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赵信会 山东经济学院 教授
在美国，联邦法院与州法院属于不同的法院体系，两者之间存在重大的区别。这种区别使得联邦法院与州法院在民事诉讼制度与证据制度方面，既表现出共性也表现有明显的个性特征。为此，在美国除有统一的《联邦证据规则》外，各州一般都有自己的证据规则。德克萨斯1999年证据开示规则就是该州证据制度的重要内容。1999年的规则同以往的规则相比，体现了现代民事诉讼改革的新的价值趋向与目标，具有较强的时代特征。本文拟对德克萨斯1999年的证据开示规则的有关内容作一简单介绍，并在此基础上试图对最高人民法院〈关于民事证据的若干规定〉（以下简称《规定》）所确立的证据交换制度予以分析，以求有利于我国民事证据制度的完善。
一 规则制定的背景及过程
根据1941年德克萨斯民事诉讼规则，证据交换在民事诉讼中占有相当大的比重，无限制的证据交换冲淡了审判并成为造成诉讼迟延、损害司法公证的重要原因。德克萨斯州最高法院法官内森L.赫克特（Nathan L Hecht.）在题为《更少的发现--------改革的共识》（Discovery Lite----The consensus for reform）中对此描写的淋漓尽致。“从所有的报告来看，明显地开示太多。审前程序遮敝了审判程序。大量的时间和资源通常用于开发超出大多数诉讼正常实施需要的堆积如山的信息。当今的诉讼领域里充满了突发的开示声请与应答、如山的文件、弃权、制裁、不当实践和逾期的风险。相对平静安宁的诉讼深受此种斗争场面的折磨。”赫克特也是在此意义上宣称以往的开示规则为“开示的破产”。
制定1999年新开示规则的第二个原因是1999年以前《德克萨斯民事诉讼规则》（Texas Rules of Civil Procedure，以下简称《诉讼规则》）修改频繁，不利于法的安定，从而不利于司法实践，并增加了司法操作的成本。按照德克萨斯州宪法的规定，州最高法院有权制订、颁布《诉讼规则》，并有权对之进行修改。按照《诉讼规则》起草者的设计，《诉讼规则》应每两年修改一次，以反映现实法律，从而使法律的适用无需借助上诉法院解释《诉讼规则》的观点。实际上从1941年开始的50年间，德克萨斯州最高法院对《诉讼规则》修改了28次。
最高法院在1939年《规则制定法》通过以后，成立了最高法院咨询委员会（The Supreme Court Advisory Committee）协助起草《诉讼规则》。在以后的《诉讼规则》修改过程中，最高法院继续使用咨询委员会。咨询委员会每两年召集一次，以讨论各种建议和评论，并在必要的情况下，再行起草规则。1991年最高法院没有按正常的时间召集咨询委员会，相反在1991年1月19日任命了四个工作委员会以研究《诉讼规则》可能的变化，开示工作委员会（The Discovery Task Force）即是其中之一。开示工作委员会于1944年向最高法院提交了中间报告（interim report），对起草新规则做了最早的尝试。开示工作委员会提出的几个主要的规则改变，包括证人陈述开示以及开示申请方面的变化，此外还包括旧规则之下人身损害案(personal injury cases)中出现的开示争议的处理。在接到各工作委员会的报告以后，最高法院于1994年1月任命了咨询委员会的新成员。最高法院交给咨询委员会的任务是审查工作委员会的建议以及该院自1990年以来所收到的其他建议。
咨询委员会成立了包括开示委员会（Discovery Sub -Committee）在内几个下属委员会，以研究开示规则的不同部分。咨询委员会的开示委员会的领导萨斯曼（Steven D.Susman）说委员会的目标是：“在不牺牲正义的前提下减少开示费用。”委员会很快得出结论，对于德克萨斯州民事法院受理的多数案件来说，并不存在开示的滥用问题，原有的规则在这些案件中运作的很好。因而开示委员会的工作重点在于在尊重现有规则的前提下，解决规则中存在的开示费用过高、开示迟延等问题。开示委员会起草了几个不同版本的规则，并与咨询委员会的全体成员进行了讨论；最后咨询委员会在1996年7月22日将开示改革提案，提交最高法院审查。在最高法院工作委员会及咨询委员会为新规则工作的同时，律师协会的法庭规则制订委员会（State Bar of Texas Court Rules Committee）也为提供议案而紧锣密鼓地准备着，并于1996年向最高法院提交了名为：呼唤新规则或对现民事诉讼规则的改革的报告。提倡按联邦法院的开示规则设计德克萨斯州的证据开示规则。基于德克萨斯州法院不同于联邦法院，最高法院最后采纳了咨询委员会的提案，并于1996年在《德克萨斯律师杂志》上公布了该提案，以广泛征求意见。
在对咨询委员会提案修改的基础上，1998年1月最高法院最终出台了规则第一暂行草案（the first tentative draft of the rules）备忘录，第一暂行草案出台以后最高法院收到近100份评论，大多来自咨询委员会成员、事实审与上诉审法官、规则制订委员会、律师协会和州辩护律师协会等。1998年6月发布了第二暂行草案，在接到追加的评论以及进一步向法律家团体咨询以后最高法院在1998年8月4日对外正式颁布了开示规则提案以利公众的评论。提案公布以后，最高法院又从各方得到大量的信息和大约90份书面评论。在斟酌这些新评论和新信息的基础上，最高法院在1998年10月9日发布了开示规则。
二 德克萨斯州证据开示规则的具体内容
（一）开示限制 (Discovery Limitations)
开示限制解决的是州法院审理的民事案件的证据开示程序应否有必要的限制、限制的具体方法、具体内容、如何具体操作等问题。对此法官、原告律师、辩护律师、规则制定委员会、咨询委员会之间存在较大的争议。最高法院颁布的规则----民事诉讼规则第190条最后采纳了咨询委员会的方法，将所有的民事案件划分为三类，并对不同种类的民事案件设置了不同的限制方法。
1 第一类案件
按照最高法院的解释第一类案件的设计，旨在保护小额案件中的原告，防止其受过分热情的被告律师的困扰。此类案件为请求额不超过5万美元的案件。其开示包括6个小时的录取证人证言（deposition）这一时间当事人可以协商延长至10小时。不管当事人的对方人数有多少，其仅拥有25个书面质询对方当事人的机会（interrogatories）。最后开示必须在审理日的3天前完成，当事人必须在终止日之前的较早时期提出开示的声请，以便对方能够在期限届满前完成应答。第一类案件虽然其设计的目的在于为原告提供安全港（Safe haven），防止小额原告受被告开示的过分负担，但是假如原告希望广泛的开示，《诉讼规则》并不强制要求原告适用此种开示。即使案件已按第一类案件系属于法院，原告也可以修改其声请以引发第二类案件的开示或通过协议、法庭裁定而获得附加的开示。如果得到法庭许可，《诉讼规则》许可原告在案件受理后的45天内修改其声请，以改变开示的种类。《诉讼规则》采取了与伊利诺斯州规则相似的方法，审理法院仅仅在有提出对被告额外不利变更的正当理由时，才可能许可此种动议。一旦适时提出的变更声请，导致第一类开示的不适用，开示将自动重新开始，并受适用的新的开示种类的约束。以前被询问的任何人都可被再行询问。在此种情况下，事实审法院可以推迟审理以完成开示。被告也可以通过法庭裁定或通过提出不属于第一类案件的、要求救济的肯定性声请（affirmative claim）排除第一类案件的适用。
2 第二类案件
第二类案件指既不能满足第一类案件的条件，同时法庭也未适用第三类案件的开示方案的所有案件。除三个明显的限制之外，第二类案件许可旧开示规则规定的同样数量的开示。这三个限制为：其一，开示必须自第一次口头询问证人之日或第一次提出书面开示声请之日起，且不迟于审理日的30天以前的9个月内完成。咨询委员会和法庭均相信，要求当事人及时完成开示，将会促进审理法院更快地安排案件的审理并及时审结案件。由于新证据可以在开示期间终结前或稍后提出，《诉讼规则》第190条第5项允许法庭在任一时间修正开示控制方案，而且规定在公正的利益需要时必须这样做。第二类案件的开示限制性地给予每一方当事人50小时的时间，以询问对方当事人的专家证人以及由他们控制的人员。最高法院对每一方当事人的解释是：一方是指与诉讼有共同（generally common）利益的所有诉讼当事人。辩护律师始终抱怨根据当事人地位分配询问时间的做法。最高法院也意识到了在有多个利益冲突的被告的案件中，这一规定有可能招致司法不公。然而最高法院认为这些复杂案件的开示，一般应属于第三类案件的范畴。
