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胡亚球 苏州大学 教授
代位执行是基本的财产执行制度之一，它以被执行人的到期债权为执行对象，其基础是债权人对债务人的实体及程序代位权。这一制度对提高执行效率，稳定社会经济关系，缓解我国的执行难有着重要意义。本文拟以代位执行的法律属性为起点，对其法律关系特点、适用条件和有关实践问题之处理进行探讨，以期对完善该制度有所裨益。
一、代位执行的性质
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第300条对被执行人到期债务执行的规定，奠定了我国代位执行制度的基础，此外，又在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定（试行）》中对代位执行的操作规程进一步加以了具体化。但并没有在其中明确代位执行制度的性质。德国、日本及我国台湾地区等代表性强制执行立法中，尽管详尽规定了代位执行的具体适用及操作程序，但同样没有对其性质作出具体界定。
关于代位执行的性质，学界主要有以下几种观点：第一，方法说。该学说认为，世界主要国家都将执行措施分为对动产的执行、对不动产的执行、对被执行人行为的执行、财产保全的执行及对债权与其他财产权利的执行等，而把代位执行归属于对债权和其他权利的执行之类，所以，代位执行是“专门适用于对被执行人债权及其他财产执行的执行方法。”第二，协助执行说。该学说认为，由于法院的协助执行通知才使与申请执行人本无实体及诉讼关系的第三人参加执行法律关系，并承担执行义务，所以“第三人向申请人履行义务， 不是基于被执行人的委托而代为履行，而是协助人民法院执行工作的一种行为。”第三，继续执行说。该学说认为，《民事诉讼法》第233条规定，“人民法院采取本法第221条、222条、223条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”，而此条所说的“被执行人其他财产”应含有义务人对第三人享有的到期债权。所以，代位执行是继续执行制度的具体表现。第四，债权保全执行制度说。该学说认为，由于“申请执行人提出代位执行申请的目的在于对第三人的财产获得执行名义而实现自己的权利”，所以代位执行的本质应为债权保全权能在执行程序中的具体体现。
笔者认为，代位执行的性质应为一种保障性执行措施。理由如下：
（一）代位执行属于执行措施的范畴
在大陆法系国家的强制执行立法中，基本上都将强制执行制度划分为总则和强制执行两大核心内容，且在强制执行部分一般都分为对动产的执行、对不动产的执行、对于船舶及航空器的执行、对其他财产权利的执行以及对行为请求权的执行等内容，同时在每一部分内分别列出各自适用的具体强制措施。从它们的立法体例安排看，这些国家和地区均将代位执行放入具体的执行措施或执行方法部分加以规定。如日本《强制执行法》将其纳入“关于债权及其他财产权强制执行”部分，我国台湾地区《强制执行法》将其纳入“对于其他财产权之执行”部分。这说明各立法隐含了对代位执行之广义执行措施属性的认同。
（二）代位执行有区别于强制执行措施的法律属性
尽管大陆法系国家对代位执行的立法体现了执行措施的倾向，但代位执行并不能等同于普通意义上的强制执行措施。有学者认为，强制执行措施是人民法院依据法定程序，强制执行生效法律文书的具体方法和手段。其目的是为了保护申请执行人的利益，使生效法律文书的内容得以实现。而保障性执行措施是指保障执行行为顺利进行和有效实现执行目的的措施。两者都是强制性措施，都是为保障执行而设立的必要措施。两者的不同点是，执行措施是直接实施强制执行的行为措施，保障性执行措施则是为执行措施顺利实施提供保障的措施。
代位执行还具有以下几个明显区别于一般强制执行措施的法律属性：1.保全性。为体现程序设计的有效性，代位执行制度总是包含财产保全的内容，即在向第三人发出债务履行通知的同时，须禁止第三人向被执行人直接清偿和禁止被执行人受领第三人的清偿。2.法院消极性。在执行程序运作中，法律并没有赋予执行法院采取一般执行措施和代位执行措施的任意选择权，而是规定在有一方执行当事人申请的情况下才可以采取代位执行方法。如《意见》第300条和《规定（试行）》第61条均规定当事人申请是启动代位执行的必备要件。3.间接性。代位执行措施不似一般执行措施，只要具备执行程序启动的一般条件并经过法定的程式即可以采取，而代位执行除具备以上条件和程式外，还必须经过第三人异议等特定的严格程序才可以采取。4.辅助性。在实际操作中，往往是在采取其他强制执行措施都无法实现执行目的时才采取代位执行措施的。当代位执行条件成就时，方采取相应的如变卖、拍卖、划拨等强制执行措施。其对采取强制执行措施具有辅助作用。由此可以看出，代位执行与一般执行措施的差异远远大于其相通点，绝不能同日而语。
