论裁判请求权保障与民事诉讼起诉受理制度的重构

刘敏  南京师范大学法学院  教授               

一、引　言
在现代社会,宪法所确认的实体基本权利或法律所确认的权利在被侵犯或与他人发生争执以后,应当有所救济,“无救济即无权利”,因此,大多数国家和地区的宪法规定了有关基本权利和具体权利的救济性的权利,其中一项重要的权利就是“裁判请求权” 。裁判请求权又称接受裁判权,是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时有请求独立的法院予以公正审判的权利 。它包括两方面的内容,一是诉诸司法的权利,二是公正审判请求权。诉诸司法的权利意味着任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时,有权请求司法救济;公正审判请求权意味着任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时有请求司法机关通过公正的程序予以公正审判的权利。裁判请求权不同于一般的权利,具体表现为:第一,裁判请求权属于接受权的范畴。接受权是指有资格去接受某物或以某种方式受到对待的权利。当某人拒绝提供你有资格得到的东西时或某人不给予你有资格得到的待遇时,接受权就受到了侵犯(pp.6877)。作为接受权,裁判请求权意味着任何人有资格得到法院的审判,当公民的权利受到侵害或与他人发生争执而提起诉讼时,法院拒绝受理或审判,即是侵犯公民的裁判请求权的行为;如果公民基于裁判请求权提起民事诉讼,但存在支付不起律师费用、诉讼费用等障碍,如果国家不设立相应的制度和政策消除这些障碍,则表明国家对公民的裁判请求权的不尊重。第二,裁判请求权属于受益权的范畴。所谓受益权,是指公民可以请求国家为某种行为、因此而享有一定利益的权利。受益权是积极地要求政府有所作为的权利。作为受益权,裁判请求权实际上是请求国家积极地为一定行为──公正审判行为的权利。日本学者美浓部达洁认为,裁判请求权是受益权中最为重要的内容,它具有要求国家为一定行为的积极内容(p.475)。第三,裁判请求权属于基本权利。作为基本权利的裁判请求权是人所固有或应有的,不是哪个人恩赐的,它是以人权为基础的。通常,人们在论及基本权利的时候,关注的主要是人的实体基本权利,如生命权、自由权、财产权等,往往忽视了对实体权利救济的权利,实际上只有实体权利,而没有相对应的救济性的权利,实体权利也会落空的,如果权利缺乏救济,作为权利主体的人也就不成其为真正意义上的人。因此,作为救济性权利的裁判请求权就必然要成为人权的基本内容,该项权利被宪法确认以后便成为公民的基本权利 。与实体性基本权利不同,它是程序基本权。
法治的终极目标就是确认和保护公民的权利。保护公民权利的方式是多元的,但司法救济无疑是最基本和最重要的保障方式,每一个人能否“进入”法院并获得公正的司法救济,是衡量一个国家司法水准高低和法治实现程度的重要标尺。因此,各国普遍重视公民的裁判请求权。事实上,保障当事人的裁判请求权是近现代司法的最高理念或最高原理,是一个国家设计和运作民事司法制度的最高指导原则。保障当事人的裁判请求权,首先要保障当事人的诉诸司法的权利,让任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时,都能够比较容易地诉诸司法。如果当事人的诉诸司法的权利得不到实现,那就根本谈不上公正审判请求权了。为使当事人容易地诉诸司法,在大多数国家和地区的民事诉讼中,只要当事人的起诉合法就能够产生诉讼系属的效果。我国民事诉讼法规定了比较高的起诉条件,并有严格的受理制度,这一起诉受理制度不利于当事人诉诸司法权利的实现。因此,在实行依法治国,建设社会主义法治国家的今天,为保障当事人的裁判请求权,有必要对我国民事诉讼中的起诉受理制度进行改革与完善。
二、裁判请求权保障与起诉受理制度的缺陷
