的信息,最高人民法院在没有有关当事人的申诉或最高人民检察院的抗诉的情况下,却主动“发现确有错误”,进而启动再审程序,这当然是与法不容的。既然没有有关当事人的申诉与最高人民检察院的抗诉,我们不禁要问:最高人民法院是“如何发现确有错误的”?在《宪法》和《人民法院组织法》的规定中,并没有规定或设置“主动发现”式的“巡察庭”、“巡视庭”的情况下,就排除了最高人民法院“主动发现”案源的合法性,这样,在没有“原告”的情况下,如何产生“诉”?法院总不能“自告自审”吧!幸亏这是刑事案件,如果是民事案件,没有当事人的申诉或检察院的抗诉,法官主动“发现”原审裁判确有错误,决定提审,原被告当事人不出庭怎么办?再审裁判结果当事人不服而自愿按原裁判执行怎么办?是否要强制执行,如何强制,谁申请执行……?所以,任何一级法院,根据法院院长、有关非案件当事人或检察院的人或机关、新闻报道等,发现原审案件确有错误等,进而依职权发动包括再审程序在内的审判程序,都是错误的。
二、权力审判的思与辨
司法的秉性就是被动性、独立性、公正性。没有被动性,法院或法官可以主动寻找案源,这样,寻找案源的多少,就与法院或法官利益挂钩,一方面,法官就存在激励,为了多找案源,不该管的也要管,不该判的也要判,公权即会无情地侵犯私权,另一方面,只要受理,如再审,对我有利益(权、钱、色、情等),我当然可以主动发动法律规定的审判程序,再一方面,办的案件多了,也与单位或个人的政绩有关;缺乏独立性,法官的脑袋长在别人的躯体上,成为一个裁判工具或被操纵的对象,这种主体客体化的结果,法官无独立的人格价值,〔1〕只要听话,什么人都能做法官即是应有之理,这样的司法,即会造成司法作为权力或势力的附庸,谁有权,谁有势力,谁当然就主宰司法,这样,司法即无公正可言,公信力更无从谈起;司法一旦缺乏公正性,其后果何堪设想!司法何以维继?
对于不公正的裁判而言,虽然法院也在依照法律规定的程序,名正言顺地开庭、允许当事人举证、辩论,而所有这一切都是为了“依法”,都以合法的招牌而用之,所做出的裁判,就如同工厂依照一定的流水线,对一定的原材料(诉求及证据)进行加工而生产不合格产品(裁判)一样,在为社会生产或制造残次品或垃圾,在经济学上当然是负效益于社会的。但是,法官所做出的不公正裁判(制造的“残次品”或“垃圾”),其祸要烈于工厂生产的残次品:前者,“污染了水源”,毁坏了整条河流,使整个社会变得浑浊不堪,人们生活在既无公理可言,又无公正可享的社会中,人即如生物性十足的动物状态,在这样的社会状态里,弱肉强食般的生物性一面充分体现,诸如尊老爱幼、无私奉献、礼义廉耻之类的人的社会性一面,荡然无存,而后者,只是污染了其中的一杯;前者,以国家强制力做后盾,强制人们必须“消费”它(接受它),否则,会有牢狱之灾,而后者,国家强制力不准其流入市场,保证人们不消费它;前者,不仅关涉当事人的财产的增损,而且关乎当事人人身自由与生命体的存在,关系到社会其他人的心理与精神生活,进而关系到国家和社会政治文明和精神文明,而后者,更多的涉及当事人财产的增损,却较少涉及人身健康;前者,没有专门的“质检”部门,其“质量”是否合格不具有可检验性,因而具有更大的隐蔽性、欺骗性和危险性,而后者,不仅内设质检部门,而且外有质监部门,具有可检验性。
权力审判,是对司法的秉性(被动性、独立性、公正性)的根本否定。权力体可以主动要求法院发动或不发动审判程序、可以要求法院做出或不做出裁判、要求法院做出或不做出什么样的裁判,而法院再要求或命令法官如此为之。特别是在欧洲资本主义实现以前,权力审判(政治审判)相当普遍,甚至在近现代,也有权力审判的历史。如希特勒时期的德国,虽然也有现代文明的宪法和法律,但是法院却受制于希特勒的权力,虽然也依照法定程序,做出司法裁判,但是在裁判中存在希特勒的命令与要求。在伊拉克,曾经也有一套完备的司法体系与法律,但法院或法官也只是萨达姆实现其权力意志的工具或附庸,即法院或法官是权力的客体,不是审判主体,因之,在伊拉克发现“万人坑”也不奇怪。
作为法律服务市场,对权力审判信息的价格发现与反映,一些地方领导干部的亲属,尽管他们不是法科出身,但是他们司法关系资源丰富,在一些地区能够呼风唤雨,操作审判,当事人在选任代理人或辩护人时,他们可能就是首先要考虑的,甚至在一些大要案中,也得聘请2名以上的代理人或辩护人:技术型的、操作型的、关系型的。所谓技术型的,就是精通业务,法律素质比较高,能够在法律上拿得下案件的代理人,主要是一些教授、博士之类的,这些代理人或辩护人的主要任务就是收集好证据、出好庭。操作型的,就是能够或善于交际,会公关,能给法院或法官”说得上话的”,他们的主要任务就是请法官消费、调鱼、送礼甚至行贿。关系型的,就是一些地方领导干部亲属之类的,他们可以到领导家里,谈一些案件的具体情况,请领导严格”把关”。凡此种种,一些不正常现象,皆祸起权力审判。
