论证据开示制度的价值及相关制度构建

赵钢  武汉大学法学院  教授               
     一、证据开示的概念及国外立法
证据开示(Ｄｉｓｃｏｖｅｒ),是源于英美法系的—个概念。其基本含义是指一种审判前的程序和机制,使诉讼一方从另一方获得与案件有关的真实情况和其他信息,从而为审判作准备。证据开示在刑事诉讼法中属庭审前程序,其中心要素是当事人双方互相出示与案件有关的信息。在我国,证据开示又被称为证据展示、证据告知等。
证据开示制度最先起源于西方当事人主义诉讼模式。直至20世纪90年代之前,英国的证据开示一直是以司法判例的形式存在的,且属于单向开示。即控方应将所有证据开示给辩护方,辩护方无此义务。此情形到了1991年有所变化。英国司法部门扩大了辩方向控方开示的范围。1997年,英国第—次以成文法形式对证据开示规则作了规定,建立了现代意义的证据开示制度。
由于历史原因,美国刑事司法制度受英国影响较大。起初,美国早期普通法并不承认证据开示概念。18世纪中叶起,随着对“案件真实”在刑事诉讼法中价值重要性的不断提高,美国一些州逐步建立起证据开示制度。“案件真实”意指审判的目的应是针对案件实质作出的公正裁定。为此,—切有关审判的事实必须展示于法庭,因而审判前的全面证据开示成为必不可少的条件。美国现代意义的证据开示制度是伴随着几十年激烈的争吵逐步建立的。1979年,美国修改《联邦刑事诉讼规则》,把原有关于控方单方开示证人证言的规定,扩充到对辩方对等要求。目前,美国大多数州都以成文法形式建立了专门证据开示规则。
日本刑事司法制度受大陆法系尤其是德国法的影响较大,二战之前所实行的是职权主义诉讼模式。二战以后,在美国影响下,日本进行了大的刑法制度改革,吸收了大量的诉讼当事人主义的内容,而职权主义仅作为辅助,从而形成典型的“混合式”诉讼模式。起初,日本并没有明确规定证据开示制度,控方为了确保起诉成功率,经常拒绝辩方开示证据的要求,在法庭上常常搞证据突袭。1969年,日本最高法院判定法院有证据开示命令权,可根据诉讼指挥权要求检察官开示相关证据,以使辩方辩护职能得到有效发挥。
二、建立我国证据开示制度的必要性
西方资本主义诉讼法学证据开示制度是伴随着激烈的争论和在正反两派的交锋中逐步建立和完善的。争论的重点,即在于证据开示制度的价值基础及存在的必要性等方面。要分析证据开示制度在司法体制中的理论基础,首先不得不从刑事诉讼的价值论及构造模式谈起。
作为西方英美法系的起源国家,英国所遵循的具有古典自由主义性质的当事人主义有着深刻的历史渊源。诺曼底王朝把封建制度带入英国,因不承认土地所有权,故未能产生强有力的地方权力中枢。同时由于国土狭窄,中央权力很容易支配全国,形成了君主立宪制,没有出现剧烈的变革,保留了贵族支配的旧方式,妨碍了近代官僚的发达,因而一直未能建立起强有力的中央集权制度。在刑事司法领域,英国所倡导的个人主义和古典自由主义具有明显的表现。反映在刑诉构造的当事人主义特点上,表现为赋予当事人平等地位,法官消极属中,庭审中诉讼当事人通过充分辩论和对抗,使法官在辩论对抗和举证质证中评判案件事实。出于要保证诉讼当事人充分辩论对抗以使控辩式诉讼正常运行的考虑,当事人在庭审前知悉对方证据的必要性就逐渐凸现出来。证据开示就是为使当事人庭审前知悉对方证据的程序,这种程序已成为当事人主义诉讼发挥其模式作用的重要保障。
而反观诉讼职权主义的产生历程,在封建领主支配下的欧洲大陆,地方分权对国家的统一不利,国家支配者派遣官吏在地方建立中央集权性官僚机构,建立中央集权。在大陆人对权力的态度背景下,与其说自由来源于个人对国家的独立,不如说来自于国家的施舍。即使有人向往没有国家的未来,其目的也不是个人主义性的社会。总之,人的本质是被看作为社会存在的。这种政治性意识形态,影响在刑事诉讼价值观及刑事诉讼构造上,表现为职权主义诉讼模式,即奉行“国家系统”,强调诉讼效率与实体真实,不存在当事人主义诉讼意义上的控辩双方全面、双向开示证据的制度,被告人诉讼地位低下。为保护其一定意义上的辩护权利,保障审、控、诉讼结构相对稳定,在大陆法庭中依然存在证据知悉问题,只是由于控辩双方相比力量过于悬殊,法官在庭审前对案件结果已产生预断,辩方收集、提供证据能力相对有限及地位被动,控方庭审前知悉辩方证据意义不大。
