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陈卫东 中国人民大学法学院 教授
一、引言
全国人大常委会于2003年10月将刑事诉讼法的再修改列入十五立法规划之中，刑事诉讼法再修改这一课题立即成为刑事诉讼法学界研究的重点问题，备受关注，学术界提出了各种各样的改革思路、完善建议，单就改革的方式而言，大致形成了三种意见，即大改、中改与小改。[①]“中改”与“小改”策略一个共通的特点在于保持现行法律的基本框架与重要制度不变，在宪法的框架内修改刑事诉讼法，解决几个目前刑事司法实践中比较突出的问题。这些问题主要是2000年刑事诉讼法执法大检查过程暴露出来的问题，包括“刑辩难”、“超期羁押”、“刑讯逼供”三大问题，当然目前为学界所热烈讨论的死刑复核程序的完善问题也有可能成为此次法律修改的一个重点问题。与“中改”、“小改”的主张不同，我个人主张大改方案，但同时主张不可操之过急。理由有三，其一，上述刑事诉讼法几大痼疾的存在与整个刑事司法程序系统的自身缺陷是紧密相关的，任何一个痼疾的治愈都是牵一发而动全身，刑事诉讼法需要大修才能系统地解决上述问题。其二，刑事诉讼法不适宜采用修改案的方式解决综合性的问题，笔者也曾经考虑过参考刑法修改时所经常采用的“修正案”方式来逐步完善刑事诉讼法，但这种方式与刑事诉讼法自身的法律性质、所有解决的问题有所抵牾。刑事诉讼法是程序法，规范着刑事诉讼的各个步骤，各个步骤之间前后相连，整个刑事程序的运作是有机结合在一起的，很难从中抽出一两个单独的问题予以规范或修正，调整某一项制度、改革某一程序，势必需要对其他程序与相关制度作出相应修改。这种调整与刑法某个分则罪名的增加、罪状的修改扩充，存在着巨大的差异，这也是刑事诉讼法作为程序法自身的特点使然，我们只能遵循系统修改的规律；其三，中国刑事司法的状况是否糟糕到了需要动大手术的境地，这种标准是很难衡量的，但是近来中国刑事司法界所接二连三地曝光出来的冤案、错案，提示我们对目前刑事司法的实施状况不容乐观。此外，对中国刑事司法运行状况稍有了解的人，都不得不承认，“实践中的法”与“纸面上的法”差距太大，其中尽管有司法实践部门规避法律的原因，但也反映出目前刑事诉讼法在立法上的不足。
上述“大改”主张在笔者主持起草的《模范刑事诉讼法典》中得到了明确的体现。《模范刑事诉讼法典》分为八编，662个条文，近86589字，对现行刑事诉讼法彻底进行了“大修”。《模范刑事诉讼法典》之所以命名为“模范”，原因有二：第一，《法典》是以学者的立场拟定的稿本，以“模范”命名是为了与国家立法机关制定的刑事诉讼法典相区别，表明其具有民间性、学术性。第二，我们拟定的稿本，是从吸收国际范围内立法经验与国际公约的规定而制定的较为理想化的稿本，没有满足于近期刑事诉讼法修正被吸收，而是着眼长远，意在表明其理想性、前瞻性，希望能为今后的刑事诉讼法修改持续提供可资吸收的条文，发挥其航标、指针的作用。
以下就这部《模范刑事诉讼法典》的起草思路、起草原则以及大致框架作一简要介绍。
二、起草《模范刑事诉讼法典》的总体思路
1．适应1996年刑事诉讼法建立的控辩式诉讼模式，建立完备的配套措施和保障机制。1996年刑事诉讼法修改一改超职权主义诉讼模式，建立起初级的当事人主义诉讼模式，但只是初具框架，具体的相关程序未予建立。表现在：一是侦检、检审关系不畅，审前程序和审判程序未予科学构建；二是由于对辩方权利规定得不充分，控辩双方权利不对等；三是由于未规定证人、鉴定人不出庭作证的法律后果及证人权益的保护，质证程序无法展开。为此，起草模范法典时，我们从建立完备的配套措施和保障机制出发进行了全面的制度与程序设计。
2．与证据立法相结合。1996年修改刑事诉讼法时除了在证据种类中加入了视听资料外，其他基本未加改动。由于收集、审查、判断证据的相关规则的缺失，对证据法进行修改的呼声越来越高。在证据立法上，也存在着三种模式。我们认为，应将证据的内容规定在刑事诉讼法中，因为二者分立面临很多困难，比如侦查讯问是刑事诉讼规范，而所形成的笔录则是证据法的内容。基于此，我们以在《法典》中以独立一编的形式完善了证据制度。
3．合理吸收法学研究成果与实践经验。近年来，刑事诉讼法学学术研究异常活跃，取得了许多重大的科研成果，在刑事诉讼法修改方面也进行了有益的探索。一些基层司法机关对于司法制度的改革热情也很高，进行了积极富有成效的改革。对此，我们将其中一些合理的内容与成熟的经验吸收进《模范法典》之中，如证据开示制度、暂缓起诉制度等等。从这个意义上讲，这份法典本身就是属于中国的诉讼法学界与司法实务界的，因为它是近年来中国诉讼法学界与司法实务界致力于刑事程序法制完善的研究成果的结晶。
4．充分吸收我国签署加入的一系列国际公约的规定，共享全世界法治文明成果。目前，我国签署了诸如《公民权利与政治权利国际公约》等一系列国际公约。我们不能只签署不批准或者只批准不履行。由于我国没有把国际公约作为法律依据的传统，因此，我们把国际公约中相关内容融入进了《模范法典》之中，以履行应尽的国际义务。我们的目的是，通过履行国际公约，完善国内法律，在全社会实现公平与正义，圆中国人民的法治梦想。
5．吸收现行司法解释的合理规定，大幅度扩充条文数量，由目前的225条扩充到662条，以满足实务部门对法律可操作性的要求。刑事诉讼法作为程序法，许多内容是关于案件处理过程与步骤的，因此其对操作性、技术性的要求远远高于其他部门法。同时为了避免法律出台后，立法文件式的司法解释再次大行其道，本法典大幅度扩充了条文数量，并吸收了司法解释当中的合理成分。
三、起草《模范刑事诉讼法典》的三项原则
一是突破宪法的规定，以宪政与法治的要求进行设计。宪法与刑事诉讼法之间存在着密切的关系，宪法是权利保障的大宪章，而宪法的很多权利都是通过刑事诉讼法实现的，可以说，刑事诉讼法是公民权利保障的小宪章。原则上说，刑事诉讼法的制定应当在宪法和法律规定的范围内进行。但是如不修改宪法中不符合宪政与法治要求的内容，刑事诉讼法的修改将难有作为。实际上宪法与刑事诉讼法一方面是母法与子法、上位法与下位法的关系，但另一方面二者也是互动的关系。固然刑事诉讼法应当遵守或者体现宪法的要求，但宪法的发展也应当从刑事诉讼法的发展中吸收营养成分，刑事诉讼法是宪法实现的重要机制、重要推动力，而不能仅仅单向地看待宪法对刑事诉讼法的约束作用，而忽视刑事诉讼法对宪法的反作用，在很多情况下刑事诉讼法对宪法的突破反而有利于带动宪法的修改，创造出符合法律修改规律的由下向上的宪法修改契机。[②]。为此，我们从刑事司法本身固有的特殊性和规律性出发，进行了突破性的设计，而不是局限于宪法的现有规定。我们认为，只有制定符合法治要求的宪法，才能施行宪政，才能真正实现法治，才能实现持久的社会稳定。
二是修改刑事诉讼法应与司法改革的继续推进紧密结合。《模范刑事诉讼法典》应当充分吸收司法改革的成果，《模范刑事诉讼法典》与司法体制的调整与改革密不可分。党的十五大、十六大都提到了司法改革，还成立了中央司法改革领导小组，这些都将有力地促进刑事诉讼法的修改。近来，改革在各个方面取得了突破性进展。但是，尚缺乏真正涉及司法体制等方面的深层次改革，距党的十六大提出的完善司法机关的任务还有较大差距。要在新的历史条件下革故鼎新，与时俱进，继续为推进司法体制改革而努力，就必须寻找新的着力点和突破口。我们认为司法改革的核心内容和着力点应当放在组织机构改革方面，这主要是因为这部分内容直接植根于政治格局与社会制度当中，政治性色彩更加强烈，需要通过司法体制的总体改革实现，而组织体制方面的变革是刑事诉讼法的修改所难以解决的，相反刑事诉讼法的改革急需司法体制与组织机构方面的改革提供支持。由刑事诉讼法作为程序法的法律规范性质出发，本着刑事诉讼法的修改“有所为，有所不为”的方针，《模范刑事诉讼法典》将若干司法体制、组织机构方面的改革留给了司法改革进程与相关组织法的修改来完成。在此试举几例以兹说明：如《法典》在审前程序中设置了人民法院对强制处分的司法审查，但该机制的建立要求修改法院组织法，明确规定申请强制处分的追诉机关所在地的基层人民法院有权审查、签发有关令状；再如《法典》设置了公诉审查程序，并规定公诉审查程序的法官与庭审法官向分离，而公诉审查法官如何设置，显然也需要修改《人民法院组织法》加以明确；再比如法典关于审判委员会的取消，也需要修改《人民法院组织法》的相关规定；再比如完善侦查讯问制度，要求看守所与侦查机关相分离，这种改革举措显然应当修改《人民警察法》与《看守所条例》，将看守所交由司法行政机关管理。
三是着眼长远，追求卓越。刑事诉讼法的完善不是一朝一夕能够完成的，尤其是我国刑事诉讼法的修改与完善受制于现实的种种条件。但我们拟定《模范法典》的目的并不是为本次刑事诉讼法修改提供现成的条文，不是完全务实的，而是着眼长远，根据诉讼的科学规律，吸收各国先进的经验与国际公约的规定进行全面的设计，力求完美。我们拟定的稿本是开放的，不是一成不变的，今后我们将不定期地对其进行修正、补充与完善。我国刑事诉讼法也将沿着程序化、民主化的道路前行，我们期望能为刑事诉讼法的不断修改提供持续更新的素材。
四、《模范刑事诉讼法典》的框架与改革要点
我们将中国现行《刑事诉讼法》的缺陷概括为五个方面：总则部分统率功能不足、纯粹纠问式的审前构造、以对抗制为形式以职权模式为实质的审判方式、救济程序的功能严重不足、秩序混乱的执行程序。《模范刑事诉讼法典》针对上述五个不足提出了相应的改进方案，这些改进方案实际上也就是目前国内有关刑事诉讼法再修改与刑事司法改革方面的热点、难点问题。