革命导师列宁曾说:“法官除了宪法和法律之外,没有领导”,就是针对权力审判而言的。权力审判一旦存在,司法被动性、独立性、公正性秉性自然不能变现,司法所作出的裁判,即使是依法作出的终审裁判,也不是最终的,也不具有稳定性,而且,整个司法运作也就是“运动式”的:在刑事上,今年车匪路霸多了,就要开展专项整治,快快审结、重判一批,在民事上,今年房地产案件突出了,要集中快速审理一批;在刑事上,明年贪污案件多了,要集中精力,快速审结并重判一批,在民事上,拖欠民工工资案件突出了,要将此类案件进入“快车道”……但这场运动一过,又恢复了往日的“宁静”,一切照旧。所以,要在我国实现制度文明之司法文明,就应当坚决否定一些地区存在着的权力审判现象。
三、新闻审判的思与辨
科学的司法审判,要求法官心证的原因,只能源自法庭内当事人(含公诉人)双方在法庭上所为的证据调查与证据辩论全旨,而不是法庭外的任何其他情形。也就是说,法官应当主动拒绝新闻媒体对有关本案的风评。比如,在英美法系国家,从事案件事实审理的陪审团成员,在审理案件期间要拒绝与媒体提触,如不能看报纸和电视,以防接触新闻媒介对本案的风评,从而影响其心证的独立来源。
这种根据社会大众对案件关注程度以及对案件所做的风评作为法官主要心证来源的新闻审判,其流程是以新闻操纵民意,以民意影响权力,以权力影响或操纵司法,最终结果却是以新闻报道与风评作为法院或法官心证的来源,并以之为根据,作出司法裁判的不正常现象,是对司法公正和公信的损害,但是,在我们国家,新闻审判现象还不同程度地存在着,有时甚至是相当突出,司法裁判文书中,也曾读到诸如“民愤极大,不杀不足以平民愤”、“造成了极坏的社会影响,老百姓对此反映强烈”之类的裁判理由,以之反映民情。甚至有些权力主体,也热衷于看新闻报道而管司法,经常“批案子”,或“看到报道后,连夜打电话,关注此事,要求严肃查处,绝不姑息”之类的报道,在电视新闻中也曾不绝于耳。
我们反对新闻审判,不是说否定新闻舆论监督,相反,我们欢迎司法中的新闻舆论监督,但是我们要否定法官把新闻媒介的关注程度和风评作为自己心证的来源,并以之为裁判,而把法庭上当事人的证据调查、证据辩论全旨抛到九霄云外的非科学现象。如果这种作法成风成俗,我们极为担心,法官一定不会在法庭内的证据中寻求事实真相,而是在法庭外传媒中,寻找平衡或依靠,一些权力主体也即借关心民意而关注司法、领导司法,长此以往,在一些所谓有影响的案件,法官也不习惯于根据法庭内的证据认定案件事实,而是极力在法庭外找批示、寻依据,站在“讲政治”的高度,仔细揣摩或极力探求权力主体的意志,否则,担心判决做出后,权力主体会以报纸上、电视上所“认定的事实”为依据,“检验”法院审判质量,如此,使司法会步入一种恶性循环的怪圈:法官总是极力“在囚徒中寻找罪犯,并为此而设置圈套”,〔2〕而不习惯于在法庭中审查证据认定案件事实。
我们不妨举两例来证明以新闻报道与风评为据,认定事实的现实危害性。例如,面对记者的提出:“如果有人想出100万元包你,愿意不?”有着2000年香港“亚洲小姐”诸多美誉、温文尔雅的李华小姐回答:“一定不愿意。”“如果1000万呢?”“还是不愿意。”“5000万呢?”“都不愿意。”就这么一则采访、问答,第二天相关媒体却有醒目标题———“李华说:5000万元以下不愿被包!”言外之意,5000万元以上可以被包!而李华却丝毫没有被包的意思。再有一例,记者对足球明星郝董的采访报道。郝董抵达昆明,记者蜂拥而至。记者:“你对本地三陪小姐有何看法?”郝董大惊失色:“这里居然有三陪?”……第二天,小报头条标题复式,双行:“千里迢迢,郝董今日飞抵本市;心急火燎,脱口便问三陪女。”第二天,记者继续采访:“请问郝董,对本地三陪女有何看法?”这次郝董学乖,小心翼翼,如履薄冰:“对不起,我对本地的三陪小姐不感兴趣。”尽管如此,次日的媒体头条依旧风光无限:“见多识广,郝董夜间娱乐要求高;不屑一顾,本地三陪不幸遭冷遇。”……这就是媒体,〔3〕从中也可以看出我们反对以新闻报道与风评作为心证原因之用意所在。
四、司法体现民意的思与辨
“得民心者得天下,得天下者为天子,得天子心者为诸侯,得诸侯心者为大夫”,此语对中国人来说,似乎耳熟能详,毕竟它是古训。在今天,作为保一方平安的父母官,时时体察民情民意即在情理之中,谁能言之有错?更何况中国法制传统中,向有“民曰杀,则杀之”,“民曰不杀,则慎之”的刑罚习惯作法,而且除了“十恶”之徒必须“决立斩”外,还有“秋后问斩”之恤刑政策,其中心思想即是体察民意,以防错杀,并用恤刑思想而待民。
何为“民意(ｔｈｅ ｗｉｌｌ ｏｆ ｔｈｅ ｐｅｏｐｌｅ)”?老百姓的意思即是民意。如果被刑者是普通百姓,民意则表现为或取决于此人平时做没做好事,做得多不多,以此来影响和决定民愤是否极大,民愤不大,则可“刀下留人”;如果是当官的,民意则表现为是否有功于朝庭,更取决于与其他同朝为官者的人缘或政治需要,如果有功于朝庭或人缘好或基于其他政治需要,则要“法外开恩”。这些“祖宗之法”在我们今天的司法实践中,也不鲜见,如某地查处派出所所长徇私枉法罪,老百姓就为之喊冤叫屈,理由就是某年某月,所长帮我把米袋子扛上楼、把我家丢了的自行车找回来了、过年了还帮我家贴对联,还在我家吃饺子、还给我们送慰问品……,所以,该所长在老百姓心中是个“好人”,“民愤”何有?“民愤极大”何存?
