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张智勇 北京大学法学院 副教授
证人（Ｗitness）是指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人。审判实践中，证人为何不愿作证？为什么必须作证？为何必须如实作证？作伪证为何要负法律责任？证人作证是向谁尽义务？作证的法律依据是什么？作证的保障措施是什么？
一、我国证人制度的现状
在当今的美国，由于继续运用陪审员的审理方式，诉讼过程以证人证言为中心，证据几乎都是证人出庭作证的口头证言。在我国，证人出庭作证难是当前困扰人民法院审判工作最突出的问题之一， 当双方当事人对同一证人证言的理解产生分歧时，无法通过质证、辩论的途径力求实现法律真实与客观真实的一致。证人不出庭作证，主要原因有这几方面：
（一）证人作证义务观未普及――制度缺失。
在多数当事人的潜意识中，证人是自己向法庭提供的，这个证人就为我作证。由于狭隘的证人作证观，证人往往会因不愿得罪另一方当事人、担心受到报复等想法而不愿作证，不愿如实作证。
总的说来，证人具有关联性、认知性、非参讼性和人身性的特征。笔者认为，证人具有如下特性：１、客观性。一般情况下，证人是客观事实的亲历者，其作证的内容应真实反映其所见所闻；２、中立性。证人独立于任何一方当事人，只是客观真实地陈述案件事实；３、守法性。证人在其权利受国家司法保护的同时，亦应履行公民的普遍守法义务。从某种意义上来讲，证人的作证义务，是宪法所规定的权利义务相一致原则的体现。证人作证，是向国家履行义务。
明确证人是向国家尽义务，一些问题就迎刃而解：１、证人应当如实提供证言，如果故意作伪证，就意味着故意违反法定义务；２、证人拒不出庭作证，应视为对国家法律的公然对抗和对司法权威的公然蔑视；３、证人作证的费用应当由国家来承担；４、国家有责任保障证人的人身安全。[４]
（二）证人保护的规定疲软――证人存在后顾之忧。
《刑事诉讼法》第49条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。《民事诉讼法》第102条也相应地作出了规定，《行政诉讼法》并未对此涉及。法律关于证人保护的规定，原则性强，证人保护的范围不明确，对打击报复证人案件的性质转化，《刑法》并未明确界定。证人往往在选择是否作证时，会从自身利益出发，选择安全，而证人并不会因选择不作证而受到法律制裁。
（三）效力失衡――挫伤了证人作证的积极性。
对涉及有近亲属关系的证人证言的证明力，法律或司法解释在某种程度上持“弱证”态度，法官持“怀疑”态度。《关于民事诉讼证据的若干规定》对证人证言的证明力进行了排序，更似有授人以柄之嫌。证人如实陈述，却受到法律或司法解释的怀疑，如何能引导证人作证？
（四）摒弃“亲亲相隐”――破坏了家庭稳定。
长期以来，我国有着浓厚的忠孝礼仪，“亲亲相隐”是封建社会一条重要的道德规范和法律原则。试想，大义灭亲、告发至亲是不是存在着抹杀亲情、扼杀人性的因素？一方面，对亲属证言存在着效力失衡的规定，另一方面，又强调亲属相告，这种规定上的自相矛盾，加之破坏亲情的恶果，势必导致证人不愿作证。
（五）“书证”普遍存在――直接言词原则举步维艰。
《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》分别对证人证言必须经当庭质证作出了规定，从而确立了诉讼中的直接言词原则――亦即交叉询问规则。但是，书证――证人证言书面化的形式，在诉讼中仍占据着绝大部分的证据市场份额，一方面削弱了当事人申请证人出庭作证的主动性，另一方面挫伤了证人作证的积极性。
（六）补偿制度不健全――侵犯了证人合法权益。
证人因作证而产生的差旅费、误工费，应得到补偿，而事实上，证人因作证而获取补偿的情况绝少发生。在证人向国家履行作证义务的观念尚未深入人心的情况下，证人作证的费用――证人补偿制度亟待建立。
此外，证人缺乏应有的法律素质，影响作证效果；证人出庭作证程序不规范，缺乏应有的法律严肃性；对证人拒证缺乏有效法律强制措施，不能保障证人作证制度的有效实施。上述诸原因的相互作用，造成了证人不出庭作证现象普遍存在。
二、我国证人制度的构建
通说认为，证人制度起源于罗马法。在罗马法中，证人是指促使审判官确信当事人主张之事实为真实的证据方法之一。在世界各国的证据制度中，人证是一种非常重要的证据方法。在英国，证人制度在证据制度中占据着绝对重要的地位，并且，几百年来，证人出庭作证几乎是遵循一样的规则。目前，我国的证人制度运行存在“三低”现象，即证人出庭率低、证言可信度低、证人证言采信率低。因此，必须对我国的证人制度进行革故鼎新。
（一）确立直接言词证据制度，当庭质证程序化。