《法典》对各编的设置进行了调整，由目前的四编增加为八编，分别为通则、证据、审前程序、一审程序、救济程序、特别程序、执行程序、刑事司法协助。其中证据部分单独成编主要是解决中国证据规则严重匮乏的现实问题，救济程序单独列编将系统地解决救济不足的问题，特别程序增补了司法实践中急需的未成年人程序、单位犯罪程序、涉外犯罪程序，从一定程度上体现了法典的现代性与完整性；而刑事司法协助编的增加显然是适应犯罪国际化的必然要求。法典的条数相应地增加了两倍多，由原有的225条增加到了目前的662条，进一步体现了刑事程序法典对操作性、细致性的要求。以下分别对《模范刑事诉讼法典》的各编框架与主要改革要点进行简要介绍。
（一）通则编
通则编下含七章，分别为“一般规定”、“管辖”、“回避”、“辩护与代理”、“拘传、拘捕与羁押”、“保释”、“期间与送达”。
1、 一般规定章
“一般规定章”涵盖了《法典》通则中不能单独成章的部分，包括立法目的、原则、语言以及法典用语的解释四个方面的内容。在本章中最为重要，也是最为困难的一个问题就是如何实现一系列刑事诉讼法原则的立法化。
众所周知由于我国刑事诉讼法中一直以来都有在总则中规定基本原则的立法传统，因此长期以来刑事诉讼法学界对刑事诉讼基本原则的研究十分深入，但在刑事诉讼法进入再修改之际，关于是否需要在刑事诉讼法中保留“基本原则”的规定并非是毫无争议的。有观点反对在刑事诉讼法中空洞地列举各项法律原则。但我们认为保留并完善基本原则有两点必要性，一是补充宪法中关于刑事诉讼基本原则的规定不足，发挥宣言功能，体现整部法律的指导思想与价值取向，这种宣言功能在我国这样一个法治发展落后、人权观念淡薄的国家，意义不容低估；二是基本原则的规定可以起到补充法律疏漏的作用，成文法的规定在日新月异的社会实践面前总是苍白的，法律出现这样或者那样的疏漏是正常的，基本原则的规定有助于执法者、司法者在法律冲突、法律空白时，选择正确的方向解释法律，处理案件。
《法典》从宪法与国际公约的双重视角出发，重构了我国刑事司法的原则体系。共包括九项刑事诉讼法基本原则，依次为程序法制原则、比例原则、无罪推定原则、反对强迫自证其罪原则、诉讼结构优化原则、保障辩护权原则、一事不再理原则、诉讼及时原则。
其中程序法制原则（程序合法性原则、程序法定原则）与比例原则是现代法治国家特别是大陆法国家两项重要的宪法性法律原则，是包括刑事司法权力在内的各种公权力限制公民私权利时首先需要遵守的两项原则，本法典将其列为前两项原则，以凸现其直接源于宪法从而具有的特殊重要性。其余几项基本原则构建的根基是《公民权利与政治权利国际公约》以及其他人权公约中的一个最基本的概念——公平审判原则。诉讼结构优化原则是对合理的诉讼结构原则的概括，其内涵包括审判中立、控辩平衡与控审分离原则。
2、管辖章
在通则中管辖部分，一个明显的调整是改变了现有的管辖泛化的问题。《法典》中“管辖”的概念采用的是狭义上的法院管辖的概念。侦查管辖主要是一种侦查权的分工，公安机关、检察机关以及其他机关对案件的受理，与人民法院对自诉案件的受理在性质上存在极大的差异，对案件受理的要求考虑的目标、价值均有所不同，所谓侦查管辖实际上就是侦查分工，而侦查权的分工要着眼于案件的及时破获、真相的查明等因素，法院对案件的受理与管辖主要关系到保护被告人要求公正审判的权利能否实现。现代刑事诉讼所确立的审判中心原则要求在法典的通则中应当明确管辖问题，侦查分工的内容可以参照审判管辖中对地域与级别管辖的划分。基于这种指导思想，现行刑事诉讼法第十八条立案管辖的规定放到“侦查”一章中加以规定，本章仅规定法院的管辖。
在本部分主要有以下四处主要的修改与完善：一是从级别管辖来看，取消了高级人民法院、最高人民法院的一审管辖权，这种改变与司法实践中案件审判实践是一致的，同时也是考虑到《法典》实行的审级制度由二审终审改为了三审终审，取消高级人民法院、最高人民法院的一审管辖权是一种配套措施。此外对中级人民法院管辖的外国人犯罪案件进行了修改，此类案件极易造成不平等待遇而存在诸多反对意见，《法典》取消了这一规定；二是地域管辖中吸收了现行司法解释的有关规定，明确了地域管辖的各种例外，同时对“犯罪地”进行了扩大解释以适应犯罪追诉的需要。三对牵连案件的管辖进行了专门规定，试图解决司法实践中经常遇到的这一管辖难题；四是增设管辖权变更或者说管辖权异议制度，管辖制度由此不再仅仅是作为法院案件管理的一种权力而存在，同时也开始作为一种控辩双方实现公正审判权的保障制度而出现。
3、回避章
我国现行刑事诉讼回避制度在实践中的最大问题在于适用性极差，在许多法院、检察院等执法、司法机关办案过程中，一年的司法活动中从未作出过回避决定。出现这种问题的主要原因是回避申请人无从得知案件处理人是否符合回避的情形，申请回避权利缺乏告知制度的保障，回避的对象决定回避申请，违反回避制度缺少程序性制裁后果等等。这些因素使得回避制度仅仅是一项“看起来很美”的制度。围绕着增强回避制度的应用性，本章细化了回避的理由；增加了详细的申请回避权的告知制度同时要求应当提前告知相关办案人员的有关个人情况；在回避程序的举证责任问题上，在继续保留申请人一定的举证责任的基础上，责令申请决定机关承担一定的澄清义务，仅要求申请人提供大致可信的证据；对回避的决定主体，本章通过规定同级人民法院的事后司法审查机制，进一步增强了回避决定的中立性；明确规定了违反回避规定的程序性制裁后果，以遏制违反回避的程序违法行为。
4、辩护与代理章
“刑辩难”问题是刑事诉讼法修改后面临的三大痼疾之一，近年来刑事司法改革与刑事诉讼法学的研究对律师权利的保障问题给予了高度的关注。在吸收近年来律师辩护制度的实务探索与理论研究成果的基础上，《法典》在“辩护与代理”一章着力对“辩护难”问题提供了解决对策：明确律师介入侦查阶段的身份为辩护人，参加诉讼的时间为首次讯问后或者强制措施采取之时；加强对会见权、调查取证权、阅卷权的程序保障，力图克服“会见难”、“阅卷难”与“调查取证难”问题。其中会见的内容吸收了最高人民检察院颁发的《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》中的合理规定；调查取证权采用了民事、行政诉讼法中比较温和、适度的表述方式，既要有助于减少由于条文表述而带来的对律师调查权的额外限制，又要符合律师调查权原本的“权利”而非“权力”的性质；《法典》对律师证据知悉权的保护是通过审前阅卷权与审判阶段程序中的证据开示机制共同实现的。在我们看来，阅卷与证据开示并非相互排斥的，证据开示可以采用阅卷的方式来实现，在审前程序中采用阅卷的机制实际上是一种单向开示的做法。在侦查程序、审查起诉程序中，辩护人有权阅览供述笔录、技术性鉴定材料与有关诉讼文书，除此之外控方可以根据案件的情况、控辩双方的协商，自行决定允许辩方阅览其他证据材料，这一做法带有自由开示、非正式开示的意味。而当案件决定要进入审判程序时，则必须进入正式开示程序，必须通过证据开示程序向辩方开示大部分证据。针对司法实践中存在的律师因辩护被追究刑事责任的问题，《法典》一方面规定了律师的刑事责任豁免权，并在侦查一章增加规定了律师免受无理搜查、扣押、监听的权利，另一方面对原刑事诉讼法第38条“引诱证人改变证言”的表述进行了修正，代之以“利诱”一词，为律师正常履行职责免受无理刑事追究提供保障。
最后《法典》适当扩大了指定辩护的范围，即三年以上有期徒刑案件的被告人即可获得法律援助，但指定辩护的时段仍旧是限于审判阶段，对于审前阶段的法律援助问题，《法典》采用了《法律援助条例》中的现有规定，并没有建立值班律师制度，而是规定“可以”提供法律援助律师，这主要是考虑到我国未来一段时间法律援助的发展速度与承受能力，社会条件的制约使得我们扩大法律援助的范围必须适当，而不能过于超前。
5、拘传、拘捕、羁押章与保释章
超期羁押问题是近两年来备受瞩目的另一个话题，在我们看来这一制度性问题的解决需要对刑事诉讼程序进行全面变革，但就强制措施一章的完善而言，方法有二，一是完善拘传、拘捕与羁押为主要手段的限制人身自由体系，二是增强替代性措施的广泛适用，主要是保释制度的中国化改造问题。
《法典》对现行法中的强制措施部分进行了较大的改造。从名称上来看，我国法律中的“强制措施”主要是指限制、剥夺人身自由的强制手段，主要包括拘传、取保候审、监视居住、拘留与逮捕，而对物的强制包括搜查、扣押等措施并没有规定在本章中。我们认为在总则中仍然有必要规定对人的强制措施，但对物的强制仍然保留在侦查一章中加以规定，公诉、审判程序中可参照适用，当然对物的强制体现了对财产权以及公民隐私权的干涉从而也应当实行司法审查。
现行法中五种对人的强制措施也需要动大手术，《法典》分两章贯彻了上述两种解决方法，将目前的取保候审、监视居住制度改造为保释制度，单列一章，体现其权利性质与羁押替代手段的性质，而“拘传、拘捕、羁押”章集中规定了各种对人身自由的强制措施。具体来讲，对人身自由的强制体系包括拘传、拘捕与羁押，其中拘传与拘捕作为强制到案的措施，羁押为强制候审措施，现行的逮捕一分为二，包括了拘捕与羁押，其中“拘捕”一词实际上就是西方国家所使用的“逮捕”一词的含义，考虑到我国“逮捕”一词的涵义影响深远，为避免引入西方国家的“逮捕”用语所带来的语词冲突，我们主张使用“拘捕”一词来加以区分，拘捕涵盖了无证（紧急）拘捕与有证拘捕两种，现行法中的扭送、留置、拘留均属于拘捕的范畴。
