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陈桂明 相庆梅
随着程序正义的理念日益深入人心,民事非法证据的排除成为民事诉讼法学理论界和实务界所关注的问题。通过近年来对大量外国法尤其是英美法的介绍,非法证据排除规则已成为人们异常熟悉的概念。借鉴外国的立法经验,我国也确立了民事非法证据排除规则,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。这一规定看似简单,其实涉及的问题颇为复杂。我们究竟应如何设计符合中国司法实际的民事非法证据排除规则呢?本文拟在评述两大法系非法证据排除有关内容的基础上,对上述第68条进行分析,并提出关于建立我国民事非法证据排除规则的浅见。
一、非法证据与非法证据排除规则
与非法证据排除规则密切相关的问题是非法证据的含义。《诉讼法大辞典》将非法证据解释为,“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。〔1〕由这一定义可以看出,此处所界定的非法证据是相对于合法证据而言的。也即,凡是不符合证据合法性概念内涵的证据材料都可称为是非法证据。根据我国民事诉讼证据理论关于证据合法性的通说,证据合法性是指证据形式以及证据的收集或审查都合乎法律规定。〔2〕具体说,证据合法性主要体现在以下几个方面:第一,证据形式符合法律规定;第二、证据的收集过程符合法律规定;第三,证据必须经过法定程序审查。不符合上述内容的证据即成为不合法证据。但是,需要注意的是,不合法的证据并不等于非法证据,因为在非法与合法之间,存在一大块灰色领域。即某一行为或事物与法律规定的要件不符合,但又不违反法律的规定。由此,合法证据与非法证据并非是完全对应的两个范畴,非法证据并不等同于不合法证据,反之亦然。故,非法证据就是指在收集证据的过程中,违反了法律规定,侵犯了当事人或其他公民特定的合法权利而收集的证据。
非法证据排除规则,就是指非法证据不具有证据能力,不能被法院采纳作为认定案件事实的依据。关于非法证据的证据能力,历来是困扰各国诉讼理论和实践的一个问题。作为解决纠纷方式之一的诉讼制度,其重要任务之一就是要查明案件事实真相,从而保护当事人实体权利的实现。然而排除非法证据却造成法院认定事实基础材料的减少,从而增加事实认定上的困难,并且很可能导致法官作出的判决不能或仅仅在一定程度上反映了客观真实。我们看到,现代法治国家都在不同程度上确立了非法证据排除规则。因此,确立非法证据排除的理论基础究竟为何,就成为研究非法证据排除首先要解决的一个问题。
二、民事非法证据排除的理论基础
1.保护公民基本权利不受侵犯。
该观点认为,虽然发现真实是诉讼的终极目标,但如果实现这一目标的证据取得方式牺牲了公民的基本权利,而法院又将这种证据作为判决基础的话,就表明法院为获得判决无视公民权利受到侵害的事实,而这也必会使公民权利受到侵害的程度进一步加深。〔3〕
2.建立在“被污染”证据上的判决是司法者对法律的破坏。
这种观点认为,在法治国家,法院的司法判决也应建立在不受“污染”的证据之上。如果法院判决所依据的基础是违法的,法院在一定意义上就成了法律的破坏者。因此,为了维护法院的公正和司法制度的纯洁性,应对非法收集的证据予以排除。〔4〕
3.抑制违法收集证据。
这一观点认为,调查证据的一方之所以会采用违法手段收集证据,是为了在庭审时充分地举证。因此,通过法律规定禁止使用违法手段取得的证据,就能遏制他们违法取证的心理动因,从而对他们收集证据的方式产生有效的影响。〔5〕
从宏观上看,在上述观点中,第一种观点是较有说服力的观点。这是因为,诉讼的价值绝不仅仅在于发现客观真实,还在于让那些其利益可能受到诉讼影响的人或诉讼参与人受到公正的对待,使其作为人的尊严得到尊重。可以说,正是由于诉讼本身的正当程序的价值要求,决定了裁判者必须信守通过公正的法律程序以实现正义的基本原则,而不能为达到正确的裁判而忽视公民基本权利,从而导致公正程序的丧失。至于第二种观点,虽也是一种有力的排除非法证据的理论基础,但其注重从维护司法制度廉洁性的角度出发来排除非法证据,而未将作为诉讼主体的当事人的权利保护放在首位,与强调当事人基本权利这一诉讼制度现代化的大趋势缺乏某些契合性。在第三种观点中,我们认为,如仅仅为了抑制非法收集证据的行为,其实可以有更直接的方法,比如让非法收集证据的人承担民事责任或刑事责任,而排除非法证据却绝非最有效的方法。另外,一个可能的担心是,如果仅仅为了抑制非法收集证据的行为而排除非法证据,就容易造成法院发现案件事实真相的诉讼目的受损。因为即使确立非法证据排除规则的国家也会基于对案件实体公正和程序公正的权衡而避免将证据排除规则绝对化。
根据第一种观点,由于无论在刑事诉讼还是民事诉讼中,都存在发现真相与保护公民基本权利的问题,所以非法证据排除并非是刑事诉讼领域独有的理论问题。另外,即使从其他作为理论基础的观点看,民事诉讼领域显然也存在非法证据排除的问题。就拿第三种观点来说,的确,非法证据排除规则发源于美国刑事诉讼,且至今在其国内,通过非法证据排除以抑制警察非法取证行为的价值选择始终居于领先地位。〔6〕而基于此论点,证据排除规则是否适用于以个人收集证据为主的民事诉讼就成为一个有争议的话题。对此,我们不妨从这样的角度分析,抑制警察非法行为虽为美国刑事诉讼证据排除的直接原因,但抑制警察非法行为的最终目的仍是保护公民权利不受侵犯。因此,在民事诉讼中,只要存在通过非法收集证据侵犯公民基本权利的行为,民事证据排除规则就有其存在之必要。正如一位德国学者所说,由谁取得的证据并不重要,而重要的是它成为对公民基本权利侵害的另一种途径。〔7〕
三、民事非法证据排除的比较法考察
美国是对非法证据排除规则最为重视的国家。其关于证据排除规则的规定也非常典型。美国《联邦证据规则》第403条规定,证据虽然具有关联性,但可能导致不公正的偏见,混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时,或者考虑到过分拖延浪费时间或无需出示证明内容重复的证据时,也可以不采纳。在刑事诉讼实践上,美国采取了较为严格的非法证据排除原则。随着社会的发展和变迁,虽然出现了诸如“必然发现”、“善意”等例外原则,在一定程度上限制了非法证据排除规则的绝对性效力,〔8〕但与世界其他国家相比,其严格性依然非常明显。
一直以来,人们倾向于认为在大陆法国家,由于诉讼目的和诉讼传统的原因,并不存在真正意义上的证据排除规则。但事实上,正如有学者所指出的那样,在保护公民个人基本权利不受侵害等观点的影响下,大陆法国家如德国法院“已在实践中创造出与之相适应的排除非法所得证据的条件和原则”。〔9〕因此,认为大陆法不存在非法证据排除规则的论点是偏颇的。当然,由于两大法系诉讼体制和法律传统的不同,非法证据排除规则在德国就显示出了与美国迥然相异的表现形式。
德国法中,类似美国证据排除规则的内容称之为“证据禁止“(Ｂｅｗｅｉｓｖｅｒｂｏｔｅ)。当前的德国诉讼法以及其他法律并未对证据禁止给出一个明确的定义,因而它还属于理论上的概括和实践中的探讨阶段。德国刑事诉讼法学者将证据禁止分为证据取得的禁止和证据使用的禁止。所谓证据取得的禁止就是对法官调查证据以及当事人收集证据的限制。证据使用的禁止则是指将某些证据材料排除在作为判决基础的证据之外。从简单的逻辑推论,如果违背了证据取得禁止的规定,所的证据就是非法证据,就应导致证据使用的禁止。但在事实上,德国的司法实践并非如此简单,证据取得的禁止和证据使用的禁止是相互独立的。也就是说,一些违反证据取得禁止的证据材料可能被采纳为证据使用,而某些没有违反证据取得禁止所得到的证据,却可能被排除在作为判决基础的证据之外。因此,从这一角度看,德国法上证据使用的禁止才是最终意义上的证据排除,而且其排除并不完全依赖于证据取得的禁止。
不能否认,由于两大法系诉讼体制、诉讼传统等因素的不同,其非法证据排除的内容存在很大区别。
第一、非法证据排除发生的阶段不同。
