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陈金钊 山东大学法学院 教授
三、审判规范的生成
审判规范是一种针对具体案件而生成的规范。它的生成受内外两个方面的影响。从外在方面讲,它的生成要受制度、文化、传统、国家机构的影响。法律规范只是众多社会规范的一种,这种规范只有在与其他制度(规则) 的联系中才能正常地发挥作用。法律规范作为客观意义上的思想是与其他的思想并存的〔32〕。没有孤立存在的法律规范。因此,我们要想对审判规范有一个清楚的了解,就要注意到法官等法律职业群体与外界信息的交流。关于审判规范生成的外在方面的影响不是本文的重点,故在此不多叙述。从内在影响看,审判规范的生成主要受以法律规范为代表的规范体系的制约。这些规范体系主要有法律原则、法律规范、法律概念、政策、习惯法规范、公平正义观念等。其中,对审判规范生成具有指导作用的是以法律条文为核心的成文法规范。这种制约(指导) 在严格法制时代达到顶峰。在上个世纪,思想家们反复强调:“无论是谁,要是他擅自解释法律或模糊法律的含义,使法律变得难以理解,甚至给法律加上另一层含义,他就是把自己置于法律和全国人民之上”,“法官是宣布法律的喉舌,法律才是真正的法官。”〔33〕但随着社会发展进化,这种观念受到批判。英国法学家彼得·斯坦讲:“如今,人们普遍承认,法官的人格和信仰对法律实现有重要影响。它们不仅影响法官对法律规则进行解释,而且(也影响到——引者所加) 对当事人所提出的证据如何进行认定。所以,也就不可避免地影响到已经发现的案情事实??确实,法律并非三段论。”〔34〕三段论的理论依据就是依法审判的原则,但对这一原则我们应有正确的认识。依法审判原则就其历史渊源而言可以说是西欧近代资产阶级革命的产物。作为意识形态,它要求法官必须贯彻反映民意的法律,依法办事。这无疑没有价值判断方面的错误,但“实体法条文总表现为一般的规范命题,其具体内容必须通过一个具体案件的处理才能显示出来”〔35〕。这也就是说实体法的内容不是事先被确定的,它必须通过诉讼程序,由法官在一般性命题范围内逐渐形成。所以,依法审判所依之法,并不完全是立法机关所创立的成文。成文法也没有给法官设计出解决所有问题的标准答案。但是我们也必须注意到,成文法律规定为法官所设计行为模式的确定性比现实主义估计得要高。所以,一个法官(即使是严格法制受到强烈批判时代的法官) 在审理案件时,他要么依赖判断所确认的规范,要么依赖立法机关制定的法规及其附则等成文法律规范。对成文法律规范,彼得·斯坦评价说:“这些成文法是抽象的和一般的,在一件特殊的争执中还必须加以解释,认为可以适用然后才能实行。因此,即使法规、宪法或附则在判决争执的司法程序中还必须经过对习俗和前例的审查,以排除和吸收。甚至习俗或前例或者习惯的假设,在这个程序中,可能取消或改变成文宪法。这一点不完全发生时,法律就是一种‘死法’,发生得不完全时,法律是被‘解释’。”〔36〕彼得·斯坦的上述观点强调,在适用法律过程中,规则必须被尊重,但不能机械地进行。因而我们研究法律规范时不能仅从静态的角度进行。“法律如果没有法院来详细说明和解释其真正意义和作用,就是一纸空文。”〔37〕审判规范的生成实际上也是 一种解释和说明的过程,其解释的对象是法律规范和法律事实,解释的主体是以法官为核心的职业法律群体。
审判规范的生成是指在审判过程中由成文法等法源向判决转换的中介环节。传统的法律适用理论认为,法律规范(规则) 是在其效力非此即彼的方式下适用的。如果一个法律规则(或条文) 所规范的事实条件已出现,那么它或者是有效,或者是无效的。在有效的情况下法律规则(或条文) 为判决提供了答案,在无效的情况下,规则与判决无关。法官在前一种情况下,遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则适用法律就行了。在由法律规范向判决的转换过程中,没有任何中间环节。但本世纪初年在美国兴起的现实主义法学对法律(规范或规则) 能否作为判决的准绳提出了怀疑,他们的研究有力地说明了“法律最坚固的形式是根据司法实践所做出的理解,而不是根据规则来理解”“, 法律的意义和法律的效力,只有在法院审理案件中才能最终确定,司法判决构成了法本身。”〔38〕我们认为,这两种对立的理论都有一些道理,但只是揭示了真理的一个方面。较为全面的认识应当是:规则必须被遵守(因为它概括一类事物的共性,是法治的根基) ,但法官不能机械地操作成文法律(因为规则并不能为解决纠纷提供现成的标准答案) 。在纸上法律与判决之间应有一个中介环节———这就是审判规范。审判规范是法官等在认定法律事实的过程中形成的。我们都知道法律事实不同于生活事实,法律事实是法官用法律思维方式对有法律意义的生活事实的法律认定和解释。在法律事实的认定过程中,证据起着决定性作用,而对法律事实的解释主要是法律在起作用。法律事实的解释一方面是对法律规定中的法律事实进行解释,另一方面也是对认定的法律事实的法律意义进行说明。
审判规范就是在认定法律事实和解释法律事实的过程中生成的规范,它集“纸”上法律的优点与“活”法优点于一身,是法官裁判具体案件的法律依据。在这样的审判规范中,原来三段论模式的机械性被消除,而优点则被保存下来〔39〕。法律适用的三段论,把法律视为法律规范,忽视了法官的作用。而审判规范则极为重视这一点,把法官据以判案的法律当成活的东西,但这一活的规范并未抛弃法条主义的优点(即排除专断,擅断) 。所以,我们认为,对“以法律为准绳”原则中的法律,不能理解为一般的法律规范,而应把其视为审判规范。