当事人裁判请求权欲从应然状态走向实然状态,其前提是当事人的起诉,并由此而引起诉讼系属。如果法律对当事人的起诉规定很高的条件,俗话说“法院的门槛太高”,那么,即使纠纷具有可诉性 ,当事人也不能“进入”法院,纠纷被拒之于法院的门外而得不到司法解决。这样,裁判请求权这一当事人的程序基本权就会落空。在国外民事诉讼中,当事人都能较为容易地“进入”法院,当事人提起诉讼以后,很少因为起诉的实质要件不合格而被不予受理的,许多国家不存在我国民事诉讼法意义上的“受理制度”。我国1991年的《民事诉讼法》较1982年《民事诉讼法(试行)》(以下称“旧法”)在保障当事人裁判请求权方面取得了很大的进步。如该法在起诉条件中并不像旧法那样要求当事人的起诉要有“事实根据”,而只要求有“事实理由”;对于不符合起诉条件而不予受理的,不是像旧法那样仅仅“通知原告不予受理”,而是要求法院作出裁定,并允许当事人对裁定不服提起上诉。不仅如此,现行《民事诉讼法》第111条还强调:“人民法院对于符合起诉条件的必须受理。”这里用了“必须”两个字。为解决起诉难问题,各地法院推行了“立审分立”等改革方案,健全了立案机构。为规范和加强立案工作,最高人民法院于1997年专门颁布了《关于人民法院立案工作的暂行规定》 。尽管立法和司法取得了很大的成绩,但是,当事人起诉难的问题仍然没有得到完全解决 。最高人民法院副院长沈德咏在1999年8月23日全国法院立案工作座谈会上讲话时指出,群众“告状难”的问题,虽然得到了很大的缓解,但并未根本解决(p.276)。群众“告状难”现象的存在表明当事人的裁判请求权还没有得到切实的保障。当事人起诉难或曰“告状难”的原因是多方面的,有法律外的原因,例如,当事人的起诉明明符合起诉条件,法院却出于非法律因素的考虑,不予受理。在法院看来,受理并不仅仅是一个法律问题,同时也是一个政治问题,立案要考虑政治效果和社会效果。最高人民法院要求:做好立案工作既要严格按照民事诉讼法和最高人民法院的司法解释进行立案审查,又要考虑维护社会的稳定,讲究法律效果、社会效果和政治效果的直接有机统一。对社会矛盾突出,政治敏感性强,有重大闹事苗头和有碍稳定的群体性纠纷等问题,要及时向党委通报,共同做好工作。对一些可能影响社会稳定、涉及面广的案件要慎重立案,不能因为法院的不当立案而引发、扩大矛盾、激发不安定因素(p.276)。起诉难即诉诸法院难的更重要的原因是法律上的原因,主要的问题出在我国《民事诉讼法》所规定的起诉受理制度上。我国的起诉受理制度主要存在以下一些不利于当事人裁判请求权实现的问题。
第一,过分强调法院的职权因素。我们并不排斥法官在诉讼中的职权因素,法官应当行使职权(包括诉讼指挥权)时就要行使,法院不该行使职权时,就不要行使。但在我国民事诉讼程序运行的某些环节上,法官的职权色彩过于浓厚。在诉讼系属这一环节上 ,当事人的起诉并不必然引起诉讼系属的效果,只有法院经过审查决定受理以后,诉讼程序才开始。在《民事诉讼法》第108条所规定的起诉条件中,有的属于法官职权调查的范畴,有的不属于或者不应当属于法官职权调查的范畴,有的即使是职权调查事项,也应当让当事人有发表意见的机会。按照现行立法,法官在审查起诉即受理阶段就进行了实质审查,既不听取原告的意见,也不听取被告的意见,如法院自己认为起诉不符合条件就不予受理,由此当事人之间的纠纷就得不到法院的实体审判。我国的受理制度存在“重权力轻权利”这一立法倾向,即重国家权力(实际上是法院的权力),轻当事人的裁判请求权。裁判请求权是当事人的基本权利,在发生纠纷以后,当事人诉诸法院,法院当然应当予以审理,这是当事人的程序基本权利使然。现行法律规定了受理制度,法院要对当事人的起诉进行审查,法院通过审查认为可以受理,纠纷才能进入法院的实体审理,否则,纠纷就得不到司法解决。质言之,诉讼程序能否开始,主要取决于法院的受理行为,当事人处于相对被动的地位。这让人感到:法院对当事人纠纷的审判是法院对当事人的恩赐。这就本末倒置了,当事人基于裁判请求权而向法院提起诉讼,法院就有审判的义务。