一般来说,美国的证据排除是发生在审理前阶段。在美国,为了避免非专业的陪审团成员接触到那些非法取得的证据,而形成不恰当的事实判断,就要在事实审理开始之前确定哪些证据不能进入庭审。具体说,在审前会议(ｐｒｅｔｒｉａｌ ｃｏｎｆｅｒｅｎｃｅ)结束后,法官都要以审前命令(ｐｒｅｔｒｉａｌ ｏｒｄｅｒ)的方式列出审前会议中所确定的争点范围、证据目录、证人名单以及其他事项;审理时的证据也只限于审前命令所列之证据。这样,就可把那些会使陪审团产生偏见的证据排除在庭审之外。也正是为此,在美国,双方律师经常在审前程序中为是否让陪审团接触到某项证据而发生争议。与美国的状况不同,从德国法看,它给予了法官很多的信任。法官既是法律审理者,也是事实审理者。与此相应,其诉讼模式也不能阻止审判法官接触到那些违背证据取得禁止规定所获得的证据。因此,德国的证据排除是在审理法官全面了解案情之后作出判断,即其证据排除是发生在法官对案件的审理过程中,而非在审前准备阶段。
第二、非法证据排除所适用的方法不同。
在美国,证据排除规则所采取的方法最初可以归纳为“原则性的适用规则”,即凡非法取得的证据原则上都不具有证据能力。在上世纪80年代,由于刑事政策目标的变化,美国法院针对非法证据排除规则制定了一系列例外原则。从而允许法官在非法证据的采用上拥有一定的灵活性。但总体上,美国对非法证据的态度还是较为严格的。很显然,这与美国的正当程序观有密切关系,反映了美国刑事司法对公民程序权利或宪法基本权利的重视。
在德国,其证据排除规则是“衡量采纳的适用规则”。也就是在非法证据甚至是合法取得证据之“不利作用”与其本身“有效价值”之间进行衡量,以决定其取舍。当然,法官对证据的取舍并非没有依据,随理论和实践的丰富,他们通过判例创造了一些排除非法证据以及某些合法证据的基本原则。
另外,需要加以说明的是,长期以来,我国民事诉讼学术界倾向于认为在大陆法国家,非法证据能否作为证据使用,不是证据能力问题,而是证据的证明力问题。〔10〕事实上,正如本文开头所述,所谓非法证据排除规则就是排除某项证据材料的证据能力,不存在针对证明力的证据排除规则。换句话说,一旦某一证据材料被采纳为证据,其证明力就只有大小之分,而不会存在因无证明力而遭到排除的问题。在德国民事司法实践中,法官经过价值权衡而排除某一非法证据的采用,依然是从证据能力上对证据加以排除,而非从证明力上加以排除。
第三、非法证据排除的范围不同
美国虽然是最早确立非法证据排除的国家,但由于其诉讼传统上的原因,其所排除的非法证据却仅仅限于非法取得的证据,即如果是某项证据的取得方式或途径违反了相关的法律规定,就应将其排除。但反观德国,德国虽无系统的非法证据排除规则,但其司法实践和理论研究表明,在德国,在法官基于特定原则对所有证据进行价值衡量后,一些违反证据取得要求的证据材料可能被采纳为证据,而某些没有违反证据取得要求的证据材料却会被排除在作为判决基础的证据之外。因此,简单的认为美国证据排除的范围大于德国证据排除的范围显然是不全面的。也正是为此,有学者指出,德国法院对某些在证据取得上不违背法律规定,但法院认为给予这样的证据证明力就会侵犯公民的基本权利,因此禁止使用这类证据的理念和认识在某种程度上超越了美国证据排除规则的理念高度。〔11〕
分析两国证据排除差异的形成原因,对借鉴并设计符合我国诉讼理念和诉讼传统的证据排除规则是有益的。总体上,从美、德两国证据排除的差别可以看出,导致差别发生的原因主要是两国诉讼观念、诉讼模式以及具体案件事实审理者的不同。具体说,与强调正当程序的美国相比,德国法更强调实体公正观念,因而其证据排除的严格性就逊于美国。同时,与美国发达的审前程序相比,由于德国的诉讼模式决定审理法官能够在庭审前就接触到非法证据,因而德国法中并不强调将证据排除在庭审之外,而是由法官在审理中加以权衡,并决定其是否具有证据资格。当然,这其中也贯穿着德国法对作为事实审理者的职业法官的信任这一司法理念。
四、我国现有民事非法证据排除规则的评析
我国最早的民事证据排除规则出现在1995年最高人民法院的批复中。该批复指出,未经对方同意私自录制的谈话录音资料,不具有合法性,不能作为证据使用。可以说,这是我国民事诉讼中的第一个非法证据排除规则。此后,在民事案件审理中,这一司法解释就一直为法官采信证据时所遵循。随着司法实践和理论的发展,这一解释逐渐显示出其不适应性。换句话说,由于该批复在绝对意义上排除了偷录材料的证据能力,就给当事人取证带来了很大的难度,导致某些案件的判决明显与案件客观事实不符。这在一定程度上损害了司法判决的权威性。
正是为此,2002年4月最高院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)。该规定第68条规定,“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”该规定出台后,在民事诉讼法学界和司法实务界引起了很大反响。无庸置疑,该规定是在原司法解释上的一大进步,它第一次比较准确的界定了非法证据的概念并明确其不具有证据资格。但是,随实践的发展,这一规定很快就显示出其不足。简言之,从具体内容看,该规定实质是重复了非法证据的概念。而该概念本身所具有的抽象性和概括性特点又决定了规定不具有可操作性;其次,规定所确定的非法证据“一律排除”的原则有明显移植美国早期证据排除规则的倾向,与我国现有诉讼制度如证据收集制度不相对接,不符合我国民事诉讼的实践。
具体说,《若干规定》第68条包含了何为“侵犯他人合法权益的手段”和“违反法律的禁止性规定”等几个问题,值得讨论。
1.关于何为“侵犯他人合法权益的手段”。
第68条规定,以侵犯他人合法权益的手段取得的证据材料不能作为定案证据。笔者认为,“侵犯公民合法权益的行为”的范围十分宽泛,简单地将此作为界定非法证据排除的基础是不科学的。具体地说,这一说法至少存在以下两点不足。
第一,未能对“合法权益”作出界定,而简单以“侵犯他人合法权益”作为证据排除的基础,其操作性不强。笔者认为,非法证据排除规则里所指的“合法权益”应主要是指宪法性权利以及诉讼法上的程序权利,而并非指所有法律、法规、规章里赋予公民的各种具体权利。因此,简单以“侵犯他人合法权益”概括,就导致侵犯他人合法权益与合法收集证据行为之间的界限很难界定,并造成法院在适用上的困难,同时也很难起到对当事人收集证据的明确指引作用。法律或规则的基本功能之一即在于指引和规范,不具备或实质上不具备这一功能的法律或规则就失去了其存在的基本价值。
第二、由于未能对合法权益作出界定,以“侵犯他人合法权利”作为证据排除的基础,其条件非常苛刻。因而,如适用该条规定,消除1995年司法解释所带来的取证困难的基本目的很难达到。有人认为第68条出台后,偷录的谈话资料可以作为证据使用了。其实不然,未经允许拍了他人照片经常被认为是侵犯他人肖像权的违法行为而发生诉讼。偷录他人谈话尤其是进入他人私人空间的偷录又有何充分理由不成为“侵犯他人合法权益的行为”呢?因此,虽然目前司法实践中已有了一些偷录、偷拍资料被法院认定为具有证据能力的实际案例,但严格分析,很多取证行为依然属于68条所规定的“侵犯他人合法权益的”非法取证行为。因此,乐观地认为第68条放宽了对当事人取证方法的限制似乎说不过去。
2.关于“是否符合68条证据取得禁止规定的证据材料都要一律排除”。
根据68条,凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据都应一律排除。这一规定有不妥之处。
首先,任何具体民事诉讼制度或证据制度的设计都是为了保障民事诉讼基本目的的实现。虽然,强调程序观念和程序公正是当今中国民事诉讼所面临的紧迫问题,但实体公正无论如何都是作为民事诉讼的重要或最终目标而存在。既如此,在设计具体制度时,就应从实现程序公正和实体公正两个方面来加以考虑。众所周知,在强调正当程序的美国,对非法取得证据的采纳都有一些例外规定,以让法官在非法证据的采用上有一定的灵活性,而大陆法的德国,更是将许多非法证据的采纳与否交由法官结合具体案件情况来决定是否采纳。这些都显示了各国在制定证据排除规则时,无不是从实体和程序两个角度加以衡量。因此,简单一律予以排除的做法就很可能导致过于强调程序公正而不利于民事诉讼整体目的的实现。