3 第三类案件
第三类案件同咨询委员会议案设计的第二类案件一样，由法庭控制证据开示（court----managed discovery）。每一案件的当事人都可以申请法院制作第三类案件的开示方案，法院也可以职权主动制作。第三类案件中开示方案应具体载明审判日期和决定下列事项的会议的日期：（1）审判布置（trial setting）；（2）整个案件或其合适阶段的开示期限；（3）开示数量的适当限制；（4）追加当事人、变更诉讼请求以及指定专家的最后期限。开示方案也可以强调与开示有关的一些问题；开示规则的某些限制以及根据《诉讼规则》第166条制作的审前日程裁定（pretrial scheduling order）中可能强调的某些事项。
4 修正条款(Modification Provision)
《诉讼规则》第191条第1项许可当事人以协议的方式，改变《诉讼规则》规定的程序及限制，该条同时指出任何旨在改变开示限制的协议，只有在遵守《诉讼规则》第11条或者它是作为证人证言录音的一部分，仅影响录音录取证言的情况下才是可以实施的。法庭也可以基于正当事由以裁定的方式修正某些开示程序及限制。然而，所有的开示控制方案均须包含《诉讼规则》第190条第4项所规定的内容，换句话说，《诉讼规则》尽管纳入了较大的弹性，审理法庭不能简单地予以阐述，并按照他们的意愿指导开示。
（二）许可开示（Permissive Discovery）
德克萨斯民事诉讼规则所称的许可开示与联邦民事诉讼规则第26（b）条规定的证据开示范围具有相同的立法目的，主要解决诉讼当事人的哪些证据有开示的义务，哪些可以赋予开示豁免权。德克萨斯州民事诉讼规则在决定许可开示的有关内容时，协调了法官、律师以及控诉律师和辩护律师的意见，最后将许可开示规定于民事诉讼规则第192条。其具体内容包括以下几个方面：
1 诉讼证人的开示（Discovery of Trial Witnesses）
在诉讼证人开示方面，法律界各方的立场、观点基本上是一致的，民事诉讼规则也最终采纳了咨询委员会的草案意见。规则允许开示对方当事人的诉讼证人，而且规定当事人有权请求对方当事人就其拥有的与案件事实相关的每一人员与案件事实的关联性做简要的陈述。这一陈述不要求对方当事人明确告知请求方，其证人有可能作证的具体内容，仅要求其叙述证人与案件的关联性，例如目击者、主治内科医生、原告朋友等等。同旧规则相比这一规定极大地节约了开示的时间和诉讼成本。
2 证人陈述开示(Discovery Witnesses Statement)
德克萨斯州证据开示规则中的证人陈述是指证人为协助当事人预测诉讼或参与审判而向当事人所作的陈述，它体现于《诉讼规则》第192条第（3）项中。该条规定为预测诉讼或参与审判的证人所作的陈述应予开示。该条删掉了试行草案以及咨询委员会议案中的“除非属于特权的范围”或者“除非陈述属于特权调整的范围”的规定。最高法院在评论中说，尽管证人陈述不再属于工作成果保护的范围，但是它仍可能成为律师----当事人关系特权或其他不属于开示范围的内容。《诉讼规则》同时明确界定的证人陈述的含义：证人陈述或者是证人签字的书面陈述或者证人制作的书面陈述，或者证人实际陈述的某些录音。因而律师在会见证人时所作的记录不属于证人陈述的范畴，相反他属于律师工作成果保密特权的范围。
3 内容开示与文件开示(Contention Discovery document Discovery)
德克萨斯民事诉讼规则所称的内容开示，指的是当事人诉讼请求或辩论所依据的事实基础和法律理论的公开。对此，最高法院最终采纳了咨询委员会议案第12条的规定。《诉讼规则》第192条第（3）项(e)款规定：内容质询书只能用来请示对方当事人陈述其作为声请或辩护基础的法律理论和概括的事实基础，而不能要求对方当事人列举所有的证据。这比1984年的《诉讼规则》有了较大的进步。按1984年《诉讼规则》的规定，当事人可以要求对方开示所有的证据。回答这些声请，带来了当事人诉讼成本的扩大。因而在德克萨斯州有相当数量的律师要求彻底废除内容开示的规定。
文件开示指的是诉讼当事人在诉讼中所依据的书面材料的开示。尽管最高法院在草案1中提出了不同的意见，《诉讼规则》仍然保留了1984年民事诉讼规则的内容，规定与诉讼标的有关的所有文件都可以开示。文件开示中的一个重要问题是保险协议及其相关文件的开示问题。根据《诉讼规则》192（3）（b）的规定，保险协议以及保险人免除保险责任的协议都是可开示的文件，投保人的保险申请书也属于保险协议的范畴，因而是可以开示的。但是最高法院在对该条进行解释时说：这一规则不适用于保险人用以抗辩保险数额的投保人的申请。对于最高法院附加评论应结合《诉讼规则》颁布的背景予以理解。最高法院在征求意见的草案2中规定：保险申请不能作为保险协议的组成部分，因而推定不能开示。草案2的此项内容遭到了一般律师及法官的反对，却得到了辩护律师的拥护。James A McCorquodale 认为《诉讼规则》应清楚地表明与保险单有关的一切信息均应免于开示。最高法院的评论实际上是对上述两种立场的调和。因此该评论的基本含义是指保险协议并不是必然开示的文件，仅意味着法院可以根据每一案件的具体情况而决定其是否应予开示。
4 特权(Priviledge)
1984年民事诉讼规则166b(3)规定的特权包括四部分：（1）律师的工作成果；（2）为诉讼预测而聘请的顾问专家的观点和心理印象；（3）为预测诉讼而收集的证人陈述；（4）在诉讼预测时当事人的交流。以上内容的大部分被长期的司法实践证明是科学的，存在问题较多的是律师工作成果部分。按1984年规则的规定律师的所有工作成果均属于免于开示的范围，这在客观上有绝对化的倾向，并使对方当事人不能获得某些对其案件有重要价值的信息。同时美国联邦最高法院1947年黑克曼诉泰勒（Hickman v.Talor）案中已采取了一种较为灵活的态度，提出了“工作成果”的新概念，认为在对方当事人准备案件必需，且在别处无从获取实质上相等的信息时，不在受工作成果特权的保护。
在反复征求意见的基础上，1999年《诉讼规则》第192条第（5）项对工作成果作了规定。它取代了1984年规则规定的“律师工作成果”和免予开示的“当事人的交流”，规定工作成果包含以下内容：（1）为诉讼预测或审判而由当事人及其代理人准备的材料或形成的主观印象；（2）律师为当事人预测诉讼或参预审判而准备的材料及形成的主观印象；（3）在预测诉讼或为审判准备时当事人与其代理人或代理人之间的交流。同时《诉讼规则》192（5）（c）列举了工作特权的例外：根据《诉讼规则》192.3与专家证人和法庭证人的陈述及主张内容有关的信息不属于工作成果的范畴，因而是可开示的。关于特权的其他内容保留了草案2中的规定。这些规定主要是对方当事人在他处无法获取实质上相同的资料而诉讼的准备又必需该材料时，当事人将不能获得工作成果特权的保护。关于工作成果的规定同联邦民事诉讼规则有较大的区别，联邦民事诉讼规则26.6规定了工作成果的相对豁免与绝对豁免，较之德克萨斯州的规定更便于掌握和操作。
与特权相关的另一个问题是法院在开示许可方面的地位与作用。《诉讼规则》192.4给予审理法院根据以下情况决定限制开示范围的权力，而不是义务：（1）发现存在不合理的重复；（2）从他处获取资料更方便、负担和成本更少；（3）根据案件的需要、争议的数额、当事人的资源、争议在诉讼中的重要性以及材料的开示对争议解决的作用等，开示的成本、负担超过开示的收益。为了防止法庭滥用该项权力，并保证开示目标的实现，最高法院对此又增加了评论：法庭只能以1999年开示规则修改所依据的宽广的政策相符合的方式实施限制，既要防止不必要的迟延和成本的扩大，又要防止法官的限制当事人通过开示获取信息的权力。
1999年开示规则的修改还涉及其他许多方面，例如专家证人开示、开示申请等。这些内容的修改都沿着一个思路进行，即更少的成本与负担，更快的审理、更多的正义。
三 对我国民事证据制度改革的启示
我国民事庭前庭前程前程序改革了漫长曲折的道路，从重庭前轻庭审到一步到庭，从现行民诉法的行阂化规定到各地、各级人民法院在庭前实践中摸着石头过河的实践，我国的庭前制度一直难于实现公正与效率的协调。睁眼看世界，幸运的是我国许多学者对国外庭前证据开示制度作了较为细致的介绍，并对我国证据交换模式作了设计。在学者和实践工作者的努力呼吁之下，《规定》终于在2000年岁末浮出水面。《规定》第一次确立了我国的证据交换制度，为民事审判方式改革提供了较为科学的立法依据。但是比照德克萨斯州1999年证据开示规则，《规定》之中的证据交换制度尚有以下问题值得商榷。