但是,我们必须强调,“一切额外的东西都是擅权,而不是公正,是杜撰而不是权利”〔4〕也就是说,法官审酌法律规定之外的因素,本身就是不公平的。但是,“祖宗之法”也不是不能变的。现代社会,民意,更多的是体现在立法中,即立法的民主化,立法机关在立法的过程中,应当有更多的老百姓参与,多方位的倾听老百姓的声音,而在司法过程中,民意则不能过多地参与,因为对某一案件的民意,往往是老百姓对社会某一方面感情的不满与发泄,更何况民意皆源自道听途说之类的传闻,极易为传媒所左右。比如,对社会上一些福人犯罪、官员犯罪,往往是“民愤极大”,因为老百姓身边可能存在一些福人,不是依法致富,甚至是与一些官员联手,“圈钱”、“圈地”、“偷逃国税”……发迹的,或者身边有太多的贪官,对这些行为的不满与仇恨,一旦有福人或官员犯罪,这种悲愤的情感,马上就会在民意中表现出来,甚至会表现得淋漓尽致,大有“不杀不足以平民愤”之势。对这些案件,如果法院或法官顶着压力秉公处断,肯定会招致“用钱跑通了”、“官官相护”、“有钱能使官推磨”、“人家有后台”……之类的恶名,所以,在我们国家,要实现司法文明,必须进行大力气的法治教育,一方面,大力提升司法官员、公务员的法治水平,应当有更多的法学“学院派”充斥到国家机关中,甚至到领导岗位上,另一方面,也是更为重要的方面,应当进行全民法治教育,而不仅仅停留在“运动式”的普法上,法学家应当定期或更多的“送法下乡”。同时,也应当建立一些司法民主化方面的制度。
提起司法民主化,人们必然就想起英美法系的陪审团。在陪审制度下,陪审员由人民随机抽选而来,具有广泛代表性,代表各阶层、各行业、各种社会地位,当庭聆听双方攻击防御,察言观色,斟情酌理,集中多数人独立讨论而为判断,更能为社会大众及当事人所信服,特别是在政治性案件审理中,更显示其公正性优越性。就在一般性案件中,如当事人一方为政府高官,商业大亨,或事涉及政治迫害,政党争议时,更应采陪审团审理,以避免法官私见、偏颇;或因升迁、考绩,游说、私利及贿赂而影响裁判公正性。非但如此,陪审团成员中,多以中、下阶层人数居多,上层人员常找藉口或理由,避免出任陪审员,这样,陪审团见解,更容易代表中、下层人士民意。而中下层次人士,通常对于权高财广之辈,有较高道德要求,更不容易接纳财大气粗而为富不仁行为态势,久而久之,形成了“道德水准与社会地位成正比”意识观念。其结果,一方面,民众对权势、钱财、贿赂、游说反感,常反映在陪审团具体个案判决上。另一方面,陪审制促成社会地位愈高的人,愈须注重自己平日言行。
如此两方面功能,当然有助于社会整体道德提高,也即陪审制促使整个社会道德提高化。陪审制在普通民众参与个案审理过程,促使“法学研究平民化”、“司法运作民主化”及“社会道德提高化”。〔5〕难怪在一次国际学术研讨会上,日本学者谷口安平教授针对中国司法腐败,民众对法官产生的不信任,建议我们“引入陪审团制度”!