在英国证据法上，证人指以言词方式或书面形式就直接感知的事件提供证据，证明案件事实的人，证人包括陈述案件事实的当事人以及提供专业意见的专家证人。美国《1999年统一证据规则》第601条规定：除本证据规则另有规定外，每一个人都有作为证人的资格；第602条规定：除非提出证据，足以支持作出证人对某一事项有亲身知情的裁定，否则证人不得就该事项作证。证明亲身知情的证据可以是证人自己的证言，但不必如此。 《关于民事诉讼证据的若干规定》第57条规定：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。在立法上，我国程序法并没有对证人作出过明确的定义。笔者认为较为科学的概念应该是，证人是依照法院的命令，就其亲身感知的事实在法庭上作陈述的人。
证人作证的证据方法，其表现形式为证人直接言词陈述，也就是通说的证人证言。证人证言，是指证人就其所经历的事项而向法院报告其体验的结果。在我国诉讼法中，证人证言均被列为法定证据种类之一。笔者认为，这是一种立法上的误导，可以让人理解为证人的证言可作为证据，而对证人证言之表现形式未作明确要求。事实上，证人证言的表现形式，既可记载于书面，亦可摄录为视听资料，还可表现为直接言词的方式，故应把“证人证言”这一证据种类修改为“证人直接言词”。
把“证人直接言词”定义为证据种类，包括两方面的含义： 1、证人必须直接地、亲自地陈述其亲身感知的事实； 2、证人作证的方式必须以口头言词的形式进行，确保在法官的主持下，当事人能够就证人的陈述进行质证和辩论，从而使最终的“法律真实”最接近于“客观真实”。
质证是司法文明的基本环节之一，也是诉讼活动的基本程序之一。在古今中外的司法实践中，质证活动都是普遍存在的。但是在很长时期内，人们并没有把质证作为一个专门术语在理论上加以阐释和在法律上加以界定。质证是指诉讼当事人及其法律代理人（在刑事诉讼中包括检察官）在审判过程中针对对方举出的证据进行的质疑和质问。质证是诉讼双方反驳和攻击对方证据的重要手段，也是帮助和影响法官认证的重要途径。因此，在确立“证人直接言词”的基础上，立法上应确立对直接言词证据进行当庭质证程序，从而确保司法的公正性。
（二）确立证人资格制度，提高证人作证效率。
证人以其了解案件的真实情况为基本特征，诉讼中的证人具有：案件的亲历性；作证时的精神健康性；身份的不可替代性；作证的合法性。我国《民事诉讼法》第70条和《关于执行若干问题的解释》第57条，对于证人资格原则上限定于“正确表达意志”；对于单位是否可以作为证人没有作出明确界定；对于其它足以怀疑证人作证证明力的主观、客观事项，未作出证人资格例外的规定。
关于证人资格问题，《关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人”。笔者以为，对于司法解释的定义方法，第一款采用的是排除法，第二款采用的是列举法，而两款规定至少都没有能解决：一方当事人的近亲属被另一方当事人申请作证时，其证人资格能否成立？其证明力有多大？设若在有证明资格的情况下，其所陈述之事实能否认定为法律真实？证人资格，应包括以下几方面内容或条件：
1、年龄条件。在英美法中，传统的做法是，未成年的本身并不能作为取消未成年人的作证资格的理由。《刑法》和《民法通则》对公民的认知能力作出了不相一致的规定。唯智力或精神健康标准论，有些现实问题难以解决：智力状况如何判断；两个以上智力健全但却有差异的人所作的完全相反的证言，证明力如何确定；年龄不同而智力相同的人作出完全相反的证言，其证明作用如何取舍。对证人完整陈述其亲历事件的真实情况的能力，必须有一个实事求是的界定。笔者认为，应在规定年龄条件的前提下，依据证人的智力状况或精神健康状况来判定证人资格，把证人的生理年龄设定为年满16周岁较为适当。
2、智力条件。所谓的智力条件，也就是证人必须具备基本的认知能力，从而将其所感知的案件事实真相全面、真实地在法庭上进行陈述。证人的智力条件，包括以下几点：（1）精神正常，能够辨别和控制自己的行为。（2）间歇性精神病人在其精神正常时，可以就其精神正常状态下所感知的事实进行作证。（3）不能辨认或控制自己行为的精神病人，不能担任证人。（4）已满12周岁不满16周岁的未成年人，就与其智力相应适应的事实所作的陈述，经法庭质证后，结合其他证据，可以作为证据使用，但质证的方式应有另行规定。（5）不满12周岁的未成年人，就与其智力相适应的事实所作的陈述，不能单独作为证据使用，可在结合其他证据进行综合判断的情况下作出取舍。
3、利益条件。在实践中，存在着证人与一方当事人有利害关系的现象，亦即存在着身份竞合的问题。这种身份的竞合，不利于维护程序正义，有必要对证人的利益条件进行限定：（1）证人仅为案件当事人以外的第三人，且与本案的诉讼标的或审理结果无利害关系；（2）证人与诉讼中其他参与人出现身份竞合时，只能以一种身份在诉讼中出现；（3）证人提供对与其有近亲属关系或其他密切关系的一方当事人有利的证言，不能单独作为认定案件事实的依据，其证明力低于其他证人证言。
4、人格条件。《民事诉讼法》第70条把单位列为证人，是不妥的。因为，单位所具有的只是拟制人格，而非法律意义上的自然人，其无从观察感受客观世界，亦无法进行陈述。而且，刑事、行政诉讼中，均无单位可以作为证人的规定，《刑法》对于证人伪证罪的规定，也是针对自然人的。因此，证人的人格身份限定为自然人，是符合法理的。