{一}关于证据交换的范围
证据交换的范围实际上包含两个方面的内容，其一是哪些案件适用证据交换程序，其二是在证据交换程序中哪些范围的证据应当交换。对于前者《规定》确立了以当事人申请为主，以法院指定为辅证据交换启动模式。《规定》第37条规定：经当事人申请人民法院可以组织当事人在开庭审理之前交换证据，人民法院对于证据较多或复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期满后、开庭审理前交换证据。对于哪些可以交换，即对证据交换的范围《规定》并未予以界定。有学者对之作了学理上的理解，认为可以交换的证据包括{1}证明民事法律关系据以发生、变更、消灭等事实的证据；{2}确定债权、债务数额的证据；{3}证明当事人诉讼主体资格的证据；{4}证明案件是否由他法院受理或审理过的证据；{5}支持自己主张的法律的证据；{6}其他应当由当事人提供的证据。按此理解《规定》对证据交换的范围 并无限制，这一精神同我国对诉讼功能、性质认识的偏差有重大关联。在诉讼性质方面我国一般认为诉讼过程是一种特殊的认识过程，而且偏重于强调诉讼活动与一般认识活动的共性，而对于其区别于一般认识活动的特殊的质没有给予应有的重视。在认识论方面又形而上学地理解了辩正唯物主义，偏面夸大了人的认识能力的无限性、至上性，认为人能够认识也应该认识无限多样的客观物质世界。对诉讼性质的错误理解和哲学认识上的偏差，使得人们把绝对的客观真实作为民事诉讼的最终的和唯一的目标，并以实事求是的证据制度作为基本的证据制度。“以事实为根据就是要忠于事实真相，这种事实必须是全面的、客观的……务求查明起初情况，还事实本来面目。”事实求实的证据制度要求把所有与案件相关的证据都引入诉讼，否则就有可能影响案件事实的再现。“那些为现代法治国家普遍确立的证人特权规则……则几乎都没有为中国的证据法所确立。”另一方面我们过分强调了诉讼的发现真实以实现实体正义功能，没有认识到任何一种理智活动都是多种价值目标协调与选择的基础上作出的，同样司法活动的价值目标与功能也不可能是单一的，往往追求多种价值目标的协调与衡平，并体现多种诉讼功能。常怡教授在论及民事诉讼法的任务时强调说：“人民法院正确树事理民事案件，事实是基础。只有查请事实，才能分清是非，明确责任，依法对案件作出公正的裁判。”陈光中先生把刑事诉讼的功能与价值目标分为四项：{1}查明事实真相的功能；{2}侧重保障人权和保护其他社会价值的功能；{3}追求诉讼效率的功能；{4}兼具保证发现真实和保护人权的功能。民事诉讼除查明事实以保护当事人的实体利益以外，尚需兼顾其他重要的价值目标，例如程序保障的需要；政策引导的功能；对其他重要社会价值目标的保护等等。史蒂文.苏本把美国民事诉讼的功能与价值目标概括为十项：（1）平和地解决和终止纠纷；（2）效率；（3）通过法律适用实现社会准则；（4）准确认定案件事实；（5）可预见性；（6）提高个人尊严；（7）增加政府和社会所需要的正当性与安定性；（8）为公民提供参与管理国家的机会；（9）有助于法律的发展与完善；（10）限制或提升权力。
诚如前文所述德克萨斯州证据开示规则不仅在内容开示方面，将开示的范围限制在当事人诉讼请求所依据的基础事实和法律理论方面，不要求当事人所有的证据。对诉讼证人的开示，仅要求当事人叙述证人与案件的关联性，不要求证人作证的具体内容。证人陈述的开示，目的是方便对方当事人预测诉讼或参与诉讼，不允许其对之提出异议。同时以特权规则为基础，明确规定属于证据特权范围里的证据材料免除开示义务。参照以上精神，我们认为证据交换制度在证据交换范围方面的完善，应以下列改革作为切入点：
1 确立特权规则。一方面我国的民事诉讼和国外民事诉讼一样面临多种价值目标的协调与衡平；另一方面我国律师法为特权规则的建立奠定了初步的基础，《律师法》第33条规定：律师应当保守在职业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。当然特权的具体范围方面可以考虑我国的国情，以建立符合中国人文及政治经济条件的特权制度。我们认为具体应考虑以下因素：（1）我国的司法现状；（2）我国传统文化的特殊性；（3）证据交换在整个诉讼中的地位与目的，防止证据交换成为法庭审理的另一种形式。
2 对证据交换的对象应作总体限制。首先当事人证据交换的义务一般应限制在支持当事人诉讼请求的基础事实和基本法律理论方面。因为证据交换或者证据开示的首要目的是明确当事人之间的争点，防止当事人在诉讼中提出争点之外的事实，对对方实施诉讼突袭。刘荣军先生在介绍美国的证据开示制度时认为证据开示制度的目的有三：其一是，获取在正式审理(trial)中可能无法入手的关联情报；其二是，确认对立当事人之间存在的争点(issues)；其三是，当事人可以得到与纠纷的争点相关且可能成为证据的情报。当事人之间有无争点以及有何争点？最根本的取决于当事人在诉讼中主张的事实之间有无争议以及存在何种争议。其次对于支持当事人事实主张的证据，规定当事人的告知义务。具体来讲当事人应向对方告知其依赖的各种证据、各该证据与待证事实之间的关联性以及证据的概括内容。当事人无须向对方陈述证据的具体内容，更无须承担向对方呈交证据的义务。其基本的理由是，证据交换或证据开示的目的除通过明确争点，防止诉讼突袭，促进和解，提高诉讼效率之外，它尚能够使当事人通过了解对方当事人的证据，评估、预测自己的诉讼状态。从而证据交换的另一个目的表现为保障当事人在客观评估、预测自己诉讼状态的基础上，正确地行使处分权，并在一定程度上促进和解。另一方面无论是在大陆法系国家还是英美法系国家，证据开示制度作为审前程序的一部分，其甚至的目的在于过滤无须审理的案件，并在兼顾公正与效率的基础上方便进入庭审的案件的审理。它不能成为变相的法庭审理或法庭审理的一部分，更不能在实质上替代法庭审理。证据的提出与对证据的证明能力和证明力的异议是法庭审理的重要内容。《规定》没有正确地把握证据交换在整个民事诉讼中的地位，在一定程度上使证据交换成为变相的法庭审理。《规定》第39条第2款规定：在证据交换过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在案；对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。
(二) 证据交换的其它问题
1 证据交换的主持。《规定》第39条第1款规定：证据交换应当在审判人员的主持下进行。《规定》的这一精神同国外民事诉讼法的规定是一致的。法国新《民事诉讼法》第155条规定：审判预备措施，在命令该措施的法官不亲自执行的情况下，在该法官监督下执行。审前预备措施系由合议庭命令时，由负责审判准备的法官监督执行；无负责审判准备的法官时，如未委派合议庭的一名法官监督执行审前预备措施，由合议庭庭长进行监督。因为证据交换作为审前程序的重要内容，其本质上属于当事人的诉讼活动或者法院审判活动的范围，由审判人员以外的人主持证据交换，在一定程度上侵犯了法院的审判权或者当事人的诉权。同时，由审判人员主持证据交换也与世界各国当前出现的强化法官对案件管理的趋向相吻合。不过，《规定》并没有对主持证据交换的审判人员与参加法庭审理的审判人员进一步明确作出区分。有学者认为主持证据交换的审判人员可以成为以后的合议庭成员或者是独任审判员，“主持证据交换的可以是合议庭组成人员，也可以是合议庭之外的审判人员。”实践中许多主持审前程序的审判人员，顺理成章地成为合议庭组成人员或独任审判员。因为主持庭前程序的审判人员直接参与审判，可以节约庭审时法院的劳动投入，使庭前法官在庭审前的工作投入，获取最大的收益，从而节约法院解决纠纷的成本。同时庭前法官直接参与案件审理所带来的负面影响也不容忽视。按照《规定》的精神，证据交换是作为举证时限制度的一个组成部分，当事人庭前举证首先是向庭前审判人员的举证；其次当事人之间的证据交换及证据异议又都是在庭前审判人员的主持下进行的。这样就不可避免的使主持审前准备的审判人员对案件事实及整个案件的解决形成先入为主的偏见，而这种偏见是损害司法公证的一个重要的因素。“如果案件的裁判者积极地投身于收集证据，那么，他也就会在早期形成初步的却又难以改变的思考倾向，并可能成为其最终的判决。……在对抗制中，裁判案件的法官和陪审团被设定为在当事人自己呈示和整理案情之前对案情一无所知。”美国第九巡回上诉法院法官承认法官的审前偏见不可避免，他因此强调证据制度设计重要照眼点在于防止法官审前偏见的扩大，并把其限制在最小的范围，以保证司法公正的实现。另外审前程序不仅追求司法公正的实现，而且追求诉讼效率的提高。审判人员主持庭前程序在一定程度上损害此项价值目标。“如果审前准备程序，特别是审前会议法官仍必须参加的话，那么无异于每个案件都开两次以上的庭。第一次先交换事实和证据，并确认无异议的部分，对有争议的留待第二次或第三次开庭。”总之审理法官同时主持庭前程序，极易造成审前证据交换与庭审举证、质证、认证的混淆，从而模糊了审前程序与庭审程序的界限，使审前程序丧失了其存在的意义。基于此，我们认为应进一步完善审判人员主持证据交换的规定，实施审前法官与审理法官分离的制度，规定主持证据交换的审判人员不能再作为法庭审理的审判组织成员。