第二,法律过高地要求起诉的原告为正当当事人。在美国民事诉讼法理论与实务上,起诉时的当事人叫做潜在当事人,原告是潜在原告,被告是潜在被告;在德国民事诉讼法理论与实务上,在起诉时诉状上记载的当事人为形式当事人,而非一定是正确的当事人。我国《民事诉讼法》第108条要求原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其它组织,即要求原告是正当的当事人。事实上,正当当事人与诉讼当事人(又称程序当事人、形式当事人是两个内涵不同的概念,正当当事人指1)当事人适格;(2)当事人具有诉讼实施权。当事人适格意味着原告是“所主张的权利”的所有人,被告是“所主张的义务”的承担人;诉讼实施权意味着第三人以自己的名义即当事人的名义对他人的权利或他人的义务进行诉讼(pp.104105)。正当当事人的法律基础来自两个方面,一是对实体权利有处分权或管理权,二是诉讼担当。争议的实体法律关系人如原告对其自己的权利有处分权或管理权,可以就争议的法律关系提起诉讼,从而成为正当的当事人;诉讼担当,是指权利主体或民事法律关系主体外的第三人对他人的权利或法律关系有管理权,以当事人的地位,就该权利法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权,判决的效力及于原民事法律关系主体。诉讼当事人或程序当事人是与正当当事人不同的概念。近代以来国外的通说认为,凡是以自己的名义要求权利保护的人及相对方就是民事诉讼当事人,至于这个人是否是作为诉讼标的的民事法律关系主体或有无诉讼实施权,乃是另一个问题,与诉讼当事人并无关系。诉讼当事人或程序当事人不仅包括正当当事人,而且包括不适格的当事人。当事人是否是正当当事人,有时需要通过法院的实体审理以后才能确定,在起诉时,法律不能要求起诉的原告为正当原告。现行《民事诉讼法》要求起诉的原告与本案有直接的利害关系,即是正当当事人,这就势必要求法院在起诉审查阶段(此时,民事诉讼程序还没有开始)就进行实体审查,审查原告是否享有实体权利,有实体权利即是正当当事人,予以受理;如果原告对争议的法律关系不享有实体权利,那他就不是正当原告,就不予受理。这既违背了诉讼法理 ,又严重损害了当事人的裁判请求权。
第三,在受理案件时,法律要求法院审查纠纷是否属于人民法院受理案件的范围,从而排斥了某些新类型纠纷进入法院的可能性。民事诉讼法和有关的司法解释要求法院在收到当事人的起诉以后要认真地审查当事人的起诉是否属于人民法院受理案件的范围,如果该纠纷不属于人民法院受理案件的范围,法院就裁定不予受理。纠纷的可诉性是一个较为复杂的问题,通常情况下,纠纷的可诉性较容易判断,如该纠纷就是现行法律所确认的民事法律关系所发生的争议。但是,由于社会生活复杂多变,新类型的纠纷层出不穷,即使法律对这类纠纷所涉及的法律关系没有明文的规定,也并不意味着这类纠纷就一定不能诉诸法院。新类型的纠纷究竟能不能通过司法解决,应当由审判组织通过审查予以确定,如果法院在受理阶段就将那些新类型的纠纷拒之门外,很有可能使当事人的权利得不到法律的充分保护。在现代社会,通过司法生成新的具体权利的现象在各个国家包括我国都屡见不鲜,这一司法功能实现的前提条件,就是应当允许当事人就新型纠纷诉诸法院。从我国现行的立法和实践来看,新类型的纠纷要能诉诸法院获得法院的审判还是比较困难的。当新型纠纷诉诸法院时,首先由立案庭的人员即非本案的审判组织进行审查,审查新型纠纷所涉及的新型权利是否要给予法律保护。这种审查是有悖程序公正要求的。此外,法院对新类型的纠纷往往不敢受理,一是怕受理了不该受理的纠纷;二是怕受理以后,由于没有明确的法律规定,法院难以判决;三是怕受理以后法院判决发生错误。既然法律让法院决定对当事人的起诉是否受理,有的法院在对新类型纠纷是否该受理吃不准的情况下就干脆裁定不予受理。