（三）代位执行是执行措施的保障性措施
代位执行制度主要包括代位执行程序的启动及适用条件、代位执行的步骤、第三人的异议及处理、不当偿付、不当受领及不当处分债权的法律责任，以及强制执行措施的实施等内容。据此可以看出：1.立法本身隐含了其他方法无法执行时才采取代位执行以保障的意蕴。2.代位执行的直接立法目的在于使相应的强制执行措施得以顺利实施。3.代位执行没有制度本身所特有的具体执行方法或手段，当条件成就时仍然要借助于强制执行的一般执行措施。离开对动产、不动产等一般执行措施，代位执行将无法自行运作。4.在整个执行措施体系中代位执行处于一种保障一般执行措施最终得以实施的从属地位。
另外，由于代位执行仅仅是一种强制执行措施的保障性手段，其最终仍然要用一般的执行措施来实现生效法律文书的内容，所以，若将代位执行归结为强制执行措施或方法的一种，则形成完全同质事物的无意义相互包容或并列关系。如将代位执行并列于强制执行措施，那将会产生下列逻辑矛盾：1.代位执行和扣押同为强制执行措施，而扣押属于代位执行的一种；2.代位执行中采取了扣押措施，对动产执行中也采取了扣押措施，而两个扣押在逻辑上是指并列的两类事物。显然，此观点无法在逻辑上自圆其说。
二、代位执行法律关系的特征
强制执行法律关系是指在强制执行活动中发生、变更或终结，存在于执行组织和执行参与人之间，由国家强制执行立法所调整，以强制执行立法所确定的权利义务为内容的社会关系。它与一般法律关系一样具有主体、客体和内容等三个要素。代位执行法律关系是强制执行法律关系的一种特殊形态。其特殊性体现在以下几个方面：
（一）执行当事人的多元性
通常，执行程序的当事人承接于审判程序的当事人，审判程序的当事人格局决定了执行程序的当事人格局。往往申请执行人和被申请执行人由诉讼中的胜诉当事人和败诉当事人演化而来，执行程序中的义务履行人也常常被视为是被申请人的另一个诉讼称谓。案外人参与诉讼，也只能是作为执行法律关系主体，而非执行当事人，并不能引起执行当事人格局的实质变化。然而在代位执行中，第三人是作为新的执行当事人参加执行的，执行当事人在人数上得到了增加，从而使执行当事人呈多元化格局。
司法实践中，第三人为被执行人提供担保的，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期间届满后仍不履行义务的，以及作为被执行人的公民死亡，其遗产由继承人继承的，人民法院可追加担保人为被执行人。这种关于执行当事人追加和变更的情况的发生，产生了与代位执行法律关系相类似的执行当事人变化情况，但其两者的区别十分明显，不能混为一谈。
第一，参加当事人的身份不同，前者是继承人或执行担保人，后者是被执行人的债务人。第二，执行当事人变更或追加只是执行主体的更替或人数的增加，并没有新的执行法律关系产生，而代位执行的第三人参加执行程序，在人民法院与第三人之间形成了新的执行法律关系，并且带来了执行关系中权利义务的变化，如第三人的异议权、被执行人不得推迟或免除债务的义务等。第三，变更执行当事人是在原当事人已不复存在的情况下，对原当事人权利义务的承担。追加当事人是由原被执行人与被追加当事人共同履行法律文书确定的义务。而代位执行的第三人参加执行程序时，原被执行人仍然存在，仍然是执行当事人，并且单独就自己所负的债务承担清偿责任，并不存在与原被执行人共同承担执行义务的情况。另外，代位执行中第三人履行义务后，其与被执行人之间的债权债务关系即告消灭，而执行担保人履行义务后，则形成与被执行人之间新的债权债务关系，自其履行义务之日起即享有对被执行人的追偿权。
（二）执行关系的新生性
在原执行程序中，其核心的执行法律关系只分别存在于人民法院与申请执行人和被申请执行人之间。在代位执行中，与原案件本无关联第三人参加执行程序，并履行债务或其财产被强制执行，处于被执行人的地位，从而不仅增加或改变了原执行关系的权利义务的内容，也形成了人民法院与第三人之间的新的执行法律关系。
（三）执行客体的层次性
通常情况下，执行关系的客体是被执行人的金钱、动产、不动产等财产和作为或不作为之行为。而代位执行关系的客体直接表现为被执行人的债权，当代位执行条件成就后，执行客体才进一步演化为第三人的财产。所以从第一层次看，代位执行的客体首先并不表现为特定的金钱、动产或不动产等特定对象，而是一定的债权债务关系，从而有别于通常的执行客体。只有在代位执行条件成就后，第二层次才反映为普通客体的回归。
（四）关系结果的多样性
