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郭志祥 河南大学 副教授
四
考察南京政府时期的司法建设及司法理论,首先应了解孙中山先生有关的思想和主张。孙中山先生的司法思想主要集中在《建国大纲》、《五权宪法》和《三民主义》的文章当中。杨幼炯著《近代中国立法史》中说:
至十三年一月,改组后之国民党在广州开全国代表大会,通过新政纲、新党章及宣言,并决定组织国民政府,谋根本上以国民党之主义为中心,实行以党建国与以党治国。自是中国至政治路线,已全置于国民革命之进程中,而以建国大纲所定军政训政宪政三时期,为逐渐改造政治之步骤。……国民党之民权主义,于间接民权之外,复行直接民权,即为国民者,不但有选举权,且兼有创制、复决、罢官诸权也。民权运动之方式,规定于宪法,以孙中山所创之五权分立为之原则,即立法、司法、行政、考试、监察五权分立是也。凡此既已济代议制之穷,亦以矫选举制度之弊。[60]
自国民党改组之后,全国代表大会为全国政治最高权力机关。大会闭会期间中央执行委员会实为指挥与监督之最高机关,而其动力仍在中央政治会议。民国十七年十月的《中央执行委员会政治会议暂行条例》中说:政治会议为全国实行训政之最高指导机关,对于中央委员会负其责任。政治会议讨论及议决之事项包括:建国纲领、立法原则、施政方针和军事大计。对于国民党统治时期的权力结构和孙中山先生的宪政理论,杨幼炯先生还作了很具体的描述:
在国民党军政与训政两大时期中,国家权力完全属于国民党。国民党之最高权力机关,亦即为国家“法律主权”之所寄,而党治下裁可法律之权,遂属于中央执行委员会所附设之政治会议。建法律之权,亦操之于政治会议本身及其委员。故在军政和训政时期,国民党政治会议可视为党治下最高立法机关。
总理五权宪法原则上,司法权之独立,与考试、监察各权同。惟与司法行政与司法审判二者制度上,应如何组织,未尝多所指示。但“建国大纲”中,司法院之外,仍有司法部之设置,是以有司法行政与司法审判之划分明甚。盖就五权制度言,司法权如其行政可与审判合,其弊将使两法权倾落之政府整个系体之外。而事实上司法行政一部分,转足以侵司法审判之独立。此不特失司法独立之本旨,且非国家创造之大经。因此,本大纲仍以司法部掌司法行政事务,以从“建国大纲”之所规定,而以司法院掌理独立审判之全责。如是则数年来司法独立方面所已得之改革,亦能保持其循序之发展矣。[61]
训政纲领与国民政府组织法,可视为时期之根本大法。此种大法乃基于孙中山先生之遗教,本以党建国与以党治国之精神,代表国民行使政权,而以国民党之权力机关———中央政治会议———作为代表国民行使政权之机关,亦为全国训政之发动与指导机关。训政纲领全文六条,于民国十七年十月三日中央常会通过。……训政纲领六条所规定者系由党授予民国政府以五项治权,督率政府执行,以训练全国国民,期逐渐推行选举、罢免、创制、复决四种政权,以树立宪政时期民选政府之基础。[62]国民政府组织法原为根据五权宪法之精神而制定,其最大特点,即是确定训政时期之五院制度。孙中山先生虽于学理与经验上创制五权宪法之原理,但仅能提示大纲,对于实施方面,并无具体之说明,而此次颁布之国民政府组织法,对于五院之职权,规划极为周详。五院各别之组织,系根据职权之需要而规定适宜之制度,由各部处组成五院,更由五院组成国民政府,而以国务会议为其总枢纽。此种因时制宜之制度,实兼合议制与独任制之所长，[63]司法院内设司法行政部、最高法院、行政法院及官吏惩戒委员会四机关。[64]
纵览孙中山先生“权能分治”和“五权宪法”理论,其中以司法权最终归属于国民政府,虽然曾经指出司法权理应独立,但这样,由于司法和行政体制设计在空间上和行使职权时的界限不清,理论上没能将行政和司法两者的关系界定清楚,因此,司法权在实际的权力运作过程中常受行政权的侵袭与干涉,而国民党政府实行的党治体制,就更是将司法独立的体制于根本上破坏。孙中山先生的理论和学说对司法体制的设计由于仅是一种框架描绘,从而使得它对于国民党政府司法体制的实际设计和运作起不到应有的监督和具体的指导作用。这或许给我们一种启示,司法独立的真正实现与司法体制的自我保障机制的完善至关重要。下面则就国民党统治下的司法体制和司法独立的实际状况作一具体的考察。
（一）中央司法体制
依孙中山先生的《建国大纲》第十七条之规定,均权制度。但除第六十三条工商业之专利、专卖之特许权,明定属于中央者外,何者为中央之权,何者为地方之权,并无列举。以前所叙述,司法院的独立地位与立法考试监察等院相同。自民国十七年起,司法院在法定上拥有国家最高的司法之权。国民政府组织法第三十五条规定:“司法院为国民政府最高司法机关。关于特赦减刑及复权事项,由司法院院长依法提请国民政府主席署名行之。”但是,在民国二十年十二月国民党中央执行委员会议决中央政制改革案中说,在宪法未颁布以前,行政、立法、司法、考试、监察各院,各自对中央执行委员会负其责任。这实际上说,真正的掌握最高司法权的机关还是国民党中央执行委员会。依民国十七年十月二十日公布的《司法院组织法》中规定,中央司法机关主要有司法行政部、最高法院、行政法院和官吏惩戒委员会组成。到了民国二十五年五权宪法第七十六条规定:“司法院为中央政府行使司法权之最高机关,掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及司法行政。”又司法院组织法第四条规定,司法院院长经最高法院院长及所属各庭庭长会议议决后行使统一解释法令及变更判例之权。综上所述,中央司法机关的权限大致分为:民事刑事之审判权；行政诉讼审判权；司法行政权；统一解释法令之权及变更判例之权；特赦、减刑、复权之提请权。司法院设院长一人,综理院务,由国民政府委员提请中国国民党中央执行委员会选任之。对国民政府主席负责。依司法院组织法第六条规定:最高法院对于民刑诉讼事件,依法律行使最高审判权。又最高法院组织法第一条规定:最高法院为全国终审机关。第二条规定:最高法院院长综理全院事务,但不得指挥审判。
（二）地方司法体制
钱端升先生曾言:
民国以来,省审机关之演变计分二期。法院组织法施行以前为第一期,法院组织法施行以后为第二期。……民国政府成立,又将司法行政事务自审判机关提出,而于省政府内设立司法厅掌之。惟不久又因司法部之请求,复将司法厅裁撤而将司法行政交归审判机关办理,是为今日之制。[65]
