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郭志祥 河南大学 副教授
一
清末变法改制前,我国的司法制度自古只有办理之专官,无特设之法院,司法权多由各级行政部门掌管。这种体制的弊端有四:一是依行政序列以割裂司法序列,或者完全借行政权以横揽司法；二是司法审级过繁,人民必须逐级上诉,不准越诉,加上交通不便,官吏、皂隶敲诈勒索,致使审理迟滞,民怨沸腾；三是相关法律法规欠缺,没有法院组织法,没有民、刑事诉讼法,而司法大权多是操纵在胥吏和幕僚手中,缺乏专业的司法人员,上级部门仅就文字稽钩其暇隙,一般无法覆核内容；四是无公正观念和司法独立理念指导司法实践,皇权至上,不尊重人权,司法专横擅断。这种状况到了近代已经是完全悖时代潮流而动。
西学东渐以来,新思潮风起云涌,加上诸列强贪婪环视,满清与西方帝国主义者所签订的不平等条约使其备受领事裁判权的压迫,旧有的司法体制已难苟延。光绪二十八年（1902）清廷与英国续订通商航海条约中有一款:
中国深欲整顿本国律例,以期与各国律例,改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形,及其审判办法,及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。
台湾学者廖与人认为,这是中国企图取消不平等条约之最初表示,亦系准备建立新的司法制度之首次宣布,为我国司法史上划时代之重要文献。至辛丑英日美商约中均有“中国法律完备,司法改良之后,允放弃治外法权”之语。于是司法改良便成为全国一致主张。清末司法独立主张的首倡者是马建忠、黄遵宪等人,但这种思潮的产生却要追溯至龚自珍、魏源和林则徐。梁启超曾说:“当嘉道间,举国醉梦于承平,而定庵忧之,然若不可终日,其察微之识,举世莫能及也。??吾见并世诸贤,其能为现今思想解放光明者,彼最初率崇拜定庵,当其始读定庵集,其脑识未有不受其刺激者也。”林则徐和魏源是最早将西学中的社会学和政治学理论引入中国的,林则徐的《四州志》,魏源的《海国图志》中所涉及到的美国、英国、瑞士等国家的政制,包括对总统制、议会制和其它民主共和制的宣传内容,对开启民智,拓展新知,获得新的价值评判标准起到了很好的作用。这些新的政见和思潮势必会影响到今后人们对专制社会和官僚体制的重新审视。以后伴随着洋务运动的开展又逐渐形成了中国早期改良主义,其代表人物有冯桂芬（1809—1874）、王韬（1828—1897）、薛福成（1835—1894）、马建忠（1845—1900）、郑观应（1842—1922）、陈炽（—1899）、黄遵宪（1848—1905）、何启（1858—1914）、胡礼垣（1847—1916）等人。此外,以文祥、郭嵩焘、张树声等人为代表的一批洋务派官僚也是具有革新改良思想的重要人物（李鸿章、张之洞、刘坤一等人）的思想中实际上也不乏维新改良的色彩。在19世纪60至90年代期间,他们大声疾呼,发愤著书,广为介绍和推崇西方的君主立宪和民主政体,明确主张仿行西方,倡行权力分立和司法独立。
黄遵宪于70年代后期,作为出使日本大臣何如璋的随员到达日本,写出《日本国志》一书,其中以专篇介绍和评述外国的官制、法制,他说:“日本设官,初仿《唐六典》,维新之后,多仿泰西”,“泰西设官立政,分职施治,有条不紊”。又说:“余观欧美大小诸国,无论君主君民共主,一言以蔽之曰,以法治国而矣,此固古哲先王之所不料,抑亦后世法家所不能知者矣。”黄遵宪主张“奉主权以保民智,分官权以保民生”,认为“惟分其权于举国之臣民,君主垂拱仰成,乃可为万世不坠之业。”马建忠则明确提出司法独立的主张:
各国吏治异同,或为君主,或为民主,或为君民共主之国,其定法、执法、审法之权分而任之,不责于一身,权不相侵,故其政事纲举目张,粲然可观??人人有自主之权,即人民有自爱之意。”
针对中国司法主权的丧失,薛福成则强调要“议定条约,凡通商口岸,设立理案衙门,由各省大吏遴选干员,及聘外国律师各一人主其事。凡有华洋讼件,均归此衙门审办。”
学者王人博先生在《宪政文化与近代中国》一书中曾说:王韬、郑观应等一代开明的知识群体“深厚的中学素养与较为丰富的西学知识使他们能从制度层面上观察到西方政治上的新型君主关系与中国传统的‘三代之治’的民本思想间的逻辑联系,他们欲图用‘重民说’作为中西文化的契合点改革中国的专制政治。??由重民、治民到民权、民治这是中国宪政文化的逻辑传递,甚至可以说,它决定了近代中国宪政文化的基本品格。”笔者非常认同这种说法,并进一步认为,西方司法独立观念的引入和自清末对官制改制及对司法制度改良的重视,很大程度上是这种传统民本思想和西学新知结合的产物。王韬的《园文录外编》、郑观应的《盛世危言》、胡礼垣的《新政真诠》、宋育仁的《时务论》、陈炽的《庸书》、汤震的《危言》、陈虬的《经世博议》、薛福成的《出使日记》等文章著作都涉及到上述主题,他们用孟子“民为贵,社稷次之,君为轻”的传统理念去理解西方社会现实存在的个人与社会、个人与国家的关系,自然而然地就把变法维新、改弦更张的重点放在建立社会新秩序上,而对于只是改良维新者来讲,建立新秩序最为现实的突破口就是廓清吏治,涤除司法腐败。在保有皇权制度前提下,司法独立主张的引进也就并不显得有多少阻碍。从一定意义上说,我们可以把随之而来的戊戌（光绪二十四年,1898年）维新变法运动看作是一次对早期改良派30年的思想和理论的具体实践。
事实也证明是这样。“百日维新”所颁布的几十件有关改革的诏令,在政治方面除要求改革官制和删除则例外,较为突出的就是主张三权分立。如康有为建议在君主立宪的前提下实行三权分立,即立法、司法、行政分别由不同部门掌管,分别履行职权和承担责任,同时又相互制约。这三个部门康称为“三官”,认为“三官立而政体立,三官不相侵而政事举”“,今欲行新法,非立三权未可行也。”同时,康有为认为:
凡民之身命财产权利,皆公之国所当力为保护,勿使丧失者也。保护之官有六:一曰司法以防奸宄；一曰警察以防盗贼。中国在古既有司寇,而后世大理司隶法曹贼曹,皆分设二官,而各国以司法当为独立,俾其不挠,而警察必付地方官,令其便于行政也。
康有为进而具体设计了一套较为系统的司法体制。康有为谋求司法独立的意图是非常清楚的,但是他却无法摆脱旧有官僚体制的羁绊,当然,他也不可能在缺少新型司法人才和西方式民主观念之下,重新设计一套符合现代理念的司法体制。和其他有识之士一样,康有为也是把司法改良的重点放在确立法官的独立地位,明确法官的职权,提高法官的待遇,培养专职的审判人员,以谋求司法的公正。与康有为相比之下,梁启超对司法独立的理解和阐释可能更为西化一些。“梁氏一生的法学著述,至少在三百万言以上。”作为一名法学家,他本身对西方法学的传播就做出了很大的贡献。在1899年《各国宪法异同论》一文第二章,专论“行政立法司法之三权”,1902年“法理学大家孟德斯鸠之学说”和“乐利主义泰斗边沁之学说”两篇文章中,对司法权和司法官的选任又做了进一步的阐述。