当然,司法民主化也不仅指陪审团制度,法官或法院之友也是这一制度的内容反映。法官之友,即指在诉讼中,当事人以外的第三人(通常是律师),可以就具体案件向审理该案件的法院或法官,以社会大众的身份,主动或受法院的邀请,提出法律问题或事实问题的见解,以避免法院在裁判上产生错误的一种制度。但是,能够成为法院之友的人,必须是与本案没有任何关系的人,既不是当事人,也不是当事人的辩护人、代理人或亲属、朋友,更不是我国司法一定程度存在的、专门“收人钱财,替人消灾”的、隐名疏通法官的“勾兑人”、地下操作案件的“操作人”,一句话,他必须与本案的当事人及其亲属没有法律上的、经济上的一切利益。他所提出的意见,法院可以采纳也可以不采纳,还可以在裁判文书中不表示任何立场与观点,对法院对待法院之友意见的态度,他也不能表示丝毫的不满。通常情形下,法院是以听证会或听审会的形式对待法院之友的声音的,当然,这必须立法,将其制度化才能行之。
五、结 论
在我们实现物质文明、政治文明和精神文明的征程上,作为政治文明应有内容的司法文明,必须与物质文明和精神文明同行甚至超前而行,在现代司法中,我们必须注意和极力避免权力审判、新闻审判,在司法民主化中要注意关注民意的方式,当前,尤其重要的即是法院避免或克服法院主动“发现”案件确有错误而再审这一不合法行为的发生与普遍存在。
注释:
〔1〕陈界融.论判决书中的法理分析[Ｊ].法学,1998,(5):12.
〔2〕[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[Ｍ].黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1996.103.
〔3〕陈界融.民事证据法:法典化研究[Ｍ].中国人民大学出版社,2003.289.
〔4〕[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[Ｍ].黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1996.9.
〔5〕陈界融.民事证据法:法典化研究[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,2003.25-26. |
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陈界融 四川大学法学院 教授
2003年12月12日中共中央向全国人民代表大会常务委员会提交的修改宪法的建议案中,明确提出要把我国建设成为”物质文明、政治文明和精神文明”的国家,而司法文明应当是政治文明的有机组成部分。司法文明,就是一个科学的反映现代法治理念,尊重人权、符合司法秉性的司法制度与公信力极强的司法运作现实。客观地说,我国现行法律立法的文明程度,与西方发达国家相差不是太大,甚至有些法律接近或略超过西方的立法水平,如《合同法》的规定,但是,我国司法运作现实却令人担忧。立法的应然性(现代文明的立法)与司法的实然性(没有反映立法的司法裁判客观存在)之间的折扣,为什么这样出奇得高?为什么在一些地方司法公信力不强,甚至极度低落?为什么有许多老百姓不惜倾家荡产也要进京上访……?所有这些,都是本文写作之诱因。对之,本文将对我国实现司法文明所必须面对的四个很现实的问题进行思辨式的理解与分析,以求教法学先贤。
一、对人民法院主动启动再审程序的思与辨
《中华人民共和国刑事诉讼法》第205条第一款规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。”该条第二款规定:“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。”在民事诉讼法与行政诉讼法中也有相同规定,所有这些规定,是人民法院发动再审程度的直接法律依据。在这些条文中都使用了“发现”一词,此意做何解释或如何理解此条中“发现”的法律含义?
的确,要正确回答这个问题,必须先理解什么是司法?什么是司法机关?在汉语中,“司”,有“掌管、主持、操作”之意;“法”,当然是国家的法律了,“司法”也就是专门“掌管、主持、操作法律”之意了,这似乎并不能有效地或令人信服地解释“司法”了,这样,单靠词语的理解并不能很好地解释“司法”。再回到法律中,看法律能不能解释“司法”。
从我国目前的法律规定看,法院和检察院都被冠以司法或司法机关,公安等刑事侦查机关,有时也被认为是准司法机关,问题就出来了:这么多的司法或司法机关中,究竟是谁在“掌管、主持、操作”司法?如果都在“掌管”,那么谁是“大掌柜的”、谁是“二掌柜的”、谁是“三掌柜的”……?可见,依靠法律,也不能解决谁是司法或司法机关。
对司法或司法机关的定性或回答,只能回到经济学中。经济学原理中,根据是否需要激励或是否存在激励机制,将广义的执法分为主动式执法与被动式执法。凡是能够根据自己的意志,发动一定的程序,并依据法律规定的程序,积极主动出击、多方努力寻找、搜集证据,根据自己收集到的证据,作出不具最终确定力决定的机关,就是主动式执法机关。相反,凡是不积极主动搜集证据,消极等待,对他人送上门来的证据进行审查判断,能够作出最终的决定机关,就是被动式执法机关。主动式(积极)执法的机关就是行政机关,被动式(消极)执法的机关就是司法机关。这样结论就出来了,司法行为就应当是法院做出的行为,在我们国家,司法机关当然就是人民法院。据此可知,司法总是与“掌管”(独立性)、“消极”(不告不理性)相伴而生的。“独立性”演化出司法独立(法官独立)、“不告不理性”演化出居中裁判性,由此“居中裁判性”,又演化出司法的“公正性”、“公信力性”,所以,司法的秉性即是被动性、独立性、公正性,而司法的生命也即在于公信性———得到全社会的信赖,然后才能相信司法、尊重司法、执行司法,司法文明也才能变现。
虽然,我国《刑事诉讼法》第205条第二款规定:“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定……如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。”但是,最高人民法院或各上级人民法院是如何“发现”,这即是问题的实质所在。最高人民法院或上级人民法院是不是要专门设一个“巡察庭”或“巡视庭”,到全国各地“巡察”或“巡视”,发现各级法院的判决或裁定“确有错误”了,决定提审或指令下级人民法院再审?当然不能这样,因为,第一,司法的秉性是被动性,法院不能主动出击,寻找案源,没案找案办。第二,只有被动性,才能保证司法的独立性与公正性。如果法院主动出击,寻找案源,就会产生先入为主,独立性与公正性一定会荡然无存,这样的司法,就没有公信力可言,缺乏公信力的司法,生命力一定很短暂。而所有这些,都是司法的秉性与生命力之所在,故包括最高人民法院在内的法院,绝对不能主动发现已经发生法律效力的判决或裁定“确有”错误!