国民政府成立后,于二十四年七月前,县之各司法机关,皆延北京政府之稽。于十六年八月十六日,国府令改审判厅之名称为法院,然仅系改其名称而已,实际组织上并无更张。至于组织之改革,虽于十六年一月,曾一度在武昌实行改革县司法制度,十七年五月十四日公布战地各县法院组织法,然皆为一时之设,并非定制。暨民国二十一年十月二十八日,国民政府始公布法院组织法,并定于二十四年七月一日施行,同年七月二十二日附加修正,二十四年全国司法会议后,于二十五年四月九日国民政府公布县司法处组织暂行条例并订于是年七月一日施行,令各县分期筹备,于是县之司法机关,始渐有改变,然与北京政府时代县之司法制度,大体相同,其余如司法公署,及县长兼理司法,于司法处未成立前,仍继续存在。[66]
由此可见,国民党政府统治的相当时期,地方的司法体制较前实没有多大的变化。
（三）司法独立的实际考察
1、法院体制与司法独立
民国定都南京后,即由司法部通令各省,一律暂行沿用四级三审制,并饬将各地方厅改称为地方法院,高等厅改称为高等法院,大理院改称为最高法院。十九年始由国民党中央政治会议,议决法院组织法立法原则,内容梗概如下:一是刑事诉讼就现行之检察制度加以改善；宜扩张自诉之范围。凡因犯罪而被害之个人,以许自诉为原则。二是每县或市各设地方法院。三是实行三级三审制度,以三审为原则,二审为例外。四是地方法院审判案件取独任制,高等法院审判案件为三人合议制,最高法院为五人合议制。五是各省及特别区域各设一高等法院,其省区域辽阔,增设分院。六是在交通未发展以前,得于距离中央政府所在地较远之处设立最高法院分院。七是各级法院及分院均置院长,以综理行政事务。八是各级法院及分院之院长均兼任推事。九是检察官员于刑事自诉案件应协组之,其自诉人撤回起诉时,除告诉乃论之罪外,如认为应起诉者,并担当之。十是凡法院均配置检察署。最后,实任推事,除有法定原因并依法定程序外,对之不得有勒令停职转职及减俸等事。又,于十六年冬,国民政府通令裁撤各级检察厅,将原来设置的检察长及监督检察官,改为各级法院之首席检察官,将各厅检察官,均配置于各级法院。自此,改变了民国审检两立,平分秋色之局面。二十一年的法院组织法第九条规定各县或市各设地方法院,但实际上民国兼理司法县的存在,使得法院的改制徒托空言,价值不大。
南京国民政府成立后,法院组织改革的重点在第一审级,大致分为三种类型:地方法院、县司法处、兼理司法县政府。这方面存在的问题主要有:地方法院院长应否兼办审判事务；县司法处审判人才如何养成；承审员之资格应如何限定等。
法院行政方面的规定,即涉及法院人员事务和应注意之事项,按照吴南候等人所撰写的《法院行政及实务讲义》[67]中的总结,其内容分列如下:
一、法院审判时应用中国语言；二、处理事务应互相协助；三、应竭尽忠勤依法执行职务；四、应服从长官法律范围内之命令；五、办公时间不得离署非有疾病或正当事由不得请假；六、应恪守官箴不得有冶游赌博及其他损失名誉之行为；七、不得假借权力图本身或他人之便利；八、依法令应回避者须自行回避并应力避一切嫌疑；九、不得彼此推荐人员法院并不得向监所介绍看守等职员；十、不得彼此嘱托介事或关说各事；十一、不得馈赠收受财物或为公事上酬宴；十二、不得订立互惠契约；十三、不得兼营商业及他项职务；十四、不得兼薪或兼任行政官吏；十五、不得入党入会；十六、有秘密之义务；十七、无长官命令不得代表机关发表谈话；十八、举止严肃并不得沾染嗜好；十九、不得有贿嘱情求之事；二十、不得奔竞营求；二十一、须革除浪费；二十二、不得兼报馆职务；二十三、不得与地方人士及军政要人酬应；二十四、不得与律师密过往还或同住一所；二十五、兼任教员应有钟点限制每星期不得逾四小时；二十六、应遵照程限赴任所；二十七、负保管责任者应注意保管物品。
至于如前所述,国民党以党治国,国家的最高立法权司法权均实际掌握在党中央一级,难以合乎司法独立之本意。民国十八年的《中国司法问题》一书中附录王宠惠“今后司法改良之方针”一文中首议司法改良之主张就是:
宜进司法官以党化也。以党治国,无所不赅。法官职司审判,尤有密切之关系。……为法官者,对于党义,苟无明澈之体验,坚固之信仰,恐不能得适当之裁判。是以法官党化,实为目前首应注意之点。关于此项计划,约分三种:（一）网罗党员中之法政毕业人员,使之注意于司法行政及审判实务,以备任为法院重要职务,俾得领导僚属,推行党治；（二）训练法政毕业人员,特别注意于党义,务期娴熟,以备任用；（三）全国法院一律遵照中央通令,实行研究党义,使现任法官,悉受党义之陶,以收党化之速效。
民国十八年一月还施行了“国民政府司法院职员研究党义细则”和“国民政府最高法院党义研究会暂行规则”。另,民国十八年四月《法律评论》第三十三号由葛光宇撰文《司法改革刍议》,其中主张“法律宜党化也”。1926年9月20日,上海《民国日报》刊登的国民党司法部长徐谦的《改革司法制度说明书》一文,其中说道:
旧时司法观念,认为天经地义者,曰:司法独立,曰:司法官不党,此皆今日违反党义及革命精神之大端也。如司法独立,则司法可与政治方针相背而驰,……故司法非受政治统一不可。[68]
此外,国民政府还设立了许多专门法庭,如中央及各省特种刑事临时法庭,各省的临时军法会审处,惩治贪官污吏专庭等。这些实际上是对司法权完整的极大破坏。
2、审判制度与司法独立
当时学界对何谓审判独立,一是认为在对外关系上,法院行使审判权,不受外部势力的拘束；在内部关系上,法官独立审判,不受上级长官的指挥。一是认为法院作为整体之独立,而不谓法官个人之独立。因此,对于这一时期审判制度如何真正落实司法独立以及在现有体制中实际上存在那些有碍于司法独立的因素,学界多有歧义。《中国司法问题》一书特为指出:
1、审判不公平的弊害:上诉审的职务,在纠正下级审所裁判的不当或错误,所以上下两级审判,是不能由一人或同一机关来管理的。现在中国法院的组织,初级管辖的案件,是归地方法院所附设的简易庭审理,他的第一审和第二审,都同在一个法院。虽审理案件的那个法官,在上级审和下级审不是同一个人,但既同在一个法院任职,有时未免发生同事的感情作用,而致有所迁就。倘使不然,有时亦未免以先入之见为主,这是审判不公平的第一个原因。复次,吾国司法权虽是离开了行政、立法、等而独立,不受行政权等的干涉,不致被上级官厅或官吏所左右。并且法官也有法律的特别保障。可是初级法院,自民国三年被撤废之后,县知事兼理司法事务,即以行政官兼理司法官职务。行政官（县知事）上受上级官吏的牵制,下受地方上的土豪劣绅所包围,而要希望他如法律范围着的司法官一样,本独立的精神,以为公平正直之裁判,实在是做不到的。这便是审判不公平的第二个原因。[69]