审判规范生成的主体是以法官为核心的法律职业群体。审判是以法官为核心进行的,但法官并不是形成审判规范的唯一主体。除法官外,参与审判活动的还有律师、检察官、当事人等。传统的法学理论有一种见解,认为对法律的解释应以法院或法官的见解为准,这主要是因为法院或法官对法律是什么有最终的发言权,其他人的见解,包括律师、检察官等都没有法律的拘束力。我们认为这种对法律解释的叙述是片面的,因为它不符合审判规范生成的实际情况。我们认为,J hering 的看法是有道理的。他说,目的才是法的全部创造者〔40〕。就各种参与审判的主体来说,虽然其直接的想法各异,但以法官、律师、检察官等以法律为职业的群体参与审判应该有一个共同的目的——公正地解决纠纷。为达此目的,法官、检察官和律师等法律主体在审判过程中所发表的各种见解,虽然不一定完全一致,但它对审判规范的形成却都起着重要作用。我们不能忽视审判过程中法官以外的其他法律主体对法官形成审判规范的重大影响。为限制法官任意裁判,或者说保证审判规范的正义性,法学界还提出了另外一个概念——法律的客观性问题〔41〕。一般认为,法律的客观性是指法律适用和解释的非个人性、合理性等。
所以法官虽拥有最终的裁判权,但他们不能擅断,况且法官不是一个,而是一个群体。同行对什么是法律的认识也迫使审案的法官认同群体所共同认可的法律。当然,有了上述的过程,也不能完全保障每一个案件都得到公正的裁判。因为,在法律适用过程中,不仅适用者可能存在这样或那么样的缺陷,而且法律本身也可能存在许多的弱点。
成文法律的不确定性就可能造成法官裁判案件的任意性,这是我国司法实践中的顽症之一。为克服这一弊端,在刑事法律中规定了罪刑法定,在民事法律中规定了依法调解,在法院内部又规定了疑难案件的请示制度。但这些规定并不能从根本上消除法官裁判的任意性。现实的问题是,大量的初审案件甚至二审案件都是在法官个人见解基础上的裁判。现在,不但法律研究者而且也包括律师,已经失去了对法官行为规范性和可预测性理论的信任。深谙法律条文及原理的人,在收到具体案件后,也往往不知道案件的具体命运。这不能不说是法律适用的一种悲哀。那么怎样改变这种状况呢? 我们认为,除了在政治上惩治司法腐败以外,在法学上就要加强对审判规范的研究。这种研究应当提示: (一) 审判的目的; (二) 审判规范生成的原则; (三) 怎样保证所生成规范的客观性; (四) 怎样保障律师、诉讼当事人等的意见被合理采纳等等。其中,最重要的是从立法上作出规定,要求法官对每份判决书都要详细说明裁判的理由,把判决所依据的审判规范详加说明。
通过上述研究,我们可以看到,在审判规范的生成过程中,法官起着非常重要的作用。但是法官不是形成审判规范的唯一主体。律师对审判规范的生成也起着非常重要的作用。在诉讼法研究方面颇有成就的王亚新博士曾说过“, 法的空间”形成意味着“由法的规范、法的解释以及从事这些‘法的生产’活动的法律家主体所构成,并能够连接国家和社会的另一种广义上的‘法的空间’具有了实践性意义。在这个特殊的空间内按照特殊逻辑从事‘法的生产’活动的除了法官之外,最主要的主体就是律师。一方面律师作为自由职业者具有民间人士的身份和以委托人利益至上的职业伦理,另一方面又是能够以英国法哲学家哈特所说的‘内在观点’来看待法规范、法体系的法律专门家,位于广义的‘法的空间’之内。因此可以说法律是最可能在立足于权利批评权力的立场上来进行法的思维并捍卫法律尊严的主体。”〔42〕律师在审判规范生成过程中发挥着十分重要的作用,但在我国的司法实践中却大量存在不尊重律师的现象。
这种现象的出现除了我国法制不健全,律师制度在我国发展较晚等原因外,在理论上还有一个原因,这就是我国法学界流传的一种片面的“依法审判”理论。这一理论“把所谓依法审判或法律规范的适用仅仅理解为法官按照法律条文的规定推出对纠纷处理的结论,从而只是把法官是否愿意或是否能够这样做视为问题之所在”〔43〕。对依法审判中的立法,如果我们仅把其理解为条文化的成文法,应该说是有问题的。因为法律适用实际涉及到一系列”关于思维方式、诉讼程序设计以及审判制度的安排问题,还涉及到法律事实的认定与解释等方面的问题。对这些问题的思考促使我们对法官在审判活动中的作用应有正确的认识。应当看到,古典法学所希望的法官应做“自动售货机”或“判决机器人”的观点已经被较为新潮的法学理论所取代,法官应创造性应用法律的观点已被接受。但法官创造性地运用法律决不意味着法官可以任意裁判,他必须保证审判规范的正当性、客观性。法官应是一位博采众长的“赫拉克勒斯”〔44〕,它应追求法律的基本价值和超越个人利益的品质,对检察官、律师、当事者的意见应进行合理化的吸收。法官在审判规范生成中的核心地位仅仅意味着,不启动程序法,实体规范就不能变为审判规范。意味着他把一般的规范和个别问题的结合,意味着他把价值问题转化为技术问题,意味着用法律把重大争议和矛盾进行化解、分散和缓和,并以此获得法律职业群体和当事人对法官的信任。为达此目的,法官在吸收众人之长时,应注意克服或抑制自己的情绪和冲动,尽力使自己站在公正、客观的立场上解决纠纷。