难道类似于《刑事诉讼法》第205条第二款的法律规定有毛病吗?答案当然是否定的。相反,我们认为,《宪法》、《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》的相关规定都是正确的,关键在于有关机关如何正确理解和解释、适用法律的正确规定。如果法律规定得正确,被有关机关解释错了,法律的本来面目就不能得到尊重与执行,再好的法律也会变成“恶法”,此非法之过,而为人之错。根据司法的秉性以及立法精神,对于《刑事诉讼法》第205条第二款中的“发现”,应当解释为,最高人民法院经“受理有关当事人的申诉或最高人民检察院的抗诉”后,“发现确有错误”,然后才能“有权提审或者指令下级人民法院再审”,这样,才符合宪法、法律规定的精神以及司法的秉性。
人民法院从报纸上、电视上、互联网上看到的读到的,或者是非案件当事人的其他人告诉他的,是不是此处的“发现”?当然不是。原因在于,第一,法院或法官是被动式的执法者,是一个消极的居中裁判者,其审判工作的启动,只能源自于当事人(含公诉机关)的诉讼行为,而当事人必须是与案件处理有利害关系的人。也就是说,只能由这些当事人或机关的诉讼行为,才能启动法院的审判行为或工作,此即“没有原告即无法院”之说的变种,除当事人(含公诉机关)之外的包括各级人民法院院长在内的任何人,都不能依自己的意志启动审判程序。第二,现代司法审判所遵行的审判原则之一即是直接、言词原则,该原则要求法官或法庭对所有案件的程序事项、实体事项之一切心证,必须源自于法庭内当事人的诉讼行为,法官在法庭外获得心证当然是不法的,所以,发动包括再审程序在内的审判程序,一方面,要有当事人的诉讼行为,如递交诉状之类的起诉行为、申诉行为或检察院的抗诉行为,只有这样,才有可能启动审判程序。另一方面,还是由这些当事人,在法官的诉讼指挥权下,完成一些诸如证据交换、争点确立之类的审前程序事项,这项工作要占整个审判工作的百分之六七十以上,而在审前程序中,类似于“预审法官”之类的法官的心证,也必须是源自当事人审前程序中所进行的诉讼行为。再一方面,法官对案件事实认定的心证,必须源自法庭证据调查、证据辩论情形。由于我国诉讼法中没有规定审前程序,重复开庭、开庭后不能及时作出判决也即在情理之中。还是由于我们没有正确理解司法的秉性,司法实践中,非当事人以外的人或机关也能启动再审程序的非法现象时有发生,这些都是在司法中应当坚决要剔除的。
比如,曾一波三折的刘涌案的再审,笔者从搜狐网上获得的信息,最高人民法院在没有有关当事人的申诉或最高人民检察院的抗诉的情况下,却主动“发现确有错误”,进而启动再审程序,这当然是与法不容的。既然没有有关当事人的申诉与最高人民检察院的抗诉,我们不禁要问:最高人民法院是“如何发现确有错误的”?在《宪法》和《人民法院组织法》的规定中,并没有规定或设置“主动发现”式的“巡察庭”、“巡视庭”的情况下,就排除了最高人民法院“主动发现”案源的合法性,这样,在没有“原告”的情况下,如何产生“诉”?法院总不能“自告自审”吧!幸亏这是刑事案件,如果是民事案件,没有当事人的申诉或检察院的抗诉,法官主动“发现”原审裁判确有错误,决定提审,原被告当事人不出庭怎么办?再审裁判结果当事人不服而自愿按原裁判执行怎么办?是否要强制执行,如何强制,谁申请执行……?所以,任何一级法院,根据法院院长、有关非案件当事人或检察院的人或机关、新闻报道等,发现原审案件确有错误等,进而依职权发动包括再审程序在内的审判程序,都是错误的。
二、权力审判的思与辨
司法的秉性就是被动性、独立性、公正性。没有被动性,法院或法官可以主动寻找案源,这样,寻找案源的多少,就与法院或法官利益挂钩,一方面,法官就存在激励,为了多找案源,不该管的也要管,不该判的也要判,公权即会无情地侵犯私权,另一方面,只要受理,如再审,对我有利益(权、钱、色、情等),我当然可以主动发动法律规定的审判程序,再一方面,办的案件多了,也与单位或个人的政绩有关;缺乏独立性,法官的脑袋长在别人的躯体上,成为一个裁判工具或被操纵的对象,这种主体客体化的结果,法官无独立的人格价值,〔1〕只要听话,什么人都能做法官即是应有之理,这样的司法,即会造成司法作为权力或势力的附庸,谁有权,谁有势力,谁当然就主宰司法,这样,司法即无公正可言,公信力更无从谈起;司法一旦缺乏公正性,其后果何堪设想!司法何以维继?