其次,与我国民事诉讼中有关证据收集制度的规定不能实现很好的对接。目前,我国民事诉讼是由当事人承担主要的证据收集责任,但是当事人收集证据的权利却没有良好的制度保障。在这种情形下,一味强调非法证据的“一律排除”,显然非常不利于当事人实体权利的实现。在美国,其民事诉讼法充分赋予了当事人发现证据的方法和权利,从而在很大程度上阻却了非法收集证据手段的大量出现。德国与美国相比,虽然缺乏完备的当事人取证权利保障体系或制度,其对当事人取证权利的保障是通过法官依前者的申请调查取证或发出命令或裁定有关方作证或提交有关证据等方式来实现的。这种方式虽不如美国对当事人取证权利保障那样直接,但在对当事人取证权利的重视及有效保障上,却有许多相同之处。〔12〕因此,在我国民事证据收集制度的现状下,如此严格地排除非法证据是不符合现有制度环境的。
当然,不能因为我国现有证据收集制度尚存在问题,就要放宽非法证据排除的界限甚至取消非法证据排除制度。此论述旨在说明,任何非法证据排除规则的建立都是和其他具体诉讼制度尤其是证据制度有密切关系的,忽视其他相关制度而单纯做技术层面的移植并非一种科学的态度。相反,只有综合考察整个诉讼机制才能制定出有生命力的、能切实解决现实问题的非法证据排除规则。
3.关于是否存在“没有违反第68条禁止取证方法的规定而需要加以排除的证据”。
德国法中,对于那些没有违反证据取得禁止规定而获取的证据,法官要斟酌“使用该证据本身是否已经侵害了具有优先性的法律原则或其他权利”,〔13〕并决定是否采用。事实上,的确存在一些单纯从获取证据方法上看不具有任何违法性的证据材料,但如若使用该证据,就会造成对某些重要权利的侵犯。例如,在一起婚姻纠纷案件中,主要证据是“第三者”的好友交给原告的“第三者”自己记载其与原告丈夫私情的日记。“第三者”基于信任而将日记放在好友处,好友却主动将日记交给了原告。从该证据的取得上看,并无任何侵犯他人合法权益的方法,也并未违反法律的禁止性规定,但日记是属于纯粹私人领域的内容,因而如认定日记的证据能力,就会造成对个人隐私权的侵犯。
因此,对于取得方法并无违法之处,但对它们的运用却可能侵害某些宪法基本权利的证据材料,实际上也应有条件的加以排除。正如有学者所说,建立证据排除规则的目的并非“为排除而排除,”〔14〕其真正目的是通过为司法机关以及其他公民的取证行为、以及司法机关在运用具体证据查明事实时设定法律界限,以避免在实现一个权利的同时又侵犯了公民其他的权利。很明显,只有国家机关包括司法机关都能切实保护和尊重公民人格之时,人们才会有心理上的安全感,宪法明确规定的“公民的人格尊严不得侵犯”的权利才可能真正实现。
五、确立我国民事非法证据排除规则的具体构想
(一)建立我国非法证据排除规则的前提保障
1.明确规定当事人收集证据的手段
由于现行民事诉讼制度是将收集证据的任务交由当事人进行,而没有规定或限制当事人收集证据的方法。那么,为了收集到对自己有利的证据,当事人必然会竭尽所能,甚至不惜使用违法手段。同时,随着社会生活的日益多样化以及科技的快速发展,当事人用以收集证据的方法和措施也会五花八门,单纯用列举的方式其实很难穷尽。而作为法官也会在司法实践中遭遇以各种不同方法收集的证据,从而面临对其合法与否进行判断的困难。如此,制定证据排除规则的基本框架固然不可或缺,但要使这一规则能够在较大程度上发挥作用,就有必要对当事人收集证据的手段予以限制,从而使当事人可能用以违法的范围大大缩小,达到限制非法证据数量或减少其手段多样性的目的。
在美国,当事人用以收集证据的方法是五种,包括证言笔录、质询书、要求提出书证、要求自认、以及要求检查身体和精神状态。显然,这样明确规定当事人发现证据的方法在很大程度上约束了当事人可能实施的非法收集证据的行为,也就相应减少了非法证据出现的概率。有鉴于此,要使非法证据排除规则获得较好的实施,就应考虑先对当事人收集证据的方法作出明确规定,改变当事人在民事诉讼证据收集中各显神通,花样百出的无序局面。因此,借鉴美国民事诉讼发现证据的方法是较为可行的。
2.进一步完善当事人收集证据的保障措施。
可以肯定的是,当事人谋求通过非法手段收集证据的原因之一是通过正当程序难以收集到所需证据。因此,在当事人收集证据负担增加的情况下,对当事人收集、调取或获得证据的权利加以保障,就能使当事人通过正当程序收集到更多所需证据,从而减少利用非法手段收集证据的可能性。因此,强化当事人收集证据的权利并以司法权及相应制裁措施作为后盾,也是在建立民事证据排除规则中需加以考虑的问题。目前,可以考虑确立以下措施:一是文书提出命令制度。即法院可依一方当事人的申请命令对方对方当事人提出证书。如果对方不服从文书提出命令,则当事人关于证书性质和内容的主张可视为已得到证实。二是强制证人出庭制度。即当事人可申请和指明证人,并由法院传唤其到庭,如证人拒不出庭,法院可以命令其承担因不到场而产生的费用,同时还可以对他处以罚款。
明确了当事人收集证据的法定手段,并辅之以有利的保障措施,将会在一定程度上缓解非法收集证据手段的膨胀,但却不能彻底切断非法收集证据的来源。因此,依然有必要制定出非法证据排除的基本规则,以应对可能出现的非法证据。
(二)对非法证据排除的具体建议
简单以立法的形式确立一劳永逸的非法证据排除规则无疑将面临巨大的现实困难。从世界各国非法证据排除规则的发展看,以成文法的形式确立非法证据排除的全部内容,几乎是不可能的。美国联邦最高院至今在非法证据排除问题上仍有新的判例出现,而德国关于非法证据排除的探讨也是在不同司法判例的基础上进行的。但是,这并不是说,受成文法传统影响,且至今未建立判例制度的中国就不能建立自己的非法证据排除规则。通过确立非法证据排除规则的基本框架以达到对司法机构个案判决的影响仍是必须和可行的。我们认为,当前至少应确立以下关于非法证据排除的基本原则。
1.私人领域秘密手段获取的证据一般应予排除。
对于通过窃听、录音、录象等秘密手段而取得的证据,极易对公民隐私权、人格尊严等基本人权造成侵害。但并非任何上述行为都属于《若干规定》第68条规定的“侵犯他人合法权益”的行为。为此,可以将人格权和隐私权的层次作出划分,即公开场所和私人领域。当事人通过秘密录音、录象等方式在公开场所(包括工作场所)获取证据的行为不应认为是侵犯了他人的人格权和隐私权,该证据材料就可以采纳为定案证据。因为公开场合的谈话或其他行为本身就显示出行为人“外化”其思想或行为的意思。那么,以实录的方式将其内容记载并用来证明该行为的存在就不能认为是侵犯了行为人的合法权利。相反,在私人领域为上述取证行为,则构成对公民基本权利的侵害。在德国法的司法实践中,还将私人领域划分为纯私人领域和核心私人领域。前者如住宅或其他非公开场所,后者则是指卧室等公民的核心隐私领域。〔15〕
当然,并非以侵犯公民合法权益的方法获得的证据材料都应一律排除其证据资格。在我国民事诉讼中,如同大陆法的德国一样,是由职业法官为事实审理。那么,让职业化或正被要求走向职业化的法官在特定案件中有一定的证据取舍的裁量权,对实现个案正义和民事诉讼的整体目标都有好处。因此,可以借鉴德国法的做法,规定在核心私人领域所取得的证据应一律排除,以避免造成对公民私生活秩序的破坏。而在纯私人领域的场合所取得的证据材料的证据资格则由法官根据一定的原则进行价值衡量并决定是否采纳。
具体而言,法官据以衡量的原则包括以下方面:第一、该证据是否有不可替代性。如果该证据在案件事实认定中有不可替代的作用,法官可考虑运用该证据。反之则排除其证据资格。第二、该证据的取得方法对私人领域侵害的严重程度。第三、通过证据所要实现的权益大小。在权利发生冲突时,应尽量保证较大的权益获得保障而牺牲较低层次的权利。另外,在法官根据上述三原则对证据资格进行裁量时,可综合权衡,而无需局限于某一个原则。
当然,在法官整体专业素质还不尽如人意的今天,有学者会认为把某些对案件事实起决定作用的证据取舍交由法官自由裁量,会造成司法腐败或新的司法不公。对此,我们认为,通过司法解释或判例形成一些具体的证据取舍的原则,可在一定程度上避免法官裁量的任性。另外,由于法官在作出判决时,并不是如美国陪审团审理那样不需说明理由,而是要在判决书中解释判断证据价值或证据取舍的理由,这在一定程度上可以达到制约法官任性的目的,此外,那些违背某些基本规则的证据运用还可以通过上诉得到上一级法院的控制。
2.通过非法侵入、非法扣留或秘密窃取等方法所获得的实物证据应予排除。