就羁押制度的重构而言，确立了拘捕与羁押权的司法审查和司法救济原则和制度。拘捕作为羁押的前置程序为使用羁押设置一个屏障，从而防止羁押决定的随意性和简单化。申请程序的设立，保证发挥检察官的审查把关作用，也同时确立法官不能主动决定羁押的独立中立的消极地位。
降低羁押率的出路除了完善羁押制度之外，引进保释制度以建立各种羁押替代措施显然也是一条可行之路。引进保释制度对强化刑事诉讼制度保障人权的功能，贯彻无罪推定原则，实现保释为原则羁押为例外的目标，有积极的意义。应当说，保释制度与羁押制度有密切的联系，但并不属于一个问题，需要分章加以规定。
《法典》中通过如下设计力图实现保释制度的中国化改造：首先是通过保释条件的设置体现其权利性，即保释为原则，羁押为例外；其次保释的附加义务多样化，如上交驾照，接受戒毒治疗，禁止接触证人或者被害人，同时增加规定了社会组织可以作为保证人，为保释的社会化发展预留了空间；再次就保释的决定机关与执行机关而言，在拘捕之后由检察机关决定，决定羁押之时或者羁押之后由人民法院决定，保释的执行机关可以有二，一是现有的公安机关派出所，二是可以考虑司法行政机关的社区矫正机构负责执行保释监管的职责，社区矫正机构作为专门的执行监管机构负责对被保释人的考察、监控可以更加有效地防止脱保。最后限制居住、监听监视等必要防范措施也是各国的经验，应当予以借鉴和沿用，我国原有强制措施中的监视居住经常演变为变相拘禁，而且实践中还会引发租用宾馆等场所带来的诉讼成本浪费等其他问题，但完全取消监视居住也是过于绝对的，所以《法典》将监视居住改造为了保释的附加条件加以规定，并对其适用条件予以细化规制。
（二）证据编
完善证据立法是我国刑事诉讼法再修改的一个主要动因，我们认为证据立法的完善应当结合刑事诉讼法的修改进行，即在刑事诉讼法中单列一编，而不是采用单行证据法的模式解决。本着这种思路，《法典》将证据部分的内容单列为第二编，分别就证据法的基本原则、司法认知与推定、证据种类、证据能力与证明五大部分内容进行了规范。《法典》证据编共分为五章，103个条文，基本上吸收了前段时间国内证据法立法方面的前沿成果，囿于本文的篇幅，此处不再赘述。
（三）审前程序编
1、侦查程序
就侦查章的法条顺序与体例而言，首先增加了侦查一般规定，在这部分内容中规定了侦查主体，新设侦查分工的规定取代现行刑事诉讼法中立案管辖的主要内容，牵连案件的侦查处理原则以及明确了侦检关系的大致格局。其次调整了侦查行为的先后顺序，从立法上实现了从“倚赖人证的侦查观”到“重视物证的侦查观”的转变。在我国长期的侦查实践中，人证调查方法特别是讯问犯罪嫌疑人一直受到不应有的偏爱，而对各种物证的发现和提取却关注不够。产生这一问题的原因是多方面的，但也与立法设计本身存在一定的关系。现行法在第二章“侦查”中，首先规定的就是“讯问犯罪嫌疑人”、“讯问证人”等侦查行为，这至少让人感觉到立法本身也是“以口供为中心”的。为改变这一状况，《法典》将“讯问犯罪嫌疑人”、“讯问证人”调整至“人身检查”之后。
就本章的改革要点而言，《法典》重新调整了我国侦查机关与公诉机关的关系，以实现审前侦诉的一体化；建立了针对侦查行为的司法授权和司法审查机制；对立案与侦查的关系进行重新调整；补充规定了新型侦查方法、秘密侦查措施。
2、公诉程序
《法典》对公诉程序主要进行了三个方面的修改和完善：一是在公诉主导侦查的理念下，实行侦、检一体化模式；二是扩大公诉裁量权，使检察官起诉裁量权的范围扩大到犯罪嫌疑人可能被判处三年有期徒刑以下之刑罚的犯罪，对于未成年涉嫌犯罪、过失涉嫌犯罪以及初次涉嫌犯罪的案件不起诉裁量权的案件范围扩大为犯罪嫌疑人可能被判处五年有期徒刑以下之刑罚。同时，引入辩诉协商、暂缓起诉制度；三是增加对被害人、被不起诉人权利的救济。取消公诉转自诉制度，被害人方对不起诉决定不服可以向检察机关提出复议、复核的权利，引入准起诉制度。同时，加强了对不起诉的制约机制，引入对证据不足不起诉（法定不起诉情形之一），没有被害人申诉或公安机关申请复议时，由作出不起诉决定的检察机关向上一级检察机关移送备案审查的制度。
（四）一审程序编
一审程序编可以被看作是整部法典的核心部分，本编又进一步分为审判组织、公诉案件一审程序、简易程序、自诉案件一审程序、附带民事诉讼一审程序五章内容。为体现“一审中心主义”的思想，《法典》对本部分条文进行了大幅度扩充与完善，共用了130个条文对上述五部分内容进行了规定。
1．审判组织
“审判组织”章为现行刑事诉讼法审判编首先规定的内容，本法典保留了这部分内容，规定了法庭组织及其构成，合议庭的权限，另外《法典》用了一个准用条款简要明确了人民陪审员参与审判程序与审判员享有同等权利，但考虑到其非法律专业人士的身份，不得参与审判前其他程序包括庭前准备程序，以防止其产生预断，进而难以公正裁决。而关于其选任、培训、日常管理、经费保障等事宜可参照有关专门法律的规定。
审判组织中另一重大的变化就是取消了审判委员会，强调合议庭独立的审判权限，审判委员会不再作为一种审判组织，以解决长期为人诟病的“审而不判、判而不审”的弊端。在我们看来，审判委员会或许可以在现阶段发挥案件把关、对抗外界压力、统一法律适用等积极作用，但其同时带来的致使庭审虚置化、违背诉讼规律的根本缺陷，令我们很难赞同“完善保留”说的意见。
2．公诉案件一审程序
《法典》对“公诉案件一审程序”章进行了大幅度调整，从章节顺序上看，进一步细化了一审程序的各项子程序，包括公诉审查程序、证据开示程序、审前准备程序、审判程序、第一审的裁判五部分内容。其中公诉审查程序、证据开示程序与审前准备程序均为新增内容，主要目的为进一步完善控辩式庭审方式的相关配套准备程序，而单列裁判内容，旨在细化裁判的多种形式，增强庭审功能、制约法官恣意判决。就各项改革的具体设计而言，分述如下：
第一，增设公诉审查程序。1996年刑事诉讼法修改时，通过对现行刑事诉讼法第150条的修改，将庭前审查方式由实体性审查改为程序性审查，规定人民法院对于人民检察院移送的起诉书满足相应的形式要求后，就应当开庭审判，许多学者将这种做法概括为“凡诉必审”。这种形式审查的做法一大缺陷在于基本上丧失了审理前过滤案件的功能，为数不少的原本应当挡在审判程序之外的案件涌入了审判程序，而庭审中又不能定罪，使得法院要么处于判放两难的尴尬境地，要么只得说服检察机关撤诉，而被告人则无谓地承受着羁押与审判带来的恶劣名誉。
针对上述弊端，《法典》主张在起诉后建立公诉审查程序，适用于除简易程序以外的刑事案件，设计该程序的核心旨意为保护被告人防止无谓审判的权利，[③]该程序在被告人提出异议的情形下启动，同时为了防止演化为“庭前庭”，过多地耗费诉讼资源，冲淡庭审中心地位，程序的进行采用了书面审查的方式，同时赋予辩方申请调取证据的权利。为防止公诉审查程序造成法官的庭前预断，实行公诉审查法官与庭审法官相分离的制度安排。公诉审查法官书面审查的主要依据是全案卷宗，达到起诉标准的，裁定交付审判，相反裁定驳回起诉，驳回起诉者不得再行起诉，但发现新证据的情形除外。一旦经过公诉审查法官裁决交付审判，案件将移交给审判法官，但卷宗回送给人民检察院，审判法官在审判前所能接触到的仅仅是不包含任何证据的起诉书。卷宗之所以需要送回检察机关，除了防止法官预断的考虑之外，另一重要原因在于我们的庭审方式是控辩双方举证、质证的抗辩式模式，检察官履行举证责任、指控犯罪，主要是以卷宗为依据。卷宗回送的第三个原因在于证据开示程序的进行要求检察官手中必须持有证据，在我国目前的刑事司法实践中，卷宗基本上可以看作是所有诉讼证据的载体。
通过这种公诉审查机制的设置，一方面我们试图增强庭前审查程序的过滤功能，另一方面通过庭审法官与公诉审查法官的分离、卷宗的回送，我们也试图更加有效地解决庭前预断、庭审功能虚置的弊端。
第二，增设证据开示机制。人民法院进行公诉审查程序主要是通过对控方卷宗的审查进行的，但公诉审查程序中，《法典》并没有赋予辩方阅卷权，主要理由是考虑到公诉审查程序是一种辩方自行选择进行的程序，如果允许辩方在该程序中阅卷，恐怕绝大多数的被告人为了知悉证据也会选择进行公诉审查程序，这就可能导致原本作为选择性程序进行设计的公诉审查程序演变为了必经程序，这将带来诉讼成本的大幅度上升。而且证据开示进行的前提应当是审判将要进行，在公诉审查程序中，案件是否交付审判尚待审查确定，可以说进行证据开示的时机尚未成熟。