在一般的执行程序中，执行终结后，所有执行法律关系即告终结，继而也使当事人之间的所有诉讼关系消灭，原当事人之间诉诸于法院的实体法律关系也得以消亡。但在代位执行关系终结时，则会发生以下法律后果：首先，当代位执行关系因执行完毕而终结时，一方面产生所有执行法律关系消灭和争议实体关系消灭的后果，另一方面还产生被执行人与第三人之间未诉诸于法院的债权债务关系消灭的结果。其次，当代位执行关系因第三人有效异议和第三人无财产执行而终结时，则产生执行中止或执行终结的法律后果。由此可见，代位执行关系终结产生的法律后果是多样的。
正是由于代位执行同时产生对未诉诸于法院审判的实体关系终结的法律后果，故招致学界较多批评和怀疑。有学者认为，代位执行对被执行人与第三人之间有无债权存在，或债权额范围如何等客观事实未经审判程序加以裁断，即以执行机关命令而直接强制执行，“盖未分清执行机关之执行权与审判机关之审判权也。”从而有悖程序公正。笔者认为，代位执行是基于债权人的代位权和债务人的处分权而派生的执行制度，它首先立足于债权人债务人之间合法的债权债务关系，同时实体法赋予债权人实体及程序的代位权能。只要当事人行使其实体和程序上的处分权，对债权债务关系予以确认，并对履行通知予以认可，不提出异议，该执行行为应视为具有法律依据，并与法治原则相吻合。这种批评的实质在于，错误地将审判程序作为实体关系实现的必经环节，过高地强调了审判程序的调节功能，忽略了审判程序的消极属性，从而弱化了当事人的主体权。
三、代位执行的适用
（一）代位执行的适用条件
有学者认为，包括对第三人债权在内的其他财产权的执行须符合以下三个条件：1.必须是独立的债权，如抵押权、质权，对保证人的保证债权及未发生的利息债权等属于非独立债权，不得作为执行标的；2.该权利必须有财产价值；3.该债权必须可以让与。
依照最高人民法院关于代位执行的司法解释及民事实体法的有关规定，代位执行应符合以下几个适用条件：
第一，必须有被执行人不能清偿的情况存在。这种不能清偿应当是在执行程序进行过程中对生效法律文书所确定之义务的履行不能。既包括因当事人死亡、暂时无偿还能力或无全部偿还能力等客观原因导致的无力清偿，也包括因当事人隐匿财产、逃债等主观原因导致的清偿不能。这两种情况的发生都可以引起代位执行。
第二，被执行人必须对第三人享有合法到期债权。这一条件含有三层含义：1.被执行人与第三人之间有受法律保护的债权债务关系；2.该债权必须是可以执行金钱、有价证券等标的，物权和人身权利不能作为代位执行的客体；3.该债权必须达到约定或法定的履行期限，只有口头约定或没有明确约定履行期限的，可以视为债权已到期。
第三，代位执行程序必须因执行当事人申请而开始。根据《规定（试行）》第61条的要求，代位执行只能依申请执行人或被执行人的申请开始启动。人民法院只有对该申请的审查决定权，而无权依职权启动代位执行程序。但人民法院在执行过程中发现有可以代位执行的对象，可以向执行当事人提供情况，并对代位执行程序的申请进行指导。
第四，第三人没有提出异议或异议被驳回。为给第三人权利以必要的保障，任何一个国家的强制执行立法，在规定代位执行制度的同时，总是要赋予第三人以提出异议权，作为权利抗辩的必要手段。该异议一旦成立则直接使申请人的申请失去期待的法律效果，代位执行程序终结。所以，代位执行程序目的的最终实现必须以第三人无异议或异议无效为要件。
第五，第三人有可供执行的财产。尽管前四个条件基本决定了代位执行程序的运作，但其仅仅为代位执行提供了程序上的可能性。真正能够使该程序实现既定程序目的，实现对申请执行人权益的保障，最终还要取决于第三人的履行能力。若第三人既无可供执行的金钱，也无可供执行的其他财产，为该程序付诸执行的任何强制执行措施都将形同虚设。
（二）第三人异议的处理
依照程序公正的要求，任何人在通过司法程序承担法律责任的同时，应享有充分、有效的抗辩权利和机会。这种要求在代位执行程序中，一方面基于对法律文书权威性和申请人合法权益的维护而确认法律文书效力上的扩张，另一方面则要维护第三人的法律尊严和合法权益，以免遭受法律文书效力不当扩张的侵害。前者体现为对案外第三人参加执行程序的强制，后者体现为对第三人异议权的赋予与保障。
代位执行中第三人异议是案外第三人针对人民法院对其发出的履行通知而提出的，旨在维护其财产权利不受他人执行案件牵连的主张和抗辩。其目的在于阻止人民法院进一步对其采取强制执行措施，从而使申请人的代位执行申请归于无效。一般情况下第三人异议主要有以下几个方面：1.债权债务关系没有发生；2.债权尚未到期；3.被执行人与第三人之间有对待给付；4.债权债务关系已因一定的法律事实而消灭；5.该债权债务关系有数额等方面的争议。第三人无论就以上哪一种事由对履行通知提出抗辩，都能有效对抗执行当事人的代位执行申请。
