证人书面证言之采纳及其规制

奚玮  安徽师范大学  副教授 , 余茂玉  中国政法大学  博士研究生               
一、证人书面证言制度比较和借鉴

  （一）英美法系：传闻规则自由化

传闻规则出现于英美法系国家，其与陪审团有密切关系，在保障当事人程序利益和实体利益方面起到了积极作用。但近年来，已有英美学者对传闻规则的传统理论提出了质疑与批评，他们怀疑传闻规则对“发现真实”有重要帮助，主张废除传闻规则，对于法庭外的传闻陈述，不设置传闻规则限制条件，皆可以容许为证据，由法官决定哪些是可信的传闻陈述，然后交由陪审团衡量据以认定事实。也就是授予法官自由裁量权，法官有充分接受法庭外陈述的自由，实行所谓传闻规则自由化（the liberalization of the hearsay rule）。

传闻规则变化最大的莫过于其发源地英国。在英国，传闻规则在民事诉讼中的改革肇始于1968年《民事证据法》。该法尽管没有彻底废止传闻规则，但它规定在一定条件下可以采纳口头或书面的传闻证据。1995年《民事证据法》的实施，标志着传闻规则在英国民事领域的终结。英国民事诉讼法已经没有传闻证据的限制，自1968年的《民事证据法》以来，到庭证人的传闻陈述，所引用未到庭人的言词陈述或书面陈述，皆可容许为民事证据，不设例外规定的限制。在美国，随着适用陪审团裁判的案件越来越少，传闻规则的适用日渐宽松，甚至有学者主张废止传闻规则，1942年《示范证据法典》的起草者对传闻规则进行了大胆的改革。该法第503条规定，如果法官发现陈述人不能作为证人到庭或者出庭接受交叉询问，庭外陈述就具有可采性，当然该陈述指的是第一手传闻。

  （二）大陆法系：法官裁量是否采纳证人书面证言

针对书面审理而确立的直接言词原则，与传闻规则的“命运”相似，在大陆法系国家也经历着时代的变迁，法官在是否采纳证人书面证言问题上拥有较大裁量权。在日本，与刑事证据领域不同，民事诉讼领域的学说与判例承认传闻证据的证据能力。判例认为，未经反询问（没有赋予反询问机会）的证言也具有证据能力，不过也应当限定在“存在不得已事由”的场合。[①]《日本新民事诉讼法》第205条规定：“在法院认为适当的情况下，当事人没有异议时，使证人以提出书面证言代替询问。”在德国，《德国民事诉讼法》第377条第3项规定：“如果考虑到作证中问题的内容与证人的人格，法院认为由证人提出书面回答为已足，可以命令证人提出书面回答。证人应该表示，他可以接受传唤以备讯问。如果法院认为有必要命证人就作证中的问题作进一步陈述时，法院可以命令传唤证人。”。在法国，《法国民事诉讼法》第199条规定，在准许证人作证时，第三人就其亲自了解的有争议的事实所作的能查明该事实的声明，可以是口头形式，也可以是书面形式。法官对于书面证言的采纳与否拥有绝对的权力。

   （三）我国台湾地区：法官裁量或两造合意是否采纳证人书面证言

在兼具大陆法系和英美法系特征的我国台湾地区，于2000年修正“民事诉讼法”时，为方便证人作证，并兼顾当事人的实体利益及程序利益，授予法官相当裁量权，酌定命证人作成陈述书状外，另容许当事人两造基于程序选择权，择定证人得于法院外以书状为陈述。其规定，在证人须依据文书、资料为陈述，或依事件的性质、证人的状况，经法院认为适当的情形，容许法院得依其裁量命两造会同证人于公证人面前作成陈述书状（第305条第2项）；在两造同意证人于法院外以书状为陈述情形，亦容许证人不必到庭作证（第305条第3项）。其立法理由为：直接审理主义及言词审理主义固为民事诉讼的原则，但如证人的陈述系以文书或其他资料为内容，而适于以书面为陈述，或依事件的性质或依证人的身份、职业、健康、住居地及其他状况判断，不宜或无须令证人到场的必要时，为便于法院及当事人能尽速掌握案情并进行争点整理程序，以达到审理集中化的目标，及避免浪费劳力、时间、费用，以兼顾当事人的实体利益及程序利益，如法院参酌当事人的意见认为适当者，得准许证人于法院外以书状为陈述，或由两造会同证人于公证人前作成陈述书状，以代到庭陈述；证人到场作证，固可便利当事人行使诘问权，并贯彻直接审理及言词审理的精神，惟若两造同意证人于法院外以书状为陈述时，则不论证人是否须依据文书、资料为陈述，或依事件的性质及证人的状况有无必要，证人亦得于法院外以书状为陈述，或由两造会同该证人于公证人前作成书状陈述。可见，在我国台湾地区，关于证人书面证言采纳问题的规定，兼具两大法系的特征，兼顾了当事人实体利益和程序利益的平衡，赋予了法官裁量权，同时尊重当事人的程序选择权，允许双方当事人合意决定是否采纳书面证言。

