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2014-4-8 16:18:33 [db:作者] 法尊 发布者 0286

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肖建华  中国政法大学  教授               
     五、公证活动的制度保障
    各个国家和地区对公证活动的制度保障可归纳为以下几个方面:
    (一)立法对公证职能的明确保障
    许多国家的立法机关制定了公证法,确立了公证组织的职能、基本程序和活动原则等,使公证机关具有与法院等司法机关相同的法律地位,既保证公证人行使职能,又防止行政干预和公证人越权行为。许多国家的公证法明文规定,公证机关统一行使公证权,是国内惟一可从事公证活动,出具公证书的机关。德国《联邦基本法》第74条规定,公证人、法院组织等的立法权由联邦立法机关行使。联邦议会据此于1970制定《德意志联邦共和国公证人法》(简称《德国公证人法》),该法第56条规定,现行联邦法的其他规章规定由公证人公证或证明,或当庭(当着)公证人的声明只属公证人主管;第60条规定,除公证人外,授予其他人或单位公证权的规章失效。危地马拉的公证法规定,本法禁止以行政上的通告或政府的决议来创设、废止或变更公证人的权利和义务。《西班牙公证人职业法》规定,公证人是王国整个领域中从事此种工作的惟一公务员。《阿根廷公证人法》第10条规定,只有公证事务所的公证人才能执行公证业务。前东德《民法典》第67条规定,公证需公证机关进行方为有效。这种禁止性规定,可以有效地制止假冒公证人及盗用公证之名的行为,维护公证声誉和活动秩序。
    (二)对公证人不得兼职的要求与保障
    各国公证法一般都明确规定,公证人不得兼职。如前苏联《国家公证法》第5条规定,国家公证员,不得在别的机关、组织和企业任职。《日本公证人法》第5条规定,公证人不得兼任其他公务,经营商业或作为商业公司和以营利为目的的社团法人的代表或雇佣人。法国、比利时的公证法禁止公证人本人或通过中间人经商,担任各种工商企业主管人。拉美各国一般也禁止公证人兼任公私职务、商人、诉讼代理人、律师、宗教司祭等。我国也规定公证员和律师不能互相兼职,公证员不能经商办企业和兼任其他职务。不过,英美法系中对公证人兼职的限制较少,公证人可兼任律师、有限公司的股东、管理人员等。
    与此同时,各国公证法一般规定对公证人不得随意罢免,除非其自愿辞职或有不能任职的情形。如要罢免,应履行严格的程序。如《日本公证人法》第15条规定,罢免公证人须由法务大臣为之,罢免因身体或精神衰弱不能行使职务的公证人,还须经公证人审查会批准。西欧一些国家还规定了公证人终身制。如《比利时公证法》第2条规定,不得从政治上剥夺或停止公证人的职务。这些措施可使公证人处于中立的公务员地位。
    (三)法律规定强制公证事项、承认公证书的证据效力和执行效力
    1.在法律中明确规定必须公证的事项,这是各国为充分发挥公证的预防监督职能,确保公证业务的正常开展而采取的保障措施。大陆法系国家的公证法规定了某些行为、文书、事实、权利经公证确认后,才具有法律上的效力,即规定了强制公证的事项。如《法国民法典》第931条规定,一切生前赠与行为,应以通常契约的方式在公证人面前作成,否则赠与契约无效。该法第1319条还规定,公证书在契约当事人双方及其继承人或权利继承人之间,应作为契约所包含的事项的确证。《日本商法典》第167条规定,股份有限公司章程不经公证人认证,不发生其效力。《法国民法典》规定,赠与、抵押契约,共有财产的分割,夫妻契约(指对婚后财产权利的约定)及受赠人的委托书等必须公证。德国法则要求,拍卖地产或类似地产权的行为必须公证。《墨西哥联邦直辖区公证人法》第54条规定,交易价格超过500比索的不动产的出让及价额超过500比索的物权,或者担保超过同数额债权的物权,要使其设定及转移有效,必须在公证人面前,将此做成公证证书并进行登记。前苏联民法规定:转委托,500卢布以上的赠与必须公证。前东德《民法典》第453条规定,设定抵押权的契约必须公证。无论是大陆法系还是英美法系的继承法律,许多事项都强制需要履行公证,如公证遗嘱、保管遗嘱、遗产,颁发继承权证书,制作遗产清册等。
    2.承认公证书有高于一般书证的证明力。不仅大陆法系国家的公证法如此,英美法系国家的公证法也有类似的规定。如美国《俄勒冈州公证法》也规定,依法由州长任命的所有公证人的所有公证证明、拒付和发表的其他文书,应给予充分的信任。
    3.赋予公证书的强制执行效力则是许多国家公证法对公证活动的有力保障措施。《比利时公证法》第19条规定,公证书应忠于法律,在整个共和国范围内都具有执行力。德国、苏联、东欧各国和我国,也均在公证法和民事诉讼法中规定了公证书的强制执行效力。