2、审判案件迟滞的弊害:现在的审判程序,极其为慎重,不论大小案件,都要做成判辞,把事实和理由详晰说明,可以一是表示裁判的公平；二是防止法官的舞弊。但是虽然是有益的事,而法官的精神用于做判辞的工夫,委实不少,所以一般人认为做判辞是使审判案件迟滞的一个原因。其次,诉讼案件过多,法官太少,常忙不过来,以致延搁时日,不能立即审理,这也是审理案件迟滞的一个原因。复次,无论大小案件,照现在审判制度,都要经过三审才算终结,这也是审理案件的迟滞的又一个原因。最后,尚有一个最重要的原因:就是司法经费不裕,法官薪俸既薄,又且常为他方面所防碍,不能按时照发,以致办事不安心,未能振作精神迅速去做他的事务。其余法官的地位无保障,而不巩固,也是一个重要的原因。[70]
此外,审判制度之弊端还有论及到审判之草率和诉讼之漫滥的。按当时之制度,系采取审理独立主义,故法官除贪赃枉法国家可加以制裁外,对其审判行为绝不负责。法官往往因结案成绩关系,或缺乏耐心,遂草率结案,判决每每不得事理之平。
3、司法人才与司法独立
前引蔡枢衡书中有言:
司法方面的使命之完成,必须具备可使使命完成之条件。此项条件不外制度、经费及人才三事。而经费可以随时筹措,且可因人而异其运用之事功。法制业已大备,问题端在运用者之是否得人？是故第一为人才问题,第二为人才问题,第三还是人才问题。[71]
民国以来,对司法官之选任,历来严格。就司法官任用,非具备法定资格,不能派充学习；非学习二年,不能候补；非有缺额,不能派署；派署非满一年,不得荐署；荐署非满一年,不得实授。而一般公务员之任用,仅分试署和实授两个阶段,试署满一年者,即可实授。由于司法官条件之严格,而酬金却低于同级公务员,使得很多人望而却步。民国十四年第一百零五期的《法律评论》有朱广文的《法官之生活》一文,却以法官人格立意,读来饶有兴趣:
方今魑魅魍魉,横行于世,而能主持正义,不饶不屈者,首赖法官。法官以法为依归,法之外,绝无顾忌,是故法也者,正义之结晶,而法官之身,正气之所寄也。吾侪择业既精,操此正直公平之工作,内之可以修其身,而为圣贤君子；外之可以宏其业,而谋国利民富,其前途之光明,及其良心之愉快,为奚似耶？以较行政官虽收入甚微,不能与权势者争显赫,而不必出入于王公大人之门,趋承于军阀政客之前,清高自持,出污不染,人格之判,何啻霄坏？诚能以官为隐,自可心安理得,彼富贵而龉龊者,奚值一顾耶？
有关司法官选任涉及到的司法法规主要有:民国二十四年的《高等考试司法官考试规则》；二十五年《县司法处审判官考试规则》；二十四年《高等考试司法官考试初试及格人员学习规则》；二十四年《法院组织法》第三十三条、三十五条、三十六条、三十七条、三十八条、四十二条、四十八条；二十七年《中央党务工作人员从事司法工作案》；《公设辩护人条例》第十一条；民国三十四年《法院组织法》第十六条、十九条、三十三条、三十四条、三十五条、三十六条、三十七条、三十八条、四十二条、四十五条、四十八条、五十各条。三十三年的《县司法处组织条例》第五条。
这一时期因对法官的训练还成立了司法官训练所。就三方面进行训练:一是国民党的党纲党义之训练；二是审检实务之训练；三是法律实用之训练。民国三十五年十一月出版的由居正等编著的《司法工作之理论与实际》一书,就是有关司法官训练所的讲演文章所汇集。
4、司法经费与司法独立
民国元年以来,各省司法经费,始终归地方开支,同时并赋予地方行政长官监督司法之权。国民政府成立后,颁行“划分国家支出地方支出标准案”,规定在承审制度未废止前,地方司法经费,暂由地方经费内支出。这种情形一直沿袭到抗战,几十年来颇滋流弊。本来民国时期地方势力时时坐大,地方劣绅豪强称霸一方,在加上各地司法经费原先不足,司法人员的薪俸微薄,即使如此,司法经费所来却仍就要受制于地方,可想而知,司法独立如何有望？这是因为司法经费划归地方,在地方政府方面仅有义务而无权利,其对司法事务漠不关心,同时也容易造成行政干涉司法的不良影响。再加上各地对司法人员的待遇丰啬悬殊,以致司法工作之推进也会不利。
故司法经费自民国十七年就有人提出要将其改为由中央财政支出,但由于种种原因,到了民国二十八年才得以通过法案,自民国二十九年得以实施。当时正值抗日时期的困难阶段,为司法独立能有如此之决心实在难能可贵。这从一个侧面也反映出司法经费能否解决或许并不是最终取决于财政状况的好坏。
5、法官的待遇及其他与司法独立
司法官非经考试不得充任,而考试资格限制甚严,非曾在国内外专门以上学校修习法政学科三年以上毕业得有毕业证书者,不能应考；取考以后,尚须入法官训练所学习一年,期满毕业,始取得学习法官资格；遇有派充各法院学习法官时,方由司法行政部遴派。其学习期间,又例须一年；期满以后,应法官考试再试,再试及格后作为候补推事,遇有地方法院以下员缺,方可派署。又派署而荐署,由荐署而荐补,须要辗转十年,也不一定博得一实缺推检,即或能幸而跻入,然由荐任最低级进到荐任最高级,应有二十四年的时间。又非经过相当年限,才有可能进至简任。如此严格的法官选任制度下,令人不解的是法官的待遇却不高,甚至低于其他文官。根据民国十七年得《司法官官俸暂行条例及附俸给表》,一般而言,特任官等得官俸基本相当,文官简任最低俸四百五十元,最高俸六百七十五元；荐任最低俸二百元,最高俸四百元；法官简任最低俸四百三十五元,最高俸六百七十五元；荐任最低俸一百六十元,最高俸四百元。但文官简任分四级,而法官分七级；文官荐任分五级,而法官则有十三级之多。这样算起来,文官简任以七十五元为一级,法官以四十元为一级；文官荐任以五十元为一级,而法官以二十元为一级。法官无委任这一级。民国二十四年施行的《法院组织法》（第六章）的有关内容就法官得待遇规定有所提高,如第四十条规定:实任推事,非有法定原因,并依法定程序,不得将其停职免职转调和减俸。第四十二条规定:任荐任推事或检察官十年以上而成绩优异者,得以简任职待遇。第四十三条规定:推事检察官任职在十五年以上,因积劳不能服务而辞职者,应给退养金。但是综而言之,南京国民政府的整个时期,法官的待遇始终低于行政官吏,而社会一方面就法官得待遇提高屡有议案提交参政会,而另一方面,社会对法官的行为不检点和贪污腐败现象颇有微词。这与法官的地位与其待遇不相吻合不无关联。但是,我们也应看到,国民政府对司法人才的实际上的不重视,以及社会法治环境的恶劣也是导致法官实际地位不高的一个重要原因。如民国二十二年间,中央政治会议付教育组审查的改革初步方案中,计划全国各大学及专门学院一律停止招收法科新生,并以十年为限。理由是法政学生太多。很明显,对于还有众多县级审判机关还是知事兼理司法来说,认为司法人才已经过剩,岂不荒谬。