第四,将诉讼要件误作起诉条件。《民事诉讼法》所规定的起诉条件的某些方面相当于大陆法理论上的诉讼要件。在大陆法理论上,法院就当事人纷争的法律关系进行审理所作的判决称为“本案判决”。法院作出本案判决的前提是原告提起的诉须具备一定条件,这一条件就是“诉讼要件”。具体地说,诉讼要件就是指这样一些事实,只有在具备这些事实时,才能够作出实体判决或者说本案判决;如果没有这些事实,诉讼会被驳回。正因如此,它们常常被称为实体判决的条件(p.406)。如果原告提起的诉不具备诉讼要件,法院的审判组织不得为本案判决,此时应当以裁定驳回起诉(在日本,以驳回起诉这种判决为诉讼判决。由于对诉讼要件的审理对象是诉讼程序上的事项,因此称为“诉讼审理”,其判决称为“诉讼判决”。“诉讼判决”与本案审理所作的“本案判决”相对应)。诉讼要件可分为积极的要件和消极的要件,前者以该事项的存在为必要的要件,如当事人能力、法院管辖权;后者是以该事项不存在为必要要件,如双重起诉、仲裁协议。诉讼要件具体包括1)有关法院的诉讼要件。法院对案件有审判权及管辖权;(2)有关当事人的诉讼要件。当事人的实际存在,当事人有当事人能力和诉讼能力,当当事人无诉讼能力时须由法定代理人合法代理,当事人拥有诉讼实施权;(3)有关诉讼对象的诉讼要件。请求必须为适合于裁判的具体的权利关系主张、有权利保护的利益(诉的利益,即当事人利用诉讼制度的正当利益及必要性)、同一诉讼标的不存在有既判力的判决,等等。法院对诉讼要件的审查在什么时候进行呢?从历史沿革来看,罗马的民事诉讼制度将诉讼程序区分为两个阶段,一是在法务官前的法庭程序,二是在审判人面前的审判程序。原告应先通过法庭程序,主张依照法律规定对于被告有诉权(actio)存在,并依该诉权请求审判人为审判,只有在法庭程序中确认有诉权存在以后,才能进行审判程序(p.419)。换言之,只有通过法庭程序对原告起诉之程序要件进行审查之后,案件才进入审判程序,对实体法律关系争议进行审判。德国在普通法时代,采用罗马时代的做法,将诉讼程序区分为本案审理之主要程序和调查诉讼要件之预备程序,但1877年的《德国民事诉讼法》没有采纳这一做法。现代大陆法系民事诉讼法一般不将民事诉讼程序严格区分为诉讼要件审查程序和本案实体审理程序两个阶段。在日本的民事诉讼中,只要具备诉讼要件而且无特别问题,通常先进行本案审理或本案审理与对诉讼要件的审理同时进行,诉讼要件只不过是本案审理、本案判决的理论前提(p.157)。在诉讼要件中,有的属于职权调查事项,有的属于抗辩事项。如果是法院依职权调查的事项,通常不用当事人申请,法院就必须依职权进行调查,对于职权调查事项也不用当事人提出抗辩,法院就可以调查,如法院的管辖权、当事人的民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力;对于抗辩事项,只有等待当事人(被告)抗辩后,法院才能予以调查,如仲裁协议的存在 。法院通过审查,对于不具备诉讼要件的诉讼,通常裁定驳回起诉。对照这些诉讼要件,《民事诉讼法》第108条所规定的起诉条件中,“受诉法院有管辖权”、“属于人民法院受理民事诉讼的范围”属于上述诉讼要件中的第一个要件,《民事诉讼法》第111条第2项所规定的仲裁协议则属于上述诉讼要件中的第三个要件。虽然,我国法律所规定的起诉条件与大陆法系法律所规定的诉讼要件有许多相同之处,但两者在作用、审查的时间、审查的程序、审查组织等方面有很大的区别。其一,大陆法系的诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件,而我国的起诉条件是法院受理案件的前提条件;其二,大陆法系对诉讼要件的审查在诉讼系属以后,而我国对起诉条件的审查是在诉讼系属之前;其三,大陆法系对诉讼要件审查的组织是审理本案的审判组织,而我国对起诉条件的审查的组织是法院的立案庭,由于我国实行“立审分立”,对起诉条件审查的人员便不是本案的审判人员;其四,大陆法系对诉讼要件的审查是在诉讼系属以后以至于在本案实体审理过程中,被告可以通过对原告的起诉状进行答辩或在言辞辩论时就诉讼要件发表意见,对妨诉抗辩事项,法院必须听取对方当事人的抗辩意见;而我国在对起诉条件进行审查时,当事人无法发表自己的意见。我国的民事诉讼法将大陆法系的诉讼要件的主要内容作为起诉条件,从而提高了当事人进入法院的难度,不利于保障当事人的裁判请求权。
三、改革现行的起诉受理制度,保障当事人的裁判请求权