   （四）我国：立法与现实的尴尬

我国现行《民事诉讼法》第70条规定，证人一般应当出庭，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。根据上述规定，即使诉讼双方已在法庭之外向证人录取了证言，证人仍然应当出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条规定“证人应当出庭作证”，第56条对《民事诉讼法》第70条规定的“证人确有困难不能出庭”作了解释，是指有下列情形：（1）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（2）特殊岗位确实无法离开的；（3）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（4）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（5）其他无法出庭的特殊情况。第55条第2款规定：“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”依此规定，证人非法定情形就必须出庭作证，但没有规定具体的实施措施，即法律如何通过强制力保证证人出庭作证，以及证人不出庭作证的法律后果。这样的规定会使法律本身缺乏基本的可操作性而变得毫无意义，事实上应当出庭的证人出庭率仍处于较低的水平。立法和现实发生冲突，出现了尴尬的局面。这反映出我国不是通过法律强制，而是通过对证据的采信将保证证人出庭的义务转到当事人身上。同时这一制度没有规定必要的例外，又有将事实简单化的倾向，与我国国情不相适应。问题在于，这种规定一方面仅仅规定的是不出庭的后果，而没有规定不作证的后果，另一方面，把举证责任完全交给当事人虽然适应我国现在的一种司法资源有限的现状，但却把很多无力举证的当事人实质排除在诉讼程序之外，因此，立法如何弥补形式平等背后由于当事人的武器不均等而带来的实质不均等，并通过国家的强制力保证妨碍司法的活动得到法律制裁，是一个值得关注的问题。因此应该借鉴域外立法经验进行完善。在特定情况下，允许证人不出庭作证而仅提供书面证言乃是人民法院查明案件事实所必需。

（五）比较后的启示——采纳证人书面证言

通过对两大法系和我国有关证人书面证言制度的考察，我们可以得出结论：在民事诉讼中，采纳证人书面证言已渐成趋势。英美法系通过对民事传闻规则的改进，逐步实现了传闻规则的自由化，使证人书面证言的适用取得了正当性通道；大陆法系国家放松了对书面证言的限制，赋予了法官的裁量权；我国台湾地区对证人书面证言的采纳采取了法官裁量和两造合意的办法。而我国立法虽要求证人无特殊情形应出庭作证，但立法缺乏操作性，且没有对证人不出庭作证时书面证言的采纳问题作出配套规定。这些是下文所要解决的问题。

二、采纳证人书面证言的法理基础

    前文对两大法系采纳证人书面证言的情况进行了考察和总结，那么采纳证人书面证言其法理依据是什么呢？具体可从以下几个方面来看：

第一，采纳书面证言是实现诉讼效益的要求。民事诉讼不仅是为了发现真实，诉讼效益也是在寻求正义的过程中必须予以兼顾的价值目标。对一些事实清楚的案件而言，强制证人出庭作证虽然体现了诉讼公正的价值目标，但却与诉讼效益的价值目标背道而驰。
   
第二，采纳书面证言是查明案件事实的需要。美国证人的高出庭率是建立在低开庭率的基础上的，正是由于大量案件的不开庭审理才确保能够集中司法力量审理少数案件，而在我国，要全面实现证人出庭作证显然是力所难及的，而且审判外的书面证言往往由于当事人记忆较清晰而且尚未受到诉讼利害关系的影响而更值得信赖。因此允许不出庭作证的证人出具书面证言乃是查明案件事实的客观需要。
   
