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奚玮 安徽师范大学 副教授 , 余茂玉 中国政法大学 博士研究生
“所有的事情应被推定不利于破坏者”，早在二百八十年前，英国法院即在著名的Armony v.Delamirie案中，树立了今日在民事证据法领域内所谓“证明妨碍（Spoliation of evidence）”的概念，对毁灭、隐匿证据以妨害对方进行证明活动的当事人，课予其证据法上一定的不利效果。可见，证明妨碍制度并非现今新造之物，而是源自普通法判例。在我国民事诉讼实践中，妨害证明的现象屡见不鲜，因此研究并完善证明妨碍制度具有极为重要的意义。本文拟从比较法视角入手，在分析证明妨碍之内涵的基础上，深入分析证明妨碍的法理根据与构成要件、对证明妨碍行为的制裁以及因证明妨碍受制裁当事人的程序保障等问题。
一、证明妨碍的涵义
研究任何问题，首先需明其概念。对于证明妨碍的研究也不例外。而要准确界定证明妨碍的概念，需从比较法角度研究域外相关立法规定和诉讼理论。
我国台湾地区学者认为：“证明妨碍者，系指不负证明责任之当事人，因故意或过失，以作为或不作为，使负有证明责任之当事人之证据提出，陷于不可能时，在事实认定上，就举证人之事实主张，作对该人有利之调整而言。”日本学者认为：如果不负有证明责任的一方当事人，通过诸如隐瞒重要证人的居所或让其逃往国外、更改文书的内容、过失地疏于保管收条等重要文书等种种故意或过失行为来毁损证据方法，进而对于对方当事人利用证据方法形成妨碍，那么就会使负有证明责任的当事人因证据缺乏而陷于难以证明的境地，进而使案件事实处于真伪不明。在这种情形下，如果法院通过适用证明责任规范作出使负有证明责任的当事人败诉的判决，不免会产生不当且不公平之感。于是，就应当考虑以证明妨碍为杠杆来开发“避免通过证明责任作出裁判”的法律技术。
许多国家和地区在立法上都有关于证明妨碍制度的规定。《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款（2）项（A）规定，对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定当事人所主张的事实为真实，而不必经过法官和陪审团面前的证明。《日本民事诉讼法》第224条规定，当事人不服从提出文书命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实；以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或以其它方法使之不能使用时，法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实。在我国台湾地区“民事诉讼法”中，即使2000年修正之前，第360、362条等规定亦早已蕴含此证明妨碍的概念，而在2000年修正时，更在第282条之一第一项增设证明妨碍的一般性规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实”，不区分证据的种类，使证明妨碍的法理对所有证据均可适用。在该条规定的基础上，修正后的台湾地区“民事诉讼法”第345条规定：“当事人无正当理由不从提出文书之命者，法院得审酌情形认他造关于该文书之主张或依该文书应证之事实为真实。”我国《民事诉讼法》没有这些规定，只是随着司法改革的推进，最高人民法院才在有关司法解释中对证明妨碍制度作出了较为原则的规定。依据《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。即法院可以对持有证据的一方当事人在拒不提供的情形下作不利于证据持有人的推定。
结合相关理论和域外立法规定，我们认为，证明妨碍是指不负证明责任的当事人，因故意或过失，以作为或不作为，使负有证明责任的当事人的证据提出受到妨碍。在这种情况下，应作出对负有证明责任的当事人有利的事实认定。通说认为，我国司法解释的规定已经确立了证明妨碍制度，但由于该规定过于原则且存在内容不完整、违背诉讼原理等缺陷，实践中可操作性不强。那么，能否超越上述司法解释所规定的情形，一般性地构筑我国的证明妨碍制度呢？答案显然是肯定的。
二、对证明妨碍行为予以规制的法理基础
弄清证明妨碍的法理根据，可以为进一步的深入研究提供前提。从诉讼的本质看，当事人主张对自己有利的事实必须就该主张负担证明责任，这是证明的基本出发点，正因为如此，德国学者罗森贝克才主张当事人若不能就有利于自己的要件事实提供证据加以证明将接受不利的结果，一方当事人本没有义务在行为上去分担他方的证明责任，且当事人作为诉讼主体，既享有处分实体权利的自由，也享有处分诉讼权利的自由，在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样，当事人的处分行为何以就构成对他方的妨碍而要被课以不利后果呢？从逻辑上讲，即使没有妨碍行为，案件事实不明的状态亦常发生，且在被妨碍的证据提出之前，也不能将事实真伪不明的责任全归于妨碍行为，因为即便当事人提出被妨碍的证据，案件事实也未必就清楚。因此，规定证明妨碍的法理根据何在，就成为构筑证明妨碍制度必须解决的首要理论课题。对此，学界认识颇有分歧。根据证明妨碍的法律效果是证明责任的倒置还是自由裁量，各类学说可大别为以下两类：