四、法律规范与审判规范
在我国内地法理学界,一般认为法律规范是指“由国家制定或认可,体现由一定物质生活条件所决定的掌握国家权力的阶级的意志,由国家强制力保证实施,并通过一定法律条文表现出来的,有自己内在逻辑结构的一般行为规则”〔45〕。它是法的基本细胞,是表现国家命令的一般性规则。关于法律规范的组成有两种观点: (一) 我国大陆的许多学者认为,法律规范表现在法律条文中。尽管一个法律条文不一定完全包括条件、模式、后果这三个法律规范逻辑要素,但它是由法律条文来表达的〔46〕。(二) 我国台湾地区的一些学者认为,法律规范是“由法律规定所组成,而非由法条所组成”〔47〕,“法规范本身构成一个体系,其下又分成各个较小的规范单元或体系。法规范必须被整体地了解,以及法规范不是通过单独之法条孤立地达成其规范任务。”〔48〕我们认为,既然法律渊源是一个多元的概念,那么法律规范的来源也不是单一的。在我国,组成法律规范的主要渊源是制定法和习惯法,另外还包括国家的现行政策及“由现行法所推论出来或由法律原则所具体化出来的规定”〔49〕。我们认为法律规范就是各种正式法源所组成的各种法律规定,从学理上讲,它有条件、模式、后果三个逻辑要素构成,它的最大特征在于它以高度的抽象性为人们的行为提供了一般规则。“它所针对的不是个别的特定的事或人,而是适用于大量同类事或人,不是适用一次就完结,而是多次适用的一般规则。”〔50〕如果我们把法律规范视为人们行为的一般规则,那么说得彻底一点,法律规范就是法律规定,对成文法律来说就是法律条文。但如果我们从法律规范的逻辑角度来审视,那么,法律条文不完全等于法律规范。有时一个法律规范是由许多条文构建的,有时一个条文同时是几个规范的逻辑要素的组成部分。法律规范与审判规范是联系非常紧密的规范,在法治社会中,法律规范是构建审判规范的前提,没有法律规范,审判规范就失去了合法的权力来源和规范依据。
但是,我们还必须清楚地认识到,以法律条文等形式表现出来的法律规定并不单独对社会生活发生规范作用(功能) 。法律条文实际上只是组成法律大厦的砖石。虽然从法典的角度看,法律是完整的体系,但对法律适用来说,法律又是零散的砖石,对每个具体案件来说,法官 们只能从中挑出部分与案件相关的条文加以适用。当然,这种挑选应在法律理念和原理的指导下进行,而不是任意组合。所以黄茂荣先生讲:“不经过组合而孤立存在的法条并不能产生适当的规范功能或它甚至根本便无功能。所以法律规定固然是由法条所组成,而甚至法条虽然由法律概念或用语所组成,但这些概念或用语若不组成法条,同样这些法条若不组成法律规定,它们并不能发挥规范的功能。所以,从规范的功能论,法规范系由法律规定所组成。”〔51〕但这些法律规定不是原封不动的法律条文,它由法官经过重新排列组合后,才形成法律规范。
这些规范构成以后就具有相对的独立性,规范着行为或事件。因此,法律条文的上述组合对于审判规范来说,有两个方面的结果:一种结果是法官等通过对程序法条和组织法条的组合,使审判权等获得了合法性;另一种结果通过对实体法条的组合,一般公众获得一般的行为规范,而法官等获得审判规范的直接依据。这里需要说明的是,在我国司法判决书等法律文件中,官员们直接引用的是法律条文。对此作者该如何答复呢? 我们认为,虽然审判直接引用的是法律规定,但这并不等于法律规定就是审判规范的直接依据。法律规定(或称为法律规范) 是关于一类事物和行为的共性规定,它不可能对每一事物都作详尽的规定。它对社会发生作用,是以整体的法律体系的面目出现的,不可能考虑到每一个具体案件怎样处理。但是,现实司法实践中的每一个案件,绝不会按法典规定的样式出现。这样,当个案出现时就需要法律的操作者,依据法律事实和法律规定进行认真的整合。整合的过程离不开法律条文的规定,但也不是直接适用。所以,从理论上讲,法律适用的直接依据是重新组合后的法律规定即审判规范。但在司法实践中,为什么要求法官直接引用条文呢? 这主要是因为法官审案有原则要求,即只能依法审判,法律在我国又被认为是由国家立法机关制定的行为规范,如果法官们不引用条文,而依据法官创造性思维所形成的审判规范,就有不依法审判的嫌疑。所以,在我国前几年,即使是由最高人民法院所作出的规范性司法解释,在判决书中也不能直接引用。这种理论上的作茧自缚造成的结果只能使对审判的最关键环节———判决无法进行监督。我国目前司法部门所制做的判决书,最大的问题是过于简单。只叙述极其简单的事实,然后罗列上几个法律条文就算是依法判决。至于为什么要引用这几个条文而不是其他条文,以及对这些引用的条文是怎样理解的,在判决书中均不作说明。这样,从形式上似乎是依法裁判,但实际上,由于法条的粗疏,使得裁判带有很大的任意性。我们认为,在判决书中需要写明的理由,就是审判规范。如果判决书中仅引用几个法律条文,当人们发现判决错误的时候只会看到法律规定的错误,而看不到法官认识的错误。我们认为,在判决书引用条文并没有什么错误,但问题的关键是应写明引用该条文的理由,还应该写明审案法官是如何理解该条文的,法官不能糊里糊涂地引用法律条文。从这个角度看,审判规范确实应是裁判的直接依据,法律条文是以其整个法律的精神对判决发挥作用的。