根据最高人民法院有关司法解释的规定，第三人的异议为非正式法律行为，可以书面提出，也可以口头提出，但口头提出要记入笔录，并由第三人签字。人民法院对第三人的异议，没有实质的审查权，只要异议在履行通知指定期间内提出，人民法院即不得对第三人强制执行。第三人对债务部分承认，部分提出异议的，可以对其承认部分强制执行。另外，第三人以自己无履行能力或与申请人无直接法律关系为理由提出的抗辩，不构成代位执行之异议。当第三人没有提出异议或抗辩构不成异议，而又不履行义务时，人民法院有权裁定对其强制执行。
（三）履行通知的效力
履行通知是人民法院对代位执行第三人发出的通知其履行对被执行人到期债权的执行文书。它一经发出即产生下列法律效力：1.直接履行效力，即第三人在收到履行通知后，必须在法定期间内向申请执行人直接履行其对被执行人的债务；2.行为限制效力，即履行通知发出后，第三人不得向债务人进行债务清偿，被执行人也失去对该债权的处分权；3.强制执行效力，第三人对该债权有抗辩事由的，应在收到履行通知后十五日内向执行法院提出异议，逾期没有提出异议，人民法院有权裁定对第三人强制执行。
基于履行通知的强制力，在履行通知发出后，第三人擅自向被执行人履行债务，造成该财产不能追回的，除了在自己已履行的财产范围内与被执行人承担连带责任外，还要对其追究妨害执行的责任。被执行人即使对第三人作出放弃债权或延缓第三人履行期限的意思表示行为，也会因违反履行通知而失去法律效力。
（四）代位执行第三人无清偿能力的处理
在司法实践中，有时出现了代位执行裁定作出后，第三人因故不能或无法履行务的情况。无论是第三人主观还是客观的原因，也不论是第三人恶意还是善意，客观上使代位执行无法进行。有人认为，可以再对第三人的债权进行进一步代位执行，即开始复代位执行。笔者认为，复代位执行除对其用意可以肯定以外，确实弊端较多，其最大的不足在于增加了程序成本，并易造成对案外人合法权益的侵害。当此种情况发生时，笔者赞同终结代位执行，并视被执行人的具体情况，裁定执行程序中止或终结。
（五）代位执行程序的终结
现行法律文件并没有对代位执行程序的终结作出一般的规定，这不能不算是立法与司法上的困惑和遗憾。有学者提出，应参照《民事诉讼法》第235条关于执行终结的规定予以执行。对此笔者不能苟同。因为《民事诉讼法》第235条是对一般执行关系终结的规定，而代位执行除具备执行一般要件外，更主要的是其区别于普通执行关系的特殊性。若将其终结完全依赖于《民事诉讼法》第235条的规定，势必造成理论和司法实践的混乱。笔者认为，在进一步完善代位执行立法时，应规定：下列情形发生时，人民法院应裁定代位执行程序的终结： 1.申请人撤回代位执行申请；2.第三人确无财产可供执行；3.被执行人恢复履行能力；4.赖以执行的执行依据被撤销；5.被执行人提供了担保，并经申请执行人同意。
注释:
最高人民法院审判委员会第528次和第992次会议通过。
吴英姿：《代位执行之我见》，载《南京大学法律评论》1998年秋季号。
王伟良：《谈执行被执行人到期债权的条件及具体操作》，载《法学》1996年第9期。
参见王永建：《试论对被执行人债权的执行程序》，载《法学与实践》1993年第2期；付明亮：《代位执行若干问题探析》，载《法学》1997年第9期。
参见谢春和、黄胜春：《代位执行制度理论与实践》，载《现代法学》1995年第6期。
参见常怡主编：《强制执行的理论与实务》，重庆出版社1992年版，第147页；章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社1993年版。
参见柴发帮主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第548页。
赞同执行措施与保障性执行措施划分的学者认为，搜查、责令支付延期利息及迟延履行金和保留请求执行权等措施共同构成保障性执行措施体系。参见柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第556一558页。
参见常怡主编：《强制执行的理论与实务》，重庆出版社1992年版，第37页。
参见最高人民法院《意见》第270条和第274条。
林升格：《强制执行法理论与实务》，第511页，转引自吴英姿：《代位执行之我见》，载《南京大学法律评论》1998年秋季号。
参见杨与龄编著：《强制执行法论》，台湾三民书局1999年版。
参见苏玉余、曾宪铸：《对代位执行的理解与适用》，载《人民司法》1999年第5期。
《规定（试行）》第62、63、64条和第5条。
同注14第66条、第67条。
同注13. 《规定（试行）》第68条规定，对第三人确无财产可供执行的，不得对其到期债权强制执行。
同注13. |