第一类认为，在证明妨碍的效果上，发生证明责任倒置，具体学说有：损害赔偿义务说、期待可能性说、危险领域说和公平说等。损害赔偿义务说以实体法上证据保存义务的违反为要件；期待可能性说认为，证明责任的分配，系以证明的期待可能性为前提；危险领域说认为，在损害赔偿请求诉讼，损害之原因如系由来于加害人的危险领域，则证明责任之一般原则，将发生变更，而应由加害人就与要件事实相反事实负证明责任；公平说认为，本能避免事实关系的解明陷于不可能，而因不负证明责任的当事人的故意或过失造成的证明妨碍，致不能避免时，应由该妨碍者负担证明责任，方符公平。
第二类认为，对于证明妨碍的效果，法院应斟酌妨碍的态样，该被妨碍的证据方法的价值，其他证据方法的有无，在事实认定上，自由裁量作出对妨碍者不利的判断。具体学说有：经验法则说、案件事实解明协力（诉讼促进）义务说和诚信原则违反说等。经验法则说认为，一方当事人所主张的事实如非真实，则他方当事人不至于妨碍证明，基于此经验，对证明妨碍人课予不利的后果，是最接近于事实得到证明之时的法律效果；案件事实解明协力（诉讼促进）义务说认为，将证明妨碍与当事人事案解明协力义务联系起来是一个较为理性的联系，这反映出证明妨碍制度的功能不应限于处置一方当事人积极地毁灭对对方当事人有利的证据，而应进一步扩及消极不作为，使得证明妨碍兼负有协助收集证据、促进诉讼的功能；诚信原则违反说认为，妨碍证明有违诚信原则，因该行为导致事实证明不能或困难的诉讼状态，不能使妨碍者得到该利益。
我们认为，证明妨碍制度的规制应兼采各家学说，以公平说、诚信原则违反说和案件事实解明协力义务说为理论基础，以追求当事人程序利益和实体利益的平衡为目标。我们之所以如此主张，是因为单纯追求形式上的纠纷解决，难以实质维护当事人实体利益并实质性解决纠纷，只有达到程序利益和实体利益的有效平衡，才是一项理性的制度。证明妨碍制度的立法规范也只有在正确的理论基础下，才能实现合理、科学的目标，并在实践中充分运用。
三、证明妨碍行为的构成要件
证明妨碍行为的构成要件，是指各种证明妨碍行为在通常情况下共同具有的因素，只有具备这些因素，才构成证明妨碍。证明妨碍行为的构成要件包括客观要件和主观要件两个方面。
在客观要件方面，包括：第一、行为要件，即须有证明妨碍的行为。行为包括作为和不作为，同样的道理，证明妨碍的行为分为作为的证明妨碍和不作为的证明妨碍，前者如毁灭、隐匿某项重要的书证，后者如持有某项对己不利的证据而拒不提交法庭。第二、结果要件，即待证事实须产生证明不能或证明困难的结果，亦即事实处于真伪不明状态。如果说行为要件是首要要件的话，结果要件则是最根本要件，无此要件即使有证明妨碍的行为也不可据此作出对行为人不利的裁断，当然有此结果，但结果并非源自于证明妨碍行为则同样不可据此作出对某方不利的裁断，也就是说，行为要件和结果要件是相辅相成的。证明妨碍制度设立的目的就是为了处理由于当事人的证明妨碍行为而致待证事实无法查明的情况，如果待证事实没有受到妨碍行为的影响，并未陷入真伪不明的状态，也就没有适用证明妨碍制度的必要。第三、因果关系要件，即妨碍 “行为”与证明不能或证明困难的“结果”间必须存在“因果关系”。哲学上的因果关系指的是事物、现象之间引起与被引起的关系。引起他现象的现象即原因，被引起的现象就叫结果。它具有客观性、普遍性、相对性和多样性等特点。证明妨碍上的因果关系便是哲学上的因果关系在证据法上的具体体现，它们之间是特殊和普遍、个别和一般的关系。但值得注意的是，证明妨碍上的因果关系虽是客观的，但对其认定又具有主观性，最终决定法律责任的因果关系是司法审判人员依据一定规则和理论，在对妨害行为、结果、特定案情等因素进行综合分析判断的过程中认定的，又不完全等同于哲学上的因果关系。我们认为，民法侵权构成要件的因果关系的认定标准在证明妨碍构成要件的因果关系的认定上具有一定的参考价值，证明妨碍的因果关系认定可参酌民法中侵权构成要件的因果关系认定标准予以思考。基于此，对证明妨碍形成的因果关系应依据以下标准认定：第一，根据事实发生的先后顺序来认定。作为引起结果发生的原因，必然发生在结果出现之前，因此只有先于结果出现的现象才可能成为原因，凡是后于结果发生的现象，都不可能成为原因，因而应排除在因果关系的认定范围之外。第二，根据事实的客观性来认定。作为原因的现象应当是一种客观的存在，因此妨害行为的实施人的心理状态或不利方的主观臆测等均不能成为原因。第三，根据必要条件规则来认定。所谓必要条件规则是指作为原因的现象应当是作为结果的现象的必要条件。具体检验方法有：1.