1996年刑事诉讼法修改时确立的所谓“复印件主义”的卷宗移送方式，在防止法官预断方面功效不足，在保障辩方知悉权方面更是备受诟病，而且实践中给检察机关带来较大的资源、财力方面的压力，改革目前的证据知悉机制乃是大势所趋的选择，而改革的方式有二：一是恢复全卷移送制度；二是建立证据开示制度。《法典》选择的是证据开示机制，而没有选择阅卷制度。证据开示机制与阅卷机制的实质区别有二，其一是证据开示机制是控辩双方知悉证据，同时限制法官的庭前知悉证据，而大陆法的阅卷机制是法官知悉证据从而准备主持庭审，辩方附带性的知悉证据准备辩护，二者的主要宗旨不同；其二证据开示机制体现了一种控辩双方之间的互惠交换证据，开示是双向的，而阅卷机制仅仅是控方单向的无对价地向辩方开示证据。大陆法采用阅卷机制，一是法官要主导庭审，必须庭前阅卷，庭上同步看卷，否则职权主义的庭审模式将无法运行，二是辩方在诉讼结构中影响力较低，享有单方知悉证据的“特权”。综合考虑二种机制的差异，要认识到选择何种证据知悉权的保障模式是与整个立法的方向紧密相连的。我们认为中国刑事诉讼改革坚持吸收对抗制合理因素的大方向是可行的，对抗制诉讼模式所具有的对被追诉者人权的呵护、对被追诉者诉讼主体地位的正确认识、对诉讼民主价值的体悟、对世界诉讼格局与国际准则的影响令我们没有理由不坚持1996年改革的方向，没有理由走回头路。随着我国刑事诉讼改革进程的加快，辩方的取证能力将逐步加大，要求辩方向控方开示相应的证据是符合控辩平衡的要求的，由单向开示走向双向开示也是各国证据开示制度发展的一个规律，同时限制法官先入为主、庭审走过场仍旧是我国下一步改革的重点所在，两方面的要求结合在一起，令我们选择了证据开示机制。
第三，建立完备的审前准备程序。贯彻集中审理原则，增强庭审中心的功能，审前准备程序是必然的要求，英国、美国等对抗制国家近期的改革方向也体现了这一与庭审方式紧密相连的配套改革举措的重要性。我国目前法律中的开庭准备工作主要是局限在送达、通知开庭等技术性、操作性事宜，而对决定法庭审理进程的证据调查程序、焦点整理工作关注不多。庭审实践中出现了因要求重新鉴定、调取新证据而不得不延期审理，致使庭审频频中断的问题，增强审前准备程序的功能就是解决这些问题的一个途径。在本法典规定的审前准备程序中，主要处理的事项包括询问被告人认罪情况以决定相应的审理方式、整理主要争点、明确证据调查的范围、顺序与方法等，此外审前准备程序的另一重要功能是尽量将证据能力问题即证据的可采性争议在庭审前予以解决，为庭审的连续进行奠定基础。
第四，继续沿着混合式诉讼模式的轨道，以落实庭审的实质化为核心，完善审判程序。1996年刑事诉讼法的修改，吸收了对抗制诉讼模式的合理因素，刑事审判模式初步转向了混合式诉讼模式的轨道，表现为弱化了法官庭审职权，强调控辩双方的主导权。九年来这一模式的运行实践表明，由于相应的配套措施严重匮乏，改革原本想要达到的解决庭审流于形式的目标，实现地并不理想，具体的表现可以概括为三个方面：一是庭前阅卷或者庭后阅卷的做法加之案件请示、审批、审委会制度的存在使得庭审依然流于形式；二是辩护基本流于形式，“你辩你的、我判我的”这一现象依然较为普遍，庭审上控辩平等对抗很难实现；三是证人出庭率极其低下，书面证据大行其道，审判程序严重依赖审前程序，“审判中心主义”缺位。针对上述三项弊端，本法典完善审判程序的努力集中在以下三个方面：
其一，坚持混合式诉讼模式，诉讼模式是抽象出不同类别的诉讼制度各自的特征之后人为构建的理论模型，是诉讼法学研究过程中一项重要的分析技术与分析工具，但模式的本质是理想模型，现实生活中显然不存在与模式完全相同的事物，从这个角度上说混合是任何一个国家诉讼模式中所必然具备的因素，特别是二战后两大法系国家在国际公约、国际人权事业蓬勃发展的背景下，两大模式以人权保障、诉讼效率等共通的价值为目标，相互学习、相互借鉴，诉讼模式的融合成为了一项引人瞩目的比较法现象。对抗制与讯问制这两种模式是我们目前运用模式论研究刑事诉讼所主要使用的分析工具，简单地讲，对抗制是控辩双方主导下的纠纷解决过程，讯问制是国家公权力机关（法官、检察官）主导下的发现事实真相的过程，可见诉讼运行中权利与权力的关系和诉讼的目标是区分这两种模式的核心要素，对抗制由当事人主导，强调纠纷的解决，也称之为当事人主义，而讯问制强调法官职权的作用，追求发现真实，因此也称之为职权主义。我国长期以来，甚至直至今日，刑事审判方式表现出来的是强烈的职权主义色彩，控辩双方积极性没有充分发挥，更为重要的是对辩方权利保障的方面令人堪忧，因此需要吸收对抗制的合理因素，但同时纯粹的对抗制在我国的生存土壤极其匮乏，加之职权模式追求的案件真实的查明，庭审秩序的高效等价值，也是我们改革中所必须加以认真对待的。基于上述理由，选择混合式诉讼模式是本法典的指导思想，在混合式诉讼模式这个大的框架下，我们仍然具有较多的界定混合式模式中具体要素的空间，这些空间将用于解决中国刑事司法实践所产生的各种主要问题，也就是说，具体到混合模式的内容如何，需要中国的审判实践来“调试”。在此举出本法典几个条款解说一下混合式诉讼模式的表现：讯问制或者说职权模式的因素体现为在保留了法官诉讼指挥权的同时增强了控辩双方对程序参与的权利，如根据法典第三百八十八条的规定，法官对审判具有诉讼指挥权，但同时本法典三百八十八条以下证据调查程序中，主导权由控辩双方享有，而且根据三百九十四条的规定，对于控辩双方证据调查的申请除非符合法定条件，审判长一般不得拒绝，否则可以成为上诉理由；再比如根据本法典三百九十六与三百九十八条，人证的调查适用控辩双方主导的交叉询问规则，但同时法典第三百九十九条的规定，法官可以依职权参与询问证人、鉴定人；再比如法典第四百零三条保留了法官的庭外核实证据的权力，但同时要求合议庭核实证据须通知控辩双方到场，体现了控辩双方对审判权的制约；在比如尽管根据本法典审前准备程序的规定，控辩双方协商确定证据调查的范围、顺序，但法典第三百九十条赋予了法官根据审理情形，变更证据调查的范围、顺序的权力。
其二，增强辩方对抗能力，体现诉讼主体地位。法典通过建立审前证据开示机制，增强了辩方质证的能力，同时审判程序中赋予了辩方提出证据的权利，同时规定审判人员除符合法定的条件外，一般不得拒绝；明确了证人补偿。证人保护，证人的出庭义务以及各项例外，强调辩方有权质询反对本方的证人；对被告人的询问或者讯问程序调至证据调查程序的最后阶段进行，而且强调被告人反对自证其罪的特权，凸现其诉讼主体地位。
其三，为增强庭审实质功能发挥，本法典取消了卷宗的庭后移送，防止了法官依赖书面材料定案，取消了审限但规定了集中审理原则下审判日间隔不得超过十五日，强调了判决书的说理性，完善了合议庭判决评议机制。
在本编余下的三章中，分别就简易程序、自诉案件程序与刑事附带民事诉讼程序作出了相应改革。为进一步扩大繁简分流，合理配置诉讼资源，建立了形式多样、适用范围更广的简易程序；缩小自诉案件范围，充实自诉程序的内容；保留并完善了刑事附带民事诉讼。囿于篇幅限制，此处不再展开论述。
（五）救济程序编
救济程序编包括上诉审程序与再审程序两部分内容，比较突出的调整有二，一是设计了三审终审与两审终审并存的多元化的审级制度，对于判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件实行三审终审制，且三审仅为法律审；二是重构再审程序，力图使再审程序回归非常救济程序的本原，严格限制再审程序的发动，废除法院主动发动再审程序的权力，赋予人民检察院和被判决有罪的人同等的申请再审的权利，严格限制提起再审程序的理由、时间。
《法典》同时废除了我国特有的死刑复核程序，我们认为在整部法典精心设计的一审、二审程序之外，没有必要继续保留死刑复核程序。废除死刑复核程序是在综合考虑各项程序功能、全面改革审判程序、救济程序的基础之上，根据最高法院的应有功能所作出的一种选择。
（六）特别程序编、执行编、刑事司法协助编
《法典》第六至第八编分别就特别程序、执行程序与刑事司法协助作出规定，其中执行编对现有的执行体制没有进行大范围的调整，而主要集中解决的是执行变更混乱的问题。重点是对暂予监外执行、减刑、假释的程序进行了重构，一方面侧重采用听证程序，强化对服刑罪犯、被害人等诉讼参与人的权利保障；另一方面将检察机关对刑罚变更的监督由事后监督改为事先监督，增加对随意、违法变更执行的控制。
特别程序编增补三类司法实践急需的案件处理程序，包括单位犯罪诉讼程序、未成年人案件诉讼程序和涉外案件诉讼程序。刑事司法协助的内容单独成编，旨在进一步便利打击大陆与港澳之间的区域犯罪与国际社会之间的跨国犯罪，当然刑事司法协助的内容是不是必须规定在刑事诉讼法当中这一问题，仍然有继续讨论的可能。
注释:
[①] 关于三种修改策略的介绍与分析，可参见龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——论中国刑事诉讼法的再修改》，载《政法论坛》2004年第5期。
[②] 处理刑事诉讼法与宪法互动关系，比较成功的一个先行国家是意大利，1988年意大利刑事诉讼法典的出台本身就是对原有宪法的违反，其中存在不少直接冲突之处，尽管随后意大利宪法法院通过一系列判例试图宣布刑事诉讼法典的规定违宪，但终究敌不过现代社会对刑事诉讼民主化的迫切要求，意大利在1999年再次修改了宪法，刑事诉讼法的修改拉动了宪法的修改。抛开目前意大利诉讼体制优劣与否、实效如何的争论不谈，至少意大利的改革者在落后、保守的宪法面前并没有受其限制而停止法律改革的步伐，这种积极的态度与选择值得我们借鉴，意大利相关立法变动情况可参见陈卫东 刘计划 程雷：《变革中创新的意大利刑事司法制度》，载《人民检察》2004年第12期。
[③] 在建立公诉审查程序时，我们首先需要回答的问题是在定罪率高达99％以上的中国是否有必要设置这种案件筛除程序。表面上看无罪率很低，但如果我们注意到撤回起诉的案件数量，那么未能定罪的案件数量将近一成，以今年两高的报告为例，全年法院宣告无罪的人数为2996人，定罪人数767951人，而起诉的人数为867186人，起诉人数与审判人数相比有近十万人“下落不明”，其中大部分被告人最有可能的去处就是检察机关撤诉。如果以上的推论大致成立的话，公诉审查程序还是存在发挥功能的空间的。 |