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胡亚球 苏州大学 教授
代位执行是基本的财产执行制度之一，它以被执行人的到期债权为执行对象，其基础是债权人对债务人的实体及程序代位权。这一制度对提高执行效率，稳定社会经济关系，缓解我国的执行难有着重要意义。本文拟以代位执行的法律属性为起点，对其法律关系特点、适用条件和有关实践问题之处理进行探讨，以期对完善该制度有所裨益。
一、代位执行的性质
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第300条对被执行人到期债务执行的规定，奠定了我国代位执行制度的基础，此外，又在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定（试行）》中对代位执行的操作规程进一步加以了具体化。但并没有在其中明确代位执行制度的性质。德国、日本及我国台湾地区等代表性强制执行立法中，尽管详尽规定了代位执行的具体适用及操作程序，但同样没有对其性质作出具体界定。
关于代位执行的性质，学界主要有以下几种观点：第一，方法说。该学说认为，世界主要国家都将执行措施分为对动产的执行、对不动产的执行、对被执行人行为的执行、财产保全的执行及对债权与其他财产权利的执行等，而把代位执行归属于对债权和其他权利的执行之类，所以，代位执行是“专门适用于对被执行人债权及其他财产执行的执行方法。”第二，协助执行说。该学说认为，由于法院的协助执行通知才使与申请执行人本无实体及诉讼关系的第三人参加执行法律关系，并承担执行义务，所以“第三人向申请人履行义务， 不是基于被执行人的委托而代为履行，而是协助人民法院执行工作的一种行为。”第三，继续执行说。该学说认为，《民事诉讼法》第233条规定，“人民法院采取本法第221条、222条、223条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”，而此条所说的“被执行人其他财产”应含有义务人对第三人享有的到期债权。所以，代位执行是继续执行制度的具体表现。第四，债权保全执行制度说。该学说认为，由于“申请执行人提出代位执行申请的目的在于对第三人的财产获得执行名义而实现自己的权利”，所以代位执行的本质应为债权保全权能在执行程序中的具体体现。
笔者认为，代位执行的性质应为一种保障性执行措施。理由如下：
（一）代位执行属于执行措施的范畴
在大陆法系国家的强制执行立法中，基本上都将强制执行制度划分为总则和强制执行两大核心内容，且在强制执行部分一般都分为对动产的执行、对不动产的执行、对于船舶及航空器的执行、对其他财产权利的执行以及对行为请求权的执行等内容，同时在每一部分内分别列出各自适用的具体强制措施。从它们的立法体例安排看，这些国家和地区均将代位执行放入具体的执行措施或执行方法部分加以规定。如日本《强制执行法》将其纳入“关于债权及其他财产权强制执行”部分，我国台湾地区《强制执行法》将其纳入“对于其他财产权之执行”部分。这说明各立法隐含了对代位执行之广义执行措施属性的认同。
（二）代位执行有区别于强制执行措施的法律属性
尽管大陆法系国家对代位执行的立法体现了执行措施的倾向，但代位执行并不能等同于普通意义上的强制执行措施。有学者认为，强制执行措施是人民法院依据法定程序，强制执行生效法律文书的具体方法和手段。其目的是为了保护申请执行人的利益，使生效法律文书的内容得以实现。而保障性执行措施是指保障执行行为顺利进行和有效实现执行目的的措施。两者都是强制性措施，都是为保障执行而设立的必要措施。两者的不同点是，执行措施是直接实施强制执行的行为措施，保障性执行措施则是为执行措施顺利实施提供保障的措施。
代位执行还具有以下几个明显区别于一般强制执行措施的法律属性：1.保全性。为体现程序设计的有效性，代位执行制度总是包含财产保全的内容，即在向第三人发出债务履行通知的同时，须禁止第三人向被执行人直接清偿和禁止被执行人受领第三人的清偿。2.法院消极性。在执行程序运作中，法律并没有赋予执行法院采取一般执行措施和代位执行措施的任意选择权，而是规定在有一方执行当事人申请的情况下才可以采取代位执行方法。如《意见》第300条和《规定（试行）》第61条均规定当事人申请是启动代位执行的必备要件。3.间接性。代位执行措施不似一般执行措施，只要具备执行程序启动的一般条件并经过法定的程式即可以采取，而代位执行除具备以上条件和程式外，还必须经过第三人异议等特定的严格程序才可以采取。4.辅助性。在实际操作中，往往是在采取其他强制执行措施都无法实现执行目的时才采取代位执行措施的。当代位执行条件成就时，方采取相应的如变卖、拍卖、划拨等强制执行措施。其对采取强制执行措施具有辅助作用。由此可以看出，代位执行与一般执行措施的差异远远大于其相通点，绝不能同日而语。