反证检验法，即提出一个反问，如果没有A现象，B现象还会出现吗？如果回答是肯定的，则A现象就不是B现象发生的原因；如果回答是否定的，则A现象可能成为B现象发生的原因。2.剔除法。其特点是建立一个拟制的模式，排列各种可能的原因现象，然后逐一剔除，观察结果是否还会发生。如果某一现象被剔除后结果仍然发生，则该现象就不是原因。3.替代法，即用其他非妨害行为替代可能成为原因的某一妨害行为，观察结果是否仍会发生，如果被替代后损害结果仍然发生，则妨害行为就不是原因，反之则是原因。4.根据实质要素的补充检验来认定。其基本含义是，如果妨害行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是引起结果的原因。
在主观要件方面，过错是构成证明妨碍的唯一主观要件。过错是指行为人主观上的一种可归责的心理状态，具体表现为故意和过失两种形式。故意是指当事人一方明知自己的行为会使他人举证困难或者举证不能，仍希望或放任这种结果的发生，结果造成他方举证不能或困难的后果，以致待证事实陷于真伪不明的状态。当事人主观故意所为行为既可能指向他人的举证行为，也可能指向相关的证据，前者是对他人举证行为的干扰，后者是对证据本身证据能力的干扰。而与故意不同，过失作为证明妨碍的主观要件则存有争议，在我国台湾地区，目前对此问题明确表明见解的学者，多数承认过失证明妨碍行为的形态，主张即使在过失的情形下，基于“诉讼法上的诚信原则”、“当事人间公平”的理念，也应构成证明妨碍。过失作为证明妨碍应具备两个要件。亦即，妨碍当事人就证据方法的不作成或毁灭及其于将来的诉讼上可被利用所具证明功能均应能认知而未注意或认识。因此在下列情形，均具有过失：“虽意图使证据方法不能被使用，但对该证据方法之灭失、毁损或致难使用于将来诉讼之意义却疏未认识；虽明知该证据方法于将来诉讼之意义，却过失将其毁损致疑难使用；过失毁损、灭失证据方法，并对其于将来诉讼之意义亦疏为认识。” 由此可见，过失作为证明妨碍的主观要件亦有其法理基础。
四、对证明妨碍行为的制裁
若无相当的制裁措施，证明妨碍制度就会形同具文，失去应有的价值。但在诉讼法学界，关于证明妨碍行为制裁措施的观点并不统一。概括起来大致有以下三种：
1、证明责任倒置说
对于证明妨碍，不少学者主张通过证明责任倒置的方法予以调整，以期实现实质上的平等。在学说的支持下，德国、日本等大陆法系国家的法院也在诉讼实务中采取了证明责任倒置（证明责任转换）的做法。我国有学者也主张此说，认为：“只要权利一方当事人有证据表明佐证其权利主张的重要证据被对方控制，则应由相对方承担证明责任，若其不举证，则应认定权利主张成立”。我国最高人民法院有关司法解释中关于证明妨碍的规定主要采此说，系采用证明责任倒置的方式制裁证明妨碍行为，因为依据规定，负有证明责任一方只要能证明对方持有证据且无正当理由拒不提供，此时如果该证据不利于对方当事人则推定主张成立，也就是说在一方当事人所主张事实的认定上，由对方当事人（证据持有人）承担事实真伪不明的法律后果，即事实被予以认定。依据证明责任倒置说，对证明责任划一性地予以倒置能够有效制裁妨碍方，并促进诉讼进行，但正如日本学者高桥宏志所云：“从转移证明责任中划一性地寻求制裁固然有其有利的一面，但如此一来的缺点是，无法依据证明妨碍方式及程度的差异来灵活地作出不同的处置。”妨碍行为是多种多样的，妨碍程度有轻重之分，被妨碍提出的证据的证明对象也是多元化的，如果一律适用证明责任倒置，往往有失公允。
2、自由裁量（自由心证）说
日本学者高桥宏志认为，在因过失而使证据方法毁损的情形下，并不能说这种被毁损的证据方法对于被毁损者而言就是不利的，因此将于证明妨碍实施者不利的事实视为存在的经验法则本身就不能成立。因此，作为合理的理论构成应当是，在发生证明妨碍的情形下，将其作为双方当事人公平的问题来予以考虑，法院通过适用诚实信用原则，在从其它证据获得的心证基础上综合考虑妨碍的方式、可归责的程度以及被妨碍证据的重要程度，最后依据自由裁量来对事实作出认定。这种学说在一定程度上解决了上述证明责任倒置说的不足。
3、证据提出责任转换说（证明标准降低说）
证据提出责任转换系为主观证明责任的转移，与证明标准在诉讼中的降低密切相关。诉讼中客观的证明责任原则上是静态的，主观证明责任则是动态的，后者在诉讼过程中能够在当事人之间转移。在通常情形下，客观证明责任在诉讼过程中不发生转换，其证明度也基本上是固定的。但在特殊情况下，固定的证明标准在诉讼过程中也要发生变动，即作为原则的证明标准，在诉讼过程中有可能从“高度的盖然性”或“真实性的确信”减轻至“盖然性优越”的情形。证明标准的减轻针对的是具体审判实务中出现的所谓“证明妨害”情况，降低证明标准的目的是作为对证明妨害的惩罚，就其妨害的事实予以认定的情形。通过降低事实主张一方的证明标准，使其较为容易实现证明目的，从而使妨碍一方面临事实被认定的不利益，最终达到对证明妨碍一方的惩罚。