尽管法律条文对审判规范发挥着重大的影响,甚至是决定作用,但法律规范与审判规范仍属于两种不同的规范,我们应注意对他们的区别。首先,法律规范是具有高度抽象性的一般规范,而审判规范则是个别规范,体现了法律规范的共性和个案的个性的结合。法律规范即使是单个的法律规范,它所针对的对象都是一般人。但审判规范却不同,审判规范尤其是其中的裁判规范,它就是由具体的法律事实所引出的,如果不启动审判程序,裁判规范不可能产生。因为, (一) 审判规范中的裁判规范由两部分组成,一部分是抽象的法律条款,一部分则是法官根据事实,在多元的法律渊源理论指导下创造的规范。从立法权看,没有法律事实,法官不能创 造规范,从思维方式的角度看,法官也不能无中生成规范。(二) 我们之所以把针对具体案件的审判规则也称为规范,主要是因为:这种规范的主要成份是法律的规定,这种规定并不是针对某一具体案件的,它所针对的乃是一般人,这些规定也是被反复适用的。另外,审判规范的一部分虽然是由法官创制的,但其本质也仍是为了规范法官和当事人的行为,它要求法官和当事人都必须依此而行。所以,我们认为,审判规范概念中的规范,不是一个单义的概念,仅就其针对个案来说,规范指的是约束。所以,我们把审判规范称为个别规范。其次,法律规范是由国家制定和认可的行为规范,但审判规范则是依据行为规范而产生的规范,法律规范制定的主体主要是国家立法机关,审判规范生成的主体则是法官等法律职业群体。第三,法律规范发展到现代,作为行为规范,它是一个自足的体系,如果我们不联系司法实践,法律规范的不周延性很难发现。法律规范是一种抽象的规范“, 它的抽象性意味着它是舍弃被调整的人们的局部性和次要性方面的抽象,它把注意力集中在构成在某一社会生活领域行为规则的典型要求和最主要的特征上。”〔52〕而审判规范除了必须注意到这些共性特征外,还必须照顾到个案的特殊情况,注意到个别正义如何实现。第四,法律规范既然是由国家制定和认可的行为规范,它处处得体现统治阶级的利益,反映统治阶级的意志。但审判规范虽然也反映统治阶级的意志,但在生成过程中,法律职业群体必须注意当事人的意志。因为,依立法者制定的法律,当事人在很大程度上有意思自治的权利,所以,审判规范不可能完全反映统治阶级的意志,在有些时候,它还要部分反映当事人的意志。
以上就是我们所认识的审判规范。需要提出的是,审判规范不是法律规范的一个分类,从某种程序上讲,它就是法律,一种真正的法律。在理论研究上,它有如下意义:其一,使我们对“以事实为根据,以法律为准绳”法律适用原则中的法律有了新的认识。这里的“法律”决不是完全由立法机关所创立的法律,立法机关所创立的法律不过是法官在构建审判规范时的权威性资料。其二,对审判规范的研究需要我们对“依法审判”重新阐释,上述关于审判规范的理论实际上是对法官审案创造性的法学承认。其三,关于审判规范的研究理论证明,法官的审判活动既是对事实的审判,同时也是对成文法律的审判。在法官审判活动中,行为和事件都要接受作为规范的法律的审查,以便得出行为合法与否的结果;成文法律也要接受实践的检验,看其是否存在不周延性以及是否真正地反映人类的正义。其四,对审判规范的研究还表明,我们对法官需要重新认识,那种认为只要有了法律规定,然后再强调依法办事就能实现法治的想法是一种浪漫主义的观点,是极其有害的。法治并不是规范(或规则) 的统治,它意味着,如果没有司法权的参与(尤其是没有司法权参与政治生活) ,法治就不能实现。仅仅呼喊依法办事,只能使法治停滞在理想层面,真正的法治是由法官参与其中的法治。 注释:
〔32〕同注[ 17 ]引书,第43 页。
〔33〕[英]温斯坦莱:《温斯坦莱文集》,北京,商务印书馆1982 年版,第151 页。
〔34〕同注[ 29 ]引书,第36 页。
〔35〕[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,北京,中国政法大学出版社1996 年版,序言,第3 页。
〔36〕同注[ 29 ]引书,第371 页。
〔37〕[英]汉密尔顿:《联邦党人文集》,北京,商务印书馆1989 年版,第111 - 112 页。
〔38〕[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,北京,华夏出版社1989 年版,第234 页。
〔39〕三段论虽然不那么完善,但只要我们坚持法治主义,它就有顽强的生命力。
〔40〕黄茂荣,前引书,第9 页。。
〔41〕关于客观性的概念可参见刘作翔、陈金钊:《论法律解释的客观性》,载《学习与探索》1997 年第4 期。
〔42〕谷口安平,前引书,序言,第14 页。
〔43〕谷口安平,前引书,代序言第6 页。
〔44〕美国法学家德沃金在《法律帝国》一书中所设想的一位具有超人智能和耐心的而且承认法律是作为整体而存在的法官。参见[美]德沃金:《法律帝国》,中国大百科全书出版社1996 年版,第217 页。
〔45〕黄茂荣,前引书,第117 页。
〔46〕孙国华主编:《中华法学大辞典·法理学卷》,中国检察出版社1997 年版,第103 页。
〔47〕《法学词典》,上海辞书出版社1984 年版,第590 页。
〔48〕同上。
〔49〕同上。
〔50〕《中国大百科全书·法学卷》,中国大百科全书出版社1984 年版,第101 页。
〔51〕黄茂荣,前引书,第118 页。
〔52〕孙国华主编,同前引书,第103 页。 出处:《比较法研究》1999年第3、4期 |