2 证据交换的时间。《规定》规定证据交换以次数作为计算标准，而不是以期间作为计算方法，这一做法同我国的诉讼模式相吻合。《规定》确立的证据交换不同于德克萨斯州的证据开示，是在法官的主持下进行的。证据交换的进行是法官会同双方当事人及其代理人共同进行的诉讼行为，因而不可能按照德克萨斯州的做法以一定的时期作为限制证据交换的方法，而只能参照期日的规定以次数作为计量标准。同时，因为当事人对初次交换的证据、主张的事实有可能会在平衡自己实体利益与程序利益的基础上主张新的事实或提供新的证据，也可能对对方当事人在初次证据交换中提出的主张或证据组织新的反驳。为了给当事人以充分的攻击与防御机会，保障当事人的处分权，《规定》第40条规定：当事人收到对方交换的证据后，提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。这一规定也同我国目前的国情相适应。在我国目前实行的是当事人诉讼主义，没有规定律师强制代理制度，加上当事人诉讼能力不强，在证据交换及事实主张方面往往做的不够完善。对于对方在证据交换中提出的出乎其意料之外的新主张、新证据不给其再次主张与提供证据的机会，既违背程序正义，也损害实体正义。
《规定》为了防止无限制的证据交换，保障诉讼公正有效率，规定了证据交换的次数限制。第40条第2款规定：证据交换一般不超过两次。在此基础上《规定》给法官对复杂案件的证据交延长的裁量权，其目的是确保复杂、重大案件证据交换的质量，保证庭前程序目的的实现。这一点也与德克萨斯州的规定相一致。《规定》对证据交换延长的程度未作明确限制，而交由法官自由采量。我们认为这一做法值得商榷。尽管采取了各种人事制度改革，并与2002年实行了全国统一的司法考试，但由于历史的原因，我国法官的素质与国外法官相比仍有一定的差距。另一方面，法官独立受到多方限制。法院财政受制于地方行政，才使得司法中的地方保护主义有存在的可能；重人情的社会加上未和国外一样实行法官地区回避制，才使得司法中的人情案、关系案较多。司法独立尚有漫长的路要走。基于此，我们认为应借鉴德克萨斯州的经验，为法官证据交换延长的自由裁量权限制最高的幅度。这一方面有助于防止法官滥用自由裁量权，损害司法正义。同时也给当事人以提供证据的可期待的期限，防止任何当事人利用法官的这一自由裁量权与法官勾兑。从而使证据交换的时间限制同设置证据交换、举证时限的目的相一致。
注释:
法官麦克 考恩（Mc Cown）认为联邦法官与州法官的区别主要有以下几点：其一，联邦法官的审判负担较轻，一般每年需审理250个案件，而州法院法官的审判任务较重，一般每年需要审理4000个案件左右；其二，联邦法官有职员的帮助，而州法官则没有；其三，联邦法官是终身制，而州法院的法官必须为其职位而竞选，实行的是竞选制；此外，联邦法院与州法院在管辖权方面也存在着重大区别。参见《德克萨斯州最高法院咨询委员会会议记录》，1994年1月22日，第1160---1161页。
Nathan L. Hecht, 《更少的发现----改革的共识》 《诉讼评论》，Vol.15，1996年第267----268页。
可参见Jack Pope & Steve. MC Connico《德克萨斯州民事诉讼规则的制定》，载《贝勒法律评论》，1978年5月10日。
参见《开示工作委员会报告：给德克萨斯州最高法院的中间报告》，载《最高法院咨询委员会会议记录》，1994年1月22日，第1055----1219页。
其中包括David E.Keltner Stephen d. Susman David peeples,Nathan J. Hecht等。
《最高法院咨询委员会会议记录》1994年5月21日，第2266页。 参见Alex Albright:《新开示规则：最高法院咨询委员会的建议》，载《诉讼评论》，1996年，第15卷，第275页。
参见Hamilton J Shelby Sharpe:《开示规则----两个不同的哲学》，载《诉讼评论》1996年，第15卷， 第341页。
参见耐森L 赫克特 罗伯特 H.帕姆伯顿：《1999年德克萨斯开示规则指引》，资料来源：http://www.supreme. courts. state. tx.us/rules/tdr/disccle 37.pdf.2000年2月1日。
参见《诉讼规则》第190条第2项。
可参见德克萨斯州《民事诉讼规则》第191.1条或第11条。
可参见蔡彦敏 洪浩：《正当法律程序分析》，中国政法大学出版社，2001年版，第156页。
1984年的《诉讼规则》166(b)（2）规定：当事人有权要求开示了解案件相关事实的任何人的名单，但不一定在法庭上询问开示名单中的所有事实证人。实践中一般当事人为使自己在诉讼中有较大的灵活性和主动性，都罗列一大串名单要求对方开示。而法律对当事人是否能够以咨询书的形式确定所列人员掌握的与案件相关的信息，并最终缩小需要开示的证人范围没有做出规定。这在客观上造成了开示的困难与迟缓。
参见《德克萨斯民事诉讼规则》第192条第（3）项（h）款。
参见《德克萨斯民事诉讼规则》第192条第（3）项（h）款。
《James A McCorquodale给罗伯特 H 帕姆泊顿的信》，载《德克萨斯最高法院规则委员会会议记录》，1998年7月9日。
参见《美国联邦最高法院案例集》，第329期，第495页。
现行《民事诉讼法》第113条----119条作了粗略规定，其最根本的缺陷是抽象、缺乏可操作性，其次其规定的审前活动主要表现为法院的职权活动，排斥了当事人的参加，并有先定后审之嫌，违背了直接原则和言词原则。可参见笔者在第二届民事诉讼法学年会上提交的论文《民事庭前程序的完善》。
陈桂明 张锋：《庭前程序比较研究》，载 诉讼法论丛 第1卷，陈光中主编：中国政法大学出版社，1998年版。张晋红：《审前程序及其权利配置》，《民事诉讼机制的变革》，人民法院出版社，1998年版，刘荣军：《程序保障的理论视觉》，法律出版社，1999年版。黄松有：《证据开示制度比较研究》，《载政法论坛》，2000年第5期。王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，载《中外法学》，2000年第2期。
例如北京市高级人民法院《民事案件办案规范》，山东省高级人民法院《关于改进民事审判方式的若干意见》。
参见毕玉谦 郑学林：《＜最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定＞释解与适用》，中国民主与法制出版社，2002年版，第338---340页。
常怡主编：《民事法学新论》，中国政法大学出版社，1989年出版，第71页。
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赵信会 山东经济学院 教授
在美国，联邦法院与州法院属于不同的法院体系，两者之间存在重大的区别。这种区别使得联邦法院与州法院在民事诉讼制度与证据制度方面，既表现出共性也表现有明显的个性特征。为此，在美国除有统一的《联邦证据规则》外，各州一般都有自己的证据规则。德克萨斯1999年证据开示规则就是该州证据制度的重要内容。1999年的规则同以往的规则相比，体现了现代民事诉讼改革的新的价值趋向与目标，具有较强的时代特征。本文拟对德克萨斯1999年的证据开示规则的有关内容作一简单介绍，并在此基础上试图对最高人民法院〈关于民事证据的若干规定〉（以下简称《规定》）所确立的证据交换制度予以分析，以求有利于我国民事证据制度的完善。
一 规则制定的背景及过程