（三）确立当庭质证制度，提高质证效果。
广义上来看整个审判过程，主要是质证与辩论过程。对于证人直接言词证据，必须通过质证的程序来去伪存真，构建质证程序必须兼顾以下几方面内容。
1、申请程序。公民依法出庭作证并不仅仅限于一种社会道德问题，更重要的是涉及国家的法律尊严和正常的审判秩序问题，为此，各国都毫不例外地将这一问题纳入公法调整范畴，否则，一个国家的司法审判权将失去其存在的社会基础。 《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了证人出庭的当事人申请原则。由于举证责任在于当事人，人民法院不主动行使职能，当事人未依法申请证人出庭作证，应视为放弃权利。
2、传唤程序。在英国民事诉讼中，采取证人传唤令状（Witness Summons）方式，在刑事诉讼中则采用四种传票（Order，Summon，Warrant or Subpoena）方式。《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了传唤作证的方式是通知。笔者认为，以通知的形式传唤证人缺乏法律严肃性，应采取传票的方式进行。
3、抗辩程序。接到法院出庭作证传票的证人，如无正当理由，都应当到庭作证。但有几类情形的“证人”在接到传票时可以提出抗辩，经法院审核后，可免予出庭作证：（1）有证据证明其不在案发现场或对待证事实不知情；（2）有证据证明其与一方当事人或案件所涉标的有利害关系；（3）有证据证明会受到攻击与恐吓。
4、具结程序。强制证人出庭作证，意味着法院可以不顾及证人的意愿而要求其提供证言，同时，隐含着证人提供虚假证言对抗司法权会承担不利后果。在英国，通常情况下，证人作证前（Oath）与誓愿（Affirmation）两种。德国《民事诉讼法》亦有相应的规定证人宣誓制度，在两大法系内部是较为通行的做的法。由于民族传统的差异，我国用证人具结保证的方式取代外国宣誓制度，这在未来的证人制度中是不可忽缺的。
5、作证程序。证人在履行具结保证手续后，可以进行陈述，进入作证程序。在英国民事诉讼中，证人是当事人的证人，因而询问证人亦属当事人的事项，只有当事人或其律师才能询问证人，法官一般不得主动询问证人，强调法官在传唤和询问证人上的“自我克制”。笔者认为，在构建质证制度时，应把英美法中的主询问（Direct Examination）、交叉询问（Cross Examination）、再询问（Re-Examination）制度借鉴过来，做到洋为中用，博采众长。
6、辩论程序。证人陈述并接受发问后，在法庭辩论阶段，由诉辩双方对证人的直接言词进行辩论，再由合议庭或独任审判员根据证人的陈述、当事人的辩论，结合案件的其他证据，对证人直接言词的真实性作出取舍。辩论程序尽管在阶段上隶属于法庭辩论，但与证人制度不可分，故应纳入完整的证人作证程序。
（四）确立作证费用补偿制度，维护证人的合法权益。
弥补证人因作证所受到的损失，应建立相应的补偿制度，体现权利义务相一致原则。世界各国多对证人作证的补偿制度作了相关规定。《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条第2款规定：证人因出庭作证而支付的合理费用，由提供证据的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。笔者以为，这一规定是值得商榷的。首先，证人作证履行的是国家义务，而不是向一方当事人履行义务。其次，会加大败诉方损失，增加证人与败诉方当事人对立的程度。其三，既有可能会出现“利诱”的方式左右作证，也有可能出现证人“羞”于领取费用而不愿作证的情形。证人作证补偿制度应包括三方面内容：1、补偿范围，误工工资、交通费用、食宿费用、通讯费用、奖金收入，以及因作证而遭受的意外损失中不能弥补的部分；2、补偿标准，前五项补偿范围拟按国家机关普通工作人员的标准计算，后一项应按实际损失进行补足；3、给付机关，应由人民法院承担，具体由各级政府财政进行预算拨付。
（五）确立证人保障制度，保障证人及其亲属的人身、财产安全。
证人在进入诉讼后，与一般公民具有不同的法律地位，为了鼓励证人作证，保障其合法权益，应从立法上完善证人保障体系：1、证人及其近亲属人身安全的即时保障制度。证人作证时，暴露在公众的视线之下，在实际生活中处于无法自我防范的状态。证人作证后的即时保障机制，在立法上确立由法院与公安机关共同承担，做到“有警必接，有接必处，随接随到，快速处置”。2、证人及其近亲属生命健康权的特殊保护制度。拟可对涉黑、涉毒、涉恶案件的证人戴面具、隐名作证，在作证后可以采取变更居民身份证、调整服务场所、迁徙居所等特殊措施，这些具体的做法亦应当借鉴他国成功的做法。另外，应在立法上特别规定，打击、报复、残害证人及其近亲属的，应按所犯之罪从重处罚。3、证人及其近亲属财产的特殊保护制度。对于故意造成证人及其近亲属财产损害的，可按照不低于原值的金额进行赔偿，并可相应地进行刑事或行政处罚。