我国宪法规定,公民的住宅不得擅自侵入,公民的通信自由和通信秘密受法律保护,公民的合法财产所有权受法律保护。基于此,私自或秘密侵入公民住宅或其他场所如公司仓库窃取有关物证、私自截留他人信件,以及私自扣留他人运输中货物的行为都是侵犯他人合法权益的行为。在刑事诉讼中,各国对于非法搜查与扣押证据的排除采取了各不相同的态度,但总体上的发展是以重视人权保障为基本价值取向。因此,在民事诉讼中,对侵入他人住宅、破坏通信自由,以及其他侵犯他人合法财产所有权的方法而获得的非法证据应原则上加以排除。否则,公民的生活和工作将不堪侵扰,基本的安全感都会丧失。
考虑到社会生活的复杂多变性,对上述原则可规定某些例外。主要就是紧急情况的例外,是指在某些情况下,如情况特别紧急,不立即采取私自扣留等措施将会使证据在今后难以取得的情况下,法官可认可该类证据材料的证据资格。我们知道,在民法理论中有自助行为。就是在某些紧急情况下,受到侵害的当事人难以或来不及寻求公力救济,可以有条件地实施某种限制他人权利的行为。对于在民事诉讼过程中发生紧急情况可能导致证据灭失的,当事人应可以采取临时手段获取该证据。当然,紧急情况要由取证人加以证明并由法官酌情加以判断。
3.对违反法律禁止性规定的方法获取证据的排除。
《若干规定》第68条规定了以违反法律禁止性规定的方法获得的证据应排除。对此,应无异议。法律禁止性规定应是刚性条款,无例外可能。不过,对于何为法律禁止性规定的方法,却是一个值得探讨的问题。1998年最高院《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定采用刑讯逼供、引诱、欺骗等非法的方法取得的言词证据不能作为定案根据。但由于刑事诉讼的非法收集证据主要是针对侦察机关的行为,且民事诉讼有完全不同与刑事诉讼的机理,因此,并不能认为刑事诉讼的规定可自然适用于民事诉讼。所以,民事诉讼法有必要制定自己的证据收集的禁止性方法。鉴于民事诉讼取证的特点,可以规定,以非法拘禁、暴力、欺骗、威胁等方法获取的言词证据应一律排除。当然,法律禁止的方法绝不限于民事诉讼法的规定,宪法、其他实体法的相关规定都一律适用。
4.对“毒树之果”的排除。
所谓“毒数之果”是指通过非法证据获得的证据。即此类证据的取得程序或手段并不违法,而产生此类证据以前的证据为非法。如通过欺骗手段获得了某一实物证据,根据该实物证据又获得了其他证据。在这里,实物证据即为“毒树”,而后来的证据即为“果”。关于“毒树之果”的证据效力,在各国诉讼制度中都有不尽相同的规定。如美国是以排除为原则,但也有例外规定。针对我国的司法实际,对“毒数之果”应加以排除。其理由在于,如不排除“毒树之果”,就会使非法证据排除的功能受到损害,也就会使当事人非法收集证据的行为受到变相的鼓励。
5.对某些合法取得证据,其适用会导致严重后果时应予排除。
并非通过违反禁止性规定的方法或侵犯他人合法权益的方法而获得的证据材料,如果其运用将会导致某些更高的权利或法律原则遭到破坏,也应加以排除。如前文提及的,在一般侵权案件中对作为证据的合法取得的日记的排除就显示了对公民核心隐私权的尊重。当然,从严格的意义上划分,这一内容已不属于本文所要探讨的问题。但是,对合法取得证据的排除从极其积极的意义上论证了非法证据排除规则的最高价值追求。即非法证据排除规则无论如何设计,都不能忽略保护公民基本权利或更高层次权利不受侵犯的意旨。因此,它对于我们更深刻地理解非法证据排除规则的理论基础无疑是有帮助的。
(三)关于非法证据排除的阶段
如前所述,美国和德国非法证据排除的一个区别是,非法证据信息能否传达给审判者。虽然美国采“非法证据不得进入审判程序”的做法与其陪审团的传统有关,然而法官尽管知法,且具备公正执法的素质,但从认识本身的发展规律看,让审理法官了解了非法证据信息的内容,其内心判断仍会不可避免地受到它们的潜在影响。因此,我国非法证据排除的阶段不妨借鉴美国的做法,即在审前阶段就将非法证据材料排除,不允许其进入庭审。
目前,我国已基本确立了庭前交换证据制度,这就为建立庭前排除非法证据的做法奠定了基础。但是要真正确立庭前排除非法证据的做法,目前的证据交换制度仍需要在两方面加以改进。第一、要完善进行证据交换的案件的范围,确保存有应排除的非法证据的案件能举行庭前证据交换。现行的证据交换制度规定,复杂、疑难案件、证据多的案件,以及当事人申请交换的案件要进行证据交换。这种规定难免挂一漏万,使某些存在应排除的非法证据的案件不能举行庭前证据交换。对此,有必要规定所有民事案件开庭前都应进行证据交换,但根据案件复杂程度的不同,具体交换的方法可以灵活规定。在当事人对交换的证据是否属于非法证据而加以排除有争议的,应由审前法官对其是否进入庭审作出证据裁定。第二、对证据交换的主持人作出调整。《若干规定》明确,证据交换的主持由审判人员进行。为了保证审理法官的判断不受影响,应明确审前法官不能是审理法官。同时,实践中由书记员来主持证据交换的做法也应取消。这是因为,证据交换是人民法院审判活动的一部分,审前法官要对证据资格及其是否能进入庭审作出证据裁定,而书记员的工作职责决定了其不具有对证据取舍进行司法判断的权力。因此,证据交换应由非审理法官之外的其他审判人员进行。
另外,虽然非法证据应在审前程序中加以排除,但如果提出排除非法证据的一方的请求未能得到审前法官的许可(尤其是对某些法官有自由裁量的非法证据的排除),或申请人由于意志以外的原因而未能及时提出排除的请求,在审理过程中,如果一方继续使用该证据,则另一方还可以在审理中提出排除请求,并由审理法官决定是否排除且在判决书中说明理由。
(四)对非法证据的证明。
根据证明责任分配的理论,对非法证据应由提出该非法证据的一方承担证明责任。这是因为,作为负有举证责任而提出证据证明其主张的一方,证明其证据是通过合法途径或方式获取应是其举证责任的应有之义。同时,考虑到证明的难易程度,由提出排除请求的一方证明该证据为通过非法方式取得,其难度较大。当然,为了避免一方滥用其排除请求权,而增加证方的负担,可以要求提出排除请求的一方在提出请求时尽“释明”义务,即要让法官至少形成基本心证,对该证据的合法性产生合理怀疑,然后再由提出该证据的一方对其所提证据不属非法证据进行证明。
注释:
〔1〕柴发邦.诉讼法大辞典[Ｍ].成都:四川人民出版社,1989.505.
〔2〕江伟.民事诉讼法学原理[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,1999.505.
〔3〕Ｐｅｒｒｏｎ.Ｂｅｗｅｉｓｖｅｒｂｏｔｅ ｉｍｄ ｅｕｔｓｃｈｅｎ Ｓｔｒａｆｖｅｒｆａｈｒｅｎｓｒｅｃｈｔ[Ｒ].76.2001年8月中德刑事证据研讨会论文.
〔4〕Ｒｏｌａｎｄｏ Ｖ.ｄｅｌ Ｃａｍｅｎ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｌａｗ aｎｄ Ｐｒａｃｔｉｃｅ[Ｍ].ＷａｄｓｗｏｒｔｈＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇＣｏｍｐａｎｙＢｅｌｍｏｎｔＣａｌｉｆｏｒｍｉａ.67.
〔5〕Rolando V. del Camen Criminal Law and Practice[M]。 Wadsworth publishing Company Belmont Califormia.56-57.
〔6〕岳礼玲.德国证据禁止的理论与实践初探[Ｊ].中外法学,2003,(1):107-118.
〔7〕Roxin. Strafverfahrensrecht [Ｍ].Ｃ.Ｈ.Beck,1998.181.
〔8〕ＪｏｅｌＳａｍａｈａ.ＣｒｉｍｉｎａｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ[Ｍ].ＷａｄｓｗｏｒｔｈＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇＣｏｍｐａｎｙ,1999.431.
〔9〕同〔6〕.
〔10〕黄松友.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用[Ｍ].北京:中国法制出版社,2002.445.
〔11〕同〔6〕.
〔12〕汤维建,徐灿.论民事诉讼当事人及其诉讼代理人的取证权利及其程序保障[Ａ].诉讼法学研究(3)[Ｃ].北京:中国检察出版社,2002.155.
〔13〕同〔3〕.
〔14〕陈瑞华.刑诉中非法证据排除问题研究[Ｊ].法学,2003,(6):45.