在刑事诉讼构造分类上,日本作为—种特殊类型的代表,其兼采当事人主义与职权主义之所长,并将二者有机结合,又以当事人主义为其主要特征,在诉讼构造类型上独具风格,受到世界各国诉讼法学家的关注。然而,在证据开示制度上,日本有关刑诉体制更接近于职权主义,辩护律师调查能力有限,且法律并未对控方证据开示问题作出明确义务性规定,而判例又基于形式上的当事人主义对抗性而对此问题持默许态度。
随着我国刑事诉讼体制的变革,特别是1997年新《刑事诉讼法》颁布后,在我国应否建立刑事诉讼证据开示制度逐渐成为学术界关注的对象。事实上,与刑事诉讼法体制中的抗辩制、沉默权、律师权利的保障、证据标准等有关的一系列引起争议的热点问题,反映了当今我国剧烈社会变革的历史时期法律思想的碰撞与冲突。在我国延续几十年强职权主义思维影响下,要引进英美法诸多相关观念,建立证据开示制度,需要理论的探索,更需要理性的判断。
关于我国是否应建立证据开示制度问题,存在赞成与否定两种意见。持否定观点的人认为:一是一方向另一方承担开示的义务是违背当事人主义的;二是如果承认证据开示的话可能产生威胁证人和隐瞒罪证的情况;三是如实行庭前证据开示,庭审中的调查和辩论的价值会降低。笔者认为,应在我国建立起证据开示制度。它不仅可确定庭审争议重点,还可获取案件有关信息,根本目的是实现刑事诉讼两大价值——公正与效率。而建立这一制度的必要性,笔者认为还有几点需加以阐明:
(一)建立证据开示制度,是我国现实侦审体制和律师调查权力限制性冲突所决定的。我国目前刑事案件侦查体制属于“审问式”,犯罪嫌疑人无沉默权,处于被羁押状态,律师在侦查阶段无调查取证权,在审查起诉阶段其调查权也受到制约,一般难以收集到有价值的证据材料。而现实中我国控辩式庭审模式,基本上是针对控方所举证据进行,这种“审问式侦查”与“控辩式庭审”的错位,决定了证据开示制度有建立的必要。
(二)建立证据开示制度,是我国诉讼审查体制与律师有限阅卷权所决定的。《刑事诉讼法》修改后,我国不再实行案件卷宗全部移送,律师在审查起诉阶段仅可“查阅、摘抄、复制技术性鉴定材料与有关文书”,案件起诉到法院后可“查阅、摘抄、复制所指控的犯罪事实的材料”。律师阅卷权较之以前有了较大减少,直接影响到律师辩护职能的行使。实践当中律师认为刑事案难办、不愿办,有其客观因素,而证据开示制度无疑成为消除控辩方证据知悉障碍的有效途径。
(三)建立证据开示制度,是诉讼程序的公正性要求和被告人在刑事诉讼中的地位决定的。诉讼程序的公正性包含三个要素:法官的中立、控辩双方平等和控辩机制的合理充分。我国现有刑事诉讼体制在对于前两要素方面作了法律上的确认,但是,控辩机制仍有许多不合理和不够完善的地方。在我国,控方拥有强大的国家机器所提供的材料,与审判机关既制约又配合,拥有充分的控诉手段。而作为被追诉者的被告人,其必须回答侦查和公诉部门的讯问,其主要辩护权利,只能由其律师代为承担。辩护人如不能事先掌握充分证据,其作用也就无从谈起。
三、证据开示的制度构建
参考国外相关立法,结合我国司法现实,笔者认为,关于我国证据开示制度的建立,应明确以下内容:
(一)关于证据开示的原则。法学中的原则是构成法律规则与法律学识基础的本源的综合性、稳定性原则或准则。它指导着具体程序的运作,反映出最核心价值观的要求,间接地实现着刑事诉讼公正、效率等价值。证据开示原则应包含以下几项:
1.双向开示原则。即控辩双方均向对方开示证据。国外司法实践表明,双向开示比单向开示更有利于证据开示的良性发展。如仅是一方单方向对方开示,势必会使承担证据开示义务的一方被动消极,心存顾虑,造成对对方的不信任之感。从证据开示制度的价值取向来说,实行庭前证据开示,是为了使控辩双方能共享诉讼信息与资源,共同维护公正与提高效率。从这一点上讲,开示应是双向的。司法实践表明,控辩当中一方利用已拥有的证据藏而不露,等到庭审时突然抛出,使对方无从审查,这往往是造成庭审延期审理和控辩作用失衡的原因之一。
2.全面开示。指控辩双方依照法律要求将己方获取的证据材料全面开示给对方,但在检察机关的证据涉及公正利益、辩护律师的证据属于指控证据的,应以例外规则免除双方的开示义务。
3.不对等开示原则。它是指控辩双方在开示责任上不对等,控方要比辩方承担更大的责任。我国《刑事诉讼法》第43条规定了公安机关、检察机关有依法定程序收集能够证明犯罪嫌疑人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据的义务。检察机关作为国家法律监督机关,不仅有责任指控犯罪,还应对国家法律的正确实施履行监督职责。将依职权所收集的证据向律师开示,是依职责对控方所提出的必然要求。而辩护律师的职责仅是提出证明被告人无罪、从轻或减轻、免除其刑事处罚的材料和意见,如要律师全部开示,无异于承担了部分指控证明义务,而这是与律师职责相违背的。
4.非经开示的证据排除原则。指控辩双方中的一方无正当理由拒绝展示或故意隐匿证据时应承担的后果。该原则包含以下两层含义1)非经开示的证据,原则上不得在庭审中使用;(2)控方故意隐匿对被告人有利证据的,应推定有利被告人的证据成立。
(二)关于证据开示的范围。比较各国控辩双方开示范围,都是双向、全面开示,但不是对等开示,控方开示范围大于辩方,这是基于控方强大的取证能力和广泛的证据来源所作出的必要规定,以确保控辩审三角诉讼结构的均衡。一种观点认为,检察机关仅应开示据以指控被告人构成犯罪的证据,而不利于指控的可不开示。事实上,证据开示制度对于辩护律师的主要价值,就在于从检察机关获取辩护证据,而检察机关的指控证据往往是从所收集材料中挑选出来的,如控方仅开示指控证据,对律师辩护证据的取得益处不大。因此,参照国外相关立法规定,笔者认为,检察机关向律师开示的证据,既应包含在法庭上所使用的证据材料,也应包括侦查、检察环节已收集但不作为证据使用的相关材料。
关于证据开示在具体案件类型中的运用,笔者认为只应当运用于被告人有辩护人(主要指辩护律师)的适用普通程序审理的刑事公诉案件。之所以作此限制,是因为1)适用简易程序审理的案件,检察机关按有关规定向法院移送全部案件材料和证据材料,检察机关不用出庭,因此不存在开示必要。(2)无辩护人的公诉案件,由于缺乏证据展示主体,故也无法操作。(3)对于刑事自诉案件,因《刑事诉讼法》第17条已有明确规定,由于双方均为自然人,不像检察机关那样提起公诉的同时要承担维护司法公正职责,原被告双方无合作基础,故亦不存在证据开示的问题。
(三)证据开示的主体。证据开示作为控辩双方以交换证据信息为主要内容的诉讼活动,其参与主体首先包括检察方和辩护方。但被害人的代理人是否有权参加呢?从诉讼职能上讲,被害人的代理人所承担的也是控诉职能,与公诉人职能具有同向性。如其不参与,不仅影响到庭审效果,而且会对被害人权益的保护产生不利影响。
对于非律师辩护人能否参加证据开示的问题, 有人主张不能,理由是证据开示专业性强,开示主体应具有较高法律知识和严格纪律规范,作此规定可防止由于可能带来的危害证人、毁灭证据等不良后果。但如把非律师辩护人排除在开示主体之外,首先有违《刑事诉讼法》第36条“除辩护律师外,其他辩护人经人民检察院许可,也可查阅、摘抄、复制上述材料”规定之嫌;其次,这样做对委托律师以外的人作辩护人的被告人也有失公正。因此笔者建议,只要经人民检察院审查许可,非律师辩护人也可参加证据开示。