根据1941年德克萨斯民事诉讼规则，证据交换在民事诉讼中占有相当大的比重，无限制的证据交换冲淡了审判并成为造成诉讼迟延、损害司法公证的重要原因。德克萨斯州最高法院法官内森L.赫克特（Nathan L Hecht.）在题为《更少的发现--------改革的共识》（Discovery Lite----The consensus for reform）中对此描写的淋漓尽致。“从所有的报告来看，明显地开示太多。审前程序遮敝了审判程序。大量的时间和资源通常用于开发超出大多数诉讼正常实施需要的堆积如山的信息。当今的诉讼领域里充满了突发的开示声请与应答、如山的文件、弃权、制裁、不当实践和逾期的风险。相对平静安宁的诉讼深受此种斗争场面的折磨。”赫克特也是在此意义上宣称以往的开示规则为“开示的破产”。
制定1999年新开示规则的第二个原因是1999年以前《德克萨斯民事诉讼规则》（Texas Rules of Civil Procedure，以下简称《诉讼规则》）修改频繁，不利于法的安定，从而不利于司法实践，并增加了司法操作的成本。按照德克萨斯州宪法的规定，州最高法院有权制订、颁布《诉讼规则》，并有权对之进行修改。按照《诉讼规则》起草者的设计，《诉讼规则》应每两年修改一次，以反映现实法律，从而使法律的适用无需借助上诉法院解释《诉讼规则》的观点。实际上从1941年开始的50年间，德克萨斯州最高法院对《诉讼规则》修改了28次。
最高法院在1939年《规则制定法》通过以后，成立了最高法院咨询委员会（The Supreme Court Advisory Committee）协助起草《诉讼规则》。在以后的《诉讼规则》修改过程中，最高法院继续使用咨询委员会。咨询委员会每两年召集一次，以讨论各种建议和评论，并在必要的情况下，再行起草规则。1991年最高法院没有按正常的时间召集咨询委员会，相反在1991年1月19日任命了四个工作委员会以研究《诉讼规则》可能的变化，开示工作委员会（The Discovery Task Force）即是其中之一。开示工作委员会于1944年向最高法院提交了中间报告（interim report），对起草新规则做了最早的尝试。开示工作委员会提出的几个主要的规则改变，包括证人陈述开示以及开示申请方面的变化，此外还包括旧规则之下人身损害案(personal injury cases)中出现的开示争议的处理。在接到各工作委员会的报告以后，最高法院于1994年1月任命了咨询委员会的新成员。最高法院交给咨询委员会的任务是审查工作委员会的建议以及该院自1990年以来所收到的其他建议。
咨询委员会成立了包括开示委员会（Discovery Sub -Committee）在内几个下属委员会，以研究开示规则的不同部分。咨询委员会的开示委员会的领导萨斯曼（Steven D.Susman）说委员会的目标是：“在不牺牲正义的前提下减少开示费用。”委员会很快得出结论，对于德克萨斯州民事法院受理的多数案件来说，并不存在开示的滥用问题，原有的规则在这些案件中运作的很好。因而开示委员会的工作重点在于在尊重现有规则的前提下，解决规则中存在的开示费用过高、开示迟延等问题。开示委员会起草了几个不同版本的规则，并与咨询委员会的全体成员进行了讨论；最后咨询委员会在1996年7月22日将开示改革提案，提交最高法院审查。在最高法院工作委员会及咨询委员会为新规则工作的同时，律师协会的法庭规则制订委员会（State Bar of Texas Court Rules Committee）也为提供议案而紧锣密鼓地准备着，并于1996年向最高法院提交了名为：呼唤新规则或对现民事诉讼规则的改革的报告。提倡按联邦法院的开示规则设计德克萨斯州的证据开示规则。基于德克萨斯州法院不同于联邦法院，最高法院最后采纳了咨询委员会的提案，并于1996年在《德克萨斯律师杂志》上公布了该提案，以广泛征求意见。
在对咨询委员会提案修改的基础上，1998年1月最高法院最终出台了规则第一暂行草案（the first tentative draft of the rules）备忘录，第一暂行草案出台以后最高法院收到近100份评论，大多来自咨询委员会成员、事实审与上诉审法官、规则制订委员会、律师协会和州辩护律师协会等。1998年6月发布了第二暂行草案，在接到追加的评论以及进一步向法律家团体咨询以后最高法院在1998年8月4日对外正式颁布了开示规则提案以利公众的评论。提案公布以后，最高法院又从各方得到大量的信息和大约90份书面评论。在斟酌这些新评论和新信息的基础上，最高法院在1998年10月9日发布了开示规则。
二 德克萨斯州证据开示规则的具体内容
（一）开示限制 (Discovery Limitations)
开示限制解决的是州法院审理的民事案件的证据开示程序应否有必要的限制、限制的具体方法、具体内容、如何具体操作等问题。对此法官、原告律师、辩护律师、规则制定委员会、咨询委员会之间存在较大的争议。最高法院颁布的规则----民事诉讼规则第190条最后采纳了咨询委员会的方法，将所有的民事案件划分为三类，并对不同种类的民事案件设置了不同的限制方法。
1 第一类案件
按照最高法院的解释第一类案件的设计，旨在保护小额案件中的原告，防止其受过分热情的被告律师的困扰。此类案件为请求额不超过5万美元的案件。其开示包括6个小时的录取证人证言（deposition）这一时间当事人可以协商延长至10小时。不管当事人的对方人数有多少，其仅拥有25个书面质询对方当事人的机会（interrogatories）。最后开示必须在审理日的3天前完成，当事人必须在终止日之前的较早时期提出开示的声请，以便对方能够在期限届满前完成应答。第一类案件虽然其设计的目的在于为原告提供安全港（Safe haven），防止小额原告受被告开示的过分负担，但是假如原告希望广泛的开示，《诉讼规则》并不强制要求原告适用此种开示。即使案件已按第一类案件系属于法院，原告也可以修改其声请以引发第二类案件的开示或通过协议、法庭裁定而获得附加的开示。如果得到法庭许可，《诉讼规则》许可原告在案件受理后的45天内修改其声请，以改变开示的种类。《诉讼规则》采取了与伊利诺斯州规则相似的方法，审理法院仅仅在有提出对被告额外不利变更的正当理由时，才可能许可此种动议。一旦适时提出的变更声请，导致第一类开示的不适用，开示将自动重新开始，并受适用的新的开示种类的约束。以前被询问的任何人都可被再行询问。在此种情况下，事实审法院可以推迟审理以完成开示。被告也可以通过法庭裁定或通过提出不属于第一类案件的、要求救济的肯定性声请（affirmative claim）排除第一类案件的适用。
2 第二类案件
第二类案件指既不能满足第一类案件的条件，同时法庭也未适用第三类案件的开示方案的所有案件。除三个明显的限制之外，第二类案件许可旧开示规则规定的同样数量的开示。这三个限制为：其一，开示必须自第一次口头询问证人之日或第一次提出书面开示声请之日起，且不迟于审理日的30天以前的9个月内完成。咨询委员会和法庭均相信，要求当事人及时完成开示，将会促进审理法院更快地安排案件的审理并及时审结案件。由于新证据可以在开示期间终结前或稍后提出，《诉讼规则》第190条第5项允许法庭在任一时间修正开示控制方案，而且规定在公正的利益需要时必须这样做。第二类案件的开示限制性地给予每一方当事人50小时的时间，以询问对方当事人的专家证人以及由他们控制的人员。最高法院对每一方当事人的解释是：一方是指与诉讼有共同（generally common）利益的所有诉讼当事人。辩护律师始终抱怨根据当事人地位分配询问时间的做法。最高法院也意识到了在有多个利益冲突的被告的案件中，这一规定有可能招致司法不公。然而最高法院认为这些复杂案件的开示，一般应属于第三类案件的范畴。
3 第三类案件
第三类案件同咨询委员会议案设计的第二类案件一样，由法庭控制证据开示（court----managed discovery）。每一案件的当事人都可以申请法院制作第三类案件的开示方案，法院也可以职权主动制作。第三类案件中开示方案应具体载明审判日期和决定下列事项的会议的日期：（1）审判布置（trial setting）；（2）整个案件或其合适阶段的开示期限；（3）开示数量的适当限制；（4）追加当事人、变更诉讼请求以及指定专家的最后期限。开示方案也可以强调与开示有关的一些问题；开示规则的某些限制以及根据《诉讼规则》第166条制作的审前日程裁定（pretrial scheduling order）中可能强调的某些事项。
4 修正条款(Modification Provision)