五
国民政府制定宪法,始于二十一年十二月,在南京召开国民党四届三中全会,决定于民国二十四年三月开国民大会,议决宪法。并重申国民党责任为训政完成以后实现宪政以归政权于全国。当时宪法草案的主要起草人是张知本、吴经熊、傅秉常等。我们说,实行宪政的宗旨在于还政于民,民有·民治·民享是民主宪政的真正目的,而实现和保障的手段则最终要依靠法制。不过,这还远远不够,法治应是一种信仰,只要真正做到法律至上,宪政才有希望,司法独立才有希望。《新法学》杂志第一卷,第二期发表评论“行宪与司法独立”中说:
我们站在新法学的立场上,对于此次行宪,实抱负着重大的愿望。这愿望是什么呢？这就是司法独立。司法独立,为法治国家最重要的精神,也是立宪行宪国家所不可须臾或离的一个基本要素；司法而不能独立,便谈不上什么民主,更谈不上什么法治；行宪的成不成,全在司法的能否保持他的独立性。
民国三十六年七月刚刚复刊的《法律评论》第十五卷,第三期发表专门文章《民主政治下的司法官》中说:
然则在民主政治下,司法官之重要性,实非一般官吏可比,而任斯职者,宜如何本独立之地位,行独立之职权,用孚人民之喁望,不揣浅陋聊贡一得之愚,……（一）独立不羁；（二）砥砺廉隅；（三）志虑纯洁；（四）坚忍志气；（五）态度沉着；（六）精神集中；（七）祛除成见；（八）案不留牍；（九）充实学问；（十）活用法律。
民国三十七年二月第十六卷第五期的《法律评论》中发表法律时评“司法独立之真谛”一文中说:
司法独立云者,指司法官行使职权,无党无偏,中立不倚,不受威胁,不为利诱,不徇请托,不报恩怨,所谓对法律与良心负责是已。凡此种种,固非司法官本身努力奋斗不为功,然使任何政治势力不干涉审判,亦为民主政治下司法独立必须具备之要件,我国宪法第八十条曰:“法官须超出党派以外,依据法律独立审判,不受任何干涉”,其立法真意,当亦在此。……故在今日言中国之司法独立,第一须司法官本身守正不阿,执法无私,尽其天职,保障人权；第二须行政不干涉司法,尊重司法独立。
民国三十七年一月第十六卷第一期的《法律评论》有文《法官超党与司法独立》,主张司法独立应包括一是司法审判独立；二是司法官的地位独立；三是司法判决效力的绝对性。从以上论说来看,这一时期有关司法独立的主张,其理论的完整性进一步加强,司法独立的涵义释读日趋完整和明了,特别是强调司法独立对于实现法治和真正实现宪政的重要性,强调实现司法独立应力求排斥行政的干预,包括排斥党政活动的干预有着极其强烈的针对性,实际上也是国民党政府对其当政几十年历史教训的总结,可惜由于国民党自身不可逾越的局限性,他始终不能真正解决这一问题。当然,这一时期国民党既表明要实行宪政,那么以党治国的方针在实行宪政下就不得不在理论表述形式上有所变化,其内容集中体现中华民国宪法第八十条上。
中华民国宪法是于民国三十五年十二月五日国民大会通过,定于三十六年十二月二十五日施行。宪法第二章第八条规定:人民身体之自由应予保障,除现行犯之逮捕由法律另定外,非经司法或警察机关依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得审问处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚,得拒绝之。
第七章司法
第七十七条:司法院为国家最高司法机关,掌理民事,刑事,行政诉讼之审判,及公务员之惩戒。
第七十八条:司法院解释宪法,并有统一解释法律并命令之权。
第七十九条:司法院院长副院长各一人,由总统提名,经监察院同意任命之。司法院社大法官若干人,掌理本宪法第七十八条规定事项,由总统提名,经监察院同意任命之。
第八十条:法官须超出党派以外,依据法律独立审判,不受任何干涉。
第八十一条:法官为终身职,非受刑事或惩戒处分,或禁治产之宣告,不得免职,非依法律,不得停职、转任或减俸。
第八十二条:司法院及各级法院之组织,以法律定之。
结语
综观中国近代以来司法独立原则演进的过程,对比当今中国法制现代化的进程,我们每每感叹历史的沉重和现实的艰难。我们似乎时常迷茫于历史的怪圈,不时去面对和解决我们前人已然经历过的同样的问题。这是历史发展的必然过程,还是我们没能找到合理的路径？是我们自身的生活场景从根本上排斥西方的制度,还是我们在传统与现代、固有文化与外来文化间的融合与调适还做得很不够？在近代司法改制后百余年的今天,思考这些问题是有意义的。
*本研究课题是夏勇教授主持的“中国司法改革与公民权利”项目的一个分课题。笔者在法学所进修期间写作本文, 始终得到夏勇、张志铭等教授的指导并受益于研究所同仁们的大力帮助, 在此表示诚挚的谢意。另外, 本文“清末时期”的部分内容已交另刊发表, 为保持本课题的完整, 这里一并登载, 特此说明。———作者注 注释:
[60]同前注38,第334页。
[61]同前注38,第351—352页。
[62]同前注38,第353—354页。
[63]同前注38,第359页。
[64]同前注38,第363页。
[65]钱端生:《民国政制史》上册,第112页,民国二十八年版。
[66]同前注65,第77—280页。
[67]法研所藏书。
[68]转引自张国福:《中华民国法制简史》,北京大学出版社1986年版,第221页。
[69]汪澄之著:《中国司法问题》,上海三民书店民国十八年版,第49—50页。
[70]同前注69,第57—58页。
[71]同前注56,第202—203页。 出处:《环球法律评论》2002 年春、夏季号 |