〔15〕同〔6〕. |
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陈桂明 相庆梅
随着程序正义的理念日益深入人心,民事非法证据的排除成为民事诉讼法学理论界和实务界所关注的问题。通过近年来对大量外国法尤其是英美法的介绍,非法证据排除规则已成为人们异常熟悉的概念。借鉴外国的立法经验,我国也确立了民事非法证据排除规则,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。这一规定看似简单,其实涉及的问题颇为复杂。我们究竟应如何设计符合中国司法实际的民事非法证据排除规则呢?本文拟在评述两大法系非法证据排除有关内容的基础上,对上述第68条进行分析,并提出关于建立我国民事非法证据排除规则的浅见。
一、非法证据与非法证据排除规则
与非法证据排除规则密切相关的问题是非法证据的含义。《诉讼法大辞典》将非法证据解释为,“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。〔1〕由这一定义可以看出,此处所界定的非法证据是相对于合法证据而言的。也即,凡是不符合证据合法性概念内涵的证据材料都可称为是非法证据。根据我国民事诉讼证据理论关于证据合法性的通说,证据合法性是指证据形式以及证据的收集或审查都合乎法律规定。〔2〕具体说,证据合法性主要体现在以下几个方面:第一,证据形式符合法律规定;第二、证据的收集过程符合法律规定;第三,证据必须经过法定程序审查。不符合上述内容的证据即成为不合法证据。但是,需要注意的是,不合法的证据并不等于非法证据,因为在非法与合法之间,存在一大块灰色领域。即某一行为或事物与法律规定的要件不符合,但又不违反法律的规定。由此,合法证据与非法证据并非是完全对应的两个范畴,非法证据并不等同于不合法证据,反之亦然。故,非法证据就是指在收集证据的过程中,违反了法律规定,侵犯了当事人或其他公民特定的合法权利而收集的证据。
非法证据排除规则,就是指非法证据不具有证据能力,不能被法院采纳作为认定案件事实的依据。关于非法证据的证据能力,历来是困扰各国诉讼理论和实践的一个问题。作为解决纠纷方式之一的诉讼制度,其重要任务之一就是要查明案件事实真相,从而保护当事人实体权利的实现。然而排除非法证据却造成法院认定事实基础材料的减少,从而增加事实认定上的困难,并且很可能导致法官作出的判决不能或仅仅在一定程度上反映了客观真实。我们看到,现代法治国家都在不同程度上确立了非法证据排除规则。因此,确立非法证据排除的理论基础究竟为何,就成为研究非法证据排除首先要解决的一个问题。
二、民事非法证据排除的理论基础
1.保护公民基本权利不受侵犯。
该观点认为,虽然发现真实是诉讼的终极目标,但如果实现这一目标的证据取得方式牺牲了公民的基本权利,而法院又将这种证据作为判决基础的话,就表明法院为获得判决无视公民权利受到侵害的事实,而这也必会使公民权利受到侵害的程度进一步加深。〔3〕
2.建立在“被污染”证据上的判决是司法者对法律的破坏。
这种观点认为,在法治国家,法院的司法判决也应建立在不受“污染”的证据之上。如果法院判决所依据的基础是违法的,法院在一定意义上就成了法律的破坏者。因此,为了维护法院的公正和司法制度的纯洁性,应对非法收集的证据予以排除。〔4〕
3.抑制违法收集证据。
这一观点认为,调查证据的一方之所以会采用违法手段收集证据,是为了在庭审时充分地举证。因此,通过法律规定禁止使用违法手段取得的证据,就能遏制他们违法取证的心理动因,从而对他们收集证据的方式产生有效的影响。〔5〕
从宏观上看,在上述观点中,第一种观点是较有说服力的观点。这是因为,诉讼的价值绝不仅仅在于发现客观真实,还在于让那些其利益可能受到诉讼影响的人或诉讼参与人受到公正的对待,使其作为人的尊严得到尊重。可以说,正是由于诉讼本身的正当程序的价值要求,决定了裁判者必须信守通过公正的法律程序以实现正义的基本原则,而不能为达到正确的裁判而忽视公民基本权利,从而导致公正程序的丧失。至于第二种观点,虽也是一种有力的排除非法证据的理论基础,但其注重从维护司法制度廉洁性的角度出发来排除非法证据,而未将作为诉讼主体的当事人的权利保护放在首位,与强调当事人基本权利这一诉讼制度现代化的大趋势缺乏某些契合性。在第三种观点中,我们认为,如仅仅为了抑制非法收集证据的行为,其实可以有更直接的方法,比如让非法收集证据的人承担民事责任或刑事责任,而排除非法证据却绝非最有效的方法。另外,一个可能的担心是,如果仅仅为了抑制非法收集证据的行为而排除非法证据,就容易造成法院发现案件事实真相的诉讼目的受损。因为即使确立非法证据排除规则的国家也会基于对案件实体公正和程序公正的权衡而避免将证据排除规则绝对化。
根据第一种观点,由于无论在刑事诉讼还是民事诉讼中,都存在发现真相与保护公民基本权利的问题,所以非法证据排除并非是刑事诉讼领域独有的理论问题。另外,即使从其他作为理论基础的观点看,民事诉讼领域显然也存在非法证据排除的问题。就拿第三种观点来说,的确,非法证据排除规则发源于美国刑事诉讼,且至今在其国内,通过非法证据排除以抑制警察非法取证行为的价值选择始终居于领先地位。〔6〕而基于此论点,证据排除规则是否适用于以个人收集证据为主的民事诉讼就成为一个有争议的话题。对此,我们不妨从这样的角度分析,抑制警察非法行为虽为美国刑事诉讼证据排除的直接原因,但抑制警察非法行为的最终目的仍是保护公民权利不受侵犯。因此,在民事诉讼中,只要存在通过非法收集证据侵犯公民基本权利的行为,民事证据排除规则就有其存在之必要。正如一位德国学者所说,由谁取得的证据并不重要,而重要的是它成为对公民基本权利侵害的另一种途径。〔7〕
三、民事非法证据排除的比较法考察
美国是对非法证据排除规则最为重视的国家。其关于证据排除规则的规定也非常典型。美国《联邦证据规则》第403条规定,证据虽然具有关联性,但可能导致不公正的偏见,混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时,或者考虑到过分拖延浪费时间或无需出示证明内容重复的证据时,也可以不采纳。在刑事诉讼实践上,美国采取了较为严格的非法证据排除原则。随着社会的发展和变迁,虽然出现了诸如“必然发现”、“善意”等例外原则,在一定程度上限制了非法证据排除规则的绝对性效力,〔8〕但与世界其他国家相比,其严格性依然非常明显。
一直以来,人们倾向于认为在大陆法国家,由于诉讼目的和诉讼传统的原因,并不存在真正意义上的证据排除规则。但事实上,正如有学者所指出的那样,在保护公民个人基本权利不受侵害等观点的影响下,大陆法国家如德国法院“已在实践中创造出与之相适应的排除非法所得证据的条件和原则”。〔9〕因此,认为大陆法不存在非法证据排除规则的论点是偏颇的。当然,由于两大法系诉讼体制和法律传统的不同,非法证据排除规则在德国就显示出了与美国迥然相异的表现形式。
德国法中,类似美国证据排除规则的内容称之为“证据禁止“(Ｂｅｗｅｉｓｖｅｒｂｏｔｅ)。当前的德国诉讼法以及其他法律并未对证据禁止给出一个明确的定义,因而它还属于理论上的概括和实践中的探讨阶段。德国刑事诉讼法学者将证据禁止分为证据取得的禁止和证据使用的禁止。所谓证据取得的禁止就是对法官调查证据以及当事人收集证据的限制。证据使用的禁止则是指将某些证据材料排除在作为判决基础的证据之外。从简单的逻辑推论,如果违背了证据取得禁止的规定,所的证据就是非法证据,就应导致证据使用的禁止。但在事实上,德国的司法实践并非如此简单,证据取得的禁止和证据使用的禁止是相互独立的。也就是说,一些违反证据取得禁止的证据材料可能被采纳为证据使用,而某些没有违反证据取得禁止所得到的证据,却可能被排除在作为判决基础的证据之外。因此,从这一角度看,德国法上证据使用的禁止才是最终意义上的证据排除,而且其排除并不完全依赖于证据取得的禁止。
不能否认,由于两大法系诉讼体制、诉讼传统等因素的不同,其非法证据排除的内容存在很大区别。
第一、非法证据排除发生的阶段不同。