《诉讼规则》第191条第1项许可当事人以协议的方式，改变《诉讼规则》规定的程序及限制，该条同时指出任何旨在改变开示限制的协议，只有在遵守《诉讼规则》第11条或者它是作为证人证言录音的一部分，仅影响录音录取证言的情况下才是可以实施的。法庭也可以基于正当事由以裁定的方式修正某些开示程序及限制。然而，所有的开示控制方案均须包含《诉讼规则》第190条第4项所规定的内容，换句话说，《诉讼规则》尽管纳入了较大的弹性，审理法庭不能简单地予以阐述，并按照他们的意愿指导开示。
（二）许可开示（Permissive Discovery）
德克萨斯民事诉讼规则所称的许可开示与联邦民事诉讼规则第26（b）条规定的证据开示范围具有相同的立法目的，主要解决诉讼当事人的哪些证据有开示的义务，哪些可以赋予开示豁免权。德克萨斯州民事诉讼规则在决定许可开示的有关内容时，协调了法官、律师以及控诉律师和辩护律师的意见，最后将许可开示规定于民事诉讼规则第192条。其具体内容包括以下几个方面：
1 诉讼证人的开示（Discovery of Trial Witnesses）
在诉讼证人开示方面，法律界各方的立场、观点基本上是一致的，民事诉讼规则也最终采纳了咨询委员会的草案意见。规则允许开示对方当事人的诉讼证人，而且规定当事人有权请求对方当事人就其拥有的与案件事实相关的每一人员与案件事实的关联性做简要的陈述。这一陈述不要求对方当事人明确告知请求方，其证人有可能作证的具体内容，仅要求其叙述证人与案件的关联性，例如目击者、主治内科医生、原告朋友等等。同旧规则相比这一规定极大地节约了开示的时间和诉讼成本。
2 证人陈述开示(Discovery Witnesses Statement)
德克萨斯州证据开示规则中的证人陈述是指证人为协助当事人预测诉讼或参与审判而向当事人所作的陈述，它体现于《诉讼规则》第192条第（3）项中。该条规定为预测诉讼或参与审判的证人所作的陈述应予开示。该条删掉了试行草案以及咨询委员会议案中的“除非属于特权的范围”或者“除非陈述属于特权调整的范围”的规定。最高法院在评论中说，尽管证人陈述不再属于工作成果保护的范围，但是它仍可能成为律师----当事人关系特权或其他不属于开示范围的内容。《诉讼规则》同时明确界定的证人陈述的含义：证人陈述或者是证人签字的书面陈述或者证人制作的书面陈述，或者证人实际陈述的某些录音。因而律师在会见证人时所作的记录不属于证人陈述的范畴，相反他属于律师工作成果保密特权的范围。
3 内容开示与文件开示(Contention Discovery document Discovery)
德克萨斯民事诉讼规则所称的内容开示，指的是当事人诉讼请求或辩论所依据的事实基础和法律理论的公开。对此，最高法院最终采纳了咨询委员会议案第12条的规定。《诉讼规则》第192条第（3）项(e)款规定：内容质询书只能用来请示对方当事人陈述其作为声请或辩护基础的法律理论和概括的事实基础，而不能要求对方当事人列举所有的证据。这比1984年的《诉讼规则》有了较大的进步。按1984年《诉讼规则》的规定，当事人可以要求对方开示所有的证据。回答这些声请，带来了当事人诉讼成本的扩大。因而在德克萨斯州有相当数量的律师要求彻底废除内容开示的规定。
文件开示指的是诉讼当事人在诉讼中所依据的书面材料的开示。尽管最高法院在草案1中提出了不同的意见，《诉讼规则》仍然保留了1984年民事诉讼规则的内容，规定与诉讼标的有关的所有文件都可以开示。文件开示中的一个重要问题是保险协议及其相关文件的开示问题。根据《诉讼规则》192（3）（b）的规定，保险协议以及保险人免除保险责任的协议都是可开示的文件，投保人的保险申请书也属于保险协议的范畴，因而是可以开示的。但是最高法院在对该条进行解释时说：这一规则不适用于保险人用以抗辩保险数额的投保人的申请。对于最高法院附加评论应结合《诉讼规则》颁布的背景予以理解。最高法院在征求意见的草案2中规定：保险申请不能作为保险协议的组成部分，因而推定不能开示。草案2的此项内容遭到了一般律师及法官的反对，却得到了辩护律师的拥护。James A McCorquodale 认为《诉讼规则》应清楚地表明与保险单有关的一切信息均应免于开示。最高法院的评论实际上是对上述两种立场的调和。因此该评论的基本含义是指保险协议并不是必然开示的文件，仅意味着法院可以根据每一案件的具体情况而决定其是否应予开示。
4 特权(Priviledge)
1984年民事诉讼规则166b(3)规定的特权包括四部分：（1）律师的工作成果；（2）为诉讼预测而聘请的顾问专家的观点和心理印象；（3）为预测诉讼而收集的证人陈述；（4）在诉讼预测时当事人的交流。以上内容的大部分被长期的司法实践证明是科学的，存在问题较多的是律师工作成果部分。按1984年规则的规定律师的所有工作成果均属于免于开示的范围，这在客观上有绝对化的倾向，并使对方当事人不能获得某些对其案件有重要价值的信息。同时美国联邦最高法院1947年黑克曼诉泰勒（Hickman v.Talor）案中已采取了一种较为灵活的态度，提出了“工作成果”的新概念，认为在对方当事人准备案件必需，且在别处无从获取实质上相等的信息时，不在受工作成果特权的保护。
在反复征求意见的基础上，1999年《诉讼规则》第192条第（5）项对工作成果作了规定。它取代了1984年规则规定的“律师工作成果”和免予开示的“当事人的交流”，规定工作成果包含以下内容：（1）为诉讼预测或审判而由当事人及其代理人准备的材料或形成的主观印象；（2）律师为当事人预测诉讼或参预审判而准备的材料及形成的主观印象；（3）在预测诉讼或为审判准备时当事人与其代理人或代理人之间的交流。同时《诉讼规则》192（5）（c）列举了工作特权的例外：根据《诉讼规则》192.3与专家证人和法庭证人的陈述及主张内容有关的信息不属于工作成果的范畴，因而是可开示的。关于特权的其他内容保留了草案2中的规定。这些规定主要是对方当事人在他处无法获取实质上相同的资料而诉讼的准备又必需该材料时，当事人将不能获得工作成果特权的保护。关于工作成果的规定同联邦民事诉讼规则有较大的区别，联邦民事诉讼规则26.6规定了工作成果的相对豁免与绝对豁免，较之德克萨斯州的规定更便于掌握和操作。
与特权相关的另一个问题是法院在开示许可方面的地位与作用。《诉讼规则》192.4给予审理法院根据以下情况决定限制开示范围的权力，而不是义务：（1）发现存在不合理的重复；（2）从他处获取资料更方便、负担和成本更少；（3）根据案件的需要、争议的数额、当事人的资源、争议在诉讼中的重要性以及材料的开示对争议解决的作用等，开示的成本、负担超过开示的收益。为了防止法庭滥用该项权力，并保证开示目标的实现，最高法院对此又增加了评论：法庭只能以1999年开示规则修改所依据的宽广的政策相符合的方式实施限制，既要防止不必要的迟延和成本的扩大，又要防止法官的限制当事人通过开示获取信息的权力。
1999年开示规则的修改还涉及其他许多方面，例如专家证人开示、开示申请等。这些内容的修改都沿着一个思路进行，即更少的成本与负担，更快的审理、更多的正义。
三 对我国民事证据制度改革的启示
我国民事庭前庭前程前程序改革了漫长曲折的道路，从重庭前轻庭审到一步到庭，从现行民诉法的行阂化规定到各地、各级人民法院在庭前实践中摸着石头过河的实践，我国的庭前制度一直难于实现公正与效率的协调。睁眼看世界，幸运的是我国许多学者对国外庭前证据开示制度作了较为细致的介绍，并对我国证据交换模式作了设计。在学者和实践工作者的努力呼吁之下，《规定》终于在2000年岁末浮出水面。《规定》第一次确立了我国的证据交换制度，为民事审判方式改革提供了较为科学的立法依据。但是比照德克萨斯州1999年证据开示规则，《规定》之中的证据交换制度尚有以下问题值得商榷。
{一}关于证据交换的范围