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郭志祥 河南大学 副教授
四
考察南京政府时期的司法建设及司法理论,首先应了解孙中山先生有关的思想和主张。孙中山先生的司法思想主要集中在《建国大纲》、《五权宪法》和《三民主义》的文章当中。杨幼炯著《近代中国立法史》中说:
至十三年一月,改组后之国民党在广州开全国代表大会,通过新政纲、新党章及宣言,并决定组织国民政府,谋根本上以国民党之主义为中心,实行以党建国与以党治国。自是中国至政治路线,已全置于国民革命之进程中,而以建国大纲所定军政训政宪政三时期,为逐渐改造政治之步骤。……国民党之民权主义,于间接民权之外,复行直接民权,即为国民者,不但有选举权,且兼有创制、复决、罢官诸权也。民权运动之方式,规定于宪法,以孙中山所创之五权分立为之原则,即立法、司法、行政、考试、监察五权分立是也。凡此既已济代议制之穷,亦以矫选举制度之弊。[60]
自国民党改组之后,全国代表大会为全国政治最高权力机关。大会闭会期间中央执行委员会实为指挥与监督之最高机关,而其动力仍在中央政治会议。民国十七年十月的《中央执行委员会政治会议暂行条例》中说:政治会议为全国实行训政之最高指导机关,对于中央委员会负其责任。政治会议讨论及议决之事项包括:建国纲领、立法原则、施政方针和军事大计。对于国民党统治时期的权力结构和孙中山先生的宪政理论,杨幼炯先生还作了很具体的描述:
在国民党军政与训政两大时期中,国家权力完全属于国民党。国民党之最高权力机关,亦即为国家“法律主权”之所寄,而党治下裁可法律之权,遂属于中央执行委员会所附设之政治会议。建法律之权,亦操之于政治会议本身及其委员。故在军政和训政时期,国民党政治会议可视为党治下最高立法机关。
总理五权宪法原则上,司法权之独立,与考试、监察各权同。惟与司法行政与司法审判二者制度上,应如何组织,未尝多所指示。但“建国大纲”中,司法院之外,仍有司法部之设置,是以有司法行政与司法审判之划分明甚。盖就五权制度言,司法权如其行政可与审判合,其弊将使两法权倾落之政府整个系体之外。而事实上司法行政一部分,转足以侵司法审判之独立。此不特失司法独立之本旨,且非国家创造之大经。因此,本大纲仍以司法部掌司法行政事务,以从“建国大纲”之所规定,而以司法院掌理独立审判之全责。如是则数年来司法独立方面所已得之改革,亦能保持其循序之发展矣。[61]
训政纲领与国民政府组织法,可视为时期之根本大法。此种大法乃基于孙中山先生之遗教,本以党建国与以党治国之精神,代表国民行使政权,而以国民党之权力机关———中央政治会议———作为代表国民行使政权之机关,亦为全国训政之发动与指导机关。训政纲领全文六条,于民国十七年十月三日中央常会通过。……训政纲领六条所规定者系由党授予民国政府以五项治权,督率政府执行,以训练全国国民,期逐渐推行选举、罢免、创制、复决四种政权,以树立宪政时期民选政府之基础。[62]国民政府组织法原为根据五权宪法之精神而制定,其最大特点,即是确定训政时期之五院制度。孙中山先生虽于学理与经验上创制五权宪法之原理,但仅能提示大纲,对于实施方面,并无具体之说明,而此次颁布之国民政府组织法,对于五院之职权,规划极为周详。五院各别之组织,系根据职权之需要而规定适宜之制度,由各部处组成五院,更由五院组成国民政府,而以国务会议为其总枢纽。此种因时制宜之制度,实兼合议制与独任制之所长，[63]司法院内设司法行政部、最高法院、行政法院及官吏惩戒委员会四机关。[64]
纵览孙中山先生“权能分治”和“五权宪法”理论,其中以司法权最终归属于国民政府,虽然曾经指出司法权理应独立,但这样,由于司法和行政体制设计在空间上和行使职权时的界限不清,理论上没能将行政和司法两者的关系界定清楚,因此,司法权在实际的权力运作过程中常受行政权的侵袭与干涉,而国民党政府实行的党治体制,就更是将司法独立的体制于根本上破坏。孙中山先生的理论和学说对司法体制的设计由于仅是一种框架描绘,从而使得它对于国民党政府司法体制的实际设计和运作起不到应有的监督和具体的指导作用。这或许给我们一种启示,司法独立的真正实现与司法体制的自我保障机制的完善至关重要。下面则就国民党统治下的司法体制和司法独立的实际状况作一具体的考察。
（一）中央司法体制
依孙中山先生的《建国大纲》第十七条之规定,均权制度。但除第六十三条工商业之专利、专卖之特许权,明定属于中央者外,何者为中央之权,何者为地方之权,并无列举。以前所叙述,司法院的独立地位与立法考试监察等院相同。自民国十七年起,司法院在法定上拥有国家最高的司法之权。国民政府组织法第三十五条规定:“司法院为国民政府最高司法机关。关于特赦减刑及复权事项,由司法院院长依法提请国民政府主席署名行之。”但是,在民国二十年十二月国民党中央执行委员会议决中央政制改革案中说,在宪法未颁布以前,行政、立法、司法、考试、监察各院,各自对中央执行委员会负其责任。这实际上说,真正的掌握最高司法权的机关还是国民党中央执行委员会。依民国十七年十月二十日公布的《司法院组织法》中规定,中央司法机关主要有司法行政部、最高法院、行政法院和官吏惩戒委员会组成。到了民国二十五年五权宪法第七十六条规定:“司法院为中央政府行使司法权之最高机关,掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及司法行政。”又司法院组织法第四条规定,司法院院长经最高法院院长及所属各庭庭长会议议决后行使统一解释法令及变更判例之权。综上所述,中央司法机关的权限大致分为:民事刑事之审判权；行政诉讼审判权；司法行政权；统一解释法令之权及变更判例之权；特赦、减刑、复权之提请权。司法院设院长一人,综理院务,由国民政府委员提请中国国民党中央执行委员会选任之。对国民政府主席负责。依司法院组织法第六条规定:最高法院对于民刑诉讼事件,依法律行使最高审判权。又最高法院组织法第一条规定:最高法院为全国终审机关。第二条规定:最高法院院长综理全院事务,但不得指挥审判。
（二）地方司法体制
钱端升先生曾言:
民国以来,省审机关之演变计分二期。法院组织法施行以前为第一期,法院组织法施行以后为第二期。……民国政府成立,又将司法行政事务自审判机关提出,而于省政府内设立司法厅掌之。惟不久又因司法部之请求,复将司法厅裁撤而将司法行政交归审判机关办理,是为今日之制。[65]