240331
陈卫东 中国人民大学法学院 教授
一、引言
全国人大常委会于2003年10月将刑事诉讼法的再修改列入十五立法规划之中，刑事诉讼法再修改这一课题立即成为刑事诉讼法学界研究的重点问题，备受关注，学术界提出了各种各样的改革思路、完善建议，单就改革的方式而言，大致形成了三种意见，即大改、中改与小改。[①]“中改”与“小改”策略一个共通的特点在于保持现行法律的基本框架与重要制度不变，在宪法的框架内修改刑事诉讼法，解决几个目前刑事司法实践中比较突出的问题。这些问题主要是2000年刑事诉讼法执法大检查过程暴露出来的问题，包括“刑辩难”、“超期羁押”、“刑讯逼供”三大问题，当然目前为学界所热烈讨论的死刑复核程序的完善问题也有可能成为此次法律修改的一个重点问题。与“中改”、“小改”的主张不同，我个人主张大改方案，但同时主张不可操之过急。理由有三，其一，上述刑事诉讼法几大痼疾的存在与整个刑事司法程序系统的自身缺陷是紧密相关的，任何一个痼疾的治愈都是牵一发而动全身，刑事诉讼法需要大修才能系统地解决上述问题。其二，刑事诉讼法不适宜采用修改案的方式解决综合性的问题，笔者也曾经考虑过参考刑法修改时所经常采用的“修正案”方式来逐步完善刑事诉讼法，但这种方式与刑事诉讼法自身的法律性质、所有解决的问题有所抵牾。刑事诉讼法是程序法，规范着刑事诉讼的各个步骤，各个步骤之间前后相连，整个刑事程序的运作是有机结合在一起的，很难从中抽出一两个单独的问题予以规范或修正，调整某一项制度、改革某一程序，势必需要对其他程序与相关制度作出相应修改。这种调整与刑法某个分则罪名的增加、罪状的修改扩充，存在着巨大的差异，这也是刑事诉讼法作为程序法自身的特点使然，我们只能遵循系统修改的规律；其三，中国刑事司法的状况是否糟糕到了需要动大手术的境地，这种标准是很难衡量的，但是近来中国刑事司法界所接二连三地曝光出来的冤案、错案，提示我们对目前刑事司法的实施状况不容乐观。此外，对中国刑事司法运行状况稍有了解的人，都不得不承认，“实践中的法”与“纸面上的法”差距太大，其中尽管有司法实践部门规避法律的原因，但也反映出目前刑事诉讼法在立法上的不足。
上述“大改”主张在笔者主持起草的《模范刑事诉讼法典》中得到了明确的体现。《模范刑事诉讼法典》分为八编，662个条文，近86589字，对现行刑事诉讼法彻底进行了“大修”。《模范刑事诉讼法典》之所以命名为“模范”，原因有二：第一，《法典》是以学者的立场拟定的稿本，以“模范”命名是为了与国家立法机关制定的刑事诉讼法典相区别，表明其具有民间性、学术性。第二，我们拟定的稿本，是从吸收国际范围内立法经验与国际公约的规定而制定的较为理想化的稿本，没有满足于近期刑事诉讼法修正被吸收，而是着眼长远，意在表明其理想性、前瞻性，希望能为今后的刑事诉讼法修改持续提供可资吸收的条文，发挥其航标、指针的作用。
以下就这部《模范刑事诉讼法典》的起草思路、起草原则以及大致框架作一简要介绍。
二、起草《模范刑事诉讼法典》的总体思路
1．适应1996年刑事诉讼法建立的控辩式诉讼模式，建立完备的配套措施和保障机制。1996年刑事诉讼法修改一改超职权主义诉讼模式，建立起初级的当事人主义诉讼模式，但只是初具框架，具体的相关程序未予建立。表现在：一是侦检、检审关系不畅，审前程序和审判程序未予科学构建；二是由于对辩方权利规定得不充分，控辩双方权利不对等；三是由于未规定证人、鉴定人不出庭作证的法律后果及证人权益的保护，质证程序无法展开。为此，起草模范法典时，我们从建立完备的配套措施和保障机制出发进行了全面的制度与程序设计。
2．与证据立法相结合。1996年修改刑事诉讼法时除了在证据种类中加入了视听资料外，其他基本未加改动。由于收集、审查、判断证据的相关规则的缺失，对证据法进行修改的呼声越来越高。在证据立法上，也存在着三种模式。我们认为，应将证据的内容规定在刑事诉讼法中，因为二者分立面临很多困难，比如侦查讯问是刑事诉讼规范，而所形成的笔录则是证据法的内容。基于此，我们以在《法典》中以独立一编的形式完善了证据制度。
3．合理吸收法学研究成果与实践经验。近年来，刑事诉讼法学学术研究异常活跃，取得了许多重大的科研成果，在刑事诉讼法修改方面也进行了有益的探索。一些基层司法机关对于司法制度的改革热情也很高，进行了积极富有成效的改革。对此，我们将其中一些合理的内容与成熟的经验吸收进《模范法典》之中，如证据开示制度、暂缓起诉制度等等。从这个意义上讲，这份法典本身就是属于中国的诉讼法学界与司法实务界的，因为它是近年来中国诉讼法学界与司法实务界致力于刑事程序法制完善的研究成果的结晶。
4．充分吸收我国签署加入的一系列国际公约的规定，共享全世界法治文明成果。目前，我国签署了诸如《公民权利与政治权利国际公约》等一系列国际公约。我们不能只签署不批准或者只批准不履行。由于我国没有把国际公约作为法律依据的传统，因此，我们把国际公约中相关内容融入进了《模范法典》之中，以履行应尽的国际义务。我们的目的是，通过履行国际公约，完善国内法律，在全社会实现公平与正义，圆中国人民的法治梦想。
5．吸收现行司法解释的合理规定，大幅度扩充条文数量，由目前的225条扩充到662条，以满足实务部门对法律可操作性的要求。刑事诉讼法作为程序法，许多内容是关于案件处理过程与步骤的，因此其对操作性、技术性的要求远远高于其他部门法。同时为了避免法律出台后，立法文件式的司法解释再次大行其道，本法典大幅度扩充了条文数量，并吸收了司法解释当中的合理成分。
三、起草《模范刑事诉讼法典》的三项原则
一是突破宪法的规定，以宪政与法治的要求进行设计。宪法与刑事诉讼法之间存在着密切的关系，宪法是权利保障的大宪章，而宪法的很多权利都是通过刑事诉讼法实现的，可以说，刑事诉讼法是公民权利保障的小宪章。原则上说，刑事诉讼法的制定应当在宪法和法律规定的范围内进行。但是如不修改宪法中不符合宪政与法治要求的内容，刑事诉讼法的修改将难有作为。实际上宪法与刑事诉讼法一方面是母法与子法、上位法与下位法的关系，但另一方面二者也是互动的关系。固然刑事诉讼法应当遵守或者体现宪法的要求，但宪法的发展也应当从刑事诉讼法的发展中吸收营养成分，刑事诉讼法是宪法实现的重要机制、重要推动力，而不能仅仅单向地看待宪法对刑事诉讼法的约束作用，而忽视刑事诉讼法对宪法的反作用，在很多情况下刑事诉讼法对宪法的突破反而有利于带动宪法的修改，创造出符合法律修改规律的由下向上的宪法修改契机。[②]。为此，我们从刑事司法本身固有的特殊性和规律性出发，进行了突破性的设计，而不是局限于宪法的现有规定。我们认为，只有制定符合法治要求的宪法，才能施行宪政，才能真正实现法治，才能实现持久的社会稳定。
二是修改刑事诉讼法应与司法改革的继续推进紧密结合。《模范刑事诉讼法典》应当充分吸收司法改革的成果，《模范刑事诉讼法典》与司法体制的调整与改革密不可分。党的十五大、十六大都提到了司法改革，还成立了中央司法改革领导小组，这些都将有力地促进刑事诉讼法的修改。近来，改革在各个方面取得了突破性进展。但是，尚缺乏真正涉及司法体制等方面的深层次改革，距党的十六大提出的完善司法机关的任务还有较大差距。要在新的历史条件下革故鼎新，与时俱进，继续为推进司法体制改革而努力，就必须寻找新的着力点和突破口。我们认为司法改革的核心内容和着力点应当放在组织机构改革方面，这主要是因为这部分内容直接植根于政治格局与社会制度当中，政治性色彩更加强烈，需要通过司法体制的总体改革实现，而组织体制方面的变革是刑事诉讼法的修改所难以解决的，相反刑事诉讼法的改革急需司法体制与组织机构方面的改革提供支持。由刑事诉讼法作为程序法的法律规范性质出发，本着刑事诉讼法的修改“有所为，有所不为”的方针，《模范刑事诉讼法典》将若干司法体制、组织机构方面的改革留给了司法改革进程与相关组织法的修改来完成。在此试举几例以兹说明：如《法典》在审前程序中设置了人民法院对强制处分的司法审查，但该机制的建立要求修改法院组织法，明确规定申请强制处分的追诉机关所在地的基层人民法院有权审查、签发有关令状；再如《法典》设置了公诉审查程序，并规定公诉审查程序的法官与庭审法官向分离，而公诉审查法官如何设置，显然也需要修改《人民法院组织法》加以明确；再比如法典关于审判委员会的取消，也需要修改《人民法院组织法》的相关规定；再比如完善侦查讯问制度，要求看守所与侦查机关相分离，这种改革举措显然应当修改《人民警察法》与《看守所条例》，将看守所交由司法行政机关管理。
三是着眼长远，追求卓越。刑事诉讼法的完善不是一朝一夕能够完成的，尤其是我国刑事诉讼法的修改与完善受制于现实的种种条件。但我们拟定《模范法典》的目的并不是为本次刑事诉讼法修改提供现成的条文，不是完全务实的，而是着眼长远，根据诉讼的科学规律，吸收各国先进的经验与国际公约的规定进行全面的设计，力求完美。我们拟定的稿本是开放的，不是一成不变的，今后我们将不定期地对其进行修正、补充与完善。我国刑事诉讼法也将沿着程序化、民主化的道路前行，我们期望能为刑事诉讼法的不断修改提供持续更新的素材。
四、《模范刑事诉讼法典》的框架与改革要点
我们将中国现行《刑事诉讼法》的缺陷概括为五个方面：总则部分统率功能不足、纯粹纠问式的审前构造、以对抗制为形式以职权模式为实质的审判方式、救济程序的功能严重不足、秩序混乱的执行程序。《模范刑事诉讼法典》针对上述五个不足提出了相应的改进方案，这些改进方案实际上也就是目前国内有关刑事诉讼法再修改与刑事司法改革方面的热点、难点问题。