除上述之外,法官也应成为证据开示主体。特别是对于行使庭外调查权的场合,负责证据开示的法官,不仅是开示程序的主持者,同时也应是开示证据的义务主体。
(四)证据开示的时间。应包括三种内容1)提出申请的时间。检察机关申请证据开示的,应在向法院提出公诉时一并提出书面申请;辩护人申请证据开示的,应在收到起诉书副本之日起,三日内向法院提出书面申请。(2)证据开示的时间。控辩双方证据开示应同时进行,这是出于对诉讼公正的考虑,防止双方在先期单方知悉对方证据后恶意取证。(3)开示结束的时间。证据开示应在开庭五日前结束为宜,以给双方留出一段时间进行调查核实和庭前准备。
(五)证据开示的地点和方式。参照国外相关立法规定,我国证据开示的地点应设在检察院,对于审判过程中的证据开示可在法院进行。因为控方向辩方所开示的是全部案件卷宗的证据材料,而在法庭上出示的仅是据以指控犯罪的证据,为了保密安全,不增加诉讼成本,此时的开示应在检察机关进行。对于控辩双方及法官行使调查权所取得的证据,为方便案件审理,此时开示地点以设在法院为宜。
证据开示开始后,先由控方向辩护人开示证据,所开示证据应分类逐件开示,每件开示后应征询对方意见。双方所交换的意见应由书记员记录在案。控方开示完毕后,再由被害人的代理人开示,然后是辩护方开示。所开示内容均应记录,双方签字后各留一份备查。开示完毕后将开示结果提交法官。如法官要开示其庭外调查所获得的证据,开示则由法官主持和负责开示,控辩双方发表意见,并由书记员记录在案。
(六)证据开示的启动决定权归属。对于证据开示制度是否应将控辩双方职责和义务明确规定,一方有无权利拒绝对方开示的请求问题,理论界有不同意见。笔者认为,从国外证据开示创制宗旨上看,是为了防止庭上突袭等违背诉讼公正、浪费诉讼资源的不良行为的出现。其首先是以控方义务出现,之后也成了辩方义务。同时,证据开示不仅涉及控辩双方,还关系到法院对事实的查明、国家资源的节省等,因此不能把证据开示的启动决定权完全交由控辩双方行使。
(七)证据开示的救济机制。证据开示的救济机制,是对违反证据开示程序而设立的纠正与制裁机制,国外相关立法多有此规定。要确保证据开示制度得以真正建立,除了对《检察官法》及《律师惩戒条例》等相关立法进行修改,规定对其违反证据开示违法行为进行处理外,最主要的是在证据开示制度本身建立起证据开示制度的救济机制,确保制度的顺利运作。救济机制应包括1)控辩双方无正当理由拒绝开示证据的,法官可令其开示,并可辅之以驳回起诉、对辩护人作经济处罚等措施;(2)对于有正当理由未予开示的,法官应宣布延期以期待不能开示原因消失;(3)对于无正当理由却拒绝开示,也未向法庭出示,但有证据证明且证据确实存在的,法官可推定未开示证据证实的事实;(4)对于无正当理由不予开示,所造成的诉讼成本的增加(如辩护人出庭等)的,可令其支付相关费用;(5)对于故意隐匿、毁灭证据而不予开示的,依照《刑法》有关规定追究当事人责任。
                                                                                                                                 注释:
            李心鉴.刑事诉讼构造论[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,1993.
陈卫东.司法公正与律师辩护[Ｍ].北京:中国检察出版社,2002.
甘南沛,等.犯罪与刑罚新论[Ｍ].北京:北京大学出版社,1991.
欧阳涛,等.英美刑法刑事诉讼法概论[Ｍ].北京:中国社会科学出版社,1984.
孙谦,等.检察论丛:第4卷[Ｍ].北京:法律出版社,2002.