第三，采纳书面证言是赋予当事人程序选择权的需要。在民事诉讼中，赋予当事人程序选择权，允许当事人协议采纳证人书面证言，是当事人程序主体地位的体现，也是诉讼效益实现的前提。受诉法院对于当事人一方面应赋予发现真实（追求实体利益）的机会，一方面则应同时赋予其有促进诉讼（追求程序利益）的机会。在无害于公益的一定范围内，应被承认程序选择权，当事人得据此请求法院选用较有助于平衡追求实体利益及程序利益的程序。鼓励当事人对证人是否出庭作证进行协商，并不会从根本上动摇直接言词原则的实行，也不会影响到当事人的权利，因为这一切都是当事人自愿选择的结果，当事人双方无疑还可以从这种选择中获取某种收益或回报，同时由于诉讼效益的提高，还可以通过节约司法资源而为当事人提供更全面的保护。

第四，采纳书面证言符合我国民事诉讼制度的特点。英美法系之所以确立传闻证据规则，其中一个重要的原因就是陪审团容易被传闻证据引入歧途，传闻证据会使他们的注意力不集中在真正有用的证据上，而分散其注意力，甚至混淆其视听，导致错误的事实认定。而且其大量的例外规则都是通过判例发展而来。而我国并不采陪审团审判，法官对于某传闻证据的证明力大小，具有很好的专业知识和丰富的审判经验，同时也具有理性和独立的判断力，不易被误导和被偏见所影响。传闻证据可信度低，证明力弱，这些乃属于证据的证明力问题，可由法官依据自由心证来决定。

三、证人书面证言的形态

所谓证人书面证言的形态，即指证人可以不出庭而以书面证言提交法庭作为证据的表现形式。下面我们将结合我国台湾地区相关规定，在考察我国立法和司法实践的基础上，归纳出我国证人书面证言的若干形态。

（一）我国台湾地区关于证人书面证言形态的规定

我国台湾地区2000年修正“民事诉讼法”规定，证人须依据文书、资料为陈述，或依事件的性质、证人的状况，经法院认为适当者，容许法院得依其裁量命两造会同证人于公证人面前作成陈述书状（第305条第2项）；当事人两造同意者，证人得于法院外以书状为陈述（第305条第3项）。经两造同意者，无论证人是否须依据文书、资料为陈述，或依事件的性质及证人的状况有无必要，证人亦得于法院外以书状为陈述。可见，我国台湾地区关于证人书面证言形态的规定可归为两类：

1、法院认为适当者的书面证言。

在证人须依据文书、资料为陈述的情形，证人的询问大多就帐簿或其他书面资料所载的资讯为陈述，仅系将以前记录上内容转述于法院的手段。此际，证人不必到庭陈述，无论对证人、当事人或法院而言，均可省略证人询问期日，从而减轻法院的负担，促进证据调查程序简易、迅速化。而且，在某些情况下，帐册或其他文件数量庞大，难以携带或无法搬至法院，此时容许证人以书面作证，亦可减轻其到场作证的负担，并使作证成为可能。

根据事件的性质或证人的状况，有时不宜或无强令其到场陈述的必要。亦即，以证人的身份、职业、健康、居住地及其他情形，或不能确保证人到场，或足可确保其书状陈述的信用，于此等情形，均无使证人到场陈述的必要。使证人在法院外为陈述而提出陈述书状，并非全然为了发现客观真实，有时亦为了整理争点，而使法院得以掌握全貌。证人的书状陈述，有助于法院在诉讼审理的前阶段先行整理争点，以节省劳力、时间、费用，达到促进诉讼的目的。

2、双方当事人同意的书面证言。

因两造同意证人于法院外陈述，系证据契约的一种，在处分权主义、辩论主义之下，应可承认。新法明定证人得于法院外以书状为陈述，而不采“法院命证人于法院外以书状为陈述”，系立法明白承认扩大两造当事人收集证据的权限，在此范围内，某程度限缩法官的权限。依此规定，证人以书状陈述适用范围较广，据此，便利当事人整理争点，法院决定是否继续审理。亦即，其亦应有助于减少开庭次数，达到审理集中化的目标，而减轻法官工作的负担。此项当事人合意的承认，最重要的理由并非因其必能发现客观真实，而是为了兼顾节省劳力、时间、费用。新法规定当事人两造同意者，证人得于法院外以书状为陈述，以取代到场陈述，系正面承认赋予当事人合意选择可以避免证人到场陈述所可能增多劳费付出的审理原则，以平衡追求系争实体利益及证人书状陈述的程序利益。