对于不公正的裁判而言,虽然法院也在依照法律规定的程序,名正言顺地开庭、允许当事人举证、辩论,而所有这一切都是为了“依法”,都以合法的招牌而用之,所做出的裁判,就如同工厂依照一定的流水线,对一定的原材料(诉求及证据)进行加工而生产不合格产品(裁判)一样,在为社会生产或制造残次品或垃圾,在经济学上当然是负效益于社会的。但是,法官所做出的不公正裁判(制造的“残次品”或“垃圾”),其祸要烈于工厂生产的残次品:前者,“污染了水源”,毁坏了整条河流,使整个社会变得浑浊不堪,人们生活在既无公理可言,又无公正可享的社会中,人即如生物性十足的动物状态,在这样的社会状态里,弱肉强食般的生物性一面充分体现,诸如尊老爱幼、无私奉献、礼义廉耻之类的人的社会性一面,荡然无存,而后者,只是污染了其中的一杯;前者,以国家强制力做后盾,强制人们必须“消费”它(接受它),否则,会有牢狱之灾,而后者,国家强制力不准其流入市场,保证人们不消费它;前者,不仅关涉当事人的财产的增损,而且关乎当事人人身自由与生命体的存在,关系到社会其他人的心理与精神生活,进而关系到国家和社会政治文明和精神文明,而后者,更多的涉及当事人财产的增损,却较少涉及人身健康;前者,没有专门的“质检”部门,其“质量”是否合格不具有可检验性,因而具有更大的隐蔽性、欺骗性和危险性,而后者,不仅内设质检部门,而且外有质监部门,具有可检验性。
权力审判,是对司法的秉性(被动性、独立性、公正性)的根本否定。权力体可以主动要求法院发动或不发动审判程序、可以要求法院做出或不做出裁判、要求法院做出或不做出什么样的裁判,而法院再要求或命令法官如此为之。特别是在欧洲资本主义实现以前,权力审判(政治审判)相当普遍,甚至在近现代,也有权力审判的历史。如希特勒时期的德国,虽然也有现代文明的宪法和法律,但是法院却受制于希特勒的权力,虽然也依照法定程序,做出司法裁判,但是在裁判中存在希特勒的命令与要求。在伊拉克,曾经也有一套完备的司法体系与法律,但法院或法官也只是萨达姆实现其权力意志的工具或附庸,即法院或法官是权力的客体,不是审判主体,因之,在伊拉克发现“万人坑”也不奇怪。
作为法律服务市场,对权力审判信息的价格发现与反映,一些地方领导干部的亲属,尽管他们不是法科出身,但是他们司法关系资源丰富,在一些地区能够呼风唤雨,操作审判,当事人在选任代理人或辩护人时,他们可能就是首先要考虑的,甚至在一些大要案中,也得聘请2名以上的代理人或辩护人:技术型的、操作型的、关系型的。所谓技术型的,就是精通业务,法律素质比较高,能够在法律上拿得下案件的代理人,主要是一些教授、博士之类的,这些代理人或辩护人的主要任务就是收集好证据、出好庭。操作型的,就是能够或善于交际,会公关,能给法院或法官”说得上话的”,他们的主要任务就是请法官消费、调鱼、送礼甚至行贿。关系型的,就是一些地方领导干部亲属之类的,他们可以到领导家里,谈一些案件的具体情况,请领导严格”把关”。凡此种种,一些不正常现象,皆祸起权力审判。
革命导师列宁曾说:“法官除了宪法和法律之外,没有领导”,就是针对权力审判而言的。权力审判一旦存在,司法被动性、独立性、公正性秉性自然不能变现,司法所作出的裁判,即使是依法作出的终审裁判,也不是最终的,也不具有稳定性,而且,整个司法运作也就是“运动式”的:在刑事上,今年车匪路霸多了,就要开展专项整治,快快审结、重判一批,在民事上,今年房地产案件突出了,要集中快速审理一批;在刑事上,明年贪污案件多了,要集中精力,快速审结并重判一批,在民事上,拖欠民工工资案件突出了,要将此类案件进入“快车道”……但这场运动一过,又恢复了往日的“宁静”,一切照旧。所以,要在我国实现制度文明之司法文明,就应当坚决否定一些地区存在着的权力审判现象。
三、新闻审判的思与辨
科学的司法审判,要求法官心证的原因,只能源自法庭内当事人(含公诉人)双方在法庭上所为的证据调查与证据辩论全旨,而不是法庭外的任何其他情形。也就是说,法官应当主动拒绝新闻媒体对有关本案的风评。比如,在英美法系国家,从事案件事实审理的陪审团成员,在审理案件期间要拒绝与媒体提触,如不能看报纸和电视,以防接触新闻媒介对本案的风评,从而影响其心证的独立来源。