（三）代位执行是执行措施的保障性措施
代位执行制度主要包括代位执行程序的启动及适用条件、代位执行的步骤、第三人的异议及处理、不当偿付、不当受领及不当处分债权的法律责任，以及强制执行措施的实施等内容。据此可以看出：1.立法本身隐含了其他方法无法执行时才采取代位执行以保障的意蕴。2.代位执行的直接立法目的在于使相应的强制执行措施得以顺利实施。3.代位执行没有制度本身所特有的具体执行方法或手段，当条件成就时仍然要借助于强制执行的一般执行措施。离开对动产、不动产等一般执行措施，代位执行将无法自行运作。4.在整个执行措施体系中代位执行处于一种保障一般执行措施最终得以实施的从属地位。
另外，由于代位执行仅仅是一种强制执行措施的保障性手段，其最终仍然要用一般的执行措施来实现生效法律文书的内容，所以，若将代位执行归结为强制执行措施或方法的一种，则形成完全同质事物的无意义相互包容或并列关系。如将代位执行并列于强制执行措施，那将会产生下列逻辑矛盾：1.代位执行和扣押同为强制执行措施，而扣押属于代位执行的一种；2.代位执行中采取了扣押措施，对动产执行中也采取了扣押措施，而两个扣押在逻辑上是指并列的两类事物。显然，此观点无法在逻辑上自圆其说。
二、代位执行法律关系的特征
强制执行法律关系是指在强制执行活动中发生、变更或终结，存在于执行组织和执行参与人之间，由国家强制执行立法所调整，以强制执行立法所确定的权利义务为内容的社会关系。它与一般法律关系一样具有主体、客体和内容等三个要素。代位执行法律关系是强制执行法律关系的一种特殊形态。其特殊性体现在以下几个方面：
（一）执行当事人的多元性
通常，执行程序的当事人承接于审判程序的当事人，审判程序的当事人格局决定了执行程序的当事人格局。往往申请执行人和被申请执行人由诉讼中的胜诉当事人和败诉当事人演化而来，执行程序中的义务履行人也常常被视为是被申请人的另一个诉讼称谓。案外人参与诉讼，也只能是作为执行法律关系主体，而非执行当事人，并不能引起执行当事人格局的实质变化。然而在代位执行中，第三人是作为新的执行当事人参加执行的，执行当事人在人数上得到了增加，从而使执行当事人呈多元化格局。
司法实践中，第三人为被执行人提供担保的，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期间届满后仍不履行义务的，以及作为被执行人的公民死亡，其遗产由继承人继承的，人民法院可追加担保人为被执行人。这种关于执行当事人追加和变更的情况的发生，产生了与代位执行法律关系相类似的执行当事人变化情况，但其两者的区别十分明显，不能混为一谈。
第一，参加当事人的身份不同，前者是继承人或执行担保人，后者是被执行人的债务人。第二，执行当事人变更或追加只是执行主体的更替或人数的增加，并没有新的执行法律关系产生，而代位执行的第三人参加执行程序，在人民法院与第三人之间形成了新的执行法律关系，并且带来了执行关系中权利义务的变化，如第三人的异议权、被执行人不得推迟或免除债务的义务等。第三，变更执行当事人是在原当事人已不复存在的情况下，对原当事人权利义务的承担。追加当事人是由原被执行人与被追加当事人共同履行法律文书确定的义务。而代位执行的第三人参加执行程序时，原被执行人仍然存在，仍然是执行当事人，并且单独就自己所负的债务承担清偿责任，并不存在与原被执行人共同承担执行义务的情况。另外，代位执行中第三人履行义务后，其与被执行人之间的债权债务关系即告消灭，而执行担保人履行义务后，则形成与被执行人之间新的债权债务关系，自其履行义务之日起即享有对被执行人的追偿权。
（二）执行关系的新生性
在原执行程序中，其核心的执行法律关系只分别存在于人民法院与申请执行人和被申请执行人之间。在代位执行中，与原案件本无关联第三人参加执行程序，并履行债务或其财产被强制执行，处于被执行人的地位，从而不仅增加或改变了原执行关系的权利义务的内容，也形成了人民法院与第三人之间的新的执行法律关系。
（三）执行客体的层次性
通常情况下，执行关系的客体是被执行人的金钱、动产、不动产等财产和作为或不作为之行为。而代位执行关系的客体直接表现为被执行人的债权，当代位执行条件成就后，执行客体才进一步演化为第三人的财产。所以从第一层次看，代位执行的客体首先并不表现为特定的金钱、动产或不动产等特定对象，而是一定的债权债务关系，从而有别于通常的执行客体。只有在代位执行条件成就后，第二层次才反映为普通客体的回归。
（四）关系结果的多样性