证据交换的范围实际上包含两个方面的内容，其一是哪些案件适用证据交换程序，其二是在证据交换程序中哪些范围的证据应当交换。对于前者《规定》确立了以当事人申请为主，以法院指定为辅证据交换启动模式。《规定》第37条规定：经当事人申请人民法院可以组织当事人在开庭审理之前交换证据，人民法院对于证据较多或复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期满后、开庭审理前交换证据。对于哪些可以交换，即对证据交换的范围《规定》并未予以界定。有学者对之作了学理上的理解，认为可以交换的证据包括{1}证明民事法律关系据以发生、变更、消灭等事实的证据；{2}确定债权、债务数额的证据；{3}证明当事人诉讼主体资格的证据；{4}证明案件是否由他法院受理或审理过的证据；{5}支持自己主张的法律的证据；{6}其他应当由当事人提供的证据。按此理解《规定》对证据交换的范围 并无限制，这一精神同我国对诉讼功能、性质认识的偏差有重大关联。在诉讼性质方面我国一般认为诉讼过程是一种特殊的认识过程，而且偏重于强调诉讼活动与一般认识活动的共性，而对于其区别于一般认识活动的特殊的质没有给予应有的重视。在认识论方面又形而上学地理解了辩正唯物主义，偏面夸大了人的认识能力的无限性、至上性，认为人能够认识也应该认识无限多样的客观物质世界。对诉讼性质的错误理解和哲学认识上的偏差，使得人们把绝对的客观真实作为民事诉讼的最终的和唯一的目标，并以实事求是的证据制度作为基本的证据制度。“以事实为根据就是要忠于事实真相，这种事实必须是全面的、客观的……务求查明起初情况，还事实本来面目。”事实求实的证据制度要求把所有与案件相关的证据都引入诉讼，否则就有可能影响案件事实的再现。“那些为现代法治国家普遍确立的证人特权规则……则几乎都没有为中国的证据法所确立。”另一方面我们过分强调了诉讼的发现真实以实现实体正义功能，没有认识到任何一种理智活动都是多种价值目标协调与选择的基础上作出的，同样司法活动的价值目标与功能也不可能是单一的，往往追求多种价值目标的协调与衡平，并体现多种诉讼功能。常怡教授在论及民事诉讼法的任务时强调说：“人民法院正确树事理民事案件，事实是基础。只有查请事实，才能分清是非，明确责任，依法对案件作出公正的裁判。”陈光中先生把刑事诉讼的功能与价值目标分为四项：{1}查明事实真相的功能；{2}侧重保障人权和保护其他社会价值的功能；{3}追求诉讼效率的功能；{4}兼具保证发现真实和保护人权的功能。民事诉讼除查明事实以保护当事人的实体利益以外，尚需兼顾其他重要的价值目标，例如程序保障的需要；政策引导的功能；对其他重要社会价值目标的保护等等。史蒂文.苏本把美国民事诉讼的功能与价值目标概括为十项：（1）平和地解决和终止纠纷；（2）效率；（3）通过法律适用实现社会准则；（4）准确认定案件事实；（5）可预见性；（6）提高个人尊严；（7）增加政府和社会所需要的正当性与安定性；（8）为公民提供参与管理国家的机会；（9）有助于法律的发展与完善；（10）限制或提升权力。
诚如前文所述德克萨斯州证据开示规则不仅在内容开示方面，将开示的范围限制在当事人诉讼请求所依据的基础事实和法律理论方面，不要求当事人所有的证据。对诉讼证人的开示，仅要求当事人叙述证人与案件的关联性，不要求证人作证的具体内容。证人陈述的开示，目的是方便对方当事人预测诉讼或参与诉讼，不允许其对之提出异议。同时以特权规则为基础，明确规定属于证据特权范围里的证据材料免除开示义务。参照以上精神，我们认为证据交换制度在证据交换范围方面的完善，应以下列改革作为切入点：
1 确立特权规则。一方面我国的民事诉讼和国外民事诉讼一样面临多种价值目标的协调与衡平；另一方面我国律师法为特权规则的建立奠定了初步的基础，《律师法》第33条规定：律师应当保守在职业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。当然特权的具体范围方面可以考虑我国的国情，以建立符合中国人文及政治经济条件的特权制度。我们认为具体应考虑以下因素：（1）我国的司法现状；（2）我国传统文化的特殊性；（3）证据交换在整个诉讼中的地位与目的，防止证据交换成为法庭审理的另一种形式。
2 对证据交换的对象应作总体限制。首先当事人证据交换的义务一般应限制在支持当事人诉讼请求的基础事实和基本法律理论方面。因为证据交换或者证据开示的首要目的是明确当事人之间的争点，防止当事人在诉讼中提出争点之外的事实，对对方实施诉讼突袭。刘荣军先生在介绍美国的证据开示制度时认为证据开示制度的目的有三：其一是，获取在正式审理(trial)中可能无法入手的关联情报；其二是，确认对立当事人之间存在的争点(issues)；其三是，当事人可以得到与纠纷的争点相关且可能成为证据的情报。当事人之间有无争点以及有何争点？最根本的取决于当事人在诉讼中主张的事实之间有无争议以及存在何种争议。其次对于支持当事人事实主张的证据，规定当事人的告知义务。具体来讲当事人应向对方告知其依赖的各种证据、各该证据与待证事实之间的关联性以及证据的概括内容。当事人无须向对方陈述证据的具体内容，更无须承担向对方呈交证据的义务。其基本的理由是，证据交换或证据开示的目的除通过明确争点，防止诉讼突袭，促进和解，提高诉讼效率之外，它尚能够使当事人通过了解对方当事人的证据，评估、预测自己的诉讼状态。从而证据交换的另一个目的表现为保障当事人在客观评估、预测自己诉讼状态的基础上，正确地行使处分权，并在一定程度上促进和解。另一方面无论是在大陆法系国家还是英美法系国家，证据开示制度作为审前程序的一部分，其甚至的目的在于过滤无须审理的案件，并在兼顾公正与效率的基础上方便进入庭审的案件的审理。它不能成为变相的法庭审理或法庭审理的一部分，更不能在实质上替代法庭审理。证据的提出与对证据的证明能力和证明力的异议是法庭审理的重要内容。《规定》没有正确地把握证据交换在整个民事诉讼中的地位，在一定程度上使证据交换成为变相的法庭审理。《规定》第39条第2款规定：在证据交换过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在案；对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。
(二) 证据交换的其它问题
1 证据交换的主持。《规定》第39条第1款规定：证据交换应当在审判人员的主持下进行。《规定》的这一精神同国外民事诉讼法的规定是一致的。法国新《民事诉讼法》第155条规定：审判预备措施，在命令该措施的法官不亲自执行的情况下，在该法官监督下执行。审前预备措施系由合议庭命令时，由负责审判准备的法官监督执行；无负责审判准备的法官时，如未委派合议庭的一名法官监督执行审前预备措施，由合议庭庭长进行监督。因为证据交换作为审前程序的重要内容，其本质上属于当事人的诉讼活动或者法院审判活动的范围，由审判人员以外的人主持证据交换，在一定程度上侵犯了法院的审判权或者当事人的诉权。同时，由审判人员主持证据交换也与世界各国当前出现的强化法官对案件管理的趋向相吻合。不过，《规定》并没有对主持证据交换的审判人员与参加法庭审理的审判人员进一步明确作出区分。有学者认为主持证据交换的审判人员可以成为以后的合议庭成员或者是独任审判员，“主持证据交换的可以是合议庭组成人员，也可以是合议庭之外的审判人员。”实践中许多主持审前程序的审判人员，顺理成章地成为合议庭组成人员或独任审判员。因为主持庭前程序的审判人员直接参与审判，可以节约庭审时法院的劳动投入，使庭前法官在庭审前的工作投入，获取最大的收益，从而节约法院解决纠纷的成本。同时庭前法官直接参与案件审理所带来的负面影响也不容忽视。按照《规定》的精神，证据交换是作为举证时限制度的一个组成部分，当事人庭前举证首先是向庭前审判人员的举证；其次当事人之间的证据交换及证据异议又都是在庭前审判人员的主持下进行的。这样就不可避免的使主持审前准备的审判人员对案件事实及整个案件的解决形成先入为主的偏见，而这种偏见是损害司法公证的一个重要的因素。“如果案件的裁判者积极地投身于收集证据，那么，他也就会在早期形成初步的却又难以改变的思考倾向，并可能成为其最终的判决。……在对抗制中，裁判案件的法官和陪审团被设定为在当事人自己呈示和整理案情之前对案情一无所知。”美国第九巡回上诉法院法官承认法官的审前偏见不可避免，他因此强调证据制度设计重要照眼点在于防止法官审前偏见的扩大，并把其限制在最小的范围，以保证司法公正的实现。另外审前程序不仅追求司法公正的实现，而且追求诉讼效率的提高。审判人员主持庭前程序在一定程度上损害此项价值目标。“如果审前准备程序，特别是审前会议法官仍必须参加的话，那么无异于每个案件都开两次以上的庭。第一次先交换事实和证据，并确认无异议的部分，对有争议的留待第二次或第三次开庭。”总之审理法官同时主持庭前程序，极易造成审前证据交换与庭审举证、质证、认证的混淆，从而模糊了审前程序与庭审程序的界限，使审前程序丧失了其存在的意义。基于此，我们认为应进一步完善审判人员主持证据交换的规定，实施审前法官与审理法官分离的制度，规定主持证据交换的审判人员不能再作为法庭审理的审判组织成员。