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陈金钊 山东大学法学院 教授
三、审判规范的生成
审判规范是一种针对具体案件而生成的规范。它的生成受内外两个方面的影响。从外在方面讲,它的生成要受制度、文化、传统、国家机构的影响。法律规范只是众多社会规范的一种,这种规范只有在与其他制度(规则) 的联系中才能正常地发挥作用。法律规范作为客观意义上的思想是与其他的思想并存的〔32〕。没有孤立存在的法律规范。因此,我们要想对审判规范有一个清楚的了解,就要注意到法官等法律职业群体与外界信息的交流。关于审判规范生成的外在方面的影响不是本文的重点,故在此不多叙述。从内在影响看,审判规范的生成主要受以法律规范为代表的规范体系的制约。这些规范体系主要有法律原则、法律规范、法律概念、政策、习惯法规范、公平正义观念等。其中,对审判规范生成具有指导作用的是以法律条文为核心的成文法规范。这种制约(指导) 在严格法制时代达到顶峰。在上个世纪,思想家们反复强调:“无论是谁,要是他擅自解释法律或模糊法律的含义,使法律变得难以理解,甚至给法律加上另一层含义,他就是把自己置于法律和全国人民之上”,“法官是宣布法律的喉舌,法律才是真正的法官。”〔33〕但随着社会发展进化,这种观念受到批判。英国法学家彼得·斯坦讲:“如今,人们普遍承认,法官的人格和信仰对法律实现有重要影响。它们不仅影响法官对法律规则进行解释,而且(也影响到——引者所加) 对当事人所提出的证据如何进行认定。所以,也就不可避免地影响到已经发现的案情事实??确实,法律并非三段论。”〔34〕三段论的理论依据就是依法审判的原则,但对这一原则我们应有正确的认识。依法审判原则就其历史渊源而言可以说是西欧近代资产阶级革命的产物。作为意识形态,它要求法官必须贯彻反映民意的法律,依法办事。这无疑没有价值判断方面的错误,但“实体法条文总表现为一般的规范命题,其具体内容必须通过一个具体案件的处理才能显示出来”〔35〕。这也就是说实体法的内容不是事先被确定的,它必须通过诉讼程序,由法官在一般性命题范围内逐渐形成。所以,依法审判所依之法,并不完全是立法机关所创立的成文。成文法也没有给法官设计出解决所有问题的标准答案。但是我们也必须注意到,成文法律规定为法官所设计行为模式的确定性比现实主义估计得要高。所以,一个法官(即使是严格法制受到强烈批判时代的法官) 在审理案件时,他要么依赖判断所确认的规范,要么依赖立法机关制定的法规及其附则等成文法律规范。对成文法律规范,彼得·斯坦评价说:“这些成文法是抽象的和一般的,在一件特殊的争执中还必须加以解释,认为可以适用然后才能实行。因此,即使法规、宪法或附则在判决争执的司法程序中还必须经过对习俗和前例的审查,以排除和吸收。甚至习俗或前例或者习惯的假设,在这个程序中,可能取消或改变成文宪法。这一点不完全发生时,法律就是一种‘死法’,发生得不完全时,法律是被‘解释’。”〔36〕彼得·斯坦的上述观点强调,在适用法律过程中,规则必须被尊重,但不能机械地进行。因而我们研究法律规范时不能仅从静态的角度进行。“法律如果没有法院来详细说明和解释其真正意义和作用,就是一纸空文。”〔37〕审判规范的生成实际上也是 一种解释和说明的过程,其解释的对象是法律规范和法律事实,解释的主体是以法官为核心的职业法律群体。
审判规范的生成是指在审判过程中由成文法等法源向判决转换的中介环节。传统的法律适用理论认为,法律规范(规则) 是在其效力非此即彼的方式下适用的。如果一个法律规则(或条文) 所规范的事实条件已出现,那么它或者是有效,或者是无效的。在有效的情况下法律规则(或条文) 为判决提供了答案,在无效的情况下,规则与判决无关。法官在前一种情况下,遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则适用法律就行了。在由法律规范向判决的转换过程中,没有任何中间环节。但本世纪初年在美国兴起的现实主义法学对法律(规范或规则) 能否作为判决的准绳提出了怀疑,他们的研究有力地说明了“法律最坚固的形式是根据司法实践所做出的理解,而不是根据规则来理解”“, 法律的意义和法律的效力,只有在法院审理案件中才能最终确定,司法判决构成了法本身。”〔38〕我们认为,这两种对立的理论都有一些道理,但只是揭示了真理的一个方面。较为全面的认识应当是:规则必须被遵守(因为它概括一类事物的共性,是法治的根基) ,但法官不能机械地操作成文法律(因为规则并不能为解决纠纷提供现成的标准答案) 。在纸上法律与判决之间应有一个中介环节———这就是审判规范。审判规范是法官等在认定法律事实的过程中形成的。我们都知道法律事实不同于生活事实,法律事实是法官用法律思维方式对有法律意义的生活事实的法律认定和解释。在法律事实的认定过程中,证据起着决定性作用,而对法律事实的解释主要是法律在起作用。法律事实的解释一方面是对法律规定中的法律事实进行解释,另一方面也是对认定的法律事实的法律意义进行说明。
审判规范就是在认定法律事实和解释法律事实的过程中生成的规范,它集“纸”上法律的优点与“活”法优点于一身,是法官裁判具体案件的法律依据。在这样的审判规范中,原来三段论模式的机械性被消除,而优点则被保存下来〔39〕。法律适用的三段论,把法律视为法律规范,忽视了法官的作用。而审判规范则极为重视这一点,把法官据以判案的法律当成活的东西,但这一活的规范并未抛弃法条主义的优点(即排除专断,擅断) 。所以,我们认为,对“以法律为准绳”原则中的法律,不能理解为一般的法律规范,而应把其视为审判规范。