《法典》对各编的设置进行了调整，由目前的四编增加为八编，分别为通则、证据、审前程序、一审程序、救济程序、特别程序、执行程序、刑事司法协助。其中证据部分单独成编主要是解决中国证据规则严重匮乏的现实问题，救济程序单独列编将系统地解决救济不足的问题，特别程序增补了司法实践中急需的未成年人程序、单位犯罪程序、涉外犯罪程序，从一定程度上体现了法典的现代性与完整性；而刑事司法协助编的增加显然是适应犯罪国际化的必然要求。法典的条数相应地增加了两倍多，由原有的225条增加到了目前的662条，进一步体现了刑事程序法典对操作性、细致性的要求。以下分别对《模范刑事诉讼法典》的各编框架与主要改革要点进行简要介绍。
（一）通则编
通则编下含七章，分别为“一般规定”、“管辖”、“回避”、“辩护与代理”、“拘传、拘捕与羁押”、“保释”、“期间与送达”。
1、 一般规定章
“一般规定章”涵盖了《法典》通则中不能单独成章的部分，包括立法目的、原则、语言以及法典用语的解释四个方面的内容。在本章中最为重要，也是最为困难的一个问题就是如何实现一系列刑事诉讼法原则的立法化。
众所周知由于我国刑事诉讼法中一直以来都有在总则中规定基本原则的立法传统，因此长期以来刑事诉讼法学界对刑事诉讼基本原则的研究十分深入，但在刑事诉讼法进入再修改之际，关于是否需要在刑事诉讼法中保留“基本原则”的规定并非是毫无争议的。有观点反对在刑事诉讼法中空洞地列举各项法律原则。但我们认为保留并完善基本原则有两点必要性，一是补充宪法中关于刑事诉讼基本原则的规定不足，发挥宣言功能，体现整部法律的指导思想与价值取向，这种宣言功能在我国这样一个法治发展落后、人权观念淡薄的国家，意义不容低估；二是基本原则的规定可以起到补充法律疏漏的作用，成文法的规定在日新月异的社会实践面前总是苍白的，法律出现这样或者那样的疏漏是正常的，基本原则的规定有助于执法者、司法者在法律冲突、法律空白时，选择正确的方向解释法律，处理案件。
《法典》从宪法与国际公约的双重视角出发，重构了我国刑事司法的原则体系。共包括九项刑事诉讼法基本原则，依次为程序法制原则、比例原则、无罪推定原则、反对强迫自证其罪原则、诉讼结构优化原则、保障辩护权原则、一事不再理原则、诉讼及时原则。
其中程序法制原则（程序合法性原则、程序法定原则）与比例原则是现代法治国家特别是大陆法国家两项重要的宪法性法律原则，是包括刑事司法权力在内的各种公权力限制公民私权利时首先需要遵守的两项原则，本法典将其列为前两项原则，以凸现其直接源于宪法从而具有的特殊重要性。其余几项基本原则构建的根基是《公民权利与政治权利国际公约》以及其他人权公约中的一个最基本的概念——公平审判原则。诉讼结构优化原则是对合理的诉讼结构原则的概括，其内涵包括审判中立、控辩平衡与控审分离原则。
2、管辖章
在通则中管辖部分，一个明显的调整是改变了现有的管辖泛化的问题。《法典》中“管辖”的概念采用的是狭义上的法院管辖的概念。侦查管辖主要是一种侦查权的分工，公安机关、检察机关以及其他机关对案件的受理，与人民法院对自诉案件的受理在性质上存在极大的差异，对案件受理的要求考虑的目标、价值均有所不同，所谓侦查管辖实际上就是侦查分工，而侦查权的分工要着眼于案件的及时破获、真相的查明等因素，法院对案件的受理与管辖主要关系到保护被告人要求公正审判的权利能否实现。现代刑事诉讼所确立的审判中心原则要求在法典的通则中应当明确管辖问题，侦查分工的内容可以参照审判管辖中对地域与级别管辖的划分。基于这种指导思想，现行刑事诉讼法第十八条立案管辖的规定放到“侦查”一章中加以规定，本章仅规定法院的管辖。
在本部分主要有以下四处主要的修改与完善：一是从级别管辖来看，取消了高级人民法院、最高人民法院的一审管辖权，这种改变与司法实践中案件审判实践是一致的，同时也是考虑到《法典》实行的审级制度由二审终审改为了三审终审，取消高级人民法院、最高人民法院的一审管辖权是一种配套措施。此外对中级人民法院管辖的外国人犯罪案件进行了修改，此类案件极易造成不平等待遇而存在诸多反对意见，《法典》取消了这一规定；二是地域管辖中吸收了现行司法解释的有关规定，明确了地域管辖的各种例外，同时对“犯罪地”进行了扩大解释以适应犯罪追诉的需要。三对牵连案件的管辖进行了专门规定，试图解决司法实践中经常遇到的这一管辖难题；四是增设管辖权变更或者说管辖权异议制度，管辖制度由此不再仅仅是作为法院案件管理的一种权力而存在，同时也开始作为一种控辩双方实现公正审判权的保障制度而出现。
3、回避章
我国现行刑事诉讼回避制度在实践中的最大问题在于适用性极差，在许多法院、检察院等执法、司法机关办案过程中，一年的司法活动中从未作出过回避决定。出现这种问题的主要原因是回避申请人无从得知案件处理人是否符合回避的情形，申请回避权利缺乏告知制度的保障，回避的对象决定回避申请，违反回避制度缺少程序性制裁后果等等。这些因素使得回避制度仅仅是一项“看起来很美”的制度。围绕着增强回避制度的应用性，本章细化了回避的理由；增加了详细的申请回避权的告知制度同时要求应当提前告知相关办案人员的有关个人情况；在回避程序的举证责任问题上，在继续保留申请人一定的举证责任的基础上，责令申请决定机关承担一定的澄清义务，仅要求申请人提供大致可信的证据；对回避的决定主体，本章通过规定同级人民法院的事后司法审查机制，进一步增强了回避决定的中立性；明确规定了违反回避规定的程序性制裁后果，以遏制违反回避的程序违法行为。
4、辩护与代理章
“刑辩难”问题是刑事诉讼法修改后面临的三大痼疾之一，近年来刑事司法改革与刑事诉讼法学的研究对律师权利的保障问题给予了高度的关注。在吸收近年来律师辩护制度的实务探索与理论研究成果的基础上，《法典》在“辩护与代理”一章着力对“辩护难”问题提供了解决对策：明确律师介入侦查阶段的身份为辩护人，参加诉讼的时间为首次讯问后或者强制措施采取之时；加强对会见权、调查取证权、阅卷权的程序保障，力图克服“会见难”、“阅卷难”与“调查取证难”问题。其中会见的内容吸收了最高人民检察院颁发的《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》中的合理规定；调查取证权采用了民事、行政诉讼法中比较温和、适度的表述方式，既要有助于减少由于条文表述而带来的对律师调查权的额外限制，又要符合律师调查权原本的“权利”而非“权力”的性质；《法典》对律师证据知悉权的保护是通过审前阅卷权与审判阶段程序中的证据开示机制共同实现的。在我们看来，阅卷与证据开示并非相互排斥的，证据开示可以采用阅卷的方式来实现，在审前程序中采用阅卷的机制实际上是一种单向开示的做法。在侦查程序、审查起诉程序中，辩护人有权阅览供述笔录、技术性鉴定材料与有关诉讼文书，除此之外控方可以根据案件的情况、控辩双方的协商，自行决定允许辩方阅览其他证据材料，这一做法带有自由开示、非正式开示的意味。而当案件决定要进入审判程序时，则必须进入正式开示程序，必须通过证据开示程序向辩方开示大部分证据。针对司法实践中存在的律师因辩护被追究刑事责任的问题，《法典》一方面规定了律师的刑事责任豁免权，并在侦查一章增加规定了律师免受无理搜查、扣押、监听的权利，另一方面对原刑事诉讼法第38条“引诱证人改变证言”的表述进行了修正，代之以“利诱”一词，为律师正常履行职责免受无理刑事追究提供保障。
最后《法典》适当扩大了指定辩护的范围，即三年以上有期徒刑案件的被告人即可获得法律援助，但指定辩护的时段仍旧是限于审判阶段，对于审前阶段的法律援助问题，《法典》采用了《法律援助条例》中的现有规定，并没有建立值班律师制度，而是规定“可以”提供法律援助律师，这主要是考虑到我国未来一段时间法律援助的发展速度与承受能力，社会条件的制约使得我们扩大法律援助的范围必须适当，而不能过于超前。
5、拘传、拘捕、羁押章与保释章
超期羁押问题是近两年来备受瞩目的另一个话题，在我们看来这一制度性问题的解决需要对刑事诉讼程序进行全面变革，但就强制措施一章的完善而言，方法有二，一是完善拘传、拘捕与羁押为主要手段的限制人身自由体系，二是增强替代性措施的广泛适用，主要是保释制度的中国化改造问题。
《法典》对现行法中的强制措施部分进行了较大的改造。从名称上来看，我国法律中的“强制措施”主要是指限制、剥夺人身自由的强制手段，主要包括拘传、取保候审、监视居住、拘留与逮捕，而对物的强制包括搜查、扣押等措施并没有规定在本章中。我们认为在总则中仍然有必要规定对人的强制措施，但对物的强制仍然保留在侦查一章中加以规定，公诉、审判程序中可参照适用，当然对物的强制体现了对财产权以及公民隐私权的干涉从而也应当实行司法审查。
现行法中五种对人的强制措施也需要动大手术，《法典》分两章贯彻了上述两种解决方法，将目前的取保候审、监视居住制度改造为保释制度，单列一章，体现其权利性质与羁押替代手段的性质，而“拘传、拘捕、羁押”章集中规定了各种对人身自由的强制措施。具体来讲，对人身自由的强制体系包括拘传、拘捕与羁押，其中拘传与拘捕作为强制到案的措施，羁押为强制候审措施，现行的逮捕一分为二，包括了拘捕与羁押，其中“拘捕”一词实际上就是西方国家所使用的“逮捕”一词的含义，考虑到我国“逮捕”一词的涵义影响深远，为避免引入西方国家的“逮捕”用语所带来的语词冲突，我们主张使用“拘捕”一词来加以区分，拘捕涵盖了无证（紧急）拘捕与有证拘捕两种，现行法中的扭送、留置、拘留均属于拘捕的范畴。