一般来说,美国的证据排除是发生在审理前阶段。在美国,为了避免非专业的陪审团成员接触到那些非法取得的证据,而形成不恰当的事实判断,就要在事实审理开始之前确定哪些证据不能进入庭审。具体说,在审前会议(ｐｒｅｔｒｉａｌ ｃｏｎｆｅｒｅｎｃｅ)结束后,法官都要以审前命令(ｐｒｅｔｒｉａｌ ｏｒｄｅｒ)的方式列出审前会议中所确定的争点范围、证据目录、证人名单以及其他事项;审理时的证据也只限于审前命令所列之证据。这样,就可把那些会使陪审团产生偏见的证据排除在庭审之外。也正是为此,在美国,双方律师经常在审前程序中为是否让陪审团接触到某项证据而发生争议。与美国的状况不同,从德国法看,它给予了法官很多的信任。法官既是法律审理者,也是事实审理者。与此相应,其诉讼模式也不能阻止审判法官接触到那些违背证据取得禁止规定所获得的证据。因此,德国的证据排除是在审理法官全面了解案情之后作出判断,即其证据排除是发生在法官对案件的审理过程中,而非在审前准备阶段。
第二、非法证据排除所适用的方法不同。
在美国,证据排除规则所采取的方法最初可以归纳为“原则性的适用规则”,即凡非法取得的证据原则上都不具有证据能力。在上世纪80年代,由于刑事政策目标的变化,美国法院针对非法证据排除规则制定了一系列例外原则。从而允许法官在非法证据的采用上拥有一定的灵活性。但总体上,美国对非法证据的态度还是较为严格的。很显然,这与美国的正当程序观有密切关系,反映了美国刑事司法对公民程序权利或宪法基本权利的重视。
在德国,其证据排除规则是“衡量采纳的适用规则”。也就是在非法证据甚至是合法取得证据之“不利作用”与其本身“有效价值”之间进行衡量,以决定其取舍。当然,法官对证据的取舍并非没有依据,随理论和实践的丰富,他们通过判例创造了一些排除非法证据以及某些合法证据的基本原则。
另外,需要加以说明的是,长期以来,我国民事诉讼学术界倾向于认为在大陆法国家,非法证据能否作为证据使用,不是证据能力问题,而是证据的证明力问题。〔10〕事实上,正如本文开头所述,所谓非法证据排除规则就是排除某项证据材料的证据能力,不存在针对证明力的证据排除规则。换句话说,一旦某一证据材料被采纳为证据,其证明力就只有大小之分,而不会存在因无证明力而遭到排除的问题。在德国民事司法实践中,法官经过价值权衡而排除某一非法证据的采用,依然是从证据能力上对证据加以排除,而非从证明力上加以排除。
第三、非法证据排除的范围不同
美国虽然是最早确立非法证据排除的国家,但由于其诉讼传统上的原因,其所排除的非法证据却仅仅限于非法取得的证据,即如果是某项证据的取得方式或途径违反了相关的法律规定,就应将其排除。但反观德国,德国虽无系统的非法证据排除规则,但其司法实践和理论研究表明,在德国,在法官基于特定原则对所有证据进行价值衡量后,一些违反证据取得要求的证据材料可能被采纳为证据,而某些没有违反证据取得要求的证据材料却会被排除在作为判决基础的证据之外。因此,简单的认为美国证据排除的范围大于德国证据排除的范围显然是不全面的。也正是为此,有学者指出,德国法院对某些在证据取得上不违背法律规定,但法院认为给予这样的证据证明力就会侵犯公民的基本权利,因此禁止使用这类证据的理念和认识在某种程度上超越了美国证据排除规则的理念高度。〔11〕
分析两国证据排除差异的形成原因,对借鉴并设计符合我国诉讼理念和诉讼传统的证据排除规则是有益的。总体上,从美、德两国证据排除的差别可以看出,导致差别发生的原因主要是两国诉讼观念、诉讼模式以及具体案件事实审理者的不同。具体说,与强调正当程序的美国相比,德国法更强调实体公正观念,因而其证据排除的严格性就逊于美国。同时,与美国发达的审前程序相比,由于德国的诉讼模式决定审理法官能够在庭审前就接触到非法证据,因而德国法中并不强调将证据排除在庭审之外,而是由法官在审理中加以权衡,并决定其是否具有证据资格。当然,这其中也贯穿着德国法对作为事实审理者的职业法官的信任这一司法理念。
四、我国现有民事非法证据排除规则的评析
我国最早的民事证据排除规则出现在1995年最高人民法院的批复中。该批复指出,未经对方同意私自录制的谈话录音资料,不具有合法性,不能作为证据使用。可以说,这是我国民事诉讼中的第一个非法证据排除规则。此后,在民事案件审理中,这一司法解释就一直为法官采信证据时所遵循。随着司法实践和理论的发展,这一解释逐渐显示出其不适应性。换句话说,由于该批复在绝对意义上排除了偷录材料的证据能力,就给当事人取证带来了很大的难度,导致某些案件的判决明显与案件客观事实不符。这在一定程度上损害了司法判决的权威性。
正是为此,2002年4月最高院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)。该规定第68条规定,“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”该规定出台后,在民事诉讼法学界和司法实务界引起了很大反响。无庸置疑,该规定是在原司法解释上的一大进步,它第一次比较准确的界定了非法证据的概念并明确其不具有证据资格。但是,随实践的发展,这一规定很快就显示出其不足。简言之,从具体内容看,该规定实质是重复了非法证据的概念。而该概念本身所具有的抽象性和概括性特点又决定了规定不具有可操作性;其次,规定所确定的非法证据“一律排除”的原则有明显移植美国早期证据排除规则的倾向,与我国现有诉讼制度如证据收集制度不相对接,不符合我国民事诉讼的实践。
具体说,《若干规定》第68条包含了何为“侵犯他人合法权益的手段”和“违反法律的禁止性规定”等几个问题,值得讨论。
1.关于何为“侵犯他人合法权益的手段”。
第68条规定,以侵犯他人合法权益的手段取得的证据材料不能作为定案证据。笔者认为,“侵犯公民合法权益的行为”的范围十分宽泛,简单地将此作为界定非法证据排除的基础是不科学的。具体地说,这一说法至少存在以下两点不足。
第一,未能对“合法权益”作出界定,而简单以“侵犯他人合法权益”作为证据排除的基础,其操作性不强。笔者认为,非法证据排除规则里所指的“合法权益”应主要是指宪法性权利以及诉讼法上的程序权利,而并非指所有法律、法规、规章里赋予公民的各种具体权利。因此,简单以“侵犯他人合法权益”概括,就导致侵犯他人合法权益与合法收集证据行为之间的界限很难界定,并造成法院在适用上的困难,同时也很难起到对当事人收集证据的明确指引作用。法律或规则的基本功能之一即在于指引和规范,不具备或实质上不具备这一功能的法律或规则就失去了其存在的基本价值。
第二、由于未能对合法权益作出界定,以“侵犯他人合法权利”作为证据排除的基础,其条件非常苛刻。因而,如适用该条规定,消除1995年司法解释所带来的取证困难的基本目的很难达到。有人认为第68条出台后,偷录的谈话资料可以作为证据使用了。其实不然,未经允许拍了他人照片经常被认为是侵犯他人肖像权的违法行为而发生诉讼。偷录他人谈话尤其是进入他人私人空间的偷录又有何充分理由不成为“侵犯他人合法权益的行为”呢?因此,虽然目前司法实践中已有了一些偷录、偷拍资料被法院认定为具有证据能力的实际案例,但严格分析,很多取证行为依然属于68条所规定的“侵犯他人合法权益的”非法取证行为。因此,乐观地认为第68条放宽了对当事人取证方法的限制似乎说不过去。
2.关于“是否符合68条证据取得禁止规定的证据材料都要一律排除”。
根据68条,凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据都应一律排除。这一规定有不妥之处。
首先,任何具体民事诉讼制度或证据制度的设计都是为了保障民事诉讼基本目的的实现。虽然,强调程序观念和程序公正是当今中国民事诉讼所面临的紧迫问题,但实体公正无论如何都是作为民事诉讼的重要或最终目标而存在。既如此,在设计具体制度时,就应从实现程序公正和实体公正两个方面来加以考虑。众所周知,在强调正当程序的美国,对非法取得证据的采纳都有一些例外规定,以让法官在非法证据的采用上有一定的灵活性,而大陆法的德国,更是将许多非法证据的采纳与否交由法官结合具体案件情况来决定是否采纳。这些都显示了各国在制定证据排除规则时,无不是从实体和程序两个角度加以衡量。因此,简单一律予以排除的做法就很可能导致过于强调程序公正而不利于民事诉讼整体目的的实现。