审判规范生成的主体是以法官为核心的法律职业群体。审判是以法官为核心进行的,但法官并不是形成审判规范的唯一主体。除法官外,参与审判活动的还有律师、检察官、当事人等。传统的法学理论有一种见解,认为对法律的解释应以法院或法官的见解为准,这主要是因为法院或法官对法律是什么有最终的发言权,其他人的见解,包括律师、检察官等都没有法律的拘束力。我们认为这种对法律解释的叙述是片面的,因为它不符合审判规范生成的实际情况。我们认为,J hering 的看法是有道理的。他说,目的才是法的全部创造者〔40〕。就各种参与审判的主体来说,虽然其直接的想法各异,但以法官、律师、检察官等以法律为职业的群体参与审判应该有一个共同的目的——公正地解决纠纷。为达此目的,法官、检察官和律师等法律主体在审判过程中所发表的各种见解,虽然不一定完全一致,但它对审判规范的形成却都起着重要作用。我们不能忽视审判过程中法官以外的其他法律主体对法官形成审判规范的重大影响。为限制法官任意裁判,或者说保证审判规范的正义性,法学界还提出了另外一个概念——法律的客观性问题〔41〕。一般认为,法律的客观性是指法律适用和解释的非个人性、合理性等。
所以法官虽拥有最终的裁判权,但他们不能擅断,况且法官不是一个,而是一个群体。同行对什么是法律的认识也迫使审案的法官认同群体所共同认可的法律。当然,有了上述的过程,也不能完全保障每一个案件都得到公正的裁判。因为,在法律适用过程中,不仅适用者可能存在这样或那么样的缺陷,而且法律本身也可能存在许多的弱点。
成文法律的不确定性就可能造成法官裁判案件的任意性,这是我国司法实践中的顽症之一。为克服这一弊端,在刑事法律中规定了罪刑法定,在民事法律中规定了依法调解,在法院内部又规定了疑难案件的请示制度。但这些规定并不能从根本上消除法官裁判的任意性。现实的问题是,大量的初审案件甚至二审案件都是在法官个人见解基础上的裁判。现在,不但法律研究者而且也包括律师,已经失去了对法官行为规范性和可预测性理论的信任。深谙法律条文及原理的人,在收到具体案件后,也往往不知道案件的具体命运。这不能不说是法律适用的一种悲哀。那么怎样改变这种状况呢? 我们认为,除了在政治上惩治司法腐败以外,在法学上就要加强对审判规范的研究。这种研究应当提示: (一) 审判的目的; (二) 审判规范生成的原则; (三) 怎样保证所生成规范的客观性; (四) 怎样保障律师、诉讼当事人等的意见被合理采纳等等。其中,最重要的是从立法上作出规定,要求法官对每份判决书都要详细说明裁判的理由,把判决所依据的审判规范详加说明。
通过上述研究,我们可以看到,在审判规范的生成过程中,法官起着非常重要的作用。但是法官不是形成审判规范的唯一主体。律师对审判规范的生成也起着非常重要的作用。在诉讼法研究方面颇有成就的王亚新博士曾说过“, 法的空间”形成意味着“由法的规范、法的解释以及从事这些‘法的生产’活动的法律家主体所构成,并能够连接国家和社会的另一种广义上的‘法的空间’具有了实践性意义。在这个特殊的空间内按照特殊逻辑从事‘法的生产’活动的除了法官之外,最主要的主体就是律师。一方面律师作为自由职业者具有民间人士的身份和以委托人利益至上的职业伦理,另一方面又是能够以英国法哲学家哈特所说的‘内在观点’来看待法规范、法体系的法律专门家,位于广义的‘法的空间’之内。因此可以说法律是最可能在立足于权利批评权力的立场上来进行法的思维并捍卫法律尊严的主体。”〔42〕律师在审判规范生成过程中发挥着十分重要的作用,但在我国的司法实践中却大量存在不尊重律师的现象。
这种现象的出现除了我国法制不健全,律师制度在我国发展较晚等原因外,在理论上还有一个原因,这就是我国法学界流传的一种片面的“依法审判”理论。这一理论“把所谓依法审判或法律规范的适用仅仅理解为法官按照法律条文的规定推出对纠纷处理的结论,从而只是把法官是否愿意或是否能够这样做视为问题之所在”〔43〕。对依法审判中的立法,如果我们仅把其理解为条文化的成文法,应该说是有问题的。因为法律适用实际涉及到一系列”关于思维方式、诉讼程序设计以及审判制度的安排问题,还涉及到法律事实的认定与解释等方面的问题。对这些问题的思考促使我们对法官在审判活动中的作用应有正确的认识。应当看到,古典法学所希望的法官应做“自动售货机”或“判决机器人”的观点已经被较为新潮的法学理论所取代,法官应创造性应用法律的观点已被接受。但法官创造性地运用法律决不意味着法官可以任意裁判,他必须保证审判规范的正当性、客观性。法官应是一位博采众长的“赫拉克勒斯”〔44〕,它应追求法律的基本价值和超越个人利益的品质,对检察官、律师、当事者的意见应进行合理化的吸收。法官在审判规范生成中的核心地位仅仅意味着,不启动程序法,实体规范就不能变为审判规范。意味着他把一般的规范和个别问题的结合,意味着他把价值问题转化为技术问题,意味着用法律把重大争议和矛盾进行化解、分散和缓和,并以此获得法律职业群体和当事人对法官的信任。为达此目的,法官在吸收众人之长时,应注意克服或抑制自己的情绪和冲动,尽力使自己站在公正、客观的立场上解决纠纷。
四、法律规范与审判规范