国民政府成立后,于二十四年七月前,县之各司法机关,皆延北京政府之稽。于十六年八月十六日,国府令改审判厅之名称为法院,然仅系改其名称而已,实际组织上并无更张。至于组织之改革,虽于十六年一月,曾一度在武昌实行改革县司法制度,十七年五月十四日公布战地各县法院组织法,然皆为一时之设,并非定制。暨民国二十一年十月二十八日,国民政府始公布法院组织法,并定于二十四年七月一日施行,同年七月二十二日附加修正,二十四年全国司法会议后,于二十五年四月九日国民政府公布县司法处组织暂行条例并订于是年七月一日施行,令各县分期筹备,于是县之司法机关,始渐有改变,然与北京政府时代县之司法制度,大体相同,其余如司法公署,及县长兼理司法,于司法处未成立前,仍继续存在。[66]
由此可见,国民党政府统治的相当时期,地方的司法体制较前实没有多大的变化。
（三）司法独立的实际考察
1、法院体制与司法独立
民国定都南京后,即由司法部通令各省,一律暂行沿用四级三审制,并饬将各地方厅改称为地方法院,高等厅改称为高等法院,大理院改称为最高法院。十九年始由国民党中央政治会议,议决法院组织法立法原则,内容梗概如下:一是刑事诉讼就现行之检察制度加以改善；宜扩张自诉之范围。凡因犯罪而被害之个人,以许自诉为原则。二是每县或市各设地方法院。三是实行三级三审制度,以三审为原则,二审为例外。四是地方法院审判案件取独任制,高等法院审判案件为三人合议制,最高法院为五人合议制。五是各省及特别区域各设一高等法院,其省区域辽阔,增设分院。六是在交通未发展以前,得于距离中央政府所在地较远之处设立最高法院分院。七是各级法院及分院均置院长,以综理行政事务。八是各级法院及分院之院长均兼任推事。九是检察官员于刑事自诉案件应协组之,其自诉人撤回起诉时,除告诉乃论之罪外,如认为应起诉者,并担当之。十是凡法院均配置检察署。最后,实任推事,除有法定原因并依法定程序外,对之不得有勒令停职转职及减俸等事。又,于十六年冬,国民政府通令裁撤各级检察厅,将原来设置的检察长及监督检察官,改为各级法院之首席检察官,将各厅检察官,均配置于各级法院。自此,改变了民国审检两立,平分秋色之局面。二十一年的法院组织法第九条规定各县或市各设地方法院,但实际上民国兼理司法县的存在,使得法院的改制徒托空言,价值不大。
南京国民政府成立后,法院组织改革的重点在第一审级,大致分为三种类型:地方法院、县司法处、兼理司法县政府。这方面存在的问题主要有:地方法院院长应否兼办审判事务；县司法处审判人才如何养成；承审员之资格应如何限定等。
法院行政方面的规定,即涉及法院人员事务和应注意之事项,按照吴南候等人所撰写的《法院行政及实务讲义》[67]中的总结,其内容分列如下:
一、法院审判时应用中国语言；二、处理事务应互相协助；三、应竭尽忠勤依法执行职务；四、应服从长官法律范围内之命令；五、办公时间不得离署非有疾病或正当事由不得请假；六、应恪守官箴不得有冶游赌博及其他损失名誉之行为；七、不得假借权力图本身或他人之便利；八、依法令应回避者须自行回避并应力避一切嫌疑；九、不得彼此推荐人员法院并不得向监所介绍看守等职员；十、不得彼此嘱托介事或关说各事；十一、不得馈赠收受财物或为公事上酬宴；十二、不得订立互惠契约；十三、不得兼营商业及他项职务；十四、不得兼薪或兼任行政官吏；十五、不得入党入会；十六、有秘密之义务；十七、无长官命令不得代表机关发表谈话；十八、举止严肃并不得沾染嗜好；十九、不得有贿嘱情求之事；二十、不得奔竞营求；二十一、须革除浪费；二十二、不得兼报馆职务；二十三、不得与地方人士及军政要人酬应；二十四、不得与律师密过往还或同住一所；二十五、兼任教员应有钟点限制每星期不得逾四小时；二十六、应遵照程限赴任所；二十七、负保管责任者应注意保管物品。
至于如前所述,国民党以党治国,国家的最高立法权司法权均实际掌握在党中央一级,难以合乎司法独立之本意。民国十八年的《中国司法问题》一书中附录王宠惠“今后司法改良之方针”一文中首议司法改良之主张就是:
宜进司法官以党化也。以党治国,无所不赅。法官职司审判,尤有密切之关系。……为法官者,对于党义,苟无明澈之体验,坚固之信仰,恐不能得适当之裁判。是以法官党化,实为目前首应注意之点。关于此项计划,约分三种:（一）网罗党员中之法政毕业人员,使之注意于司法行政及审判实务,以备任为法院重要职务,俾得领导僚属,推行党治；（二）训练法政毕业人员,特别注意于党义,务期娴熟,以备任用；（三）全国法院一律遵照中央通令,实行研究党义,使现任法官,悉受党义之陶,以收党化之速效。
民国十八年一月还施行了“国民政府司法院职员研究党义细则”和“国民政府最高法院党义研究会暂行规则”。另,民国十八年四月《法律评论》第三十三号由葛光宇撰文《司法改革刍议》,其中主张“法律宜党化也”。1926年9月20日,上海《民国日报》刊登的国民党司法部长徐谦的《改革司法制度说明书》一文,其中说道:
旧时司法观念,认为天经地义者,曰:司法独立,曰:司法官不党,此皆今日违反党义及革命精神之大端也。如司法独立,则司法可与政治方针相背而驰,……故司法非受政治统一不可。[68]
此外,国民政府还设立了许多专门法庭,如中央及各省特种刑事临时法庭,各省的临时军法会审处,惩治贪官污吏专庭等。这些实际上是对司法权完整的极大破坏。
2、审判制度与司法独立
当时学界对何谓审判独立,一是认为在对外关系上,法院行使审判权,不受外部势力的拘束；在内部关系上,法官独立审判,不受上级长官的指挥。一是认为法院作为整体之独立,而不谓法官个人之独立。因此,对于这一时期审判制度如何真正落实司法独立以及在现有体制中实际上存在那些有碍于司法独立的因素,学界多有歧义。《中国司法问题》一书特为指出:
1、审判不公平的弊害:上诉审的职务,在纠正下级审所裁判的不当或错误,所以上下两级审判,是不能由一人或同一机关来管理的。现在中国法院的组织,初级管辖的案件,是归地方法院所附设的简易庭审理,他的第一审和第二审,都同在一个法院。虽审理案件的那个法官,在上级审和下级审不是同一个人,但既同在一个法院任职,有时未免发生同事的感情作用,而致有所迁就。倘使不然,有时亦未免以先入之见为主,这是审判不公平的第一个原因。复次,吾国司法权虽是离开了行政、立法、等而独立,不受行政权等的干涉,不致被上级官厅或官吏所左右。并且法官也有法律的特别保障。可是初级法院,自民国三年被撤废之后,县知事兼理司法事务,即以行政官兼理司法官职务。行政官（县知事）上受上级官吏的牵制,下受地方上的土豪劣绅所包围,而要希望他如法律范围着的司法官一样,本独立的精神,以为公平正直之裁判,实在是做不到的。这便是审判不公平的第二个原因。[69]