针对我国台湾地区“民事诉讼法”第282条规定，有学者认为，当事人为证明妨碍时，法院得审酌情形，认对方关于证据的性质、内容的主张或依该证据应证的事实主张为真实。认主张为真实与否，系由法院依自由心证加以认定，而非必须为之。因为此际，如有其他证据存在，并经当事人申请调查，法院仍应依一般原则调查证据，而且，斟酌依证据调查结果及全辩论意旨，已至确信举证人及对方所主张者系不真实的情形，仍不能为上述认定或拟制。在此限度内，自由心证固优先于对证明妨碍的制裁。但是，应认对方主张为真实与否成为问题的情形，法官的自由心证系因受妨碍的证据不能或难以使用，而基于比较窄狭的证据资料所形成，故其上述确信必须与该证据方法已予使用般相同确信程度的高度。只要不是如此，法院纵令未就对方的主张抱持真实的确信，亦得依其裁量而如对方所主张般予以认定。此即意味作为对妨碍者的制裁，为谋求当事人间的公平，在诚信原则上，降低达成确信所必要的证明度。可见，我国台湾地区虽采自由裁量说，但针对不同情况也是有所区别的，在一定条件下也采降低证明标准的方式。
我们认为，不分“青红皂白”地将证明责任“倒置”，将负有证明责任当事人的主张视为真实，似显过于绝对，这种制裁本身显得不太公平，也不利于案件实质真实的发现，而应结合案件事实解明义务的要求，在出现证明妨碍的情况下适度降低证明标准，使得事实得以认定。这种制裁本身也包含了法官的自由裁量，尤其是在证明妨碍的主观形态为过失的情况下，有时这种妨碍甚至对负证明责任一方有利，此时如果一律再对所谓“证明妨碍”实施制裁就有失公允了。在发生证明妨碍的情形下，法官应将其作为当事人公平的问题来予以综合考虑，法院通过适用诚实信用原则和案件事实解明协力义务，在结合其他证据的基础上，综合考量妨碍的性质、主观形态、实施的方式、可归责的程度以及被妨碍证据可证明待证事实的程度，采取自由裁量方式对事实作出认定，从而实现对证明妨碍行为的有效制裁。
五、因证明妨碍受制裁之当事人的权利保障
任何制裁只有在合理程序保障之下进行才是正当的。为保障程序的正当性，防止发生裁判突袭，在法官对证明妨碍方课予制裁之前，应当有一套有效保障当事人权利的程序。而我国司法解释中虽有对证明妨碍行为进行制裁的相关规定，却无相关程序保障措施。这就使得事实认定的裁判显得专断而使受制裁者无防御的机会。
我国台湾地区“民事诉讼法”修订时，特增订“于裁判前应令当事人有辩论之机会”（第282条之1第2项）。其立法理由揭明：法院对妨碍他造举证活动之当事人课予不利益时，为保障该当事人在程序上之权利，于裁判前应令当事人有辩论之机会。依据该规定，在证明妨碍出现的情况下，法院是否转换证明责任或降低证明标准，均应事先告知当事人，并赋予受制裁者适时提出攻击防御方法的机会。
结合我国有关立法和司法解释的规定，我们认为，法官在作出对妨碍者进行制裁的裁判前，应告知妨碍者享有申辩的权利，并对该问题进行辩论，其间应允许其有准备辩论的时间。也就是说，法官对证明妨碍行为制裁的作出应建立在当事人充分行使辩论权的基础上。
注释:
参见黄国昌著：《民事诉讼理论之新开展》，台湾元照出版公司2005年版，第236页。
骆永家：《证明妨碍》，载台湾《月旦法学杂志》第69期，2001年2月。
[日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第465-466页。
罗筱琦、陈界融：《最高人民法院“民事诉讼证据规则”若干问题评析》，载《国家检察官学院学报》2003年第1期。
骆永家：《证明妨碍》，载台湾《月旦法学杂志》第69期，2001年2月。
骆永家：《证明妨碍》，载台湾《月旦法学杂志》第69期，2001年2月。
魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第690页。
汤维建、许尚豪：《建立举证妨碍制度，完善证据立法》，载何家弘主编：《证据学论坛（第8卷）》，中国检察出版社2004年版。
许士宦著：《证据收集与纷争解决》，台湾新学林出版股份有限公司2005年版，第217页。
张卫平：《证明妨害及对策探讨》，载何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，中国检察出版社2004年版，第163页。
王利明、江伟、黄松有主编：《中国民事证据的立法与应用》，人民法院出版社2000年版，第729页。
[日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第466页。
[日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第466页。
吴杰：《民事诉讼证明标准之基础理论研究》，西南政法大学民事诉讼法2003年博士学位论文。
许士宦著：《证据收集与纷争解决》，台湾新学林出版股份有限公司2005年版，第222-223页。
五南法学出版中心编：《民事诉讼法修订资料集编》，台湾五南图书出版公司2000年版，第97页。