就羁押制度的重构而言，确立了拘捕与羁押权的司法审查和司法救济原则和制度。拘捕作为羁押的前置程序为使用羁押设置一个屏障，从而防止羁押决定的随意性和简单化。申请程序的设立，保证发挥检察官的审查把关作用，也同时确立法官不能主动决定羁押的独立中立的消极地位。
降低羁押率的出路除了完善羁押制度之外，引进保释制度以建立各种羁押替代措施显然也是一条可行之路。引进保释制度对强化刑事诉讼制度保障人权的功能，贯彻无罪推定原则，实现保释为原则羁押为例外的目标，有积极的意义。应当说，保释制度与羁押制度有密切的联系，但并不属于一个问题，需要分章加以规定。
《法典》中通过如下设计力图实现保释制度的中国化改造：首先是通过保释条件的设置体现其权利性，即保释为原则，羁押为例外；其次保释的附加义务多样化，如上交驾照，接受戒毒治疗，禁止接触证人或者被害人，同时增加规定了社会组织可以作为保证人，为保释的社会化发展预留了空间；再次就保释的决定机关与执行机关而言，在拘捕之后由检察机关决定，决定羁押之时或者羁押之后由人民法院决定，保释的执行机关可以有二，一是现有的公安机关派出所，二是可以考虑司法行政机关的社区矫正机构负责执行保释监管的职责，社区矫正机构作为专门的执行监管机构负责对被保释人的考察、监控可以更加有效地防止脱保。最后限制居住、监听监视等必要防范措施也是各国的经验，应当予以借鉴和沿用，我国原有强制措施中的监视居住经常演变为变相拘禁，而且实践中还会引发租用宾馆等场所带来的诉讼成本浪费等其他问题，但完全取消监视居住也是过于绝对的，所以《法典》将监视居住改造为了保释的附加条件加以规定，并对其适用条件予以细化规制。
（二）证据编
完善证据立法是我国刑事诉讼法再修改的一个主要动因，我们认为证据立法的完善应当结合刑事诉讼法的修改进行，即在刑事诉讼法中单列一编，而不是采用单行证据法的模式解决。本着这种思路，《法典》将证据部分的内容单列为第二编，分别就证据法的基本原则、司法认知与推定、证据种类、证据能力与证明五大部分内容进行了规范。《法典》证据编共分为五章，103个条文，基本上吸收了前段时间国内证据法立法方面的前沿成果，囿于本文的篇幅，此处不再赘述。
（三）审前程序编
1、侦查程序
就侦查章的法条顺序与体例而言，首先增加了侦查一般规定，在这部分内容中规定了侦查主体，新设侦查分工的规定取代现行刑事诉讼法中立案管辖的主要内容，牵连案件的侦查处理原则以及明确了侦检关系的大致格局。其次调整了侦查行为的先后顺序，从立法上实现了从“倚赖人证的侦查观”到“重视物证的侦查观”的转变。在我国长期的侦查实践中，人证调查方法特别是讯问犯罪嫌疑人一直受到不应有的偏爱，而对各种物证的发现和提取却关注不够。产生这一问题的原因是多方面的，但也与立法设计本身存在一定的关系。现行法在第二章“侦查”中，首先规定的就是“讯问犯罪嫌疑人”、“讯问证人”等侦查行为，这至少让人感觉到立法本身也是“以口供为中心”的。为改变这一状况，《法典》将“讯问犯罪嫌疑人”、“讯问证人”调整至“人身检查”之后。
就本章的改革要点而言，《法典》重新调整了我国侦查机关与公诉机关的关系，以实现审前侦诉的一体化；建立了针对侦查行为的司法授权和司法审查机制；对立案与侦查的关系进行重新调整；补充规定了新型侦查方法、秘密侦查措施。
2、公诉程序
《法典》对公诉程序主要进行了三个方面的修改和完善：一是在公诉主导侦查的理念下，实行侦、检一体化模式；二是扩大公诉裁量权，使检察官起诉裁量权的范围扩大到犯罪嫌疑人可能被判处三年有期徒刑以下之刑罚的犯罪，对于未成年涉嫌犯罪、过失涉嫌犯罪以及初次涉嫌犯罪的案件不起诉裁量权的案件范围扩大为犯罪嫌疑人可能被判处五年有期徒刑以下之刑罚。同时，引入辩诉协商、暂缓起诉制度；三是增加对被害人、被不起诉人权利的救济。取消公诉转自诉制度，被害人方对不起诉决定不服可以向检察机关提出复议、复核的权利，引入准起诉制度。同时，加强了对不起诉的制约机制，引入对证据不足不起诉（法定不起诉情形之一），没有被害人申诉或公安机关申请复议时，由作出不起诉决定的检察机关向上一级检察机关移送备案审查的制度。
（四）一审程序编
一审程序编可以被看作是整部法典的核心部分，本编又进一步分为审判组织、公诉案件一审程序、简易程序、自诉案件一审程序、附带民事诉讼一审程序五章内容。为体现“一审中心主义”的思想，《法典》对本部分条文进行了大幅度扩充与完善，共用了130个条文对上述五部分内容进行了规定。
1．审判组织
“审判组织”章为现行刑事诉讼法审判编首先规定的内容，本法典保留了这部分内容，规定了法庭组织及其构成，合议庭的权限，另外《法典》用了一个准用条款简要明确了人民陪审员参与审判程序与审判员享有同等权利，但考虑到其非法律专业人士的身份，不得参与审判前其他程序包括庭前准备程序，以防止其产生预断，进而难以公正裁决。而关于其选任、培训、日常管理、经费保障等事宜可参照有关专门法律的规定。
审判组织中另一重大的变化就是取消了审判委员会，强调合议庭独立的审判权限，审判委员会不再作为一种审判组织，以解决长期为人诟病的“审而不判、判而不审”的弊端。在我们看来，审判委员会或许可以在现阶段发挥案件把关、对抗外界压力、统一法律适用等积极作用，但其同时带来的致使庭审虚置化、违背诉讼规律的根本缺陷，令我们很难赞同“完善保留”说的意见。
2．公诉案件一审程序
《法典》对“公诉案件一审程序”章进行了大幅度调整，从章节顺序上看，进一步细化了一审程序的各项子程序，包括公诉审查程序、证据开示程序、审前准备程序、审判程序、第一审的裁判五部分内容。其中公诉审查程序、证据开示程序与审前准备程序均为新增内容，主要目的为进一步完善控辩式庭审方式的相关配套准备程序，而单列裁判内容，旨在细化裁判的多种形式，增强庭审功能、制约法官恣意判决。就各项改革的具体设计而言，分述如下：
第一，增设公诉审查程序。1996年刑事诉讼法修改时，通过对现行刑事诉讼法第150条的修改，将庭前审查方式由实体性审查改为程序性审查，规定人民法院对于人民检察院移送的起诉书满足相应的形式要求后，就应当开庭审判，许多学者将这种做法概括为“凡诉必审”。这种形式审查的做法一大缺陷在于基本上丧失了审理前过滤案件的功能，为数不少的原本应当挡在审判程序之外的案件涌入了审判程序，而庭审中又不能定罪，使得法院要么处于判放两难的尴尬境地，要么只得说服检察机关撤诉，而被告人则无谓地承受着羁押与审判带来的恶劣名誉。
针对上述弊端，《法典》主张在起诉后建立公诉审查程序，适用于除简易程序以外的刑事案件，设计该程序的核心旨意为保护被告人防止无谓审判的权利，[③]该程序在被告人提出异议的情形下启动，同时为了防止演化为“庭前庭”，过多地耗费诉讼资源，冲淡庭审中心地位，程序的进行采用了书面审查的方式，同时赋予辩方申请调取证据的权利。为防止公诉审查程序造成法官的庭前预断，实行公诉审查法官与庭审法官相分离的制度安排。公诉审查法官书面审查的主要依据是全案卷宗，达到起诉标准的，裁定交付审判，相反裁定驳回起诉，驳回起诉者不得再行起诉，但发现新证据的情形除外。一旦经过公诉审查法官裁决交付审判，案件将移交给审判法官，但卷宗回送给人民检察院，审判法官在审判前所能接触到的仅仅是不包含任何证据的起诉书。卷宗之所以需要送回检察机关，除了防止法官预断的考虑之外，另一重要原因在于我们的庭审方式是控辩双方举证、质证的抗辩式模式，检察官履行举证责任、指控犯罪，主要是以卷宗为依据。卷宗回送的第三个原因在于证据开示程序的进行要求检察官手中必须持有证据，在我国目前的刑事司法实践中，卷宗基本上可以看作是所有诉讼证据的载体。
通过这种公诉审查机制的设置，一方面我们试图增强庭前审查程序的过滤功能，另一方面通过庭审法官与公诉审查法官的分离、卷宗的回送，我们也试图更加有效地解决庭前预断、庭审功能虚置的弊端。
第二，增设证据开示机制。人民法院进行公诉审查程序主要是通过对控方卷宗的审查进行的，但公诉审查程序中，《法典》并没有赋予辩方阅卷权，主要理由是考虑到公诉审查程序是一种辩方自行选择进行的程序，如果允许辩方在该程序中阅卷，恐怕绝大多数的被告人为了知悉证据也会选择进行公诉审查程序，这就可能导致原本作为选择性程序进行设计的公诉审查程序演变为了必经程序，这将带来诉讼成本的大幅度上升。而且证据开示进行的前提应当是审判将要进行，在公诉审查程序中，案件是否交付审判尚待审查确定，可以说进行证据开示的时机尚未成熟。
1996年刑事诉讼法修改时确立的所谓“复印件主义”的卷宗移送方式，在防止法官预断方面功效不足，在保障辩方知悉权方面更是备受诟病，而且实践中给检察机关带来较大的资源、财力方面的压力，改革目前的证据知悉机制乃是大势所趋的选择，而改革的方式有二：一是恢复全卷移送制度；二是建立证据开示制度。《法典》选择的是证据开示机制，而没有选择阅卷制度。证据开示机制与阅卷机制的实质区别有二，其一是证据开示机制是控辩双方知悉证据，同时限制法官的庭前知悉证据，而大陆法的阅卷机制是法官知悉证据从而准备主持庭审，辩方附带性的知悉证据准备辩护，二者的主要宗旨不同；其二证据开示机制体现了一种控辩双方之间的互惠交换证据，开示是双向的，而阅卷机制仅仅是控方单向的无对价地向辩方开示证据。大陆法采用阅卷机制，一是法官要主导庭审，必须庭前阅卷，庭上同步看卷，否则职权主义的庭审模式将无法运行，二是辩方在诉讼结构中影响力较低，享有单方知悉证据的“特权”。综合考虑二种机制的差异，要认识到选择何种证据知悉权的保障模式是与整个立法的方向紧密相连的。我们认为中国刑事诉讼改革坚持吸收对抗制合理因素的大方向是可行的，对抗制诉讼模式所具有的对被追诉者人权的呵护、对被追诉者诉讼主体地位的正确认识、对诉讼民主价值的体悟、对世界诉讼格局与国际准则的影响令我们没有理由不坚持1996年改革的方向，没有理由走回头路。随着我国刑事诉讼改革进程的加快，辩方的取证能力将逐步加大，要求辩方向控方开示相应的证据是符合控辩平衡的要求的，由单向开示走向双向开示也是各国证据开示制度发展的一个规律，同时限制法官先入为主、庭审走过场仍旧是我国下一步改革的重点所在，两方面的要求结合在一起，令我们选择了证据开示机制。