清末时期人们司法独立观念的表达,虽然明显地模仿西方,但以宏观的历史眼光,应当看到,康有为、梁启超、严复、章太炎及民国时期的一些著名学者,思想发展和文化观的演进均带有S形的演变轨迹,全盘西化、中西折衷、反本复古似乎成为他们思想和心理路程发展的三个标识。从甲午战争到戊戌变法时期,中国思想理论界的先驱人物有关司法独立的主张,并非只是如清末修律时所表示的“采取各国最新之法”“,必合乎一国之民情风俗”“,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”（沈家本语）,而是较为忠实于西学之原旨,致力于全面学习西方,反对以“体用之说”,割裂西学。正如洋务思想家郑观应在《盛世危言·自序》中说:“善夫张靖达公云:‘西人立国具有本末,虽礼乐教化远逊于中华,然其驯至富强亦具有体用。育才于学堂,论政于议院,君民一体,上下同心,务实而戒虚,谋定而后动,此其体也。轮船火炮,洋枪水雷,铁路电线,此其用也。中国遗体而求其用,无论竭蹶步趋,常不相及。就令铁舰成行,铁路四达,果足恃欤！’诚中的之论也。”严复更为直接地将张之洞的“中学为体,西学为用”称为非驴非马的理论。因此,1895年甲午战败后,严复在天津《直报》上发表《论世变之亟》一文,感叹“我四千年文物声明,已涣然有不终日之虑”,因而倡导“虚心以求知西方真相”以为借鉴,借鉴的最好的方式就是翻译西书。孟德斯鸠《法意》的出现,对中国上下理解司法独立的真实含义,推动司法体制的改革,无疑起到了巨大的作用。康有为在“撮其精要,剪其无用,先著名其目,以待忧国者求焉”的《日本书目志》中,专列“法律门”一章,所开列的主要法律文件和著述达四百五十种之多。其中宪法类35种,刑法类23种,民法类72种,商法类43种,民事诉讼法34种,刑事诉讼法22种,民刑事诉讼法合编16种,国际法9种,法理学著作22种,法史学著作20种。对西方近代法律文件和法学著作首次做了较为完备的介绍。
晚清司法独立主张的产生和相关理论思想的集中阐述,从官方角度看,是在清末预备立宪时期。清廷仿行宪政,就自然有一个权力重新分配的问题。在当时,朝野上下,对立法、司法、行政三权,就其相互关系和各自的性质及权限范围议论很多。
（一）立宪与司法
八国联军攻陷北京后,迫于内外压力,清政府于光绪二十六年十二月十日（1901年1月29日）发出一道“变法革新”的上谕:
法令不更,锢习不破,欲求振作,当议更张。
但是,清政府自1901年发出变法上谕起,到1905年派遣五大臣出洋考察政治前,实施的一系列改革措施,都没有涉及“立宪”问题。因此,在司法方面的革新,只不过是对传统刑制去苛禁酷、删繁就简,光绪年间刑部尚书薛允升的《读律存疑》则作为了《大清律例》修改的依据。这之后,光绪二十七年间,刘坤一和张之洞等人所上奏折如《变通政治筹议先务四条》、《整顿中法十二条》、《采用西法十一条》涉及司法改革内容,也还是有关刑法的改革,即:禁累讼、省文法、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚锾、派专官。倡言司法独立及力求建立新的司法体制,是清末预备立宪当中的事。
（二）司法独立理念的树立及新司法理论的形成
沈家本在“历代刑官考自叙”中说:
在它官之当讨论者,尚不过名称之改易,案牍之区分,惟刑官之制,新旧大相径庭,其关系乎他日之政治者,得失是非,正非一言所可罄也。??是则国家之设官,为民事设也。《家语·礼运篇》王肃注:官,职分也。有一官即有一官之职分。故任是官者,必皆能各尽其职分,而后国家乃非虚设此官。
沈家本在《历代刑官考上》继续指出:
成周官制,政刑权分。教官之属,如乡师、乡大夫、州长、党正、各掌其所属之政教禁令,此持政权者也。刑官之属,如乡士、遂士、县士、方士,各掌其所属之讼狱,此持刑权者也。其职守不相侵越,故能各尽所长,政平讼理,风俗休美,夫岂偶然。后世政刑丛于一人之身,虽兼人之资,常有不及之势,况乎人各有能有不能。长于政教者未必能深通法律,长于治狱者未必为政事之才,一心兼营,转致两无成就。吏治之日下,固非一朝夕之故也。近日欧洲制度,政刑分离,颇与周官相合。今人侈谈西政,辄谓旷古无畴,其墨守旧闻者则又极口菲薄,其亦即遗经而一考之乎！
中国近代司法独立的理念是在封建官僚体制的革新主张中逐渐产生,并在以后的官制具体改革和“立宪”活动中逐渐确立的。权力分立,司法独立,首先被看作是解决几千年中国传统的司法行政合一体制下效率低下、司法腐败的一济良方。虽然,沈家本是以西周官制比附近代意义的官制,原由或是传统文化情结历史情结作祟,但是,他同时已明确指出“,惟刑官之制,新旧大相径庭”,在他的行文里,强调司法改革的主旨是司法机构和司法官的独立地位,职责分明,各尽其职。强调的是独立的司法体制和专职的司法官才能保证弄清“是非得失”,做到“安民合众”。而社会公允、有序“尤在刑官”。
沈家本对司法独立的思想认识水准和特性,实际上在当时官僚当中很具有代表性。如清廷官员吴宗濂在光绪二十一年就提出设立专理讼狱的“专官”,但他们对于司法独立,并没将其看成是一个法制原则,没有明确司法与行政应当是怎样的一种关系,很少涉及“刑官”的特殊地位和身份保障,更谈不上理解司法独立在近代民主社会中的价值和内涵。他们手中的“批判的武器”由于裹着厚厚的传统油彩,因而被大打折扣。晚清预备立宪时期,司法独立观念随着宪政思想的丰富而有了进一步发展。首先,司法独立的意义和价值越来越受重视。司法独立被明确作为“立宪”之本原,仿行宪政之重要内容。孟德斯鸠有关权力分立的理论表述方式被作为一种模式仿行。司法独立被看成是各国之通制,宪政之精义。司法独立被当作进入法治社会的标志和挽救时局、制止颓势的“利器”。如“两江总督端方代奏徐敬熙整饬行政立法司法机构折”中说:
------三曰司法机构宜独立也。司法不独立,则狱讼无由平,刑罚无由当,此犹就本国统治权言之。至于欲伸张国权,必先收回治外法权,必先改良刑律,必先使司法独立,其致力也近,其成功也远,且司法机关独立,固著明于宪法,而为万国所通行者也。
御史吴钫在看到“庆亲王奕等奏厘定中央各衙门官制缮单进呈折”后所上“御史吴钫奏厘定外省官制请将行政司法严定区别折”中说:
今日积弊之难清,由于权限之不分,以行政官而兼有立法权,则必有籍行政之名义,创为不平之法律,而未协舆情。以行政官而兼有司法权,则必有循平时之爱憎,变更一定之法律,以意为出入。以司法官而兼有立法权,则必有谋听断之便利,制为严峻之法律,以肆行武健,举人民之生命权利,遂妨害于无穷。其言深切著明,洞见症结,于立宪各国之精义,昭若发目蒙。惟是变更伊始,欲一举而臻完全之域,其势有所不能,方今普通教育甫有萌芽,上下议院一时未立,则立法权不能骤与行政权分离,实朝廷不得已之苦衷,为臣民所共喻。至司法独立,揆时度势,最为切实可行。
“御史黄瑞麟奏筹备立宪应统筹全局分年确定办法折”中说:
今欲进非法治国为法治国,舍立宪莫由。立宪云者,立法以统治官吏、人民,使人人皆受治于法,法有权而人无权。故司法为独立机关,而行政官吏但能奉法而行,一有诡失,国家执法以绳其后,人民据法以发其私。立宪各国之所以政治修明,人能尽职,而不肖官吏不常有者,非其人尽圣贤,实其法有以限制之。
“湖南即用知县熊范舆等请速设民选议院呈”中说:
夫三权分立,为各国通行之制度,即为将来立宪之本原,今行政各部方始更革,若开设国会以为立法机关,即司法旋可完全独立。
从以上在光绪三十二、三十三（1906、1907）年间的部分奏折内容中,我们可以看到当时的清廷大小官吏已能以西学三权分立的理论作指导,较以往更为明确地分析立法、司法、行政三权之间的关系,明确权力制衡和独立的司法机关在国家机制运行过程中,对廓清吏治、固体清源的重要性,更进一步地体会到司法独立对于主权国家的意义。但是在皇权专制而不是在民主共和体制下,讲究权力分立只能是再三强调:要在统一的至上的统治权之下讲权力分立,如曾出使日本的宪政大臣达寿虽然本人力言改良政体,主张立宪是世界“大势所趋,终难久抗”,在满族官吏当中是一个既有新的思想又有胆识的人。但是,他在考察日本宪政回国上奏情形折中说:
旧时宪法之精神,在于三权之分立。三权分立之说,在昔孟德斯鸠本有误解,??何也？夫所贵乎国家者,以有统治之权力也。统治权系惟一不可分之权,若其可分,则国家亦分裂矣。
实行宪政,从根本上讲是和封建社会的基本性质相悖、原则相违的。世界潮流浩浩荡荡,顺我者昌,逆我者亡。只是中国几千年专制社会之下,积淀于国民心理上的重负并不会一下子祛除,这种极端复杂和矛盾的心态成为时下很多有识之士或主张维新的官僚们经常的表现。“出使德国大臣杨晟条陈官制大纲折”中的表述很具有代表性:
考各立宪国制度,莫不本立法、司法、行政三权鼎立之说为原则,而执行机关权在行政,其立法、司法两权性质纯一,故机关组织不如行政之复杂。然究三者相互之关系,实不能有绝对独立之行为,更不能不防冲突,谋联合,必以大权统治权贞固其统一之精神,而敏活其运动之机轴。要之因革之际,精密明确,殆未易言,势难尽泥学者之理论。而此次上谕大权统于朝廷,庶政决于舆论二语,已全揭一代宪法之精神,即为今日预备之标准。
行文语义委曲,强辞辩正,立论和结果之间缺乏逻辑关系,其倡言者之苦意一览无遗。除此之外,在当时学界、知识界,这种或虚与委蛇、言不尽意或借题发挥、言近旨远的现象也是比比皆是,鲜有循名责实的论说。光绪丙午季秋北洋官报局印的《立宪纲要》,宣统二年发行的保廷著的《大清宪法论》等书,更是寻章摘句,意欲在新的司法观念和旧有体制之间作理论上的弥和及折衷,是谓之:
三权分立之说,非不可用,三权分立而无总揽之者,斯不可矣。
宣统三年嘤鸣社发行的由沈宝昌所著的《法院编制法释义》绪论中说:
现今司法独立之名词,已为全世界之所公认,累万世而不能易矣。
随后,作者笔锋一转,做起“以若所为,求若所欲,犹缘木而求鱼”的功夫:
司法独立之范围,非谓其对于统治权而独立,盖统治权者,主宰国家之力也。一国之内不容有第二主宰,即不容有第二统治权,故无论何权,皆处于统治权之下,但统治权不能自为其作用,必倚赖司法机关,分任其作用,此三权分立之所由来也。故司法独立乃系对于立法权行政权所用之语,而非对于统治权所用之语。缘司法权者,即统治权之一部分,而非与统治权对待者也。但既由统治权分任于司法机关以后,则与其分任之范围内,亦有完全独立之特质。
不过历史总是在艰难曲折中前进,而且历史的演进从来不是以个人或是逆潮流而动的反动集团的意志为转移,封闭的空间一旦打开了缺口,新鲜空气的涌入就会像滔滔洪水冲击缺口的河堤一样会将口子越撕越大,即使在某些保守的集团里,也会不断产生出新的理论和思想。1907年10月,在日本东京成立的立宪派组织“政闻社”所发表的“政闻社宣言”中就将厘订法律巩固司法之独立作为自己的政纲内容:
国家之目的,一方面谋国家自身之发达,一方面谋国中人民之安宁幸福,而人民之安宁幸福,又为国家发达之源泉,故首最当注意焉。然欲保人民权利,罔俾侵犯,则其一,须有完备之法律、规定焉以为保障。其二,须有独立之裁判官厅,得守法而无所瞻徇。故我党以厘定法律巩固司法权之独立,为次于国会制度最要之政纲也。
（三）官制改革与司法体制的重构
光绪三十二年七月十三日（1906年9月1日）,清廷以光绪的名义颁布上谕:
各国之所以富强者,实由于实行宪政,取决公论,君民一体,呼吸相通,博采众长,明定权限,以及筹备财用,经画政务,无不公之于黎庶。又兼各国相师,变通近利,政通民和有由来矣。时处今日,惟有及时详晰甄核,仿行宪政,大权统于朝廷,庶政公诸舆论,以立国家万年有道之基。但目前规制未备,民智未开,若操切从事,图饰空文,何以对国民而昭大信。故廓清积弊,明定则成,必从官制入手,亟应将官制分别议定,次第更张。
随即,第二天清廷又颁布了改革官制的上谕:
著派载泽、世续、那桐、荣庆、载振、奎俊、铁良、张百熙、戴鸿慈、葛宝华、徐世昌、陆润庠、寿耆、袁世凯公共编篡。?.并派端方、张之洞、升允、锡良、周馥、岑春暄选派司道大员,来京随同参议。并著派庆亲王奕、孙家鼐、瞿鸿玑总司核定,候旨遵行,以昭郑重。
从以上清廷选派的大臣人选名单上我们就可以看出官制改革对清政府的重要程度。所选派的人物几乎是当时最为言威权重的人。官制改革无疑是当时仿行宪政中一项极为重要的工作。编制官制大臣奏陈的厘定官制宗旨,主要内容是采取君主立宪国的官制,除行政、司法官制外,其他官署一律照旧。有关这方面的材料非常丰富《,清末筹备立宪档案史料》中多有记载。奕、端方、戴鸿慈、沈家本等人的奏折主张建立独立的司法机关,选任专职的司法官员,使司法官员逐步做到专门化。这次改革的指导思想是非常明确的。光绪三十二年九月二日上谕“,刑部著改为法部,专任司法,大理寺著改为大理院,专掌审判等因。”奕议法部官制时说:“窃维理刑一官关系重大,现今易名法部,其范围更广,其组织更难,由旧以入新,似因而实创。”沈家本说的更为直接:“司法独立,为异日宪政之始基,非谓从前刑部现审办理不善故事更张也。”由此可见,司法体制的变革实际上是中国历史上的一次新型体制创制。其目的就是要以西方的司法理论为指导,构建出完全不同于旧有的司法体制,如果清廷预备立宪在其他很多方面的改革是装装样子的话,那末,官制中的司法改革却是它想要“名符其实”所进行的一种实际的做法,如大理院奏请定审判权限一折中所说的:“中国行政、司法两权,向合为一,今者仰承明昭,以臣院专司审判,与法部截然分离,自应将裁判权限等级区划分明,次第建设,方合各国宪政之制度”,以此来赢得国内外对其仿行宪政的认可。由此,清末司法体制改革也就具有了真正的价值和实际的意义。同时,这一阶段,司法独立的原则,已不仅是宪政意义上的一个抽象原则,而且是作为编订司法官制,构建司法体制时必须遵循的基本原则和标准。《总核大臣奏厘定京内官制折》中言:
立宪国官制,立法、行政、司法三权并峙,各有专属,相辅而行。??司法之权,则专属之法部,以大理院任审判,而法部监督之。均与行政官相对峙,而不为所节制,此三权分立之梗蘖也。此外,有资政院以持公论,有督察院以任纠弹,有审计院以查滥费,亦皆独立。不为内阁所节制,而转能监督阁臣,此分权定限之大要也。
新的司法体制即法部的的编制可参见《钦定行政纲目》。光绪三十二年十二月,法部编成《大理院审判编制法》,经核准颁行。该法共五节四十五条,第一节总纲,第二节大理院,第三节京师高等审判厅,第四节城内外地方审判厅,第五节城谳局。其中,第六条规定“自大理院以下及本院直辖各审判厅局,关于司法裁判,全然不受行政衙门干涉,以重国家司法独立大权,而保人民身体财产。”又第九条“大理院、京师高等审判厅、城内外地方审判厅,均为合议审判,以数人审判官充之。”肯定合议审判制。而“至城谳局,不妨单独以一人审判官充之。”可见,当时的审级有四,光绪三十二年十二月,清廷批复《大理院奏请厘定审判权限折》,同意将原有审判体制改为乡谳局、地方审判厅、高等审判厅和大理院四级。此外,第十二条“凡大理院以下审判厅局,均须设有检察官。其检察局附属该衙署之内。检官可请求用正当之法律。检察官监视判决后正当施行。”从而肯认对审判监督机制的引进光绪三十三年九月,修订法律馆为适应各地方推行四级审判的需要,又在暂定施行于京师地区的《大理院审判编制法》的基础上,编成《法院编制法》奏呈。《修订法律大臣沈家本奏酌拟法院编制法缮单呈览折》中言:
窃维东西各国宪政之萌芽,俱本于司法之独立,而司法之独立,实赖法律为之维持,息息贯通,捷于形影,对待之机,固不容偏废也。
到宣统二年（1910年）二月七日,经宪政编查馆两年多的核议,清廷遂正式颁布《法院编制法》。
此次改革,意义重大,它以完全西方式理论作指导建立起合乎世界通行做法及时代所需的司法体制,近代意义的司法原则基本得到了体现。但是,改革每每一涉及到最高统治权的时候,司法独立的理论和实践就大为走样。在中国以后的多次改革中,特别是渐进式的改革中,总会有某个不易变的原则如同达摩克利斯剑般始终悬空在改革进程的上方,或使改革受阻,或使改革夭折。中国改革也就有着多次的回合。宣统三年即1911年辛亥革命爆发后,清廷的司法改革进程被搁浅,对前清司法改制特别是司法独立“能言不能行之”等积弊,民国临时政府期间的汪庚年在《上大总统及司法部条陈励行司法独立书》中曾说:
何谓司法独立？普通行政,不得侵犯司法行政；司法行政不得侵犯司法之谓也。故司法行政官,非但不能干涉司法官之拟律,并不得分担其拟律之责任,此司法独立之精神也。前清时代,审判官之判决案件,其拟律之判决文,必先受本厅长官之删改,再受法部之核稿,往返驳诘,不得其许可,其谳也不能定。其结果终以牺牲人民之权利,而破坏司法之独立。其黑暗孰甚于是。前清法部曾向本部及各部各省,调用行政人员为司法官矣,而腐败一至于此。其他如法庭之未公开也,辩护人之未设置也,监狱之未改良也,登记之未举办也,故其司法机关名为独立,而其法庭之龌龊,设备之简陋,其他人役之鄙琐,外邦人士,至吾国考察司法制度者,莫不嗤之以鼻。一推检之所得,不及他行政机关之最下级普通官吏。录事及承发吏皆司法上之重要机关,而一月之所得,不及一人力车夫之所入。安能望其洁清自爱,公而忘私,以尽其职务。
*本研究课题是夏勇教授主持的“中国司法改革与公民权利”项目的一个分课题。笔者在法学所进修期间写作本文, 始终得到夏勇、张志铭等教授的指导并受益于研究所同仁们的大力帮助, 在此表示诚挚的谢意。另外, 本文“清末时期”的部分内容已交另刊发表, 为保持本课题的完整, 这里一并登载, 特此说明。———作者注
注释:
廖与人编著:《中华民国现行司法制度》上,第15—16页,黎明文化事业公司。
梁启超:《论中国学术思想变迁之大势》。
《日本国志》,《职官志》卷2,序1。
《日本国志》,《刑法志》卷5,序1。
《日本国志》,《国统志》卷3,序1。
《适可斋记言》,《上李伯相言出洋工课书》。
《筹洋刍议》。
王人博:《宪政文化与近代中国》,法律出版社,1997年9月版,第32—33页。
《日本变政考》,《康有为戊戌真奏议》第118—119页。
康有为:《官制议》,广智书局,光绪三十六年六月发行,第3页。
范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年1月版,第2页。
同上书,第23—24页,第44页。
《郑观应集》,上海人民出版社1982年版,第234页。
王拭编:《严复集》,第三册,560页,中华书局1986年版。
参阅赵明: “康有为与中国法文化的近代化”,《现代法学》1996年第五期。
《上谕》,《义和团档案史料》下册,第915页。
《刘坤一遗集》。
沈家本:《历代刑法考》四,中华书局1985年12月版,第1953页。
同上书,第1962页。
见《皇朝蓄艾文编》卷三,《上某当道匡时策》。
《清末筹备立宪档案史料》（简称《宪档》）上册,中华书局1979年7月版,第263页。
同上,下册,第821页。
同前注22,第316页。
同前注22,第613页。
同前注21,第32—33页。
同前注21,第389—390页。
《立宪纲要》第11页。
中国近代史资料丛刊《辛亥革命》（四）,上海人民出版社1957年版,第112页。
《大清德宗景皇帝实录》,卷562。
同前注29。
同前注21,第491页。
同前注22,第827页。
《大清法规大全》,吏政部,卷23。
黄源盛“民初大理院”,见《政大法学评论》,第六十期,第96—97页。
同前注22,第843页。
《民国经世文编》法律二,第2000—2007页。 出处:《环球法律评论》2002 年春、夏季号 |