出处:《河北法学》2007年第3期 |
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奚玮 安徽师范大学 副教授 , 余茂玉 中国政法大学 博士研究生
“所有的事情应被推定不利于破坏者”，早在二百八十年前，英国法院即在著名的Armony v.Delamirie案中，树立了今日在民事证据法领域内所谓“证明妨碍（Spoliation of evidence）”的概念，对毁灭、隐匿证据以妨害对方进行证明活动的当事人，课予其证据法上一定的不利效果。可见，证明妨碍制度并非现今新造之物，而是源自普通法判例。在我国民事诉讼实践中，妨害证明的现象屡见不鲜，因此研究并完善证明妨碍制度具有极为重要的意义。本文拟从比较法视角入手，在分析证明妨碍之内涵的基础上，深入分析证明妨碍的法理根据与构成要件、对证明妨碍行为的制裁以及因证明妨碍受制裁当事人的程序保障等问题。
一、证明妨碍的涵义
研究任何问题，首先需明其概念。对于证明妨碍的研究也不例外。而要准确界定证明妨碍的概念，需从比较法角度研究域外相关立法规定和诉讼理论。
我国台湾地区学者认为：“证明妨碍者，系指不负证明责任之当事人，因故意或过失，以作为或不作为，使负有证明责任之当事人之证据提出，陷于不可能时，在事实认定上，就举证人之事实主张，作对该人有利之调整而言。”日本学者认为：如果不负有证明责任的一方当事人，通过诸如隐瞒重要证人的居所或让其逃往国外、更改文书的内容、过失地疏于保管收条等重要文书等种种故意或过失行为来毁损证据方法，进而对于对方当事人利用证据方法形成妨碍，那么就会使负有证明责任的当事人因证据缺乏而陷于难以证明的境地，进而使案件事实处于真伪不明。在这种情形下，如果法院通过适用证明责任规范作出使负有证明责任的当事人败诉的判决，不免会产生不当且不公平之感。于是，就应当考虑以证明妨碍为杠杆来开发“避免通过证明责任作出裁判”的法律技术。
许多国家和地区在立法上都有关于证明妨碍制度的规定。《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款（2）项（A）规定，对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定当事人所主张的事实为真实，而不必经过法官和陪审团面前的证明。《日本民事诉讼法》第224条规定，当事人不服从提出文书命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实；以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或以其它方法使之不能使用时，法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实。在我国台湾地区“民事诉讼法”中，即使2000年修正之前，第360、362条等规定亦早已蕴含此证明妨碍的概念，而在2000年修正时，更在第282条之一第一项增设证明妨碍的一般性规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实”，不区分证据的种类，使证明妨碍的法理对所有证据均可适用。在该条规定的基础上，修正后的台湾地区“民事诉讼法”第345条规定：“当事人无正当理由不从提出文书之命者，法院得审酌情形认他造关于该文书之主张或依该文书应证之事实为真实。”我国《民事诉讼法》没有这些规定，只是随着司法改革的推进，最高人民法院才在有关司法解释中对证明妨碍制度作出了较为原则的规定。依据《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。即法院可以对持有证据的一方当事人在拒不提供的情形下作不利于证据持有人的推定。
结合相关理论和域外立法规定，我们认为，证明妨碍是指不负证明责任的当事人，因故意或过失，以作为或不作为，使负有证明责任的当事人的证据提出受到妨碍。在这种情况下，应作出对负有证明责任的当事人有利的事实认定。通说认为，我国司法解释的规定已经确立了证明妨碍制度，但由于该规定过于原则且存在内容不完整、违背诉讼原理等缺陷，实践中可操作性不强。那么，能否超越上述司法解释所规定的情形，一般性地构筑我国的证明妨碍制度呢？答案显然是肯定的。
二、对证明妨碍行为予以规制的法理基础
弄清证明妨碍的法理根据，可以为进一步的深入研究提供前提。从诉讼的本质看，当事人主张对自己有利的事实必须就该主张负担证明责任，这是证明的基本出发点，正因为如此，德国学者罗森贝克才主张当事人若不能就有利于自己的要件事实提供证据加以证明将接受不利的结果，一方当事人本没有义务在行为上去分担他方的证明责任，且当事人作为诉讼主体，既享有处分实体权利的自由，也享有处分诉讼权利的自由，在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样，当事人的处分行为何以就构成对他方的妨碍而要被课以不利后果呢？从逻辑上讲，即使没有妨碍行为，案件事实不明的状态亦常发生，且在被妨碍的证据提出之前，也不能将事实真伪不明的责任全归于妨碍行为，因为即便当事人提出被妨碍的证据，案件事实也未必就清楚。因此，规定证明妨碍的法理根据何在，就成为构筑证明妨碍制度必须解决的首要理论课题。对此，学界认识颇有分歧。根据证明妨碍的法律效果是证明责任的倒置还是自由裁量，各类学说可大别为以下两类：