2 证据交换的时间。《规定》规定证据交换以次数作为计算标准，而不是以期间作为计算方法，这一做法同我国的诉讼模式相吻合。《规定》确立的证据交换不同于德克萨斯州的证据开示，是在法官的主持下进行的。证据交换的进行是法官会同双方当事人及其代理人共同进行的诉讼行为，因而不可能按照德克萨斯州的做法以一定的时期作为限制证据交换的方法，而只能参照期日的规定以次数作为计量标准。同时，因为当事人对初次交换的证据、主张的事实有可能会在平衡自己实体利益与程序利益的基础上主张新的事实或提供新的证据，也可能对对方当事人在初次证据交换中提出的主张或证据组织新的反驳。为了给当事人以充分的攻击与防御机会，保障当事人的处分权，《规定》第40条规定：当事人收到对方交换的证据后，提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。这一规定也同我国目前的国情相适应。在我国目前实行的是当事人诉讼主义，没有规定律师强制代理制度，加上当事人诉讼能力不强，在证据交换及事实主张方面往往做的不够完善。对于对方在证据交换中提出的出乎其意料之外的新主张、新证据不给其再次主张与提供证据的机会，既违背程序正义，也损害实体正义。
《规定》为了防止无限制的证据交换，保障诉讼公正有效率，规定了证据交换的次数限制。第40条第2款规定：证据交换一般不超过两次。在此基础上《规定》给法官对复杂案件的证据交延长的裁量权，其目的是确保复杂、重大案件证据交换的质量，保证庭前程序目的的实现。这一点也与德克萨斯州的规定相一致。《规定》对证据交换延长的程度未作明确限制，而交由法官自由采量。我们认为这一做法值得商榷。尽管采取了各种人事制度改革，并与2002年实行了全国统一的司法考试，但由于历史的原因，我国法官的素质与国外法官相比仍有一定的差距。另一方面，法官独立受到多方限制。法院财政受制于地方行政，才使得司法中的地方保护主义有存在的可能；重人情的社会加上未和国外一样实行法官地区回避制，才使得司法中的人情案、关系案较多。司法独立尚有漫长的路要走。基于此，我们认为应借鉴德克萨斯州的经验，为法官证据交换延长的自由裁量权限制最高的幅度。这一方面有助于防止法官滥用自由裁量权，损害司法正义。同时也给当事人以提供证据的可期待的期限，防止任何当事人利用法官的这一自由裁量权与法官勾兑。从而使证据交换的时间限制同设置证据交换、举证时限的目的相一致。
注释:
法官麦克 考恩（Mc Cown）认为联邦法官与州法官的区别主要有以下几点：其一，联邦法官的审判负担较轻，一般每年需审理250个案件，而州法院法官的审判任务较重，一般每年需要审理4000个案件左右；其二，联邦法官有职员的帮助，而州法官则没有；其三，联邦法官是终身制，而州法院的法官必须为其职位而竞选，实行的是竞选制；此外，联邦法院与州法院在管辖权方面也存在着重大区别。参见《德克萨斯州最高法院咨询委员会会议记录》，1994年1月22日，第1160---1161页。
Nathan L. Hecht, 《更少的发现----改革的共识》 《诉讼评论》，Vol.15，1996年第267----268页。
可参见Jack Pope & Steve. MC Connico《德克萨斯州民事诉讼规则的制定》，载《贝勒法律评论》，1978年5月10日。
参见《开示工作委员会报告：给德克萨斯州最高法院的中间报告》，载《最高法院咨询委员会会议记录》，1994年1月22日，第1055----1219页。
其中包括David E.Keltner Stephen d. Susman David peeples,Nathan J. Hecht等。
《最高法院咨询委员会会议记录》1994年5月21日，第2266页。 参见Alex Albright:《新开示规则：最高法院咨询委员会的建议》，载《诉讼评论》，1996年，第15卷，第275页。
参见Hamilton J Shelby Sharpe:《开示规则----两个不同的哲学》，载《诉讼评论》1996年，第15卷， 第341页。
参见耐森L 赫克特 罗伯特 H.帕姆伯顿：《1999年德克萨斯开示规则指引》，资料来源：http://www.supreme. courts. state. tx.us/rules/tdr/disccle 37.pdf.2000年2月1日。
参见《诉讼规则》第190条第2项。
可参见德克萨斯州《民事诉讼规则》第191.1条或第11条。
可参见蔡彦敏 洪浩：《正当法律程序分析》，中国政法大学出版社，2001年版，第156页。
1984年的《诉讼规则》166(b)（2）规定：当事人有权要求开示了解案件相关事实的任何人的名单，但不一定在法庭上询问开示名单中的所有事实证人。实践中一般当事人为使自己在诉讼中有较大的灵活性和主动性，都罗列一大串名单要求对方开示。而法律对当事人是否能够以咨询书的形式确定所列人员掌握的与案件相关的信息，并最终缩小需要开示的证人范围没有做出规定。这在客观上造成了开示的困难与迟缓。
参见《德克萨斯民事诉讼规则》第192条第（3）项（h）款。
参见《德克萨斯民事诉讼规则》第192条第（3）项（h）款。
《James A McCorquodale给罗伯特 H 帕姆泊顿的信》，载《德克萨斯最高法院规则委员会会议记录》，1998年7月9日。
参见《美国联邦最高法院案例集》，第329期，第495页。
现行《民事诉讼法》第113条----119条作了粗略规定，其最根本的缺陷是抽象、缺乏可操作性，其次其规定的审前活动主要表现为法院的职权活动，排斥了当事人的参加，并有先定后审之嫌，违背了直接原则和言词原则。可参见笔者在第二届民事诉讼法学年会上提交的论文《民事庭前程序的完善》。
陈桂明 张锋：《庭前程序比较研究》，载 诉讼法论丛 第1卷，陈光中主编：中国政法大学出版社，1998年版。张晋红：《审前程序及其权利配置》，《民事诉讼机制的变革》，人民法院出版社，1998年版，刘荣军：《程序保障的理论视觉》，法律出版社，1999年版。黄松有：《证据开示制度比较研究》，《载政法论坛》，2000年第5期。王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，载《中外法学》，2000年第2期。
例如北京市高级人民法院《民事案件办案规范》，山东省高级人民法院《关于改进民事审判方式的若干意见》。
参见毕玉谦 郑学林：《＜最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定＞释解与适用》，中国民主与法制出版社，2002年版，第338---340页。
常怡主编：《民事法学新论》，中国政法大学出版社，1989年出版，第71页。
陈瑞华：《从认识论走向价值论》，《法学》2001年，第1期，第24页。
常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1994年版，第14页。
陈光中 陈海光 魏晓娜：《刑事诉讼证据制度与认识论》，《中国法学》，2001年第1期，第48---49页。
Stephen N. Subrin, On Thinking About a Description of a Country’s Civil Procedure, 7 Tulane Journal on International and Comparative Law,140(1999).
刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社，1999年版，第303页。
参见：陈刚 相庆梅：《当事人主义修正论与英国民事司法制度改革的实证》；张家慧：《美国民事诉讼改革之比较研究》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年版，第229----254页和第193----228页。
毕玉谦 郑学林：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》，中国民主法制出版社，2002年第343页。
史蒂文.苏本：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社，2002年版第30页。
波斯纳：《证据法的经济分析》，中国法制出版社，2002年版，第103----105页。
甘力：《民事审前准备程序》，载陈光中 江伟主编：《诉讼法论丛》，第4卷，法律出版社，2000年版，第400页。
可参见贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年版。何兵：《纠纷解决机制之重构》，在《中外法学》，2002年第1期。