（六）确立证言拒绝权制度，维护社会及家庭稳定。
所谓的证言拒绝权，是现代法治国家对证人作证义务的一种法定免除。证人作证义务的存在，在某种程度上也可以视为社会成员为了解决民事纠纷，维持民事生活的安定性，对自己的自由所做的某种让步。不过当人们对社会生活某些领域的价值取向的追求要超过对纠纷解决与发现真相的渴望，而强制社会成员作证可能损害这些为人们所珍视的价值时，人们倾向于对这些价值的尊重，而牺牲解决纠纷所带来的安定性。显而易见，维护公序良俗应当成为我国立法的一种价值取向。设立证言拒绝权，应包括两个方面的内容：1、拒绝的情形。任何人都可以拒绝提出不利于自己的证据，或者拒绝对不利于自己的事项向法院及对方当事人提供证言（Everyone cannot be a witness against himself ）；由于提供证言而使自己或他人遭受名誉损毁，但也要防止证人滥用此项权利；基于职务所掌握的秘密事项，如果泄露而可能招致财产、利益损失。2、拒绝的主体。有婚姻关系、近姻亲关系、监护等关系的涉及私人利益的人；国家公务人员，当然不涉及国家利益或公务活动的事项除外；负有保守职业秘密的人。
（七）确立拒证及伪证制裁制度，维护法律严肃性。
证人出庭作证是与诉讼法的直接原则、言词原则相适应的，倘若证人不出庭作证而仅仅提交书面证言来履行作证义务，那么，在大陆法系中实行的接受法官询问，以及在英美法中证人接受双方当事人交叉询问的审理方式就无法正常展开，这样，证人的证言就无法产生应有的证明力。国外立法例对证人出庭作证都有强制性规定。日本《民事诉讼法》第192、193、194条对证人无正当的理由而不出庭时，分别规定了负担诉讼费用、处以罚款、罚金、拘留、拘传等强制措施。德国《民事诉讼法》第390条也作了相类似的规定。在英国，证人如不遵守传唤，则构成藐视法庭行为，属于准犯罪行为。我国立法没有这方面的规定，拟可规定，对情节轻微的，可适用财产罚；对情节严重或造成严重后果的，可适用人身罚方式。财产罚的形式主要包括承担强制费用、罚款、罚金；人身罚的形式主要包括拘传、拘留及刑事责任。我国诉讼法对证人作伪证作出了相应的规定，笔者认为，对作伪证的制裁措施，应强于对拒不出庭作证的处罚，使证人不敢作伪证。
（八）确立证人证言排除规则，确保证言真实可信。
证人证言的排除规则，即指排除证人证言适用的规则。证人证言排除规则适用的情形主要包括： 1、意见证据。有关事实的推断和意见由合议庭或独任审判员作出，证人所作的推断和意见不能采集为证据。但是，意见证据分为专家意见和非专家意见，适格的专家意见不在排除之列；非专家证人对自然状况亲身感知的意见，如天气、路况、灯光、身份等，不在排除之列。（2）非法证据。所谓的非法证据，是指因不当行为或违法行为而获取的不当证据或非法证据，亦即英美法所称的“毒树之果”。非法证据因其获取途径的不合法性及违背自愿原则而广泛受到排除。
当然，对于证人的陈述，如果法院认为采纳而导致与事实不符，有违诉讼目的的，可以行使自由裁量权，排除该证据的适用。
注释:
陈光中主编：《刑事法学（新编）》，中国政法大学出版社1996第1版，第53页。
毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年第1版，第57页。
参见程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年2月第1版，第405-412页。
汪建成著：《刑事证人制度中的几个基本理论问题》，发表于《诉讼法学研究（第二卷）》（樊崇义主编），中国检察出版社2002年2月第1版，第102-103页。
徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年4月第1版，第239-240页。
何家弘 张卫平主编：《外国证据法选译（增补卷）》，人民法院出版社2002年12月第1版，第33页。
毕玉谦 郑旭 刘善春著：《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年7月第1版，第317页。
唐力著：《证人证言质证原理分析》，发表于《证据学论坛（第五卷）》（何家弘主编），中国检察出版社2002年11月第1版，第79页。
何家弘著：《关于质证中几个基本问题之我见》，发表于《证据学论坛（第五卷）》（何家弘主编），中国检察出版社2002年11月第1版，第17页。
上引书，第19页。
宋世杰著：《证据学新论－证据运用问题研究》，中国检察出版社2002年1月第1版 ，第451-452页。
毕玉谦主编：《释解与适用》，中国民主与法制出版社2003年2月第1版，第406页。
徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年4月第1版，第259页。
前引，第426页。
毕玉谦著：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年第1版，第105页 |