其次,与我国民事诉讼中有关证据收集制度的规定不能实现很好的对接。目前,我国民事诉讼是由当事人承担主要的证据收集责任,但是当事人收集证据的权利却没有良好的制度保障。在这种情形下,一味强调非法证据的“一律排除”,显然非常不利于当事人实体权利的实现。在美国,其民事诉讼法充分赋予了当事人发现证据的方法和权利,从而在很大程度上阻却了非法收集证据手段的大量出现。德国与美国相比,虽然缺乏完备的当事人取证权利保障体系或制度,其对当事人取证权利的保障是通过法官依前者的申请调查取证或发出命令或裁定有关方作证或提交有关证据等方式来实现的。这种方式虽不如美国对当事人取证权利保障那样直接,但在对当事人取证权利的重视及有效保障上,却有许多相同之处。〔12〕因此,在我国民事证据收集制度的现状下,如此严格地排除非法证据是不符合现有制度环境的。
当然,不能因为我国现有证据收集制度尚存在问题,就要放宽非法证据排除的界限甚至取消非法证据排除制度。此论述旨在说明,任何非法证据排除规则的建立都是和其他具体诉讼制度尤其是证据制度有密切关系的,忽视其他相关制度而单纯做技术层面的移植并非一种科学的态度。相反,只有综合考察整个诉讼机制才能制定出有生命力的、能切实解决现实问题的非法证据排除规则。
3.关于是否存在“没有违反第68条禁止取证方法的规定而需要加以排除的证据”。
德国法中,对于那些没有违反证据取得禁止规定而获取的证据,法官要斟酌“使用该证据本身是否已经侵害了具有优先性的法律原则或其他权利”,〔13〕并决定是否采用。事实上,的确存在一些单纯从获取证据方法上看不具有任何违法性的证据材料,但如若使用该证据,就会造成对某些重要权利的侵犯。例如,在一起婚姻纠纷案件中,主要证据是“第三者”的好友交给原告的“第三者”自己记载其与原告丈夫私情的日记。“第三者”基于信任而将日记放在好友处,好友却主动将日记交给了原告。从该证据的取得上看,并无任何侵犯他人合法权益的方法,也并未违反法律的禁止性规定,但日记是属于纯粹私人领域的内容,因而如认定日记的证据能力,就会造成对个人隐私权的侵犯。
因此,对于取得方法并无违法之处,但对它们的运用却可能侵害某些宪法基本权利的证据材料,实际上也应有条件的加以排除。正如有学者所说,建立证据排除规则的目的并非“为排除而排除,”〔14〕其真正目的是通过为司法机关以及其他公民的取证行为、以及司法机关在运用具体证据查明事实时设定法律界限,以避免在实现一个权利的同时又侵犯了公民其他的权利。很明显,只有国家机关包括司法机关都能切实保护和尊重公民人格之时,人们才会有心理上的安全感,宪法明确规定的“公民的人格尊严不得侵犯”的权利才可能真正实现。
五、确立我国民事非法证据排除规则的具体构想
(一)建立我国非法证据排除规则的前提保障
1.明确规定当事人收集证据的手段
由于现行民事诉讼制度是将收集证据的任务交由当事人进行,而没有规定或限制当事人收集证据的方法。那么,为了收集到对自己有利的证据,当事人必然会竭尽所能,甚至不惜使用违法手段。同时,随着社会生活的日益多样化以及科技的快速发展,当事人用以收集证据的方法和措施也会五花八门,单纯用列举的方式其实很难穷尽。而作为法官也会在司法实践中遭遇以各种不同方法收集的证据,从而面临对其合法与否进行判断的困难。如此,制定证据排除规则的基本框架固然不可或缺,但要使这一规则能够在较大程度上发挥作用,就有必要对当事人收集证据的手段予以限制,从而使当事人可能用以违法的范围大大缩小,达到限制非法证据数量或减少其手段多样性的目的。
在美国,当事人用以收集证据的方法是五种,包括证言笔录、质询书、要求提出书证、要求自认、以及要求检查身体和精神状态。显然,这样明确规定当事人发现证据的方法在很大程度上约束了当事人可能实施的非法收集证据的行为,也就相应减少了非法证据出现的概率。有鉴于此,要使非法证据排除规则获得较好的实施,就应考虑先对当事人收集证据的方法作出明确规定,改变当事人在民事诉讼证据收集中各显神通,花样百出的无序局面。因此,借鉴美国民事诉讼发现证据的方法是较为可行的。
2.进一步完善当事人收集证据的保障措施。
可以肯定的是,当事人谋求通过非法手段收集证据的原因之一是通过正当程序难以收集到所需证据。因此,在当事人收集证据负担增加的情况下,对当事人收集、调取或获得证据的权利加以保障,就能使当事人通过正当程序收集到更多所需证据,从而减少利用非法手段收集证据的可能性。因此,强化当事人收集证据的权利并以司法权及相应制裁措施作为后盾,也是在建立民事证据排除规则中需加以考虑的问题。目前,可以考虑确立以下措施:一是文书提出命令制度。即法院可依一方当事人的申请命令对方对方当事人提出证书。如果对方不服从文书提出命令,则当事人关于证书性质和内容的主张可视为已得到证实。二是强制证人出庭制度。即当事人可申请和指明证人,并由法院传唤其到庭,如证人拒不出庭,法院可以命令其承担因不到场而产生的费用,同时还可以对他处以罚款。
明确了当事人收集证据的法定手段,并辅之以有利的保障措施,将会在一定程度上缓解非法收集证据手段的膨胀,但却不能彻底切断非法收集证据的来源。因此,依然有必要制定出非法证据排除的基本规则,以应对可能出现的非法证据。
(二)对非法证据排除的具体建议
简单以立法的形式确立一劳永逸的非法证据排除规则无疑将面临巨大的现实困难。从世界各国非法证据排除规则的发展看,以成文法的形式确立非法证据排除的全部内容,几乎是不可能的。美国联邦最高院至今在非法证据排除问题上仍有新的判例出现,而德国关于非法证据排除的探讨也是在不同司法判例的基础上进行的。但是,这并不是说,受成文法传统影响,且至今未建立判例制度的中国就不能建立自己的非法证据排除规则。通过确立非法证据排除规则的基本框架以达到对司法机构个案判决的影响仍是必须和可行的。我们认为,当前至少应确立以下关于非法证据排除的基本原则。
1.私人领域秘密手段获取的证据一般应予排除。
对于通过窃听、录音、录象等秘密手段而取得的证据,极易对公民隐私权、人格尊严等基本人权造成侵害。但并非任何上述行为都属于《若干规定》第68条规定的“侵犯他人合法权益”的行为。为此,可以将人格权和隐私权的层次作出划分,即公开场所和私人领域。当事人通过秘密录音、录象等方式在公开场所(包括工作场所)获取证据的行为不应认为是侵犯了他人的人格权和隐私权,该证据材料就可以采纳为定案证据。因为公开场合的谈话或其他行为本身就显示出行为人“外化”其思想或行为的意思。那么,以实录的方式将其内容记载并用来证明该行为的存在就不能认为是侵犯了行为人的合法权利。相反,在私人领域为上述取证行为,则构成对公民基本权利的侵害。在德国法的司法实践中,还将私人领域划分为纯私人领域和核心私人领域。前者如住宅或其他非公开场所,后者则是指卧室等公民的核心隐私领域。〔15〕
当然,并非以侵犯公民合法权益的方法获得的证据材料都应一律排除其证据资格。在我国民事诉讼中,如同大陆法的德国一样,是由职业法官为事实审理。那么,让职业化或正被要求走向职业化的法官在特定案件中有一定的证据取舍的裁量权,对实现个案正义和民事诉讼的整体目标都有好处。因此,可以借鉴德国法的做法,规定在核心私人领域所取得的证据应一律排除,以避免造成对公民私生活秩序的破坏。而在纯私人领域的场合所取得的证据材料的证据资格则由法官根据一定的原则进行价值衡量并决定是否采纳。
具体而言,法官据以衡量的原则包括以下方面:第一、该证据是否有不可替代性。如果该证据在案件事实认定中有不可替代的作用,法官可考虑运用该证据。反之则排除其证据资格。第二、该证据的取得方法对私人领域侵害的严重程度。第三、通过证据所要实现的权益大小。在权利发生冲突时,应尽量保证较大的权益获得保障而牺牲较低层次的权利。另外,在法官根据上述三原则对证据资格进行裁量时,可综合权衡,而无需局限于某一个原则。
当然,在法官整体专业素质还不尽如人意的今天,有学者会认为把某些对案件事实起决定作用的证据取舍交由法官自由裁量,会造成司法腐败或新的司法不公。对此,我们认为,通过司法解释或判例形成一些具体的证据取舍的原则,可在一定程度上避免法官裁量的任性。另外,由于法官在作出判决时,并不是如美国陪审团审理那样不需说明理由,而是要在判决书中解释判断证据价值或证据取舍的理由,这在一定程度上可以达到制约法官任性的目的,此外,那些违背某些基本规则的证据运用还可以通过上诉得到上一级法院的控制。
2.通过非法侵入、非法扣留或秘密窃取等方法所获得的实物证据应予排除。
我国宪法规定,公民的住宅不得擅自侵入,公民的通信自由和通信秘密受法律保护,公民的合法财产所有权受法律保护。基于此,私自或秘密侵入公民住宅或其他场所如公司仓库窃取有关物证、私自截留他人信件,以及私自扣留他人运输中货物的行为都是侵犯他人合法权益的行为。在刑事诉讼中,各国对于非法搜查与扣押证据的排除采取了各不相同的态度,但总体上的发展是以重视人权保障为基本价值取向。因此,在民事诉讼中,对侵入他人住宅、破坏通信自由,以及其他侵犯他人合法财产所有权的方法而获得的非法证据应原则上加以排除。否则,公民的生活和工作将不堪侵扰,基本的安全感都会丧失。