    总之,尽管世界各国公证的职责不尽相同,但在行使国家证明权,确认私权事实方面却是一致的。公证机关只对确认无误的事项出具公证书,具有真实、可靠的特点;提供公证书,还成为进行某些涉外民商事活动的必要条件,这是一般私文书和官方证明所不具有的。因为公证证明的广泛性,各国除由立法机关制定统一的公证法外,还在民法、经济法、行政法、民诉法、家庭法、商法等基本法中对公证作了相应的规定,使公证法规成龙配套,为公证活动提供了明确的法律依据。如前《苏联民法典》569条中有19条有关公证条款;《法国民法典》2283条中有71条有关公证条款。相比之下,我国不仅有必要借鉴外国经验,尽快制定我国的公证法;而且在以后的民事立法中对公证加以必要的规定。为保障公证的公正性和权威性,我国应完善对公证人的任免和个人责任的规定,严格选拔公证人。将受过高等法学教育,并有良好的道德品质和一定的法律实践经验、通过严格的职业考试的人吸收进入公证人队伍。并通过立法,扩展我国公证机关的职能。如根据经济发展的需要,赋予公证机关分割共有遗产或财产的职能,增加确认失踪、死亡、无行为能力等非讼事件和拍卖、抵押、招标行为的职能;以及在继承关系方面扩大职能,如公证遗嘱和弃权声明,清点遗产,制发遗产清册,确认继承权,遗产的保全、执行、分割等。借鉴有关国家和地区的经验,通过改革公证管理体制以及完善公证立法,我国的公证制度才能迅速适应市场经济发展的需要。
                                                                                                                                 注释:
                原载于诉讼法学研究(第二卷)   
    叶自强:《拉丁公证制度的起源及发展趋势》,载《法律学习与研究》1990年第5期。
    参见叶自强:前引文。
    参见[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社1993年版,第474-475页。
    参见[美]伯尔曼:前引书,第421页。
    [法]托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,商务印书馆1992年版,第133-134页。
    [法]让?里乌福尔等:《法国公证》,王立宪、徐德英译,法律出版社1989年版,第4页。
    叶自强:《现代公证制度应用研究》,中国民主法制出版社1996年版,第5页。
    风月系1793年制定的法兰西共和历第6月,相当于公历2月20-21日至3月19-20日。拿破仑在1803年3月制定的《法国公证法》就叫风月法令。
    参见法国公证法第9条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第55页。
    参见法国公证机关条例第1条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第59页。
    叶自强:《现代公证制度应用研究》,中国民主法制出版社1996年版,第5页。
    参见叶自强:前引书,第7页。
    参见叶自强:《法国公证制度的特点》,载《河北法学》1991年第5期。
    至于美国,虽然法律制度深受英国的影响,但是宗教权力对公证的渗透则大为减弱。美国各州的公证法一般规定,公证人应由州长任命或撤销,公证人也具有职务性和法律服务的双重属性,就这一点而言,它与法国公证人制度更有可比性。
    参见[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社1993年版,第271-301页。
    参见叶自强,前引书,第10页。
    参见江晓亮:《英国公证制度》,载司法公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第330-361页;叶自强:前引书,第12页。
    吉林市审判学会:《台湾民事法律资料》,1998年印行,第553页。
    叶自强:《我国台湾地区的公证制度》,载《台湾法研究学刊》1992年第1期。
    叶自强:《我国台湾地区的公证制度》,载《台湾法研究学刊》1992年第1期。
    吉林市审判学会:《台湾民事法律资料》,1998年印行,第553页。
    《苏维埃社会主义加盟共和国国家公证法》第3条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第1-2页。
    《罗马尼亚国家公证处组织与职能法》第2条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第14页。
    苏联公证处由主任国家公证员、副主任国家公证员、国家公证员、其他工作人员组成。
    《罗马尼亚国家公证处组织与职能法》第3条,《罗马尼亚国家公证处组织与职能法实施细则》第5条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第14页、第20页。
    《德意志民主共和国公证法--公证处条例》第4条、第6条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第42页。
    《南朝鲜公证人法》第7条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第217页。