在一般的执行程序中，执行终结后，所有执行法律关系即告终结，继而也使当事人之间的所有诉讼关系消灭，原当事人之间诉诸于法院的实体法律关系也得以消亡。但在代位执行关系终结时，则会发生以下法律后果：首先，当代位执行关系因执行完毕而终结时，一方面产生所有执行法律关系消灭和争议实体关系消灭的后果，另一方面还产生被执行人与第三人之间未诉诸于法院的债权债务关系消灭的结果。其次，当代位执行关系因第三人有效异议和第三人无财产执行而终结时，则产生执行中止或执行终结的法律后果。由此可见，代位执行关系终结产生的法律后果是多样的。
正是由于代位执行同时产生对未诉诸于法院审判的实体关系终结的法律后果，故招致学界较多批评和怀疑。有学者认为，代位执行对被执行人与第三人之间有无债权存在，或债权额范围如何等客观事实未经审判程序加以裁断，即以执行机关命令而直接强制执行，“盖未分清执行机关之执行权与审判机关之审判权也。”从而有悖程序公正。笔者认为，代位执行是基于债权人的代位权和债务人的处分权而派生的执行制度，它首先立足于债权人债务人之间合法的债权债务关系，同时实体法赋予债权人实体及程序的代位权能。只要当事人行使其实体和程序上的处分权，对债权债务关系予以确认，并对履行通知予以认可，不提出异议，该执行行为应视为具有法律依据，并与法治原则相吻合。这种批评的实质在于，错误地将审判程序作为实体关系实现的必经环节，过高地强调了审判程序的调节功能，忽略了审判程序的消极属性，从而弱化了当事人的主体权。
三、代位执行的适用
（一）代位执行的适用条件
有学者认为，包括对第三人债权在内的其他财产权的执行须符合以下三个条件：1.必须是独立的债权，如抵押权、质权，对保证人的保证债权及未发生的利息债权等属于非独立债权，不得作为执行标的；2.该权利必须有财产价值；3.该债权必须可以让与。
依照最高人民法院关于代位执行的司法解释及民事实体法的有关规定，代位执行应符合以下几个适用条件：
第一，必须有被执行人不能清偿的情况存在。这种不能清偿应当是在执行程序进行过程中对生效法律文书所确定之义务的履行不能。既包括因当事人死亡、暂时无偿还能力或无全部偿还能力等客观原因导致的无力清偿，也包括因当事人隐匿财产、逃债等主观原因导致的清偿不能。这两种情况的发生都可以引起代位执行。
第二，被执行人必须对第三人享有合法到期债权。这一条件含有三层含义：1.被执行人与第三人之间有受法律保护的债权债务关系；2.该债权必须是可以执行金钱、有价证券等标的，物权和人身权利不能作为代位执行的客体；3.该债权必须达到约定或法定的履行期限，只有口头约定或没有明确约定履行期限的，可以视为债权已到期。
第三，代位执行程序必须因执行当事人申请而开始。根据《规定（试行）》第61条的要求，代位执行只能依申请执行人或被执行人的申请开始启动。人民法院只有对该申请的审查决定权，而无权依职权启动代位执行程序。但人民法院在执行过程中发现有可以代位执行的对象，可以向执行当事人提供情况，并对代位执行程序的申请进行指导。
第四，第三人没有提出异议或异议被驳回。为给第三人权利以必要的保障，任何一个国家的强制执行立法，在规定代位执行制度的同时，总是要赋予第三人以提出异议权，作为权利抗辩的必要手段。该异议一旦成立则直接使申请人的申请失去期待的法律效果，代位执行程序终结。所以，代位执行程序目的的最终实现必须以第三人无异议或异议无效为要件。
第五，第三人有可供执行的财产。尽管前四个条件基本决定了代位执行程序的运作，但其仅仅为代位执行提供了程序上的可能性。真正能够使该程序实现既定程序目的，实现对申请执行人权益的保障，最终还要取决于第三人的履行能力。若第三人既无可供执行的金钱，也无可供执行的其他财产，为该程序付诸执行的任何强制执行措施都将形同虚设。
（二）第三人异议的处理
依照程序公正的要求，任何人在通过司法程序承担法律责任的同时，应享有充分、有效的抗辩权利和机会。这种要求在代位执行程序中，一方面基于对法律文书权威性和申请人合法权益的维护而确认法律文书效力上的扩张，另一方面则要维护第三人的法律尊严和合法权益，以免遭受法律文书效力不当扩张的侵害。前者体现为对案外第三人参加执行程序的强制，后者体现为对第三人异议权的赋予与保障。
代位执行中第三人异议是案外第三人针对人民法院对其发出的履行通知而提出的，旨在维护其财产权利不受他人执行案件牵连的主张和抗辩。其目的在于阻止人民法院进一步对其采取强制执行措施，从而使申请人的代位执行申请归于无效。一般情况下第三人异议主要有以下几个方面：1.债权债务关系没有发生；2.债权尚未到期；3.被执行人与第三人之间有对待给付；4.债权债务关系已因一定的法律事实而消灭；5.该债权债务关系有数额等方面的争议。第三人无论就以上哪一种事由对履行通知提出抗辩，都能有效对抗执行当事人的代位执行申请。