这种根据社会大众对案件关注程度以及对案件所做的风评作为法官主要心证来源的新闻审判,其流程是以新闻操纵民意,以民意影响权力,以权力影响或操纵司法,最终结果却是以新闻报道与风评作为法院或法官心证的来源,并以之为根据,作出司法裁判的不正常现象,是对司法公正和公信的损害,但是,在我们国家,新闻审判现象还不同程度地存在着,有时甚至是相当突出,司法裁判文书中,也曾读到诸如“民愤极大,不杀不足以平民愤”、“造成了极坏的社会影响,老百姓对此反映强烈”之类的裁判理由,以之反映民情。甚至有些权力主体,也热衷于看新闻报道而管司法,经常“批案子”,或“看到报道后,连夜打电话,关注此事,要求严肃查处,绝不姑息”之类的报道,在电视新闻中也曾不绝于耳。
我们反对新闻审判,不是说否定新闻舆论监督,相反,我们欢迎司法中的新闻舆论监督,但是我们要否定法官把新闻媒介的关注程度和风评作为自己心证的来源,并以之为裁判,而把法庭上当事人的证据调查、证据辩论全旨抛到九霄云外的非科学现象。如果这种作法成风成俗,我们极为担心,法官一定不会在法庭内的证据中寻求事实真相,而是在法庭外传媒中,寻找平衡或依靠,一些权力主体也即借关心民意而关注司法、领导司法,长此以往,在一些所谓有影响的案件,法官也不习惯于根据法庭内的证据认定案件事实,而是极力在法庭外找批示、寻依据,站在“讲政治”的高度,仔细揣摩或极力探求权力主体的意志,否则,担心判决做出后,权力主体会以报纸上、电视上所“认定的事实”为依据,“检验”法院审判质量,如此,使司法会步入一种恶性循环的怪圈:法官总是极力“在囚徒中寻找罪犯,并为此而设置圈套”,〔2〕而不习惯于在法庭中审查证据认定案件事实。
我们不妨举两例来证明以新闻报道与风评为据,认定事实的现实危害性。例如,面对记者的提出:“如果有人想出100万元包你,愿意不?”有着2000年香港“亚洲小姐”诸多美誉、温文尔雅的李华小姐回答:“一定不愿意。”“如果1000万呢?”“还是不愿意。”“5000万呢?”“都不愿意。”就这么一则采访、问答,第二天相关媒体却有醒目标题———“李华说:5000万元以下不愿被包!”言外之意,5000万元以上可以被包!而李华却丝毫没有被包的意思。再有一例,记者对足球明星郝董的采访报道。郝董抵达昆明,记者蜂拥而至。记者:“你对本地三陪小姐有何看法?”郝董大惊失色:“这里居然有三陪?”……第二天,小报头条标题复式,双行:“千里迢迢,郝董今日飞抵本市;心急火燎,脱口便问三陪女。”第二天,记者继续采访:“请问郝董,对本地三陪女有何看法?”这次郝董学乖,小心翼翼,如履薄冰:“对不起,我对本地的三陪小姐不感兴趣。”尽管如此,次日的媒体头条依旧风光无限:“见多识广,郝董夜间娱乐要求高;不屑一顾,本地三陪不幸遭冷遇。”……这就是媒体,〔3〕从中也可以看出我们反对以新闻报道与风评作为心证原因之用意所在。
四、司法体现民意的思与辨
“得民心者得天下,得天下者为天子,得天子心者为诸侯,得诸侯心者为大夫”,此语对中国人来说,似乎耳熟能详,毕竟它是古训。在今天,作为保一方平安的父母官,时时体察民情民意即在情理之中,谁能言之有错?更何况中国法制传统中,向有“民曰杀,则杀之”,“民曰不杀,则慎之”的刑罚习惯作法,而且除了“十恶”之徒必须“决立斩”外,还有“秋后问斩”之恤刑政策,其中心思想即是体察民意,以防错杀,并用恤刑思想而待民。
何为“民意(ｔｈｅ ｗｉｌｌ ｏｆ ｔｈｅ ｐｅｏｐｌｅ)”?老百姓的意思即是民意。如果被刑者是普通百姓,民意则表现为或取决于此人平时做没做好事,做得多不多,以此来影响和决定民愤是否极大,民愤不大,则可“刀下留人”;如果是当官的,民意则表现为是否有功于朝庭,更取决于与其他同朝为官者的人缘或政治需要,如果有功于朝庭或人缘好或基于其他政治需要,则要“法外开恩”。这些“祖宗之法”在我们今天的司法实践中,也不鲜见,如某地查处派出所所长徇私枉法罪,老百姓就为之喊冤叫屈,理由就是某年某月,所长帮我把米袋子扛上楼、把我家丢了的自行车找回来了、过年了还帮我家贴对联,还在我家吃饺子、还给我们送慰问品……,所以,该所长在老百姓心中是个“好人”,“民愤”何有?“民愤极大”何存?