考虑到社会生活的复杂多变性,对上述原则可规定某些例外。主要就是紧急情况的例外,是指在某些情况下,如情况特别紧急,不立即采取私自扣留等措施将会使证据在今后难以取得的情况下,法官可认可该类证据材料的证据资格。我们知道,在民法理论中有自助行为。就是在某些紧急情况下,受到侵害的当事人难以或来不及寻求公力救济,可以有条件地实施某种限制他人权利的行为。对于在民事诉讼过程中发生紧急情况可能导致证据灭失的,当事人应可以采取临时手段获取该证据。当然,紧急情况要由取证人加以证明并由法官酌情加以判断。
3.对违反法律禁止性规定的方法获取证据的排除。
《若干规定》第68条规定了以违反法律禁止性规定的方法获得的证据应排除。对此,应无异议。法律禁止性规定应是刚性条款,无例外可能。不过,对于何为法律禁止性规定的方法,却是一个值得探讨的问题。1998年最高院《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定采用刑讯逼供、引诱、欺骗等非法的方法取得的言词证据不能作为定案根据。但由于刑事诉讼的非法收集证据主要是针对侦察机关的行为,且民事诉讼有完全不同与刑事诉讼的机理,因此,并不能认为刑事诉讼的规定可自然适用于民事诉讼。所以,民事诉讼法有必要制定自己的证据收集的禁止性方法。鉴于民事诉讼取证的特点,可以规定,以非法拘禁、暴力、欺骗、威胁等方法获取的言词证据应一律排除。当然,法律禁止的方法绝不限于民事诉讼法的规定,宪法、其他实体法的相关规定都一律适用。
4.对“毒树之果”的排除。
所谓“毒数之果”是指通过非法证据获得的证据。即此类证据的取得程序或手段并不违法,而产生此类证据以前的证据为非法。如通过欺骗手段获得了某一实物证据,根据该实物证据又获得了其他证据。在这里,实物证据即为“毒树”,而后来的证据即为“果”。关于“毒树之果”的证据效力,在各国诉讼制度中都有不尽相同的规定。如美国是以排除为原则,但也有例外规定。针对我国的司法实际,对“毒数之果”应加以排除。其理由在于,如不排除“毒树之果”,就会使非法证据排除的功能受到损害,也就会使当事人非法收集证据的行为受到变相的鼓励。
5.对某些合法取得证据,其适用会导致严重后果时应予排除。
并非通过违反禁止性规定的方法或侵犯他人合法权益的方法而获得的证据材料,如果其运用将会导致某些更高的权利或法律原则遭到破坏,也应加以排除。如前文提及的,在一般侵权案件中对作为证据的合法取得的日记的排除就显示了对公民核心隐私权的尊重。当然,从严格的意义上划分,这一内容已不属于本文所要探讨的问题。但是,对合法取得证据的排除从极其积极的意义上论证了非法证据排除规则的最高价值追求。即非法证据排除规则无论如何设计,都不能忽略保护公民基本权利或更高层次权利不受侵犯的意旨。因此,它对于我们更深刻地理解非法证据排除规则的理论基础无疑是有帮助的。
(三)关于非法证据排除的阶段
如前所述,美国和德国非法证据排除的一个区别是,非法证据信息能否传达给审判者。虽然美国采“非法证据不得进入审判程序”的做法与其陪审团的传统有关,然而法官尽管知法,且具备公正执法的素质,但从认识本身的发展规律看,让审理法官了解了非法证据信息的内容,其内心判断仍会不可避免地受到它们的潜在影响。因此,我国非法证据排除的阶段不妨借鉴美国的做法,即在审前阶段就将非法证据材料排除,不允许其进入庭审。
目前,我国已基本确立了庭前交换证据制度,这就为建立庭前排除非法证据的做法奠定了基础。但是要真正确立庭前排除非法证据的做法,目前的证据交换制度仍需要在两方面加以改进。第一、要完善进行证据交换的案件的范围,确保存有应排除的非法证据的案件能举行庭前证据交换。现行的证据交换制度规定,复杂、疑难案件、证据多的案件,以及当事人申请交换的案件要进行证据交换。这种规定难免挂一漏万,使某些存在应排除的非法证据的案件不能举行庭前证据交换。对此,有必要规定所有民事案件开庭前都应进行证据交换,但根据案件复杂程度的不同,具体交换的方法可以灵活规定。在当事人对交换的证据是否属于非法证据而加以排除有争议的,应由审前法官对其是否进入庭审作出证据裁定。第二、对证据交换的主持人作出调整。《若干规定》明确,证据交换的主持由审判人员进行。为了保证审理法官的判断不受影响,应明确审前法官不能是审理法官。同时,实践中由书记员来主持证据交换的做法也应取消。这是因为,证据交换是人民法院审判活动的一部分,审前法官要对证据资格及其是否能进入庭审作出证据裁定,而书记员的工作职责决定了其不具有对证据取舍进行司法判断的权力。因此,证据交换应由非审理法官之外的其他审判人员进行。
另外,虽然非法证据应在审前程序中加以排除,但如果提出排除非法证据的一方的请求未能得到审前法官的许可(尤其是对某些法官有自由裁量的非法证据的排除),或申请人由于意志以外的原因而未能及时提出排除的请求,在审理过程中,如果一方继续使用该证据,则另一方还可以在审理中提出排除请求,并由审理法官决定是否排除且在判决书中说明理由。
(四)对非法证据的证明。
根据证明责任分配的理论,对非法证据应由提出该非法证据的一方承担证明责任。这是因为,作为负有举证责任而提出证据证明其主张的一方,证明其证据是通过合法途径或方式获取应是其举证责任的应有之义。同时,考虑到证明的难易程度,由提出排除请求的一方证明该证据为通过非法方式取得,其难度较大。当然,为了避免一方滥用其排除请求权,而增加证方的负担,可以要求提出排除请求的一方在提出请求时尽“释明”义务,即要让法官至少形成基本心证,对该证据的合法性产生合理怀疑,然后再由提出该证据的一方对其所提证据不属非法证据进行证明。
注释:
〔1〕柴发邦.诉讼法大辞典[Ｍ].成都:四川人民出版社,1989.505.
〔2〕江伟.民事诉讼法学原理[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,1999.505.
〔3〕Ｐｅｒｒｏｎ.Ｂｅｗｅｉｓｖｅｒｂｏｔｅ ｉｍｄ ｅｕｔｓｃｈｅｎ Ｓｔｒａｆｖｅｒｆａｈｒｅｎｓｒｅｃｈｔ[Ｒ].76.2001年8月中德刑事证据研讨会论文.
〔4〕Ｒｏｌａｎｄｏ Ｖ.ｄｅｌ Ｃａｍｅｎ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｌａｗ aｎｄ Ｐｒａｃｔｉｃｅ[Ｍ].ＷａｄｓｗｏｒｔｈＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇＣｏｍｐａｎｙＢｅｌｍｏｎｔＣａｌｉｆｏｒｍｉａ.67.
〔5〕Rolando V. del Camen Criminal Law and Practice[M]。 Wadsworth publishing Company Belmont Califormia.56-57.
〔6〕岳礼玲.德国证据禁止的理论与实践初探[Ｊ].中外法学,2003,(1):107-118.
〔7〕Roxin. Strafverfahrensrecht [Ｍ].Ｃ.Ｈ.Beck,1998.181.
〔8〕ＪｏｅｌＳａｍａｈａ.ＣｒｉｍｉｎａｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ[Ｍ].ＷａｄｓｗｏｒｔｈＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇＣｏｍｐａｎｙ,1999.431.
〔9〕同〔6〕.
〔10〕黄松友.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用[Ｍ].北京:中国法制出版社,2002.445.
〔11〕同〔6〕.
〔12〕汤维建,徐灿.论民事诉讼当事人及其诉讼代理人的取证权利及其程序保障[Ａ].诉讼法学研究(3)[Ｃ].北京:中国检察出版社,2002.155.
〔13〕同〔3〕.
〔14〕陈瑞华.刑诉中非法证据排除问题研究[Ｊ].法学,2003,(6):45.
〔15〕同〔6〕.
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