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张智勇 北京大学法学院 副教授
证人（Ｗitness）是指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人。审判实践中，证人为何不愿作证？为什么必须作证？为何必须如实作证？作伪证为何要负法律责任？证人作证是向谁尽义务？作证的法律依据是什么？作证的保障措施是什么？
一、我国证人制度的现状
在当今的美国，由于继续运用陪审员的审理方式，诉讼过程以证人证言为中心，证据几乎都是证人出庭作证的口头证言。在我国，证人出庭作证难是当前困扰人民法院审判工作最突出的问题之一， 当双方当事人对同一证人证言的理解产生分歧时，无法通过质证、辩论的途径力求实现法律真实与客观真实的一致。证人不出庭作证，主要原因有这几方面：
（一）证人作证义务观未普及――制度缺失。
在多数当事人的潜意识中，证人是自己向法庭提供的，这个证人就为我作证。由于狭隘的证人作证观，证人往往会因不愿得罪另一方当事人、担心受到报复等想法而不愿作证，不愿如实作证。
总的说来，证人具有关联性、认知性、非参讼性和人身性的特征。笔者认为，证人具有如下特性：１、客观性。一般情况下，证人是客观事实的亲历者，其作证的内容应真实反映其所见所闻；２、中立性。证人独立于任何一方当事人，只是客观真实地陈述案件事实；３、守法性。证人在其权利受国家司法保护的同时，亦应履行公民的普遍守法义务。从某种意义上来讲，证人的作证义务，是宪法所规定的权利义务相一致原则的体现。证人作证，是向国家履行义务。
明确证人是向国家尽义务，一些问题就迎刃而解：１、证人应当如实提供证言，如果故意作伪证，就意味着故意违反法定义务；２、证人拒不出庭作证，应视为对国家法律的公然对抗和对司法权威的公然蔑视；３、证人作证的费用应当由国家来承担；４、国家有责任保障证人的人身安全。[４]
（二）证人保护的规定疲软――证人存在后顾之忧。
《刑事诉讼法》第49条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。《民事诉讼法》第102条也相应地作出了规定，《行政诉讼法》并未对此涉及。法律关于证人保护的规定，原则性强，证人保护的范围不明确，对打击报复证人案件的性质转化，《刑法》并未明确界定。证人往往在选择是否作证时，会从自身利益出发，选择安全，而证人并不会因选择不作证而受到法律制裁。
（三）效力失衡――挫伤了证人作证的积极性。
对涉及有近亲属关系的证人证言的证明力，法律或司法解释在某种程度上持“弱证”态度，法官持“怀疑”态度。《关于民事诉讼证据的若干规定》对证人证言的证明力进行了排序，更似有授人以柄之嫌。证人如实陈述，却受到法律或司法解释的怀疑，如何能引导证人作证？
（四）摒弃“亲亲相隐”――破坏了家庭稳定。
长期以来，我国有着浓厚的忠孝礼仪，“亲亲相隐”是封建社会一条重要的道德规范和法律原则。试想，大义灭亲、告发至亲是不是存在着抹杀亲情、扼杀人性的因素？一方面，对亲属证言存在着效力失衡的规定，另一方面，又强调亲属相告，这种规定上的自相矛盾，加之破坏亲情的恶果，势必导致证人不愿作证。
（五）“书证”普遍存在――直接言词原则举步维艰。
《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》分别对证人证言必须经当庭质证作出了规定，从而确立了诉讼中的直接言词原则――亦即交叉询问规则。但是，书证――证人证言书面化的形式，在诉讼中仍占据着绝大部分的证据市场份额，一方面削弱了当事人申请证人出庭作证的主动性，另一方面挫伤了证人作证的积极性。
（六）补偿制度不健全――侵犯了证人合法权益。
证人因作证而产生的差旅费、误工费，应得到补偿，而事实上，证人因作证而获取补偿的情况绝少发生。在证人向国家履行作证义务的观念尚未深入人心的情况下，证人作证的费用――证人补偿制度亟待建立。
此外，证人缺乏应有的法律素质，影响作证效果；证人出庭作证程序不规范，缺乏应有的法律严肃性；对证人拒证缺乏有效法律强制措施，不能保障证人作证制度的有效实施。上述诸原因的相互作用，造成了证人不出庭作证现象普遍存在。
二、我国证人制度的构建
通说认为，证人制度起源于罗马法。在罗马法中，证人是指促使审判官确信当事人主张之事实为真实的证据方法之一。在世界各国的证据制度中，人证是一种非常重要的证据方法。在英国，证人制度在证据制度中占据着绝对重要的地位，并且，几百年来，证人出庭作证几乎是遵循一样的规则。目前，我国的证人制度运行存在“三低”现象，即证人出庭率低、证言可信度低、证人证言采信率低。因此，必须对我国的证人制度进行革故鼎新。
（一）确立直接言词证据制度，当庭质证程序化。