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郭志祥 河南大学 副教授
一
清末变法改制前,我国的司法制度自古只有办理之专官,无特设之法院,司法权多由各级行政部门掌管。这种体制的弊端有四:一是依行政序列以割裂司法序列,或者完全借行政权以横揽司法；二是司法审级过繁,人民必须逐级上诉,不准越诉,加上交通不便,官吏、皂隶敲诈勒索,致使审理迟滞,民怨沸腾；三是相关法律法规欠缺,没有法院组织法,没有民、刑事诉讼法,而司法大权多是操纵在胥吏和幕僚手中,缺乏专业的司法人员,上级部门仅就文字稽钩其暇隙,一般无法覆核内容；四是无公正观念和司法独立理念指导司法实践,皇权至上,不尊重人权,司法专横擅断。这种状况到了近代已经是完全悖时代潮流而动。
西学东渐以来,新思潮风起云涌,加上诸列强贪婪环视,满清与西方帝国主义者所签订的不平等条约使其备受领事裁判权的压迫,旧有的司法体制已难苟延。光绪二十八年（1902）清廷与英国续订通商航海条约中有一款:
中国深欲整顿本国律例,以期与各国律例,改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形,及其审判办法,及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。
台湾学者廖与人认为,这是中国企图取消不平等条约之最初表示,亦系准备建立新的司法制度之首次宣布,为我国司法史上划时代之重要文献。至辛丑英日美商约中均有“中国法律完备,司法改良之后,允放弃治外法权”之语。于是司法改良便成为全国一致主张。清末司法独立主张的首倡者是马建忠、黄遵宪等人,但这种思潮的产生却要追溯至龚自珍、魏源和林则徐。梁启超曾说:“当嘉道间,举国醉梦于承平,而定庵忧之,然若不可终日,其察微之识,举世莫能及也。??吾见并世诸贤,其能为现今思想解放光明者,彼最初率崇拜定庵,当其始读定庵集,其脑识未有不受其刺激者也。”林则徐和魏源是最早将西学中的社会学和政治学理论引入中国的,林则徐的《四州志》,魏源的《海国图志》中所涉及到的美国、英国、瑞士等国家的政制,包括对总统制、议会制和其它民主共和制的宣传内容,对开启民智,拓展新知,获得新的价值评判标准起到了很好的作用。这些新的政见和思潮势必会影响到今后人们对专制社会和官僚体制的重新审视。以后伴随着洋务运动的开展又逐渐形成了中国早期改良主义,其代表人物有冯桂芬（1809—1874）、王韬（1828—1897）、薛福成（1835—1894）、马建忠（1845—1900）、郑观应（1842—1922）、陈炽（—1899）、黄遵宪（1848—1905）、何启（1858—1914）、胡礼垣（1847—1916）等人。此外,以文祥、郭嵩焘、张树声等人为代表的一批洋务派官僚也是具有革新改良思想的重要人物（李鸿章、张之洞、刘坤一等人）的思想中实际上也不乏维新改良的色彩。在19世纪60至90年代期间,他们大声疾呼,发愤著书,广为介绍和推崇西方的君主立宪和民主政体,明确主张仿行西方,倡行权力分立和司法独立。
黄遵宪于70年代后期,作为出使日本大臣何如璋的随员到达日本,写出《日本国志》一书,其中以专篇介绍和评述外国的官制、法制,他说:“日本设官,初仿《唐六典》,维新之后,多仿泰西”,“泰西设官立政,分职施治,有条不紊”。又说:“余观欧美大小诸国,无论君主君民共主,一言以蔽之曰,以法治国而矣,此固古哲先王之所不料,抑亦后世法家所不能知者矣。”黄遵宪主张“奉主权以保民智,分官权以保民生”,认为“惟分其权于举国之臣民,君主垂拱仰成,乃可为万世不坠之业。”马建忠则明确提出司法独立的主张:
各国吏治异同,或为君主,或为民主,或为君民共主之国,其定法、执法、审法之权分而任之,不责于一身,权不相侵,故其政事纲举目张,粲然可观??人人有自主之权,即人民有自爱之意。”
针对中国司法主权的丧失,薛福成则强调要“议定条约,凡通商口岸,设立理案衙门,由各省大吏遴选干员,及聘外国律师各一人主其事。凡有华洋讼件,均归此衙门审办。”
学者王人博先生在《宪政文化与近代中国》一书中曾说:王韬、郑观应等一代开明的知识群体“深厚的中学素养与较为丰富的西学知识使他们能从制度层面上观察到西方政治上的新型君主关系与中国传统的‘三代之治’的民本思想间的逻辑联系,他们欲图用‘重民说’作为中西文化的契合点改革中国的专制政治。??由重民、治民到民权、民治这是中国宪政文化的逻辑传递,甚至可以说,它决定了近代中国宪政文化的基本品格。”笔者非常认同这种说法,并进一步认为,西方司法独立观念的引入和自清末对官制改制及对司法制度改良的重视,很大程度上是这种传统民本思想和西学新知结合的产物。王韬的《园文录外编》、郑观应的《盛世危言》、胡礼垣的《新政真诠》、宋育仁的《时务论》、陈炽的《庸书》、汤震的《危言》、陈虬的《经世博议》、薛福成的《出使日记》等文章著作都涉及到上述主题,他们用孟子“民为贵,社稷次之,君为轻”的传统理念去理解西方社会现实存在的个人与社会、个人与国家的关系,自然而然地就把变法维新、改弦更张的重点放在建立社会新秩序上,而对于只是改良维新者来讲,建立新秩序最为现实的突破口就是廓清吏治,涤除司法腐败。在保有皇权制度前提下,司法独立主张的引进也就并不显得有多少阻碍。从一定意义上说,我们可以把随之而来的戊戌（光绪二十四年,1898年）维新变法运动看作是一次对早期改良派30年的思想和理论的具体实践。
事实也证明是这样。“百日维新”所颁布的几十件有关改革的诏令,在政治方面除要求改革官制和删除则例外,较为突出的就是主张三权分立。如康有为建议在君主立宪的前提下实行三权分立,即立法、司法、行政分别由不同部门掌管,分别履行职权和承担责任,同时又相互制约。这三个部门康称为“三官”,认为“三官立而政体立,三官不相侵而政事举”“,今欲行新法,非立三权未可行也。”同时,康有为认为:
凡民之身命财产权利,皆公之国所当力为保护,勿使丧失者也。保护之官有六:一曰司法以防奸宄；一曰警察以防盗贼。中国在古既有司寇,而后世大理司隶法曹贼曹,皆分设二官,而各国以司法当为独立,俾其不挠,而警察必付地方官,令其便于行政也。
康有为进而具体设计了一套较为系统的司法体制。康有为谋求司法独立的意图是非常清楚的,但是他却无法摆脱旧有官僚体制的羁绊,当然,他也不可能在缺少新型司法人才和西方式民主观念之下,重新设计一套符合现代理念的司法体制。和其他有识之士一样,康有为也是把司法改良的重点放在确立法官的独立地位,明确法官的职权,提高法官的待遇,培养专职的审判人员,以谋求司法的公正。与康有为相比之下,梁启超对司法独立的理解和阐释可能更为西化一些。“梁氏一生的法学著述,至少在三百万言以上。”作为一名法学家,他本身对西方法学的传播就做出了很大的贡献。在1899年《各国宪法异同论》一文第二章,专论“行政立法司法之三权”,1902年“法理学大家孟德斯鸠之学说”和“乐利主义泰斗边沁之学说”两篇文章中,对司法权和司法官的选任又做了进一步的阐述。