根据最高人民法院有关司法解释的规定，第三人的异议为非正式法律行为，可以书面提出，也可以口头提出，但口头提出要记入笔录，并由第三人签字。人民法院对第三人的异议，没有实质的审查权，只要异议在履行通知指定期间内提出，人民法院即不得对第三人强制执行。第三人对债务部分承认，部分提出异议的，可以对其承认部分强制执行。另外，第三人以自己无履行能力或与申请人无直接法律关系为理由提出的抗辩，不构成代位执行之异议。当第三人没有提出异议或抗辩构不成异议，而又不履行义务时，人民法院有权裁定对其强制执行。
（三）履行通知的效力
履行通知是人民法院对代位执行第三人发出的通知其履行对被执行人到期债权的执行文书。它一经发出即产生下列法律效力：1.直接履行效力，即第三人在收到履行通知后，必须在法定期间内向申请执行人直接履行其对被执行人的债务；2.行为限制效力，即履行通知发出后，第三人不得向债务人进行债务清偿，被执行人也失去对该债权的处分权；3.强制执行效力，第三人对该债权有抗辩事由的，应在收到履行通知后十五日内向执行法院提出异议，逾期没有提出异议，人民法院有权裁定对第三人强制执行。
基于履行通知的强制力，在履行通知发出后，第三人擅自向被执行人履行债务，造成该财产不能追回的，除了在自己已履行的财产范围内与被执行人承担连带责任外，还要对其追究妨害执行的责任。被执行人即使对第三人作出放弃债权或延缓第三人履行期限的意思表示行为，也会因违反履行通知而失去法律效力。
（四）代位执行第三人无清偿能力的处理
在司法实践中，有时出现了代位执行裁定作出后，第三人因故不能或无法履行务的情况。无论是第三人主观还是客观的原因，也不论是第三人恶意还是善意，客观上使代位执行无法进行。有人认为，可以再对第三人的债权进行进一步代位执行，即开始复代位执行。笔者认为，复代位执行除对其用意可以肯定以外，确实弊端较多，其最大的不足在于增加了程序成本，并易造成对案外人合法权益的侵害。当此种情况发生时，笔者赞同终结代位执行，并视被执行人的具体情况，裁定执行程序中止或终结。
（五）代位执行程序的终结
现行法律文件并没有对代位执行程序的终结作出一般的规定，这不能不算是立法与司法上的困惑和遗憾。有学者提出，应参照《民事诉讼法》第235条关于执行终结的规定予以执行。对此笔者不能苟同。因为《民事诉讼法》第235条是对一般执行关系终结的规定，而代位执行除具备执行一般要件外，更主要的是其区别于普通执行关系的特殊性。若将其终结完全依赖于《民事诉讼法》第235条的规定，势必造成理论和司法实践的混乱。笔者认为，在进一步完善代位执行立法时，应规定：下列情形发生时，人民法院应裁定代位执行程序的终结： 1.申请人撤回代位执行申请；2.第三人确无财产可供执行；3.被执行人恢复履行能力；4.赖以执行的执行依据被撤销；5.被执行人提供了担保，并经申请执行人同意。
注释:
最高人民法院审判委员会第528次和第992次会议通过。
吴英姿：《代位执行之我见》，载《南京大学法律评论》1998年秋季号。
王伟良：《谈执行被执行人到期债权的条件及具体操作》，载《法学》1996年第9期。
参见王永建：《试论对被执行人债权的执行程序》，载《法学与实践》1993年第2期；付明亮：《代位执行若干问题探析》，载《法学》1997年第9期。
参见谢春和、黄胜春：《代位执行制度理论与实践》，载《现代法学》1995年第6期。
参见常怡主编：《强制执行的理论与实务》，重庆出版社1992年版，第147页；章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社1993年版。
参见柴发帮主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第548页。
赞同执行措施与保障性执行措施划分的学者认为，搜查、责令支付延期利息及迟延履行金和保留请求执行权等措施共同构成保障性执行措施体系。参见柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第556一558页。
参见常怡主编：《强制执行的理论与实务》，重庆出版社1992年版，第37页。
参见最高人民法院《意见》第270条和第274条。
林升格：《强制执行法理论与实务》，第511页，转引自吴英姿：《代位执行之我见》，载《南京大学法律评论》1998年秋季号。
参见杨与龄编著：《强制执行法论》，台湾三民书局1999年版。
参见苏玉余、曾宪铸：《对代位执行的理解与适用》，载《人民司法》1999年第5期。
《规定（试行）》第62、63、64条和第5条。
同注14第66条、第67条。
同注13. 《规定（试行）》第68条规定，对第三人确无财产可供执行的，不得对其到期债权强制执行。
同注13.