第三，建立完备的审前准备程序。贯彻集中审理原则，增强庭审中心的功能，审前准备程序是必然的要求，英国、美国等对抗制国家近期的改革方向也体现了这一与庭审方式紧密相连的配套改革举措的重要性。我国目前法律中的开庭准备工作主要是局限在送达、通知开庭等技术性、操作性事宜，而对决定法庭审理进程的证据调查程序、焦点整理工作关注不多。庭审实践中出现了因要求重新鉴定、调取新证据而不得不延期审理，致使庭审频频中断的问题，增强审前准备程序的功能就是解决这些问题的一个途径。在本法典规定的审前准备程序中，主要处理的事项包括询问被告人认罪情况以决定相应的审理方式、整理主要争点、明确证据调查的范围、顺序与方法等，此外审前准备程序的另一重要功能是尽量将证据能力问题即证据的可采性争议在庭审前予以解决，为庭审的连续进行奠定基础。
第四，继续沿着混合式诉讼模式的轨道，以落实庭审的实质化为核心，完善审判程序。1996年刑事诉讼法的修改，吸收了对抗制诉讼模式的合理因素，刑事审判模式初步转向了混合式诉讼模式的轨道，表现为弱化了法官庭审职权，强调控辩双方的主导权。九年来这一模式的运行实践表明，由于相应的配套措施严重匮乏，改革原本想要达到的解决庭审流于形式的目标，实现地并不理想，具体的表现可以概括为三个方面：一是庭前阅卷或者庭后阅卷的做法加之案件请示、审批、审委会制度的存在使得庭审依然流于形式；二是辩护基本流于形式，“你辩你的、我判我的”这一现象依然较为普遍，庭审上控辩平等对抗很难实现；三是证人出庭率极其低下，书面证据大行其道，审判程序严重依赖审前程序，“审判中心主义”缺位。针对上述三项弊端，本法典完善审判程序的努力集中在以下三个方面：
其一，坚持混合式诉讼模式，诉讼模式是抽象出不同类别的诉讼制度各自的特征之后人为构建的理论模型，是诉讼法学研究过程中一项重要的分析技术与分析工具，但模式的本质是理想模型，现实生活中显然不存在与模式完全相同的事物，从这个角度上说混合是任何一个国家诉讼模式中所必然具备的因素，特别是二战后两大法系国家在国际公约、国际人权事业蓬勃发展的背景下，两大模式以人权保障、诉讼效率等共通的价值为目标，相互学习、相互借鉴，诉讼模式的融合成为了一项引人瞩目的比较法现象。对抗制与讯问制这两种模式是我们目前运用模式论研究刑事诉讼所主要使用的分析工具，简单地讲，对抗制是控辩双方主导下的纠纷解决过程，讯问制是国家公权力机关（法官、检察官）主导下的发现事实真相的过程，可见诉讼运行中权利与权力的关系和诉讼的目标是区分这两种模式的核心要素，对抗制由当事人主导，强调纠纷的解决，也称之为当事人主义，而讯问制强调法官职权的作用，追求发现真实，因此也称之为职权主义。我国长期以来，甚至直至今日，刑事审判方式表现出来的是强烈的职权主义色彩，控辩双方积极性没有充分发挥，更为重要的是对辩方权利保障的方面令人堪忧，因此需要吸收对抗制的合理因素，但同时纯粹的对抗制在我国的生存土壤极其匮乏，加之职权模式追求的案件真实的查明，庭审秩序的高效等价值，也是我们改革中所必须加以认真对待的。基于上述理由，选择混合式诉讼模式是本法典的指导思想，在混合式诉讼模式这个大的框架下，我们仍然具有较多的界定混合式模式中具体要素的空间，这些空间将用于解决中国刑事司法实践所产生的各种主要问题，也就是说，具体到混合模式的内容如何，需要中国的审判实践来“调试”。在此举出本法典几个条款解说一下混合式诉讼模式的表现：讯问制或者说职权模式的因素体现为在保留了法官诉讼指挥权的同时增强了控辩双方对程序参与的权利，如根据法典第三百八十八条的规定，法官对审判具有诉讼指挥权，但同时本法典三百八十八条以下证据调查程序中，主导权由控辩双方享有，而且根据三百九十四条的规定，对于控辩双方证据调查的申请除非符合法定条件，审判长一般不得拒绝，否则可以成为上诉理由；再比如根据本法典三百九十六与三百九十八条，人证的调查适用控辩双方主导的交叉询问规则，但同时法典第三百九十九条的规定，法官可以依职权参与询问证人、鉴定人；再比如法典第四百零三条保留了法官的庭外核实证据的权力，但同时要求合议庭核实证据须通知控辩双方到场，体现了控辩双方对审判权的制约；在比如尽管根据本法典审前准备程序的规定，控辩双方协商确定证据调查的范围、顺序，但法典第三百九十条赋予了法官根据审理情形，变更证据调查的范围、顺序的权力。
其二，增强辩方对抗能力，体现诉讼主体地位。法典通过建立审前证据开示机制，增强了辩方质证的能力，同时审判程序中赋予了辩方提出证据的权利，同时规定审判人员除符合法定的条件外，一般不得拒绝；明确了证人补偿。证人保护，证人的出庭义务以及各项例外，强调辩方有权质询反对本方的证人；对被告人的询问或者讯问程序调至证据调查程序的最后阶段进行，而且强调被告人反对自证其罪的特权，凸现其诉讼主体地位。
其三，为增强庭审实质功能发挥，本法典取消了卷宗的庭后移送，防止了法官依赖书面材料定案，取消了审限但规定了集中审理原则下审判日间隔不得超过十五日，强调了判决书的说理性，完善了合议庭判决评议机制。
在本编余下的三章中，分别就简易程序、自诉案件程序与刑事附带民事诉讼程序作出了相应改革。为进一步扩大繁简分流，合理配置诉讼资源，建立了形式多样、适用范围更广的简易程序；缩小自诉案件范围，充实自诉程序的内容；保留并完善了刑事附带民事诉讼。囿于篇幅限制，此处不再展开论述。
（五）救济程序编
救济程序编包括上诉审程序与再审程序两部分内容，比较突出的调整有二，一是设计了三审终审与两审终审并存的多元化的审级制度，对于判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件实行三审终审制，且三审仅为法律审；二是重构再审程序，力图使再审程序回归非常救济程序的本原，严格限制再审程序的发动，废除法院主动发动再审程序的权力，赋予人民检察院和被判决有罪的人同等的申请再审的权利，严格限制提起再审程序的理由、时间。
《法典》同时废除了我国特有的死刑复核程序，我们认为在整部法典精心设计的一审、二审程序之外，没有必要继续保留死刑复核程序。废除死刑复核程序是在综合考虑各项程序功能、全面改革审判程序、救济程序的基础之上，根据最高法院的应有功能所作出的一种选择。
（六）特别程序编、执行编、刑事司法协助编
《法典》第六至第八编分别就特别程序、执行程序与刑事司法协助作出规定，其中执行编对现有的执行体制没有进行大范围的调整，而主要集中解决的是执行变更混乱的问题。重点是对暂予监外执行、减刑、假释的程序进行了重构，一方面侧重采用听证程序，强化对服刑罪犯、被害人等诉讼参与人的权利保障；另一方面将检察机关对刑罚变更的监督由事后监督改为事先监督，增加对随意、违法变更执行的控制。
特别程序编增补三类司法实践急需的案件处理程序，包括单位犯罪诉讼程序、未成年人案件诉讼程序和涉外案件诉讼程序。刑事司法协助的内容单独成编，旨在进一步便利打击大陆与港澳之间的区域犯罪与国际社会之间的跨国犯罪，当然刑事司法协助的内容是不是必须规定在刑事诉讼法当中这一问题，仍然有继续讨论的可能。
注释:
[①] 关于三种修改策略的介绍与分析，可参见龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——论中国刑事诉讼法的再修改》，载《政法论坛》2004年第5期。
[②] 处理刑事诉讼法与宪法互动关系，比较成功的一个先行国家是意大利，1988年意大利刑事诉讼法典的出台本身就是对原有宪法的违反，其中存在不少直接冲突之处，尽管随后意大利宪法法院通过一系列判例试图宣布刑事诉讼法典的规定违宪，但终究敌不过现代社会对刑事诉讼民主化的迫切要求，意大利在1999年再次修改了宪法，刑事诉讼法的修改拉动了宪法的修改。抛开目前意大利诉讼体制优劣与否、实效如何的争论不谈，至少意大利的改革者在落后、保守的宪法面前并没有受其限制而停止法律改革的步伐，这种积极的态度与选择值得我们借鉴，意大利相关立法变动情况可参见陈卫东 刘计划 程雷：《变革中创新的意大利刑事司法制度》，载《人民检察》2004年第12期。
[③] 在建立公诉审查程序时，我们首先需要回答的问题是在定罪率高达99％以上的中国是否有必要设置这种案件筛除程序。表面上看无罪率很低，但如果我们注意到撤回起诉的案件数量，那么未能定罪的案件数量将近一成，以今年两高的报告为例，全年法院宣告无罪的人数为2996人，定罪人数767951人，而起诉的人数为867186人，起诉人数与审判人数相比有近十万人“下落不明”，其中大部分被告人最有可能的去处就是检察机关撤诉。如果以上的推论大致成立的话，公诉审查程序还是存在发挥功能的空间的。