在英国证据法上，证人指以言词方式或书面形式就直接感知的事件提供证据，证明案件事实的人，证人包括陈述案件事实的当事人以及提供专业意见的专家证人。美国《1999年统一证据规则》第601条规定：除本证据规则另有规定外，每一个人都有作为证人的资格；第602条规定：除非提出证据，足以支持作出证人对某一事项有亲身知情的裁定，否则证人不得就该事项作证。证明亲身知情的证据可以是证人自己的证言，但不必如此。 《关于民事诉讼证据的若干规定》第57条规定：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。在立法上，我国程序法并没有对证人作出过明确的定义。笔者认为较为科学的概念应该是，证人是依照法院的命令，就其亲身感知的事实在法庭上作陈述的人。
证人作证的证据方法，其表现形式为证人直接言词陈述，也就是通说的证人证言。证人证言，是指证人就其所经历的事项而向法院报告其体验的结果。在我国诉讼法中，证人证言均被列为法定证据种类之一。笔者认为，这是一种立法上的误导，可以让人理解为证人的证言可作为证据，而对证人证言之表现形式未作明确要求。事实上，证人证言的表现形式，既可记载于书面，亦可摄录为视听资料，还可表现为直接言词的方式，故应把“证人证言”这一证据种类修改为“证人直接言词”。
把“证人直接言词”定义为证据种类，包括两方面的含义： 1、证人必须直接地、亲自地陈述其亲身感知的事实； 2、证人作证的方式必须以口头言词的形式进行，确保在法官的主持下，当事人能够就证人的陈述进行质证和辩论，从而使最终的“法律真实”最接近于“客观真实”。
质证是司法文明的基本环节之一，也是诉讼活动的基本程序之一。在古今中外的司法实践中，质证活动都是普遍存在的。但是在很长时期内，人们并没有把质证作为一个专门术语在理论上加以阐释和在法律上加以界定。质证是指诉讼当事人及其法律代理人（在刑事诉讼中包括检察官）在审判过程中针对对方举出的证据进行的质疑和质问。质证是诉讼双方反驳和攻击对方证据的重要手段，也是帮助和影响法官认证的重要途径。因此，在确立“证人直接言词”的基础上，立法上应确立对直接言词证据进行当庭质证程序，从而确保司法的公正性。
（二）确立证人资格制度，提高证人作证效率。
证人以其了解案件的真实情况为基本特征，诉讼中的证人具有：案件的亲历性；作证时的精神健康性；身份的不可替代性；作证的合法性。我国《民事诉讼法》第70条和《关于执行若干问题的解释》第57条，对于证人资格原则上限定于“正确表达意志”；对于单位是否可以作为证人没有作出明确界定；对于其它足以怀疑证人作证证明力的主观、客观事项，未作出证人资格例外的规定。
关于证人资格问题，《关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人”。笔者以为，对于司法解释的定义方法，第一款采用的是排除法，第二款采用的是列举法，而两款规定至少都没有能解决：一方当事人的近亲属被另一方当事人申请作证时，其证人资格能否成立？其证明力有多大？设若在有证明资格的情况下，其所陈述之事实能否认定为法律真实？证人资格，应包括以下几方面内容或条件：
1、年龄条件。在英美法中，传统的做法是，未成年的本身并不能作为取消未成年人的作证资格的理由。《刑法》和《民法通则》对公民的认知能力作出了不相一致的规定。唯智力或精神健康标准论，有些现实问题难以解决：智力状况如何判断；两个以上智力健全但却有差异的人所作的完全相反的证言，证明力如何确定；年龄不同而智力相同的人作出完全相反的证言，其证明作用如何取舍。对证人完整陈述其亲历事件的真实情况的能力，必须有一个实事求是的界定。笔者认为，应在规定年龄条件的前提下，依据证人的智力状况或精神健康状况来判定证人资格，把证人的生理年龄设定为年满16周岁较为适当。
2、智力条件。所谓的智力条件，也就是证人必须具备基本的认知能力，从而将其所感知的案件事实真相全面、真实地在法庭上进行陈述。证人的智力条件，包括以下几点：（1）精神正常，能够辨别和控制自己的行为。（2）间歇性精神病人在其精神正常时，可以就其精神正常状态下所感知的事实进行作证。（3）不能辨认或控制自己行为的精神病人，不能担任证人。（4）已满12周岁不满16周岁的未成年人，就与其智力相应适应的事实所作的陈述，经法庭质证后，结合其他证据，可以作为证据使用，但质证的方式应有另行规定。（5）不满12周岁的未成年人，就与其智力相适应的事实所作的陈述，不能单独作为证据使用，可在结合其他证据进行综合判断的情况下作出取舍。
3、利益条件。在实践中，存在着证人与一方当事人有利害关系的现象，亦即存在着身份竞合的问题。这种身份的竞合，不利于维护程序正义，有必要对证人的利益条件进行限定：（1）证人仅为案件当事人以外的第三人，且与本案的诉讼标的或审理结果无利害关系；（2）证人与诉讼中其他参与人出现身份竞合时，只能以一种身份在诉讼中出现；（3）证人提供对与其有近亲属关系或其他密切关系的一方当事人有利的证言，不能单独作为认定案件事实的依据，其证明力低于其他证人证言。
4、人格条件。《民事诉讼法》第70条把单位列为证人，是不妥的。因为，单位所具有的只是拟制人格，而非法律意义上的自然人，其无从观察感受客观世界，亦无法进行陈述。而且，刑事、行政诉讼中，均无单位可以作为证人的规定，《刑法》对于证人伪证罪的规定，也是针对自然人的。因此，证人的人格身份限定为自然人，是符合法理的。