清末时期人们司法独立观念的表达,虽然明显地模仿西方,但以宏观的历史眼光,应当看到,康有为、梁启超、严复、章太炎及民国时期的一些著名学者,思想发展和文化观的演进均带有S形的演变轨迹,全盘西化、中西折衷、反本复古似乎成为他们思想和心理路程发展的三个标识。从甲午战争到戊戌变法时期,中国思想理论界的先驱人物有关司法独立的主张,并非只是如清末修律时所表示的“采取各国最新之法”“,必合乎一国之民情风俗”“,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”（沈家本语）,而是较为忠实于西学之原旨,致力于全面学习西方,反对以“体用之说”,割裂西学。正如洋务思想家郑观应在《盛世危言·自序》中说:“善夫张靖达公云:‘西人立国具有本末,虽礼乐教化远逊于中华,然其驯至富强亦具有体用。育才于学堂,论政于议院,君民一体,上下同心,务实而戒虚,谋定而后动,此其体也。轮船火炮,洋枪水雷,铁路电线,此其用也。中国遗体而求其用,无论竭蹶步趋,常不相及。就令铁舰成行,铁路四达,果足恃欤！’诚中的之论也。”严复更为直接地将张之洞的“中学为体,西学为用”称为非驴非马的理论。因此,1895年甲午战败后,严复在天津《直报》上发表《论世变之亟》一文,感叹“我四千年文物声明,已涣然有不终日之虑”,因而倡导“虚心以求知西方真相”以为借鉴,借鉴的最好的方式就是翻译西书。孟德斯鸠《法意》的出现,对中国上下理解司法独立的真实含义,推动司法体制的改革,无疑起到了巨大的作用。康有为在“撮其精要,剪其无用,先著名其目,以待忧国者求焉”的《日本书目志》中,专列“法律门”一章,所开列的主要法律文件和著述达四百五十种之多。其中宪法类35种,刑法类23种,民法类72种,商法类43种,民事诉讼法34种,刑事诉讼法22种,民刑事诉讼法合编16种,国际法9种,法理学著作22种,法史学著作20种。对西方近代法律文件和法学著作首次做了较为完备的介绍。
晚清司法独立主张的产生和相关理论思想的集中阐述,从官方角度看,是在清末预备立宪时期。清廷仿行宪政,就自然有一个权力重新分配的问题。在当时,朝野上下,对立法、司法、行政三权,就其相互关系和各自的性质及权限范围议论很多。
（一）立宪与司法
八国联军攻陷北京后,迫于内外压力,清政府于光绪二十六年十二月十日（1901年1月29日）发出一道“变法革新”的上谕:
法令不更,锢习不破,欲求振作,当议更张。
但是,清政府自1901年发出变法上谕起,到1905年派遣五大臣出洋考察政治前,实施的一系列改革措施,都没有涉及“立宪”问题。因此,在司法方面的革新,只不过是对传统刑制去苛禁酷、删繁就简,光绪年间刑部尚书薛允升的《读律存疑》则作为了《大清律例》修改的依据。这之后,光绪二十七年间,刘坤一和张之洞等人所上奏折如《变通政治筹议先务四条》、《整顿中法十二条》、《采用西法十一条》涉及司法改革内容,也还是有关刑法的改革,即:禁累讼、省文法、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚锾、派专官。倡言司法独立及力求建立新的司法体制,是清末预备立宪当中的事。
（二）司法独立理念的树立及新司法理论的形成
沈家本在“历代刑官考自叙”中说:
在它官之当讨论者,尚不过名称之改易,案牍之区分,惟刑官之制,新旧大相径庭,其关系乎他日之政治者,得失是非,正非一言所可罄也。??是则国家之设官,为民事设也。《家语·礼运篇》王肃注:官,职分也。有一官即有一官之职分。故任是官者,必皆能各尽其职分,而后国家乃非虚设此官。
沈家本在《历代刑官考上》继续指出:
成周官制,政刑权分。教官之属,如乡师、乡大夫、州长、党正、各掌其所属之政教禁令,此持政权者也。刑官之属,如乡士、遂士、县士、方士,各掌其所属之讼狱,此持刑权者也。其职守不相侵越,故能各尽所长,政平讼理,风俗休美,夫岂偶然。后世政刑丛于一人之身,虽兼人之资,常有不及之势,况乎人各有能有不能。长于政教者未必能深通法律,长于治狱者未必为政事之才,一心兼营,转致两无成就。吏治之日下,固非一朝夕之故也。近日欧洲制度,政刑分离,颇与周官相合。今人侈谈西政,辄谓旷古无畴,其墨守旧闻者则又极口菲薄,其亦即遗经而一考之乎！
中国近代司法独立的理念是在封建官僚体制的革新主张中逐渐产生,并在以后的官制具体改革和“立宪”活动中逐渐确立的。权力分立,司法独立,首先被看作是解决几千年中国传统的司法行政合一体制下效率低下、司法腐败的一济良方。虽然,沈家本是以西周官制比附近代意义的官制,原由或是传统文化情结历史情结作祟,但是,他同时已明确指出“,惟刑官之制,新旧大相径庭”,在他的行文里,强调司法改革的主旨是司法机构和司法官的独立地位,职责分明,各尽其职。强调的是独立的司法体制和专职的司法官才能保证弄清“是非得失”,做到“安民合众”。而社会公允、有序“尤在刑官”。
沈家本对司法独立的思想认识水准和特性,实际上在当时官僚当中很具有代表性。如清廷官员吴宗濂在光绪二十一年就提出设立专理讼狱的“专官”,但他们对于司法独立,并没将其看成是一个法制原则,没有明确司法与行政应当是怎样的一种关系,很少涉及“刑官”的特殊地位和身份保障,更谈不上理解司法独立在近代民主社会中的价值和内涵。他们手中的“批判的武器”由于裹着厚厚的传统油彩,因而被大打折扣。晚清预备立宪时期,司法独立观念随着宪政思想的丰富而有了进一步发展。首先,司法独立的意义和价值越来越受重视。司法独立被明确作为“立宪”之本原,仿行宪政之重要内容。孟德斯鸠有关权力分立的理论表述方式被作为一种模式仿行。司法独立被看成是各国之通制,宪政之精义。司法独立被当作进入法治社会的标志和挽救时局、制止颓势的“利器”。如“两江总督端方代奏徐敬熙整饬行政立法司法机构折”中说:
------三曰司法机构宜独立也。司法不独立,则狱讼无由平,刑罚无由当,此犹就本国统治权言之。至于欲伸张国权,必先收回治外法权,必先改良刑律,必先使司法独立,其致力也近,其成功也远,且司法机关独立,固著明于宪法,而为万国所通行者也。
御史吴钫在看到“庆亲王奕等奏厘定中央各衙门官制缮单进呈折”后所上“御史吴钫奏厘定外省官制请将行政司法严定区别折”中说:
今日积弊之难清,由于权限之不分,以行政官而兼有立法权,则必有籍行政之名义,创为不平之法律,而未协舆情。以行政官而兼有司法权,则必有循平时之爱憎,变更一定之法律,以意为出入。以司法官而兼有立法权,则必有谋听断之便利,制为严峻之法律,以肆行武健,举人民之生命权利,遂妨害于无穷。其言深切著明,洞见症结,于立宪各国之精义,昭若发目蒙。惟是变更伊始,欲一举而臻完全之域,其势有所不能,方今普通教育甫有萌芽,上下议院一时未立,则立法权不能骤与行政权分离,实朝廷不得已之苦衷,为臣民所共喻。至司法独立,揆时度势,最为切实可行。
“御史黄瑞麟奏筹备立宪应统筹全局分年确定办法折”中说:
今欲进非法治国为法治国,舍立宪莫由。立宪云者,立法以统治官吏、人民,使人人皆受治于法,法有权而人无权。故司法为独立机关,而行政官吏但能奉法而行,一有诡失,国家执法以绳其后,人民据法以发其私。立宪各国之所以政治修明,人能尽职,而不肖官吏不常有者,非其人尽圣贤,实其法有以限制之。
“湖南即用知县熊范舆等请速设民选议院呈”中说:
夫三权分立,为各国通行之制度,即为将来立宪之本原,今行政各部方始更革,若开设国会以为立法机关,即司法旋可完全独立。
从以上在光绪三十二、三十三（1906、1907）年间的部分奏折内容中,我们可以看到当时的清廷大小官吏已能以西学三权分立的理论作指导,较以往更为明确地分析立法、司法、行政三权之间的关系,明确权力制衡和独立的司法机关在国家机制运行过程中,对廓清吏治、固体清源的重要性,更进一步地体会到司法独立对于主权国家的意义。但是在皇权专制而不是在民主共和体制下,讲究权力分立只能是再三强调:要在统一的至上的统治权之下讲权力分立,如曾出使日本的宪政大臣达寿虽然本人力言改良政体,主张立宪是世界“大势所趋,终难久抗”,在满族官吏当中是一个既有新的思想又有胆识的人。但是,他在考察日本宪政回国上奏情形折中说:
旧时宪法之精神,在于三权之分立。三权分立之说,在昔孟德斯鸠本有误解,??何也？夫所贵乎国家者,以有统治之权力也。统治权系惟一不可分之权,若其可分,则国家亦分裂矣。
实行宪政,从根本上讲是和封建社会的基本性质相悖、原则相违的。世界潮流浩浩荡荡,顺我者昌,逆我者亡。只是中国几千年专制社会之下,积淀于国民心理上的重负并不会一下子祛除,这种极端复杂和矛盾的心态成为时下很多有识之士或主张维新的官僚们经常的表现。“出使德国大臣杨晟条陈官制大纲折”中的表述很具有代表性:
考各立宪国制度,莫不本立法、司法、行政三权鼎立之说为原则,而执行机关权在行政,其立法、司法两权性质纯一,故机关组织不如行政之复杂。然究三者相互之关系,实不能有绝对独立之行为,更不能不防冲突,谋联合,必以大权统治权贞固其统一之精神,而敏活其运动之机轴。要之因革之际,精密明确,殆未易言,势难尽泥学者之理论。而此次上谕大权统于朝廷,庶政决于舆论二语,已全揭一代宪法之精神,即为今日预备之标准。
行文语义委曲,强辞辩正,立论和结果之间缺乏逻辑关系,其倡言者之苦意一览无遗。除此之外,在当时学界、知识界,这种或虚与委蛇、言不尽意或借题发挥、言近旨远的现象也是比比皆是,鲜有循名责实的论说。光绪丙午季秋北洋官报局印的《立宪纲要》,宣统二年发行的保廷著的《大清宪法论》等书,更是寻章摘句,意欲在新的司法观念和旧有体制之间作理论上的弥和及折衷,是谓之:
三权分立之说,非不可用,三权分立而无总揽之者,斯不可矣。
宣统三年嘤鸣社发行的由沈宝昌所著的《法院编制法释义》绪论中说:
现今司法独立之名词,已为全世界之所公认,累万世而不能易矣。
随后,作者笔锋一转,做起“以若所为,求若所欲,犹缘木而求鱼”的功夫:
司法独立之范围,非谓其对于统治权而独立,盖统治权者,主宰国家之力也。一国之内不容有第二主宰,即不容有第二统治权,故无论何权,皆处于统治权之下,但统治权不能自为其作用,必倚赖司法机关,分任其作用,此三权分立之所由来也。故司法独立乃系对于立法权行政权所用之语,而非对于统治权所用之语。缘司法权者,即统治权之一部分,而非与统治权对待者也。但既由统治权分任于司法机关以后,则与其分任之范围内,亦有完全独立之特质。
不过历史总是在艰难曲折中前进,而且历史的演进从来不是以个人或是逆潮流而动的反动集团的意志为转移,封闭的空间一旦打开了缺口,新鲜空气的涌入就会像滔滔洪水冲击缺口的河堤一样会将口子越撕越大,即使在某些保守的集团里,也会不断产生出新的理论和思想。1907年10月,在日本东京成立的立宪派组织“政闻社”所发表的“政闻社宣言”中就将厘订法律巩固司法之独立作为自己的政纲内容:
国家之目的,一方面谋国家自身之发达,一方面谋国中人民之安宁幸福,而人民之安宁幸福,又为国家发达之源泉,故首最当注意焉。然欲保人民权利,罔俾侵犯,则其一,须有完备之法律、规定焉以为保障。其二,须有独立之裁判官厅,得守法而无所瞻徇。故我党以厘定法律巩固司法权之独立,为次于国会制度最要之政纲也。
（三）官制改革与司法体制的重构
光绪三十二年七月十三日（1906年9月1日）,清廷以光绪的名义颁布上谕:
各国之所以富强者,实由于实行宪政,取决公论,君民一体,呼吸相通,博采众长,明定权限,以及筹备财用,经画政务,无不公之于黎庶。又兼各国相师,变通近利,政通民和有由来矣。时处今日,惟有及时详晰甄核,仿行宪政,大权统于朝廷,庶政公诸舆论,以立国家万年有道之基。但目前规制未备,民智未开,若操切从事,图饰空文,何以对国民而昭大信。故廓清积弊,明定则成,必从官制入手,亟应将官制分别议定,次第更张。
随即,第二天清廷又颁布了改革官制的上谕:
著派载泽、世续、那桐、荣庆、载振、奎俊、铁良、张百熙、戴鸿慈、葛宝华、徐世昌、陆润庠、寿耆、袁世凯公共编篡。?.并派端方、张之洞、升允、锡良、周馥、岑春暄选派司道大员,来京随同参议。并著派庆亲王奕、孙家鼐、瞿鸿玑总司核定,候旨遵行,以昭郑重。
从以上清廷选派的大臣人选名单上我们就可以看出官制改革对清政府的重要程度。所选派的人物几乎是当时最为言威权重的人。官制改革无疑是当时仿行宪政中一项极为重要的工作。编制官制大臣奏陈的厘定官制宗旨,主要内容是采取君主立宪国的官制,除行政、司法官制外,其他官署一律照旧。有关这方面的材料非常丰富《,清末筹备立宪档案史料》中多有记载。奕、端方、戴鸿慈、沈家本等人的奏折主张建立独立的司法机关,选任专职的司法官员,使司法官员逐步做到专门化。这次改革的指导思想是非常明确的。光绪三十二年九月二日上谕“,刑部著改为法部,专任司法,大理寺著改为大理院,专掌审判等因。”奕议法部官制时说:“窃维理刑一官关系重大,现今易名法部,其范围更广,其组织更难,由旧以入新,似因而实创。”沈家本说的更为直接:“司法独立,为异日宪政之始基,非谓从前刑部现审办理不善故事更张也。”由此可见,司法体制的变革实际上是中国历史上的一次新型体制创制。其目的就是要以西方的司法理论为指导,构建出完全不同于旧有的司法体制,如果清廷预备立宪在其他很多方面的改革是装装样子的话,那末,官制中的司法改革却是它想要“名符其实”所进行的一种实际的做法,如大理院奏请定审判权限一折中所说的:“中国行政、司法两权,向合为一,今者仰承明昭,以臣院专司审判,与法部截然分离,自应将裁判权限等级区划分明,次第建设,方合各国宪政之制度”,以此来赢得国内外对其仿行宪政的认可。由此,清末司法体制改革也就具有了真正的价值和实际的意义。同时,这一阶段,司法独立的原则,已不仅是宪政意义上的一个抽象原则,而且是作为编订司法官制,构建司法体制时必须遵循的基本原则和标准。《总核大臣奏厘定京内官制折》中言:
立宪国官制,立法、行政、司法三权并峙,各有专属,相辅而行。??司法之权,则专属之法部,以大理院任审判,而法部监督之。均与行政官相对峙,而不为所节制,此三权分立之梗蘖也。此外,有资政院以持公论,有督察院以任纠弹,有审计院以查滥费,亦皆独立。不为内阁所节制,而转能监督阁臣,此分权定限之大要也。
新的司法体制即法部的的编制可参见《钦定行政纲目》。光绪三十二年十二月,法部编成《大理院审判编制法》,经核准颁行。该法共五节四十五条,第一节总纲,第二节大理院,第三节京师高等审判厅,第四节城内外地方审判厅,第五节城谳局。其中,第六条规定“自大理院以下及本院直辖各审判厅局,关于司法裁判,全然不受行政衙门干涉,以重国家司法独立大权,而保人民身体财产。”又第九条“大理院、京师高等审判厅、城内外地方审判厅,均为合议审判,以数人审判官充之。”肯定合议审判制。而“至城谳局,不妨单独以一人审判官充之。”可见,当时的审级有四,光绪三十二年十二月,清廷批复《大理院奏请厘定审判权限折》,同意将原有审判体制改为乡谳局、地方审判厅、高等审判厅和大理院四级。此外,第十二条“凡大理院以下审判厅局,均须设有检察官。其检察局附属该衙署之内。检官可请求用正当之法律。检察官监视判决后正当施行。”从而肯认对审判监督机制的引进光绪三十三年九月,修订法律馆为适应各地方推行四级审判的需要,又在暂定施行于京师地区的《大理院审判编制法》的基础上,编成《法院编制法》奏呈。《修订法律大臣沈家本奏酌拟法院编制法缮单呈览折》中言:
窃维东西各国宪政之萌芽,俱本于司法之独立,而司法之独立,实赖法律为之维持,息息贯通,捷于形影,对待之机,固不容偏废也。
到宣统二年（1910年）二月七日,经宪政编查馆两年多的核议,清廷遂正式颁布《法院编制法》。
此次改革,意义重大,它以完全西方式理论作指导建立起合乎世界通行做法及时代所需的司法体制,近代意义的司法原则基本得到了体现。但是,改革每每一涉及到最高统治权的时候,司法独立的理论和实践就大为走样。在中国以后的多次改革中,特别是渐进式的改革中,总会有某个不易变的原则如同达摩克利斯剑般始终悬空在改革进程的上方,或使改革受阻,或使改革夭折。中国改革也就有着多次的回合。宣统三年即1911年辛亥革命爆发后,清廷的司法改革进程被搁浅,对前清司法改制特别是司法独立“能言不能行之”等积弊,民国临时政府期间的汪庚年在《上大总统及司法部条陈励行司法独立书》中曾说:
何谓司法独立？普通行政,不得侵犯司法行政；司法行政不得侵犯司法之谓也。故司法行政官,非但不能干涉司法官之拟律,并不得分担其拟律之责任,此司法独立之精神也。前清时代,审判官之判决案件,其拟律之判决文,必先受本厅长官之删改,再受法部之核稿,往返驳诘,不得其许可,其谳也不能定。其结果终以牺牲人民之权利,而破坏司法之独立。其黑暗孰甚于是。前清法部曾向本部及各部各省,调用行政人员为司法官矣,而腐败一至于此。其他如法庭之未公开也,辩护人之未设置也,监狱之未改良也,登记之未举办也,故其司法机关名为独立,而其法庭之龌龊,设备之简陋,其他人役之鄙琐,外邦人士,至吾国考察司法制度者,莫不嗤之以鼻。一推检之所得,不及他行政机关之最下级普通官吏。录事及承发吏皆司法上之重要机关,而一月之所得,不及一人力车夫之所入。安能望其洁清自爱,公而忘私,以尽其职务。
*本研究课题是夏勇教授主持的“中国司法改革与公民权利”项目的一个分课题。笔者在法学所进修期间写作本文, 始终得到夏勇、张志铭等教授的指导并受益于研究所同仁们的大力帮助, 在此表示诚挚的谢意。另外, 本文“清末时期”的部分内容已交另刊发表, 为保持本课题的完整, 这里一并登载, 特此说明。———作者注
注释:
廖与人编著:《中华民国现行司法制度》上,第15—16页,黎明文化事业公司。
梁启超:《论中国学术思想变迁之大势》。
《日本国志》,《职官志》卷2,序1。
《日本国志》,《刑法志》卷5,序1。
《日本国志》,《国统志》卷3,序1。
《适可斋记言》,《上李伯相言出洋工课书》。
《筹洋刍议》。
王人博:《宪政文化与近代中国》,法律出版社,1997年9月版,第32—33页。
《日本变政考》,《康有为戊戌真奏议》第118—119页。
康有为:《官制议》,广智书局,光绪三十六年六月发行,第3页。
范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年1月版,第2页。
同上书,第23—24页,第44页。
《郑观应集》,上海人民出版社1982年版,第234页。
王拭编:《严复集》,第三册,560页,中华书局1986年版。
参阅赵明: “康有为与中国法文化的近代化”,《现代法学》1996年第五期。
《上谕》,《义和团档案史料》下册,第915页。
《刘坤一遗集》。
沈家本:《历代刑法考》四,中华书局1985年12月版,第1953页。
同上书,第1962页。
见《皇朝蓄艾文编》卷三,《上某当道匡时策》。
《清末筹备立宪档案史料》（简称《宪档》）上册,中华书局1979年7月版,第263页。
同上,下册,第821页。
同前注22,第316页。
同前注22,第613页。
同前注21,第32—33页。
同前注21,第389—390页。
《立宪纲要》第11页。
中国近代史资料丛刊《辛亥革命》（四）,上海人民出版社1957年版,第112页。
《大清德宗景皇帝实录》,卷562。
同前注29。
同前注21,第491页。
同前注22,第827页。
《大清法规大全》,吏政部,卷23。
黄源盛“民初大理院”,见《政大法学评论》,第六十期,第96—97页。
同前注22,第843页。
《民国经世文编》法律二,第2000—2007页。 出处:《环球法律评论》2002 年春、夏季号
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