第一类认为，在证明妨碍的效果上，发生证明责任倒置，具体学说有：损害赔偿义务说、期待可能性说、危险领域说和公平说等。损害赔偿义务说以实体法上证据保存义务的违反为要件；期待可能性说认为，证明责任的分配，系以证明的期待可能性为前提；危险领域说认为，在损害赔偿请求诉讼，损害之原因如系由来于加害人的危险领域，则证明责任之一般原则，将发生变更，而应由加害人就与要件事实相反事实负证明责任；公平说认为，本能避免事实关系的解明陷于不可能，而因不负证明责任的当事人的故意或过失造成的证明妨碍，致不能避免时，应由该妨碍者负担证明责任，方符公平。
第二类认为，对于证明妨碍的效果，法院应斟酌妨碍的态样，该被妨碍的证据方法的价值，其他证据方法的有无，在事实认定上，自由裁量作出对妨碍者不利的判断。具体学说有：经验法则说、案件事实解明协力（诉讼促进）义务说和诚信原则违反说等。经验法则说认为，一方当事人所主张的事实如非真实，则他方当事人不至于妨碍证明，基于此经验，对证明妨碍人课予不利的后果，是最接近于事实得到证明之时的法律效果；案件事实解明协力（诉讼促进）义务说认为，将证明妨碍与当事人事案解明协力义务联系起来是一个较为理性的联系，这反映出证明妨碍制度的功能不应限于处置一方当事人积极地毁灭对对方当事人有利的证据，而应进一步扩及消极不作为，使得证明妨碍兼负有协助收集证据、促进诉讼的功能；诚信原则违反说认为，妨碍证明有违诚信原则，因该行为导致事实证明不能或困难的诉讼状态，不能使妨碍者得到该利益。
我们认为，证明妨碍制度的规制应兼采各家学说，以公平说、诚信原则违反说和案件事实解明协力义务说为理论基础，以追求当事人程序利益和实体利益的平衡为目标。我们之所以如此主张，是因为单纯追求形式上的纠纷解决，难以实质维护当事人实体利益并实质性解决纠纷，只有达到程序利益和实体利益的有效平衡，才是一项理性的制度。证明妨碍制度的立法规范也只有在正确的理论基础下，才能实现合理、科学的目标，并在实践中充分运用。
三、证明妨碍行为的构成要件
证明妨碍行为的构成要件，是指各种证明妨碍行为在通常情况下共同具有的因素，只有具备这些因素，才构成证明妨碍。证明妨碍行为的构成要件包括客观要件和主观要件两个方面。
在客观要件方面，包括：第一、行为要件，即须有证明妨碍的行为。行为包括作为和不作为，同样的道理，证明妨碍的行为分为作为的证明妨碍和不作为的证明妨碍，前者如毁灭、隐匿某项重要的书证，后者如持有某项对己不利的证据而拒不提交法庭。第二、结果要件，即待证事实须产生证明不能或证明困难的结果，亦即事实处于真伪不明状态。如果说行为要件是首要要件的话，结果要件则是最根本要件，无此要件即使有证明妨碍的行为也不可据此作出对行为人不利的裁断，当然有此结果，但结果并非源自于证明妨碍行为则同样不可据此作出对某方不利的裁断，也就是说，行为要件和结果要件是相辅相成的。证明妨碍制度设立的目的就是为了处理由于当事人的证明妨碍行为而致待证事实无法查明的情况，如果待证事实没有受到妨碍行为的影响，并未陷入真伪不明的状态，也就没有适用证明妨碍制度的必要。第三、因果关系要件，即妨碍 “行为”与证明不能或证明困难的“结果”间必须存在“因果关系”。哲学上的因果关系指的是事物、现象之间引起与被引起的关系。引起他现象的现象即原因，被引起的现象就叫结果。它具有客观性、普遍性、相对性和多样性等特点。证明妨碍上的因果关系便是哲学上的因果关系在证据法上的具体体现，它们之间是特殊和普遍、个别和一般的关系。但值得注意的是，证明妨碍上的因果关系虽是客观的，但对其认定又具有主观性，最终决定法律责任的因果关系是司法审判人员依据一定规则和理论，在对妨害行为、结果、特定案情等因素进行综合分析判断的过程中认定的，又不完全等同于哲学上的因果关系。我们认为，民法侵权构成要件的因果关系的认定标准在证明妨碍构成要件的因果关系的认定上具有一定的参考价值，证明妨碍的因果关系认定可参酌民法中侵权构成要件的因果关系认定标准予以思考。基于此，对证明妨碍形成的因果关系应依据以下标准认定：第一，根据事实发生的先后顺序来认定。作为引起结果发生的原因，必然发生在结果出现之前，因此只有先于结果出现的现象才可能成为原因，凡是后于结果发生的现象，都不可能成为原因，因而应排除在因果关系的认定范围之外。第二，根据事实的客观性来认定。作为原因的现象应当是一种客观的存在，因此妨害行为的实施人的心理状态或不利方的主观臆测等均不能成为原因。第三，根据必要条件规则来认定。所谓必要条件规则是指作为原因的现象应当是作为结果的现象的必要条件。