为保障当事人的裁判请求权特别是其中的诉诸法院的权利得以实现,必须解决起诉难的问题。起诉难的原因是多方面的,因此,解决起诉难的问题应当实行“综合治理”,既要解决法律外的问题,又要解决法律上的问题。就法律对策而言,我们应当借鉴其它国家和地区的先进经验,改革我国现行的起诉受理制度。改革现行的起诉受理制度应当以尊重和保障当事人裁判请求权为最高理念,确立法院有义务接受当事人的起诉的观念,并以方便当事人起诉以使其较为容易地获得法院的审判为改革的基本思路。为此,我们应当从以下几个方面进行改革。
第一,取消现行意义上的受理制度,诉讼系属自当事人的起诉开始
英美法系和大陆法系的主要国家的民事诉讼法都规定,只要当事人起诉,就产生诉讼系属的效果,他们没有像我国民事诉讼法所规定的那种受理制度,其目的就是为了让当事人容易地诉诸司法。我国的受理制度已经构成了当事人诉诸法院的障碍,应当坚决予以取消。法律应当明确规定,诉讼程序自当事人起诉开始,当然,起诉应当符合法定的程式要件。
第二,将负责审查起诉的立案机构改为民事案件登记性质的机构
在许多国家,当事人将诉状交法院的书记官登记即可,法院不存在像我国的立案庭那样具有较大的审查起诉的权力的专门立案机构。我国近年来的改革,强调立审分立,加强立案机构建设,最高人民法院要求各级法院党组根据本院的情况及立案机构所承担的任务,适当调整力量,充实业务骨干,保证立案机构能够完全承担审查受理各类案件的任务。各级法院要注意选调一些政治可靠、作风正派、年富力强、善于做协调工作的、具有一定审判经验的业务骨干充实立案队伍(pp.275280)。我们认为,在取消民事诉讼法上的受理制度以后,没有必要建立目前意义上的立案机构,而应将负责审查起诉的立案机构改为民事案件登记性质的机构。负责民事案件登记的人员没有必要像最高人民法院要求的那样是业务骨干,只要是一般的书记员就行了。书记员对登记的案件没有进行实质审查的权力,也没有审查的义务,书记员可以对起诉状进行形式审查,符合法定形式的,将案件予以登记,通知当事人交纳诉讼费用。
第三,将起诉条件改为起诉必须符合法定的程式
诉讼系属从当事人起诉时开始,这就必然要求起诉必须符合法定的程式。起诉的程式包括两个方面:一是起诉必须符合法定的形式;二是交纳案件受理费。在普通程序中,原则上,起诉时,原告应当向法院提交书面起诉状,并根据被告的人数提交起诉状副本。起诉状应当包括必备事项和任意事项。必备事项或曰必要记载事项有1)当事人的基本情况;(2)具体的诉讼请求;(3)请求所依据的事实和理由。这三项是现行《民事诉讼法》第110条第1、2项的要求。该条第3项所规定的“证据和证据来源,证人姓名和住所”应改为起诉状的任意事项,即当事人在起诉时是否要提交证据材料法律不作硬性要求,提出证据材料应当是在审前准备程序中要完成的事情。现行《民事诉讼法》要求当事人在起诉时提出证据和证据来源。1997年最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》第9条规定,人民法院审查立案中,发现原告证明其诉讼请求的主要证据不具备的,应当及时通知其补充证据。2001年12月21日最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第1条要求,原告向人民法院起诉应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。虽然这一条较《民事诉讼法》第110条和《关于人民法院立案工作的暂行规定》第9条的规定有所改进,要求当事人提出“证据材料”而不是“证据”、“主要证据”,但既然我国民事诉讼有审前准备程序,《关于民事诉讼证据若干规定》也规定了证据交换程序因此,没有必要要求当事人必须在起诉时提出证据或证据材料。也许有人会认为,如果原告在起诉时不需要提出证据材料,则容易造成当事人的滥诉那种假设未必正确,因为在现代市场经济社会,每一个市场主体通常都是理性的经济人,当事人起诉是要交纳诉讼费用的,如果他滥诉即在根本没有任何事实依据和证据的情况下提起诉讼,那他将会败诉他将会支出不必要的成本包括时间和费用等。