在我国内地法理学界,一般认为法律规范是指“由国家制定或认可,体现由一定物质生活条件所决定的掌握国家权力的阶级的意志,由国家强制力保证实施,并通过一定法律条文表现出来的,有自己内在逻辑结构的一般行为规则”〔45〕。它是法的基本细胞,是表现国家命令的一般性规则。关于法律规范的组成有两种观点: (一) 我国大陆的许多学者认为,法律规范表现在法律条文中。尽管一个法律条文不一定完全包括条件、模式、后果这三个法律规范逻辑要素,但它是由法律条文来表达的〔46〕。(二) 我国台湾地区的一些学者认为,法律规范是“由法律规定所组成,而非由法条所组成”〔47〕,“法规范本身构成一个体系,其下又分成各个较小的规范单元或体系。法规范必须被整体地了解,以及法规范不是通过单独之法条孤立地达成其规范任务。”〔48〕我们认为,既然法律渊源是一个多元的概念,那么法律规范的来源也不是单一的。在我国,组成法律规范的主要渊源是制定法和习惯法,另外还包括国家的现行政策及“由现行法所推论出来或由法律原则所具体化出来的规定”〔49〕。我们认为法律规范就是各种正式法源所组成的各种法律规定,从学理上讲,它有条件、模式、后果三个逻辑要素构成,它的最大特征在于它以高度的抽象性为人们的行为提供了一般规则。“它所针对的不是个别的特定的事或人,而是适用于大量同类事或人,不是适用一次就完结,而是多次适用的一般规则。”〔50〕如果我们把法律规范视为人们行为的一般规则,那么说得彻底一点,法律规范就是法律规定,对成文法律来说就是法律条文。但如果我们从法律规范的逻辑角度来审视,那么,法律条文不完全等于法律规范。有时一个法律规范是由许多条文构建的,有时一个条文同时是几个规范的逻辑要素的组成部分。法律规范与审判规范是联系非常紧密的规范,在法治社会中,法律规范是构建审判规范的前提,没有法律规范,审判规范就失去了合法的权力来源和规范依据。
但是,我们还必须清楚地认识到,以法律条文等形式表现出来的法律规定并不单独对社会生活发生规范作用(功能) 。法律条文实际上只是组成法律大厦的砖石。虽然从法典的角度看,法律是完整的体系,但对法律适用来说,法律又是零散的砖石,对每个具体案件来说,法官 们只能从中挑出部分与案件相关的条文加以适用。当然,这种挑选应在法律理念和原理的指导下进行,而不是任意组合。所以黄茂荣先生讲:“不经过组合而孤立存在的法条并不能产生适当的规范功能或它甚至根本便无功能。所以法律规定固然是由法条所组成,而甚至法条虽然由法律概念或用语所组成,但这些概念或用语若不组成法条,同样这些法条若不组成法律规定,它们并不能发挥规范的功能。所以,从规范的功能论,法规范系由法律规定所组成。”〔51〕但这些法律规定不是原封不动的法律条文,它由法官经过重新排列组合后,才形成法律规范。
这些规范构成以后就具有相对的独立性,规范着行为或事件。因此,法律条文的上述组合对于审判规范来说,有两个方面的结果:一种结果是法官等通过对程序法条和组织法条的组合,使审判权等获得了合法性;另一种结果通过对实体法条的组合,一般公众获得一般的行为规范,而法官等获得审判规范的直接依据。这里需要说明的是,在我国司法判决书等法律文件中,官员们直接引用的是法律条文。对此作者该如何答复呢? 我们认为,虽然审判直接引用的是法律规定,但这并不等于法律规定就是审判规范的直接依据。法律规定(或称为法律规范) 是关于一类事物和行为的共性规定,它不可能对每一事物都作详尽的规定。它对社会发生作用,是以整体的法律体系的面目出现的,不可能考虑到每一个具体案件怎样处理。但是,现实司法实践中的每一个案件,绝不会按法典规定的样式出现。这样,当个案出现时就需要法律的操作者,依据法律事实和法律规定进行认真的整合。整合的过程离不开法律条文的规定,但也不是直接适用。所以,从理论上讲,法律适用的直接依据是重新组合后的法律规定即审判规范。但在司法实践中,为什么要求法官直接引用条文呢? 这主要是因为法官审案有原则要求,即只能依法审判,法律在我国又被认为是由国家立法机关制定的行为规范,如果法官们不引用条文,而依据法官创造性思维所形成的审判规范,就有不依法审判的嫌疑。所以,在我国前几年,即使是由最高人民法院所作出的规范性司法解释,在判决书中也不能直接引用。这种理论上的作茧自缚造成的结果只能使对审判的最关键环节———判决无法进行监督。我国目前司法部门所制做的判决书,最大的问题是过于简单。只叙述极其简单的事实,然后罗列上几个法律条文就算是依法判决。至于为什么要引用这几个条文而不是其他条文,以及对这些引用的条文是怎样理解的,在判决书中均不作说明。这样,从形式上似乎是依法裁判,但实际上,由于法条的粗疏,使得裁判带有很大的任意性。我们认为,在判决书中需要写明的理由,就是审判规范。如果判决书中仅引用几个法律条文,当人们发现判决错误的时候只会看到法律规定的错误,而看不到法官认识的错误。我们认为,在判决书引用条文并没有什么错误,但问题的关键是应写明引用该条文的理由,还应该写明审案法官是如何理解该条文的,法官不能糊里糊涂地引用法律条文。从这个角度看,审判规范确实应是裁判的直接依据,法律条文是以其整个法律的精神对判决发挥作用的。