（三）确立当庭质证制度，提高质证效果。
广义上来看整个审判过程，主要是质证与辩论过程。对于证人直接言词证据，必须通过质证的程序来去伪存真，构建质证程序必须兼顾以下几方面内容。
1、申请程序。公民依法出庭作证并不仅仅限于一种社会道德问题，更重要的是涉及国家的法律尊严和正常的审判秩序问题，为此，各国都毫不例外地将这一问题纳入公法调整范畴，否则，一个国家的司法审判权将失去其存在的社会基础。 《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了证人出庭的当事人申请原则。由于举证责任在于当事人，人民法院不主动行使职能，当事人未依法申请证人出庭作证，应视为放弃权利。
2、传唤程序。在英国民事诉讼中，采取证人传唤令状（Witness Summons）方式，在刑事诉讼中则采用四种传票（Order，Summon，Warrant or Subpoena）方式。《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了传唤作证的方式是通知。笔者认为，以通知的形式传唤证人缺乏法律严肃性，应采取传票的方式进行。
3、抗辩程序。接到法院出庭作证传票的证人，如无正当理由，都应当到庭作证。但有几类情形的“证人”在接到传票时可以提出抗辩，经法院审核后，可免予出庭作证：（1）有证据证明其不在案发现场或对待证事实不知情；（2）有证据证明其与一方当事人或案件所涉标的有利害关系；（3）有证据证明会受到攻击与恐吓。
4、具结程序。强制证人出庭作证，意味着法院可以不顾及证人的意愿而要求其提供证言，同时，隐含着证人提供虚假证言对抗司法权会承担不利后果。在英国，通常情况下，证人作证前（Oath）与誓愿（Affirmation）两种。德国《民事诉讼法》亦有相应的规定证人宣誓制度，在两大法系内部是较为通行的做的法。由于民族传统的差异，我国用证人具结保证的方式取代外国宣誓制度，这在未来的证人制度中是不可忽缺的。
5、作证程序。证人在履行具结保证手续后，可以进行陈述，进入作证程序。在英国民事诉讼中，证人是当事人的证人，因而询问证人亦属当事人的事项，只有当事人或其律师才能询问证人，法官一般不得主动询问证人，强调法官在传唤和询问证人上的“自我克制”。笔者认为，在构建质证制度时，应把英美法中的主询问（Direct Examination）、交叉询问（Cross Examination）、再询问（Re-Examination）制度借鉴过来，做到洋为中用，博采众长。
6、辩论程序。证人陈述并接受发问后，在法庭辩论阶段，由诉辩双方对证人的直接言词进行辩论，再由合议庭或独任审判员根据证人的陈述、当事人的辩论，结合案件的其他证据，对证人直接言词的真实性作出取舍。辩论程序尽管在阶段上隶属于法庭辩论，但与证人制度不可分，故应纳入完整的证人作证程序。
（四）确立作证费用补偿制度，维护证人的合法权益。
弥补证人因作证所受到的损失，应建立相应的补偿制度，体现权利义务相一致原则。世界各国多对证人作证的补偿制度作了相关规定。《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条第2款规定：证人因出庭作证而支付的合理费用，由提供证据的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。笔者以为，这一规定是值得商榷的。首先，证人作证履行的是国家义务，而不是向一方当事人履行义务。其次，会加大败诉方损失，增加证人与败诉方当事人对立的程度。其三，既有可能会出现“利诱”的方式左右作证，也有可能出现证人“羞”于领取费用而不愿作证的情形。证人作证补偿制度应包括三方面内容：1、补偿范围，误工工资、交通费用、食宿费用、通讯费用、奖金收入，以及因作证而遭受的意外损失中不能弥补的部分；2、补偿标准，前五项补偿范围拟按国家机关普通工作人员的标准计算，后一项应按实际损失进行补足；3、给付机关，应由人民法院承担，具体由各级政府财政进行预算拨付。
（五）确立证人保障制度，保障证人及其亲属的人身、财产安全。
证人在进入诉讼后，与一般公民具有不同的法律地位，为了鼓励证人作证，保障其合法权益，应从立法上完善证人保障体系：1、证人及其近亲属人身安全的即时保障制度。证人作证时，暴露在公众的视线之下，在实际生活中处于无法自我防范的状态。证人作证后的即时保障机制，在立法上确立由法院与公安机关共同承担，做到“有警必接，有接必处，随接随到，快速处置”。2、证人及其近亲属生命健康权的特殊保护制度。拟可对涉黑、涉毒、涉恶案件的证人戴面具、隐名作证，在作证后可以采取变更居民身份证、调整服务场所、迁徙居所等特殊措施，这些具体的做法亦应当借鉴他国成功的做法。另外，应在立法上特别规定，打击、报复、残害证人及其近亲属的，应按所犯之罪从重处罚。3、证人及其近亲属财产的特殊保护制度。对于故意造成证人及其近亲属财产损害的，可按照不低于原值的金额进行赔偿，并可相应地进行刑事或行政处罚。