因此,当事人在进行成本效益分析以后,会慎重考虑起诉与否,而不会随意滥诉。在普通程序中,尽管原则上要求原告起诉应当提交起诉状,但在特殊情况下如原告本人不能书写起诉状而委托他人代写起诉状确有困难的,可以口头起诉,书记员将原告的口头起诉情况记入笔录即行。当然,口头起诉也要求在起诉内容中包括起诉状的必备事项。除了当事人的起诉符合法定的形式以外,当事人还得按照法律规定交纳有关诉讼费用。当事人如果符合诉讼救助条件的,则不以交纳或交足诉讼费用为起诉必备的要件。这里的有关诉讼费用,指的是案件的受理费,而不包括其他诉讼费用 。一旦起诉具备法定程式,诉讼即系属于法院,法院对该案件就有审判的义务。
第四,将现行起诉条件改造成为诉讼要件,并由审理案件的法官进行审查。
当事人的起诉符合法定的程式,就会产生诉讼系属的效果。然而,法院就当事人之间争议的法律关系进行审理和裁判有一个理论前提,那就是其诉讼系属在程序法上具备一定条件并且适法,这些条件就是诉讼要件。如法院审查认为不具备诉讼要件,则应当驳回起诉,不得进行本案的审理。这并不是说诉讼要件必须已经存在后才进行实体审理,有关诉讼要件的审查可以与实体审理同时进行。借鉴大陆法系立法的规定,我国的诉讼要件应当包括形式要件和实质要件。形式要件主要有1)纠纷具有可诉性,人民法院对该纠纷拥有审判权。纠纷不具有可诉性,法院便不能行使审判权。(2)当事人有民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力。民事诉讼权利能力是当事人能够成为诉讼当事人的前提, 如死者无民事诉讼权利能力,因而不能为原告或被告。民事诉讼行为能力是当事人通过自己的行为进行民事诉讼活动的资格,当事人没有诉讼行为能力时,必须由其监护人为法定诉讼代理人。(3)法院对该案有管辖权。法院对某案行使审判权的前提是法院对该案有管辖权,没有管辖权不能对该争议的法律关系进行审判。(4)不存在对该纠纷不该审判的情形。存在不该对该纠纷进行审判的情形时,法院不得进行审判。这些情形主要有:起诉时同一诉讼事件已经进入诉讼程序、诉讼标的已经被生效的判决和调解书确定等。实质要件在于本案有权利保护的利益或曰诉的利益,具体包括1)客体的正当利益,即原告的主张是属于适用法律予以判断的具体的权利或法律关系存在与否的主张,同时不存在仲裁协议等诉讼障碍事项;(2)主体的正当利益,即当事人基于与本案有直接的利害关系或基于诉讼担当而拥有诉讼实施权。对诉讼要件的审理是审理本案的合议庭或独任法官的职责,而不是案件登记机构的书记员的职责。“诉讼要件是透过本案判决追求纠纷的公权力解决时,法律秩序所要求的要件,故具有公益性,其调查原则上是法院的责任。”(p.342)换句话说,诉讼要件原则上是职权调查事项,法官在诉讼系属以后的整个案件审理过程中都可以依职权进行调查。但是,各诉讼要件的公益性程度是有差异的,对公益性特别强的要件,采职权探知主义,由法官依职权进行审查,而不用当事人提出抗辩。如有没有违背专属管辖的要求 、法院对该纠纷有没有审判权、当事人有没有民事诉讼权利能力等形式要件,法官就应当依职权主动调查和审查。这些诉讼要件如果需要证据加以证实的,法院可以依照职权探知主义原理进行职权调查收集,即使这样,法院也应当给当事人发表自己意见的机会,尤其是对于法院对该纠纷有没有审判权的问题,更应该如此。因为,法院在对此问题进行调查时不给当事人发表意见的机会,将产生拒绝当事人诉诸司法的危险。对于公益色彩比较弱的要件,如仲裁协议的存在,法官就应当在对方当事人即被告提出抗辩后才予以审查 。对于与本案当事人的权利保护直接相关的诉讼要件事实,应当采辩论主义 ,必须通过庭审予以审理,如当事人是否适格的问题。法院对诉讼要件审查以后,如发现诉讼要件有欠缺,通常应当裁定驳回起诉;但应当移送管辖的,则应将案件移送给有管辖权的法院;如这种欠缺能够补正的,则要求当事人补正,如当事人的更换。对于驳回起诉的裁定,应当允许当事人上诉。
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