  （二）我国立法应如何规定书面证言的形态

我们认为，一方面应当根据我国国情，正视证人不出庭现象存在的必然性，在一定条件下允许其提供书面证言而不出庭作证，以满足查明案件事实真相的需要，但同时又应当对允许证人不出庭作证的形态作出明确规定，以避免书面证言被滥用并促使证人出庭作证。参考域外立法经验，在我国，书面证言在以下几种情形下可以作为例外采纳为证据：1、证人已死亡或下落不明的；2、证人须依据文书、资料为陈述的；3、依事件的性质、证人的状况，证人不能出庭或法院认为证人无须出庭的，这包括：（1）国家元首不出庭作证，如需作证，仅在其办公地点接受询问；（2）除国家元首之外，因从事特殊岗位无法或不宜离开出庭作证的，如人大代表、政府高级公务员、外交人员等，出庭作证可能影响其执行职务的；（3）年老体弱、病症缠身或者行动不便而无法出庭的；（4）因发生意外事件或者不可抗力无法出庭的；（5）出庭作证将影响其在校教育的未成年人。4、适用简易程序审理的案件。5、公证机关制作询问笔录时，各方当事人、代理人在场的。6、证人在先前的诉讼程序中的证言笔录，而且该笔录记录的争议点与当前争议点一致，当事人双方已经行使过交叉询问的权利。7、路途特别遥远或者交通不便，出庭成本与证言价值不相称的。8、当事人双方同意将该书面证言作为证据。以上第2、3（国家元首除外）、7项情形，法院可以要求证人在公证人面前作成书面陈述或进行远程作证，也可以委托证人所在地法院代为询问。在法庭审理过程中，对于第2、3（国家元首除外）、4、5、6、7项情形的关键性证言发生争议，需要传唤证人出庭作证的，由法院决定是否通知该证人出庭作证。

上述八项证人书面证言形态可划归为以下四种类型：

第一，证人出庭不能型。

上述情形1中“证人已死亡或下落不明的”系属证人出庭不能。证人死亡和下落不明使证人出庭成为不可能，这时只能将证人死亡或下落不明之前所作书面证言作为例外而采纳为证据。需要注意的是，这里的死亡或下落不明，是指案件审理之时，有证据证明提供书面证言的证人“死亡或下落不明”。情形3中，对于发生意外事件或者不可抗力的，因出庭成为客观不可能而采纳书面证言；对于年老体弱、病症缠身或者行动不便而无法出庭的，则可以书面证言代之，这里需要注意的是所谓“无法出庭”，是指客观上不可能出庭，例如因身患重病需要救治或者隔离，到场将严重损害证人身心健康等。对于情形3中的两种允许书面证言采纳为证据的情况，法官可根据具体情形，要求证人在公证人面前作书面陈述或进行远程作证，也可以委托证人所在地法院代为询问。

第二，法律明定型。情形4，由于适用简易程序审理案件旨在简速裁判事实清楚的案件，以提高诉讼效益，如果证人仍要一一出庭，那无异于普通程序审理。情形5，由于公证机关制作询问笔录时，各方当事人、代理人均在场，如果不同意证人所说，完全可以撤回公证申请，可见，公证的证人证言实为双方当事人合意选择的证据。情形6，证人在先前的诉讼程序中的证言笔录，如果当事人相同，且笔录记录时的争议点与当前争议点一致，也给了双方当事人进行交叉询问的机会，该证人先前陈述的笔录可采纳为证据。这里关键是要给予交叉询问的机会，而不要求双方必须实际进行了交叉询问。另外，在情形3中，对于国家元首，基于其特殊性，如需作证，应以提供书面证言为限。

第三，法官裁量型。从前面的分析来看，情形2、3由法官根据案件情况进行裁量，以降低诉讼成本，提高诉讼效益，促进诉讼。对于除国家元首外的因从事特殊岗位无法或不宜离开的公职人员，出庭作证可能影响其执行职务的，法官可以裁量是否要求其出庭。可要求其在办公地点接受询问，也可在事先经过其所在机关同意后要求其出庭作证。对于未成年人证人，其出庭作证是否影响其在校教育，法官应予裁量，若无影响则应要求其出庭作证，反之，则应采纳其书面证言。在情形7中，对于路途特别遥远或者交通不便的，出庭成本与证言价值不相称的，则应采纳书面证言，此时法官应权衡各种利益，进行成本收益分析。在具体运用过程，应当比照上述情形给证人出庭作证在客观上所造成的现实障碍，由法官据情决定。对于这些由法官决定采纳书面证言的情形，法官可要求证人在公证人面前作书面陈述或进行远程作证，也可以委托证人所在地法院代为询问。