    《南朝鲜公证人法》第10条、第11条、第17条、第24条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第217页、第219页、第220页。
    《日本公证人法施行细则》第2条、第4条、第43-52条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第205页、第206页、第212-214页。
    参见《苏维埃社会主义加盟共和国国家公证法》第3条第5款、第6款,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第1-2页。
    《德国公证人法》第19-A条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第104页。
    《德国公证人法》第5条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第100页。
    《法国公证机关条例》第1条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第59页。
    《秘鲁公证人法》第1条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第249页。
    《德意志联邦共和国证书法》第17条、第18条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第125页。
    《奥地利公证法》,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第167页。
    《德国公证人法》第18条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第101页。
    《墨西哥公证人法》第12条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第296页。
    《德国证书法》第6条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第121-122页。
    《奥地利公证法》,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第166页。
    《厄瓜多尔公证人法》第18条,载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第263页。
    台湾地区“公证法”第16条、第21条、第26条、第30条、第36条、第42条、条48条,载吉林市审判学会:《台湾民事法律资料》,1998年印行,第557-564页。
    台湾地区“公证法实施细则”第19条规定,依“公证法”第11条第1项的规定,于公证书载明应迳受强制执行者,其给付的标的,宜依下列款的规定记载之:一、金钱债权:载明货币种类及其金额。二、代替物的名称、种类、数量、出产地、制造厂商或其他特定事项。三、有价证券:载明其名称、种类、发行年、月、面额及张数。四、特定之动产:载明其名称、种类、数量、品质、形式、规格、商标、制造厂商、出厂年、月、或其他足以识别之特征。五、房屋:载明其坐落、形式、构造、层别或层数、面积或其他识别事项。六、土地:载明其坐落、类目、四至、面积(宜附图说)及约定使用之方法。载吉林市审判学会:《台湾民事法律资料》,1998年印行,第570-571页。
    台湾地区“公证法实施细则”第20条(对待给付的记载):当事人依双务契约互负给付义务,约定应迳受强制执行者,应依前二条之规定,将其相互应为之给付,于公证书内载明。一方当事人依前项公证书声请强制执行者,应提出已为对待给付之证明,但他方当事人有先为给付之义务者,不在此限。
    台湾地区“公证法实施细则”第21条(利息或租金的记载):利息或租金之给付,约定应迳受强制执行者,应于公证书内载明其每期给付之金额,或计算标准及给付日期。
    台湾地区“公证法实施细则”第22条(违约金的记载):违约金之给付,约定应迳受强制执行者,应将其违约事实及违约时应给付之金额,于公证书内载明。
    台湾地区“公证法实施细则”第23条(押租金或保证金的记载):承租人交付出租人之押金或保证金,约定应于交还租赁物后返还并迳受强制执行者,应将其金额于公证书内载明。
    台湾地区“公证法实施细则”第24条(分次履行视为到期的记载);依“公证法”第11条第1项第1款、第2款所为之给付,的定为分次履行之期间,如迟误一次履行,其后之期间视为亦已到期,得对其全部为强制执行者,应于公证书内载明。
江晓阳:《各国公证制度比较研究》,载司法部公证司编:《公证制度研讨会论文集》,经济科学出版社1987年版,第317页。
    美国《俄勒冈州公证法》194.120[公证行为的效力],载司法部公证司编:《外国公证法规选》,法律出版社1990年版,第336页。
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