2、审判案件迟滞的弊害:现在的审判程序,极其为慎重,不论大小案件,都要做成判辞,把事实和理由详晰说明,可以一是表示裁判的公平；二是防止法官的舞弊。但是虽然是有益的事,而法官的精神用于做判辞的工夫,委实不少,所以一般人认为做判辞是使审判案件迟滞的一个原因。其次,诉讼案件过多,法官太少,常忙不过来,以致延搁时日,不能立即审理,这也是审理案件迟滞的一个原因。复次,无论大小案件,照现在审判制度,都要经过三审才算终结,这也是审理案件的迟滞的又一个原因。最后,尚有一个最重要的原因:就是司法经费不裕,法官薪俸既薄,又且常为他方面所防碍,不能按时照发,以致办事不安心,未能振作精神迅速去做他的事务。其余法官的地位无保障,而不巩固,也是一个重要的原因。[70]
此外,审判制度之弊端还有论及到审判之草率和诉讼之漫滥的。按当时之制度,系采取审理独立主义,故法官除贪赃枉法国家可加以制裁外,对其审判行为绝不负责。法官往往因结案成绩关系,或缺乏耐心,遂草率结案,判决每每不得事理之平。
3、司法人才与司法独立
前引蔡枢衡书中有言:
司法方面的使命之完成,必须具备可使使命完成之条件。此项条件不外制度、经费及人才三事。而经费可以随时筹措,且可因人而异其运用之事功。法制业已大备,问题端在运用者之是否得人？是故第一为人才问题,第二为人才问题,第三还是人才问题。[71]
民国以来,对司法官之选任,历来严格。就司法官任用,非具备法定资格,不能派充学习；非学习二年,不能候补；非有缺额,不能派署；派署非满一年,不得荐署；荐署非满一年,不得实授。而一般公务员之任用,仅分试署和实授两个阶段,试署满一年者,即可实授。由于司法官条件之严格,而酬金却低于同级公务员,使得很多人望而却步。民国十四年第一百零五期的《法律评论》有朱广文的《法官之生活》一文,却以法官人格立意,读来饶有兴趣:
方今魑魅魍魉,横行于世,而能主持正义,不饶不屈者,首赖法官。法官以法为依归,法之外,绝无顾忌,是故法也者,正义之结晶,而法官之身,正气之所寄也。吾侪择业既精,操此正直公平之工作,内之可以修其身,而为圣贤君子；外之可以宏其业,而谋国利民富,其前途之光明,及其良心之愉快,为奚似耶？以较行政官虽收入甚微,不能与权势者争显赫,而不必出入于王公大人之门,趋承于军阀政客之前,清高自持,出污不染,人格之判,何啻霄坏？诚能以官为隐,自可心安理得,彼富贵而龉龊者,奚值一顾耶？
有关司法官选任涉及到的司法法规主要有:民国二十四年的《高等考试司法官考试规则》；二十五年《县司法处审判官考试规则》；二十四年《高等考试司法官考试初试及格人员学习规则》；二十四年《法院组织法》第三十三条、三十五条、三十六条、三十七条、三十八条、四十二条、四十八条；二十七年《中央党务工作人员从事司法工作案》；《公设辩护人条例》第十一条；民国三十四年《法院组织法》第十六条、十九条、三十三条、三十四条、三十五条、三十六条、三十七条、三十八条、四十二条、四十五条、四十八条、五十各条。三十三年的《县司法处组织条例》第五条。
这一时期因对法官的训练还成立了司法官训练所。就三方面进行训练:一是国民党的党纲党义之训练；二是审检实务之训练；三是法律实用之训练。民国三十五年十一月出版的由居正等编著的《司法工作之理论与实际》一书,就是有关司法官训练所的讲演文章所汇集。
4、司法经费与司法独立
民国元年以来,各省司法经费,始终归地方开支,同时并赋予地方行政长官监督司法之权。国民政府成立后,颁行“划分国家支出地方支出标准案”,规定在承审制度未废止前,地方司法经费,暂由地方经费内支出。这种情形一直沿袭到抗战,几十年来颇滋流弊。本来民国时期地方势力时时坐大,地方劣绅豪强称霸一方,在加上各地司法经费原先不足,司法人员的薪俸微薄,即使如此,司法经费所来却仍就要受制于地方,可想而知,司法独立如何有望？这是因为司法经费划归地方,在地方政府方面仅有义务而无权利,其对司法事务漠不关心,同时也容易造成行政干涉司法的不良影响。再加上各地对司法人员的待遇丰啬悬殊,以致司法工作之推进也会不利。
故司法经费自民国十七年就有人提出要将其改为由中央财政支出,但由于种种原因,到了民国二十八年才得以通过法案,自民国二十九年得以实施。当时正值抗日时期的困难阶段,为司法独立能有如此之决心实在难能可贵。这从一个侧面也反映出司法经费能否解决或许并不是最终取决于财政状况的好坏。
5、法官的待遇及其他与司法独立
司法官非经考试不得充任,而考试资格限制甚严,非曾在国内外专门以上学校修习法政学科三年以上毕业得有毕业证书者,不能应考；取考以后,尚须入法官训练所学习一年,期满毕业,始取得学习法官资格；遇有派充各法院学习法官时,方由司法行政部遴派。其学习期间,又例须一年；期满以后,应法官考试再试,再试及格后作为候补推事,遇有地方法院以下员缺,方可派署。又派署而荐署,由荐署而荐补,须要辗转十年,也不一定博得一实缺推检,即或能幸而跻入,然由荐任最低级进到荐任最高级,应有二十四年的时间。又非经过相当年限,才有可能进至简任。如此严格的法官选任制度下,令人不解的是法官的待遇却不高,甚至低于其他文官。根据民国十七年得《司法官官俸暂行条例及附俸给表》,一般而言,特任官等得官俸基本相当,文官简任最低俸四百五十元,最高俸六百七十五元；荐任最低俸二百元,最高俸四百元；法官简任最低俸四百三十五元,最高俸六百七十五元；荐任最低俸一百六十元,最高俸四百元。但文官简任分四级,而法官分七级；文官荐任分五级,而法官则有十三级之多。这样算起来,文官简任以七十五元为一级,法官以四十元为一级；文官荐任以五十元为一级,而法官以二十元为一级。法官无委任这一级。民国二十四年施行的《法院组织法》（第六章）的有关内容就法官得待遇规定有所提高,如第四十条规定:实任推事,非有法定原因,并依法定程序,不得将其停职免职转调和减俸。第四十二条规定:任荐任推事或检察官十年以上而成绩优异者,得以简任职待遇。第四十三条规定:推事检察官任职在十五年以上,因积劳不能服务而辞职者,应给退养金。但是综而言之,南京国民政府的整个时期,法官的待遇始终低于行政官吏,而社会一方面就法官得待遇提高屡有议案提交参政会,而另一方面,社会对法官的行为不检点和贪污腐败现象颇有微词。这与法官的地位与其待遇不相吻合不无关联。但是,我们也应看到,国民政府对司法人才的实际上的不重视,以及社会法治环境的恶劣也是导致法官实际地位不高的一个重要原因。如民国二十二年间,中央政治会议付教育组审查的改革初步方案中,计划全国各大学及专门学院一律停止招收法科新生,并以十年为限。理由是法政学生太多。很明显,对于还有众多县级审判机关还是知事兼理司法来说,认为司法人才已经过剩,岂不荒谬。