尽管法律条文对审判规范发挥着重大的影响,甚至是决定作用,但法律规范与审判规范仍属于两种不同的规范,我们应注意对他们的区别。首先,法律规范是具有高度抽象性的一般规范,而审判规范则是个别规范,体现了法律规范的共性和个案的个性的结合。法律规范即使是单个的法律规范,它所针对的对象都是一般人。但审判规范却不同,审判规范尤其是其中的裁判规范,它就是由具体的法律事实所引出的,如果不启动审判程序,裁判规范不可能产生。因为, (一) 审判规范中的裁判规范由两部分组成,一部分是抽象的法律条款,一部分则是法官根据事实,在多元的法律渊源理论指导下创造的规范。从立法权看,没有法律事实,法官不能创 造规范,从思维方式的角度看,法官也不能无中生成规范。(二) 我们之所以把针对具体案件的审判规则也称为规范,主要是因为:这种规范的主要成份是法律的规定,这种规定并不是针对某一具体案件的,它所针对的乃是一般人,这些规定也是被反复适用的。另外,审判规范的一部分虽然是由法官创制的,但其本质也仍是为了规范法官和当事人的行为,它要求法官和当事人都必须依此而行。所以,我们认为,审判规范概念中的规范,不是一个单义的概念,仅就其针对个案来说,规范指的是约束。所以,我们把审判规范称为个别规范。其次,法律规范是由国家制定和认可的行为规范,但审判规范则是依据行为规范而产生的规范,法律规范制定的主体主要是国家立法机关,审判规范生成的主体则是法官等法律职业群体。第三,法律规范发展到现代,作为行为规范,它是一个自足的体系,如果我们不联系司法实践,法律规范的不周延性很难发现。法律规范是一种抽象的规范“, 它的抽象性意味着它是舍弃被调整的人们的局部性和次要性方面的抽象,它把注意力集中在构成在某一社会生活领域行为规则的典型要求和最主要的特征上。”〔52〕而审判规范除了必须注意到这些共性特征外,还必须照顾到个案的特殊情况,注意到个别正义如何实现。第四,法律规范既然是由国家制定和认可的行为规范,它处处得体现统治阶级的利益,反映统治阶级的意志。但审判规范虽然也反映统治阶级的意志,但在生成过程中,法律职业群体必须注意当事人的意志。因为,依立法者制定的法律,当事人在很大程度上有意思自治的权利,所以,审判规范不可能完全反映统治阶级的意志,在有些时候,它还要部分反映当事人的意志。
以上就是我们所认识的审判规范。需要提出的是,审判规范不是法律规范的一个分类,从某种程序上讲,它就是法律,一种真正的法律。在理论研究上,它有如下意义:其一,使我们对“以事实为根据,以法律为准绳”法律适用原则中的法律有了新的认识。这里的“法律”决不是完全由立法机关所创立的法律,立法机关所创立的法律不过是法官在构建审判规范时的权威性资料。其二,对审判规范的研究需要我们对“依法审判”重新阐释,上述关于审判规范的理论实际上是对法官审案创造性的法学承认。其三,关于审判规范的研究理论证明,法官的审判活动既是对事实的审判,同时也是对成文法律的审判。在法官审判活动中,行为和事件都要接受作为规范的法律的审查,以便得出行为合法与否的结果;成文法律也要接受实践的检验,看其是否存在不周延性以及是否真正地反映人类的正义。其四,对审判规范的研究还表明,我们对法官需要重新认识,那种认为只要有了法律规定,然后再强调依法办事就能实现法治的想法是一种浪漫主义的观点,是极其有害的。法治并不是规范(或规则) 的统治,它意味着,如果没有司法权的参与(尤其是没有司法权参与政治生活) ,法治就不能实现。仅仅呼喊依法办事,只能使法治停滞在理想层面,真正的法治是由法官参与其中的法治。 注释:
〔32〕同注[ 17 ]引书,第43 页。
〔33〕[英]温斯坦莱:《温斯坦莱文集》,北京,商务印书馆1982 年版,第151 页。
〔34〕同注[ 29 ]引书,第36 页。
〔35〕[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,北京,中国政法大学出版社1996 年版,序言,第3 页。
〔36〕同注[ 29 ]引书,第371 页。
〔37〕[英]汉密尔顿:《联邦党人文集》,北京,商务印书馆1989 年版,第111 - 112 页。
〔38〕[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,北京,华夏出版社1989 年版,第234 页。
〔39〕三段论虽然不那么完善,但只要我们坚持法治主义,它就有顽强的生命力。
〔40〕黄茂荣,前引书,第9 页。。
〔41〕关于客观性的概念可参见刘作翔、陈金钊:《论法律解释的客观性》,载《学习与探索》1997 年第4 期。
〔42〕谷口安平,前引书,序言,第14 页。
〔43〕谷口安平,前引书,代序言第6 页。
〔44〕美国法学家德沃金在《法律帝国》一书中所设想的一位具有超人智能和耐心的而且承认法律是作为整体而存在的法官。参见[美]德沃金:《法律帝国》,中国大百科全书出版社1996 年版,第217 页。
〔45〕黄茂荣,前引书,第117 页。
〔46〕孙国华主编:《中华法学大辞典·法理学卷》,中国检察出版社1997 年版,第103 页。
〔47〕《法学词典》,上海辞书出版社1984 年版,第590 页。
〔48〕同上。
〔49〕同上。
〔50〕《中国大百科全书·法学卷》,中国大百科全书出版社1984 年版,第101 页。
〔51〕黄茂荣,前引书,第118 页。
〔52〕孙国华主编,同前引书,第103 页。 出处:《比较法研究》1999年第3、4期
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