具体检验方法有：1.反证检验法，即提出一个反问，如果没有A现象，B现象还会出现吗？如果回答是肯定的，则A现象就不是B现象发生的原因；如果回答是否定的，则A现象可能成为B现象发生的原因。2.剔除法。其特点是建立一个拟制的模式，排列各种可能的原因现象，然后逐一剔除，观察结果是否还会发生。如果某一现象被剔除后结果仍然发生，则该现象就不是原因。3.替代法，即用其他非妨害行为替代可能成为原因的某一妨害行为，观察结果是否仍会发生，如果被替代后损害结果仍然发生，则妨害行为就不是原因，反之则是原因。4.根据实质要素的补充检验来认定。其基本含义是，如果妨害行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是引起结果的原因。
在主观要件方面，过错是构成证明妨碍的唯一主观要件。过错是指行为人主观上的一种可归责的心理状态，具体表现为故意和过失两种形式。故意是指当事人一方明知自己的行为会使他人举证困难或者举证不能，仍希望或放任这种结果的发生，结果造成他方举证不能或困难的后果，以致待证事实陷于真伪不明的状态。当事人主观故意所为行为既可能指向他人的举证行为，也可能指向相关的证据，前者是对他人举证行为的干扰，后者是对证据本身证据能力的干扰。而与故意不同，过失作为证明妨碍的主观要件则存有争议，在我国台湾地区，目前对此问题明确表明见解的学者，多数承认过失证明妨碍行为的形态，主张即使在过失的情形下，基于“诉讼法上的诚信原则”、“当事人间公平”的理念，也应构成证明妨碍。过失作为证明妨碍应具备两个要件。亦即，妨碍当事人就证据方法的不作成或毁灭及其于将来的诉讼上可被利用所具证明功能均应能认知而未注意或认识。因此在下列情形，均具有过失：“虽意图使证据方法不能被使用，但对该证据方法之灭失、毁损或致难使用于将来诉讼之意义却疏未认识；虽明知该证据方法于将来诉讼之意义，却过失将其毁损致疑难使用；过失毁损、灭失证据方法，并对其于将来诉讼之意义亦疏为认识。” 由此可见，过失作为证明妨碍的主观要件亦有其法理基础。
四、对证明妨碍行为的制裁
若无相当的制裁措施，证明妨碍制度就会形同具文，失去应有的价值。但在诉讼法学界，关于证明妨碍行为制裁措施的观点并不统一。概括起来大致有以下三种：
1、证明责任倒置说
对于证明妨碍，不少学者主张通过证明责任倒置的方法予以调整，以期实现实质上的平等。在学说的支持下，德国、日本等大陆法系国家的法院也在诉讼实务中采取了证明责任倒置（证明责任转换）的做法。我国有学者也主张此说，认为：“只要权利一方当事人有证据表明佐证其权利主张的重要证据被对方控制，则应由相对方承担证明责任，若其不举证，则应认定权利主张成立”。我国最高人民法院有关司法解释中关于证明妨碍的规定主要采此说，系采用证明责任倒置的方式制裁证明妨碍行为，因为依据规定，负有证明责任一方只要能证明对方持有证据且无正当理由拒不提供，此时如果该证据不利于对方当事人则推定主张成立，也就是说在一方当事人所主张事实的认定上，由对方当事人（证据持有人）承担事实真伪不明的法律后果，即事实被予以认定。依据证明责任倒置说，对证明责任划一性地予以倒置能够有效制裁妨碍方，并促进诉讼进行，但正如日本学者高桥宏志所云：“从转移证明责任中划一性地寻求制裁固然有其有利的一面，但如此一来的缺点是，无法依据证明妨碍方式及程度的差异来灵活地作出不同的处置。”妨碍行为是多种多样的，妨碍程度有轻重之分，被妨碍提出的证据的证明对象也是多元化的，如果一律适用证明责任倒置，往往有失公允。
2、自由裁量（自由心证）说
日本学者高桥宏志认为，在因过失而使证据方法毁损的情形下，并不能说这种被毁损的证据方法对于被毁损者而言就是不利的，因此将于证明妨碍实施者不利的事实视为存在的经验法则本身就不能成立。因此，作为合理的理论构成应当是，在发生证明妨碍的情形下，将其作为双方当事人公平的问题来予以考虑，法院通过适用诚实信用原则，在从其它证据获得的心证基础上综合考虑妨碍的方式、可归责的程度以及被妨碍证据的重要程度，最后依据自由裁量来对事实作出认定。这种学说在一定程度上解决了上述证明责任倒置说的不足。
3、证据提出责任转换说（证明标准降低说）
证据提出责任转换系为主观证明责任的转移，与证明标准在诉讼中的降低密切相关。诉讼中客观的证明责任原则上是静态的，主观证明责任则是动态的，后者在诉讼过程中能够在当事人之间转移。在通常情形下，客观证明责任在诉讼过程中不发生转换，其证明度也基本上是固定的。但在特殊情况下，固定的证明标准在诉讼过程中也要发生变动，即作为原则的证明标准，在诉讼过程中有可能从“高度的盖然性”或“真实性的确信”减轻至“盖然性优越”的情形。证明标准的减轻针对的是具体审判实务中出现的所谓“证明妨害”情况，降低证明标准的目的是作为对证明妨害的惩罚，就其妨害的事实予以认定的情形。通过降低事实主张一方的证明标准，使其较为容易实现证明目的，从而使妨碍一方面临事实被认定的不利益，最终达到对证明妨碍一方的惩罚。