五
国民政府制定宪法,始于二十一年十二月,在南京召开国民党四届三中全会,决定于民国二十四年三月开国民大会,议决宪法。并重申国民党责任为训政完成以后实现宪政以归政权于全国。当时宪法草案的主要起草人是张知本、吴经熊、傅秉常等。我们说,实行宪政的宗旨在于还政于民,民有·民治·民享是民主宪政的真正目的,而实现和保障的手段则最终要依靠法制。不过,这还远远不够,法治应是一种信仰,只要真正做到法律至上,宪政才有希望,司法独立才有希望。《新法学》杂志第一卷,第二期发表评论“行宪与司法独立”中说:
我们站在新法学的立场上,对于此次行宪,实抱负着重大的愿望。这愿望是什么呢？这就是司法独立。司法独立,为法治国家最重要的精神,也是立宪行宪国家所不可须臾或离的一个基本要素；司法而不能独立,便谈不上什么民主,更谈不上什么法治；行宪的成不成,全在司法的能否保持他的独立性。
民国三十六年七月刚刚复刊的《法律评论》第十五卷,第三期发表专门文章《民主政治下的司法官》中说:
然则在民主政治下,司法官之重要性,实非一般官吏可比,而任斯职者,宜如何本独立之地位,行独立之职权,用孚人民之喁望,不揣浅陋聊贡一得之愚,……（一）独立不羁；（二）砥砺廉隅；（三）志虑纯洁；（四）坚忍志气；（五）态度沉着；（六）精神集中；（七）祛除成见；（八）案不留牍；（九）充实学问；（十）活用法律。
民国三十七年二月第十六卷第五期的《法律评论》中发表法律时评“司法独立之真谛”一文中说:
司法独立云者,指司法官行使职权,无党无偏,中立不倚,不受威胁,不为利诱,不徇请托,不报恩怨,所谓对法律与良心负责是已。凡此种种,固非司法官本身努力奋斗不为功,然使任何政治势力不干涉审判,亦为民主政治下司法独立必须具备之要件,我国宪法第八十条曰:“法官须超出党派以外,依据法律独立审判,不受任何干涉”,其立法真意,当亦在此。……故在今日言中国之司法独立,第一须司法官本身守正不阿,执法无私,尽其天职,保障人权；第二须行政不干涉司法,尊重司法独立。
民国三十七年一月第十六卷第一期的《法律评论》有文《法官超党与司法独立》,主张司法独立应包括一是司法审判独立；二是司法官的地位独立；三是司法判决效力的绝对性。从以上论说来看,这一时期有关司法独立的主张,其理论的完整性进一步加强,司法独立的涵义释读日趋完整和明了,特别是强调司法独立对于实现法治和真正实现宪政的重要性,强调实现司法独立应力求排斥行政的干预,包括排斥党政活动的干预有着极其强烈的针对性,实际上也是国民党政府对其当政几十年历史教训的总结,可惜由于国民党自身不可逾越的局限性,他始终不能真正解决这一问题。当然,这一时期国民党既表明要实行宪政,那么以党治国的方针在实行宪政下就不得不在理论表述形式上有所变化,其内容集中体现中华民国宪法第八十条上。
中华民国宪法是于民国三十五年十二月五日国民大会通过,定于三十六年十二月二十五日施行。宪法第二章第八条规定:人民身体之自由应予保障,除现行犯之逮捕由法律另定外,非经司法或警察机关依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得审问处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚,得拒绝之。
第七章司法
第七十七条:司法院为国家最高司法机关,掌理民事,刑事,行政诉讼之审判,及公务员之惩戒。
第七十八条:司法院解释宪法,并有统一解释法律并命令之权。
第七十九条:司法院院长副院长各一人,由总统提名,经监察院同意任命之。司法院社大法官若干人,掌理本宪法第七十八条规定事项,由总统提名,经监察院同意任命之。
第八十条:法官须超出党派以外,依据法律独立审判,不受任何干涉。
第八十一条:法官为终身职,非受刑事或惩戒处分,或禁治产之宣告,不得免职,非依法律,不得停职、转任或减俸。
第八十二条:司法院及各级法院之组织,以法律定之。
结语
综观中国近代以来司法独立原则演进的过程,对比当今中国法制现代化的进程,我们每每感叹历史的沉重和现实的艰难。我们似乎时常迷茫于历史的怪圈,不时去面对和解决我们前人已然经历过的同样的问题。这是历史发展的必然过程,还是我们没能找到合理的路径？是我们自身的生活场景从根本上排斥西方的制度,还是我们在传统与现代、固有文化与外来文化间的融合与调适还做得很不够？在近代司法改制后百余年的今天,思考这些问题是有意义的。
*本研究课题是夏勇教授主持的“中国司法改革与公民权利”项目的一个分课题。笔者在法学所进修期间写作本文, 始终得到夏勇、张志铭等教授的指导并受益于研究所同仁们的大力帮助, 在此表示诚挚的谢意。另外, 本文“清末时期”的部分内容已交另刊发表, 为保持本课题的完整, 这里一并登载, 特此说明。———作者注 注释:
[60]同前注38,第334页。
[61]同前注38,第351—352页。
[62]同前注38,第353—354页。
[63]同前注38,第359页。
[64]同前注38,第363页。
[65]钱端生:《民国政制史》上册,第112页,民国二十八年版。
[66]同前注65,第77—280页。
[67]法研所藏书。
[68]转引自张国福:《中华民国法制简史》,北京大学出版社1986年版,第221页。
[69]汪澄之著:《中国司法问题》,上海三民书店民国十八年版,第49—50页。
[70]同前注69,第57—58页。
[71]同前注56,第202—203页。 出处:《环球法律评论》2002 年春、夏季号
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