（六）确立证言拒绝权制度，维护社会及家庭稳定。
所谓的证言拒绝权，是现代法治国家对证人作证义务的一种法定免除。证人作证义务的存在，在某种程度上也可以视为社会成员为了解决民事纠纷，维持民事生活的安定性，对自己的自由所做的某种让步。不过当人们对社会生活某些领域的价值取向的追求要超过对纠纷解决与发现真相的渴望，而强制社会成员作证可能损害这些为人们所珍视的价值时，人们倾向于对这些价值的尊重，而牺牲解决纠纷所带来的安定性。显而易见，维护公序良俗应当成为我国立法的一种价值取向。设立证言拒绝权，应包括两个方面的内容：1、拒绝的情形。任何人都可以拒绝提出不利于自己的证据，或者拒绝对不利于自己的事项向法院及对方当事人提供证言（Everyone cannot be a witness against himself ）；由于提供证言而使自己或他人遭受名誉损毁，但也要防止证人滥用此项权利；基于职务所掌握的秘密事项，如果泄露而可能招致财产、利益损失。2、拒绝的主体。有婚姻关系、近姻亲关系、监护等关系的涉及私人利益的人；国家公务人员，当然不涉及国家利益或公务活动的事项除外；负有保守职业秘密的人。
（七）确立拒证及伪证制裁制度，维护法律严肃性。
证人出庭作证是与诉讼法的直接原则、言词原则相适应的，倘若证人不出庭作证而仅仅提交书面证言来履行作证义务，那么，在大陆法系中实行的接受法官询问，以及在英美法中证人接受双方当事人交叉询问的审理方式就无法正常展开，这样，证人的证言就无法产生应有的证明力。国外立法例对证人出庭作证都有强制性规定。日本《民事诉讼法》第192、193、194条对证人无正当的理由而不出庭时，分别规定了负担诉讼费用、处以罚款、罚金、拘留、拘传等强制措施。德国《民事诉讼法》第390条也作了相类似的规定。在英国，证人如不遵守传唤，则构成藐视法庭行为，属于准犯罪行为。我国立法没有这方面的规定，拟可规定，对情节轻微的，可适用财产罚；对情节严重或造成严重后果的，可适用人身罚方式。财产罚的形式主要包括承担强制费用、罚款、罚金；人身罚的形式主要包括拘传、拘留及刑事责任。我国诉讼法对证人作伪证作出了相应的规定，笔者认为，对作伪证的制裁措施，应强于对拒不出庭作证的处罚，使证人不敢作伪证。
（八）确立证人证言排除规则，确保证言真实可信。
证人证言的排除规则，即指排除证人证言适用的规则。证人证言排除规则适用的情形主要包括： 1、意见证据。有关事实的推断和意见由合议庭或独任审判员作出，证人所作的推断和意见不能采集为证据。但是，意见证据分为专家意见和非专家意见，适格的专家意见不在排除之列；非专家证人对自然状况亲身感知的意见，如天气、路况、灯光、身份等，不在排除之列。（2）非法证据。所谓的非法证据，是指因不当行为或违法行为而获取的不当证据或非法证据，亦即英美法所称的“毒树之果”。非法证据因其获取途径的不合法性及违背自愿原则而广泛受到排除。
当然，对于证人的陈述，如果法院认为采纳而导致与事实不符，有违诉讼目的的，可以行使自由裁量权，排除该证据的适用。
注释:
陈光中主编：《刑事法学（新编）》，中国政法大学出版社1996第1版，第53页。
毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年第1版，第57页。
参见程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年2月第1版，第405-412页。
汪建成著：《刑事证人制度中的几个基本理论问题》，发表于《诉讼法学研究（第二卷）》（樊崇义主编），中国检察出版社2002年2月第1版，第102-103页。
徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年4月第1版，第239-240页。
何家弘 张卫平主编：《外国证据法选译（增补卷）》，人民法院出版社2002年12月第1版，第33页。
毕玉谦 郑旭 刘善春著：《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年7月第1版，第317页。
唐力著：《证人证言质证原理分析》，发表于《证据学论坛（第五卷）》（何家弘主编），中国检察出版社2002年11月第1版，第79页。
何家弘著：《关于质证中几个基本问题之我见》，发表于《证据学论坛（第五卷）》（何家弘主编），中国检察出版社2002年11月第1版，第17页。
上引书，第19页。
宋世杰著：《证据学新论－证据运用问题研究》，中国检察出版社2002年1月第1版 ，第451-452页。
毕玉谦主编：《释解与适用》，中国民主与法制出版社2003年2月第1版，第406页。
徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年4月第1版，第259页。
前引，第426页。
毕玉谦著：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年第1版，第105页