针对我国台湾地区“民事诉讼法”第282条规定，有学者认为，当事人为证明妨碍时，法院得审酌情形，认对方关于证据的性质、内容的主张或依该证据应证的事实主张为真实。认主张为真实与否，系由法院依自由心证加以认定，而非必须为之。因为此际，如有其他证据存在，并经当事人申请调查，法院仍应依一般原则调查证据，而且，斟酌依证据调查结果及全辩论意旨，已至确信举证人及对方所主张者系不真实的情形，仍不能为上述认定或拟制。在此限度内，自由心证固优先于对证明妨碍的制裁。但是，应认对方主张为真实与否成为问题的情形，法官的自由心证系因受妨碍的证据不能或难以使用，而基于比较窄狭的证据资料所形成，故其上述确信必须与该证据方法已予使用般相同确信程度的高度。只要不是如此，法院纵令未就对方的主张抱持真实的确信，亦得依其裁量而如对方所主张般予以认定。此即意味作为对妨碍者的制裁，为谋求当事人间的公平，在诚信原则上，降低达成确信所必要的证明度。可见，我国台湾地区虽采自由裁量说，但针对不同情况也是有所区别的，在一定条件下也采降低证明标准的方式。
我们认为，不分“青红皂白”地将证明责任“倒置”，将负有证明责任当事人的主张视为真实，似显过于绝对，这种制裁本身显得不太公平，也不利于案件实质真实的发现，而应结合案件事实解明义务的要求，在出现证明妨碍的情况下适度降低证明标准，使得事实得以认定。这种制裁本身也包含了法官的自由裁量，尤其是在证明妨碍的主观形态为过失的情况下，有时这种妨碍甚至对负证明责任一方有利，此时如果一律再对所谓“证明妨碍”实施制裁就有失公允了。在发生证明妨碍的情形下，法官应将其作为当事人公平的问题来予以综合考虑，法院通过适用诚实信用原则和案件事实解明协力义务，在结合其他证据的基础上，综合考量妨碍的性质、主观形态、实施的方式、可归责的程度以及被妨碍证据可证明待证事实的程度，采取自由裁量方式对事实作出认定，从而实现对证明妨碍行为的有效制裁。
五、因证明妨碍受制裁之当事人的权利保障
任何制裁只有在合理程序保障之下进行才是正当的。为保障程序的正当性，防止发生裁判突袭，在法官对证明妨碍方课予制裁之前，应当有一套有效保障当事人权利的程序。而我国司法解释中虽有对证明妨碍行为进行制裁的相关规定，却无相关程序保障措施。这就使得事实认定的裁判显得专断而使受制裁者无防御的机会。
我国台湾地区“民事诉讼法”修订时，特增订“于裁判前应令当事人有辩论之机会”（第282条之1第2项）。其立法理由揭明：法院对妨碍他造举证活动之当事人课予不利益时，为保障该当事人在程序上之权利，于裁判前应令当事人有辩论之机会。依据该规定，在证明妨碍出现的情况下，法院是否转换证明责任或降低证明标准，均应事先告知当事人，并赋予受制裁者适时提出攻击防御方法的机会。
结合我国有关立法和司法解释的规定，我们认为，法官在作出对妨碍者进行制裁的裁判前，应告知妨碍者享有申辩的权利，并对该问题进行辩论，其间应允许其有准备辩论的时间。也就是说，法官对证明妨碍行为制裁的作出应建立在当事人充分行使辩论权的基础上。
注释:
参见黄国昌著：《民事诉讼理论之新开展》，台湾元照出版公司2005年版，第236页。
骆永家：《证明妨碍》，载台湾《月旦法学杂志》第69期，2001年2月。
[日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第465-466页。
罗筱琦、陈界融：《最高人民法院“民事诉讼证据规则”若干问题评析》，载《国家检察官学院学报》2003年第1期。
骆永家：《证明妨碍》，载台湾《月旦法学杂志》第69期，2001年2月。
骆永家：《证明妨碍》，载台湾《月旦法学杂志》第69期，2001年2月。
魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第690页。
汤维建、许尚豪：《建立举证妨碍制度，完善证据立法》，载何家弘主编：《证据学论坛（第8卷）》，中国检察出版社2004年版。
许士宦著：《证据收集与纷争解决》，台湾新学林出版股份有限公司2005年版，第217页。
张卫平：《证明妨害及对策探讨》，载何家弘主编：《证据学论坛（第七卷）》，中国检察出版社2004年版，第163页。
王利明、江伟、黄松有主编：《中国民事证据的立法与应用》，人民法院出版社2000年版，第729页。
[日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第466页。
[日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第466页。
吴杰：《民事诉讼证明标准之基础理论研究》，西南政法大学民事诉讼法2003年博士学位论文。
许士宦著：《证据收集与纷争解决》，台湾新学林出版股份有限公司2005年版，第222-223页。
五南法学出版中心编：《民事诉讼法修订资料集编》，台湾五南图书出版公司2000年版，第97页。
出处:《河北法学》2007年第3期