但是,我们必须强调,“一切额外的东西都是擅权,而不是公正,是杜撰而不是权利”〔4〕也就是说,法官审酌法律规定之外的因素,本身就是不公平的。但是,“祖宗之法”也不是不能变的。现代社会,民意,更多的是体现在立法中,即立法的民主化,立法机关在立法的过程中,应当有更多的老百姓参与,多方位的倾听老百姓的声音,而在司法过程中,民意则不能过多地参与,因为对某一案件的民意,往往是老百姓对社会某一方面感情的不满与发泄,更何况民意皆源自道听途说之类的传闻,极易为传媒所左右。比如,对社会上一些福人犯罪、官员犯罪,往往是“民愤极大”,因为老百姓身边可能存在一些福人,不是依法致富,甚至是与一些官员联手,“圈钱”、“圈地”、“偷逃国税”……发迹的,或者身边有太多的贪官,对这些行为的不满与仇恨,一旦有福人或官员犯罪,这种悲愤的情感,马上就会在民意中表现出来,甚至会表现得淋漓尽致,大有“不杀不足以平民愤”之势。对这些案件,如果法院或法官顶着压力秉公处断,肯定会招致“用钱跑通了”、“官官相护”、“有钱能使官推磨”、“人家有后台”……之类的恶名,所以,在我们国家,要实现司法文明,必须进行大力气的法治教育,一方面,大力提升司法官员、公务员的法治水平,应当有更多的法学“学院派”充斥到国家机关中,甚至到领导岗位上,另一方面,也是更为重要的方面,应当进行全民法治教育,而不仅仅停留在“运动式”的普法上,法学家应当定期或更多的“送法下乡”。同时,也应当建立一些司法民主化方面的制度。
提起司法民主化,人们必然就想起英美法系的陪审团。在陪审制度下,陪审员由人民随机抽选而来,具有广泛代表性,代表各阶层、各行业、各种社会地位,当庭聆听双方攻击防御,察言观色,斟情酌理,集中多数人独立讨论而为判断,更能为社会大众及当事人所信服,特别是在政治性案件审理中,更显示其公正性优越性。就在一般性案件中,如当事人一方为政府高官,商业大亨,或事涉及政治迫害,政党争议时,更应采陪审团审理,以避免法官私见、偏颇;或因升迁、考绩,游说、私利及贿赂而影响裁判公正性。非但如此,陪审团成员中,多以中、下阶层人数居多,上层人员常找藉口或理由,避免出任陪审员,这样,陪审团见解,更容易代表中、下层人士民意。而中下层次人士,通常对于权高财广之辈,有较高道德要求,更不容易接纳财大气粗而为富不仁行为态势,久而久之,形成了“道德水准与社会地位成正比”意识观念。其结果,一方面,民众对权势、钱财、贿赂、游说反感,常反映在陪审团具体个案判决上。另一方面,陪审制促成社会地位愈高的人,愈须注重自己平日言行。
如此两方面功能,当然有助于社会整体道德提高,也即陪审制促使整个社会道德提高化。陪审制在普通民众参与个案审理过程,促使“法学研究平民化”、“司法运作民主化”及“社会道德提高化”。〔5〕难怪在一次国际学术研讨会上,日本学者谷口安平教授针对中国司法腐败,民众对法官产生的不信任,建议我们“引入陪审团制度”!
当然,司法民主化也不仅指陪审团制度,法官或法院之友也是这一制度的内容反映。法官之友,即指在诉讼中,当事人以外的第三人(通常是律师),可以就具体案件向审理该案件的法院或法官,以社会大众的身份,主动或受法院的邀请,提出法律问题或事实问题的见解,以避免法院在裁判上产生错误的一种制度。但是,能够成为法院之友的人,必须是与本案没有任何关系的人,既不是当事人,也不是当事人的辩护人、代理人或亲属、朋友,更不是我国司法一定程度存在的、专门“收人钱财,替人消灾”的、隐名疏通法官的“勾兑人”、地下操作案件的“操作人”,一句话,他必须与本案的当事人及其亲属没有法律上的、经济上的一切利益。他所提出的意见,法院可以采纳也可以不采纳,还可以在裁判文书中不表示任何立场与观点,对法院对待法院之友意见的态度,他也不能表示丝毫的不满。通常情形下,法院是以听证会或听审会的形式对待法院之友的声音的,当然,这必须立法,将其制度化才能行之。
五、结 论
在我们实现物质文明、政治文明和精神文明的征程上,作为政治文明应有内容的司法文明,必须与物质文明和精神文明同行甚至超前而行,在现代司法中,我们必须注意和极力避免权力审判、新闻审判,在司法民主化中要注意关注民意的方式,当前,尤其重要的即是法院避免或克服法院主动“发现”案件确有错误而再审这一不合法行为的发生与普遍存在。
注释:
〔1〕陈界融.论判决书中的法理分析[Ｊ].法学,1998,(5):12.
〔2〕[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[Ｍ].黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1996.103.
〔3〕陈界融.民事证据法:法典化研究[Ｍ].中国人民大学出版社,2003.289.
〔4〕[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[Ｍ].黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1996.9.
〔5〕陈界融.民事证据法:法典化研究[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,2003.25-26.
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