第四，当事人合意型。在情形8中，当事人双方同意将该书面证言作为证据实际上是当事人程序选择权的体现，在民事诉讼中，法律应尊重当事人的合意，采纳当事人合意选择的书面证言。

四、证人书面证言的运用程序

根据以上分析，证人书面证言在特定情况下可以采纳为证据，而非要求证人一律出庭作证，这是基于平衡当事人实体利益和程序利益的需要而设定的。为了有效保护当事人证明权，还有必要对证人书面证言的运用进行分析。

  （一）证人书面证言应归属于“证人证言”

有学者认为：“书面证言符合文书证据的要求，应当将其视为书证接受为适格证据。”我们认为，上述观点值得商榷。书面证言不应当认为是“书证”，而应归属于“证人证言”证据种类，“是证人证言的一种表现形式，与书证是不同的。”书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的书面文件和其它物品。书证的基本特征在于—旦它在客观上形成，便能将一定的思想内容固定下来，并以其所固有的内容证明有关案件事实。证人书面证言与书证虽具有某些方面的相似性，但属于两种不同的证据种类。其区别的直接后果是在诉讼中对这两种证据的真实性与证明力适用不同的证据规则作出判断：书证适用有关书证的证据规则，而证人书面证言则适用有关证人证言的证据规则。

   （二）采纳证人书面证言的决定因素

究竟是出庭作证，还是提供书面证言，不取决于证人主观意志，而是由四个方面的因素决定：一是证人出庭作证是否确实不可能；二是法律是否明确规定采纳证人书面证言；三是法院是否裁量采纳证人书面证言；四是当事人是否合意采纳证人书面证言。这四个因素如果具备其中之一，即可以免除证人出庭提供口头证言义务，仅仅提供书面证言即可。除证人出庭不能、法律明定采纳书面证言、当事人合意采纳书面证言情形之外，如果法院认为证人应当出庭作证，并已发出出庭作证通知，该证人就必须出庭提供口头证言，而不能以书面证言代替。

   （三）证人只在必要时出庭作证

根据上述分析，在法官可裁量的范围内，法官可自行斟酌情形决定证人是否出庭作证，亦可根据当事人的申请要求证人出庭作证，以接受当事人的交叉询问。无论是法官自行决定还是依据申请要求证人出庭作证，都必须限于“必要时”。何谓“必要时”？我们认为，无论当事人是否申请，在法官可裁量的范围内，法官应根据案件具体情况，判断该书面证言可靠性有无疑问、证人出庭作证是否为案件的关键。证人的书面证言在“非必要时”应被采纳为证据。至于证人证言的真实性、关联性则属在采纳之后的证明力的判断问题。在英美法系国家，随着传闻规则自由化的发展，“采纳传闻证据将不再认为是不公平的，对每条证据来说，来源的可靠性更重要。交叉询问将被逐渐限定在一个适当的范围内，即证人的可信性或可靠性非常关键的案件。”可见在英美法系国家，对书面证言的采纳限制渐少，交叉询问的范围也受到了限制。

   （四）证人书面证言应在审前程序中提交

证人书面证言在何时提交较为合适？从诉讼的阶段来看，证人书面证言应在审前阶段提交。在充分的审前程序阶段，准备在法庭上提供证人书面证言的当事人应当在此阶段预先提供，对证人书面证言的可靠性存在疑虑的对方当事人，可以在此阶段有充分的手段和时间对它提出质疑。通过证人书面证言的预先提供，将一部分案件的事实与证据予以固定，缩小庭审争议的范围，从而使直接言词原则得以真正实现，无目的的争论只会拖延诉讼、降低诉讼效益，从而削弱直接言词原则的作用。从这个角度来看，虽然证人书面证言被采纳对直接言词原则作用的发挥产生了一定的消极影响，但在证人书面证言于审前阶段的作用发挥出来时，其对直接言词原则的贯彻则起到了促进作用。

   （五）加强对证人书面证言的审查判断

为了避免证人不出庭作证对程序公正及案件的实体真实可能产生的负面影响，应当修改完善在法庭之外录取证人证言的程序，使其符合最大限度地确保不出庭证人提供的书面证言真实可靠的需要，并从形式和内容上对证人书面证言进行严格审查。

                                                                                                                                 注释:
               McCormick，Evidence，3rd ed.1984:915.
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                                                                                                                    出处:《天府新论》2007年第2期