民事诉讼直接言词原则研究

邵明  中国人民大学法学院  副教授 , 周文                    
一、直接言词原则的制度内涵现代民事诉讼原则上要求采行直接言词审理。直接言词审理原则（或称直接言词主义、直接言词原则）可再分为直接审判原则和言词审理原则。在现代诉讼制度中，直接审判原则和言词审理原则关系密切，均以发现真实为主要追求。

直接审判原则（或直接原则）要求判决法官必须亲自参加法庭审理，即强调审理法官与判决法官的一体化。与直接审判相对的是间接审判，即审判同一案件时，审理法官与判决法官存在着分立，亦即判决法官根据其他法官审理的结果作出判决。

言词审理原则（或言词原则）要求当事人、证人等在法庭上须用言词形式开展质证辩论。该原则是公开原则、辩论原则和直接原则实施的必要条件。与言词审理相对的是书面审理，体现为根据书面的诉讼资料来认定事实、作出裁判。

诉讼或司法是一种察言观色和亲历性的法律活动。我国古代“五声听狱讼”，就反映了司法的亲历性。在法官、双方当事人和证人“面对面”（face to face）的活动中，当事人和证人的肢体语言（如陈述事实时所体现出的坐姿、语调、眼神、情绪等）均能够传达出语言文字所无法传递的案情信息（即“言外之意”、“无言之知” ），从而影响到法官的“心证” 。这就是采行直接言词原则和强调司法亲历性的经验上和心理学上的根据。

从法律或诉讼的角度来看，直接言词原则有助于发现真实和提高效率。该原则要求法官、当事人和证人在法庭上直接接触，法官亲自聆听当事人陈述辩论 和证人言词作证，从而可以直接观察当事人和证人的肢体语言，直接察看证据实际状况，易于准确掌握案件事实。正因为如此，直接言词原则才成为自由心证主义的支柱之一。 同时，言词方式具有传达简便快捷的优点，法官、当事人和证人直接见面，有助于法官和当事人及时发现争议和尽快解决问题，从而推动诉讼迅速进行。

直接言词原则体现了诉讼或司法的一个特性：诉讼过程与诉讼结果的一体性，即案件判决往往是法官在听审过程中客观因素和主观因素累积的结果 ，该特性与发现案件真实、提高诉讼效率存在着内在联系。直接言词原则所内含或体现的精神或价值是现代诉讼基本原理的重要组成部分。
二、直接言词原则在我国现行民事诉讼中的体现我国现行《民事诉讼法》未将直接言词原则明确规定为审判原则，但是有些条文直接或间接地体现直接言词原则的具体内容，比如该法第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”第125条规定：“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”

直接言词原则在最高人民法院的司法解释中也有所体现。比如《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）（下文简称《证据规定》）第55条第1款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”第59条第1款规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”同时，《证据规定》对举证时限和证据交换作出了规定，为直接言词原则的实行打下了基础。

我国民事审判实务中，直接言词原则也得以运用。比如， 江苏省镇江市京口区法院在审判一起债务纠纷案中，运用直接言词原则，查明了真实案情。 实务界人士还提出，民事裁判文书在阐述判决理由时应当充分反映直接言词原则和证据辩论主义的理念，体现实体公正、历史公正和裁判表现公正等司法公正的价值内涵。

我国民事诉讼法及其他相关制度存在着诸多直接或间接背离直接言词原则的规定。比如，存在着“判而不审”或“先判后审”现象，主要表现为：行政机关、上级法院或法院院长、庭长、审判委员会等违背审判独立原则，直接或间接干预法官作出判决。对此，我国正积极努力予以纠正。 再如，证人出庭作证是直接言词原则的必然要求，然而在我国民事诉讼中，证人出庭作证率低是个普遍现象。证人出庭得不到保证，直接言词原则必将落空。
三、关于我国确立直接言词原则的构想如上所述，直接言词原则有其经验上和心理学上的根据，为正当程序的当然内容，且有助于发现真实和提高效率。因此，在我国民事诉讼中应当确立直接言词原则。那么，我国如何确立直接言词原则呢？

首先，在民事诉讼法典审判程序编“一审普通程序”部分明确规定“直接言词原则”，其内容是：“法庭审理应当以直接言词的方式进行，法律另有规定的除外。”同时，还须在民事诉讼法典审判程序编的其他部分，规定直接言词原则的具体内容或具体要求。比如规定：当事人应当口头陈述事实、询问证人、进行辩论；证人应当口头作证，并应当回答当事人、法官的询问；判决应当由参与本案法庭审理的法官作出；合法更换法官的，当事人应当陈述以前口头辩论的结果，审判长夜可令书记官朗读以前笔录代之；法院违背直接言词原则的，为上诉或者再审的理由。

其次，合理规定直接言词原则的适用例外。主要有：（1）对于非讼案件原则上采取间接审判和书面审理。非讼案件和非讼程序中，不存在争议，无对立的双方当事人而只有申请人一方，不可能也无须法庭言词辩论，通常法官只需对申请人的申请和提供的事实证据进行书面审查。既然采用书面审理，就无须审理法官与裁判法官的一体化，即无须适用直接原则。 （2）根据直接言词原则，在审判过程中，法官有变更的，诉讼程序则须从头进行，然而这样做并不符合诉讼经济的要求。因此，许多国家和地区的民事诉讼法规定，在审理过程中，审理法官有正当理由需要变更的，诉讼程序不必从头进行，当事人应当在新法官面前陈述以前言词辩论的结果。这种做法实际上是缓和直接言词原则的适用。（3）裁定处理的程序事项。裁定处理的程序事项，无须遵循判决程序或争讼程序，通常无须法庭言词辩论，依书面审理即可，无适用言词原则的必要。当然，裁定程序虽不以直接言词审理为原则，但并不排斥适用直接言词审理方式。（4）根据直接言词原则，证人应当出庭口头作证，但是在特定情形中，如证人无法出庭等，经法院许可，可以不出庭口头作证，只需提交书面证言或通过双向视听传输等技术手段作证。 有学者认为，有关直接言词原则的立法论和解释论，应当留意此原则如何与其他程序法原理取得平衡。例如，为保障当事人程序参与权和程序选择权，赋予当事人优先或平衡追求程序利益的机会，应容许在一定限度内（如在当事人双方合意时）缓和或放弃适用直接言词原则。

最后，民事诉讼法典还应当明文规定违背直接言词原则的法律后果及其纠正途径。在法庭审理中，根据言词审理原则，当事人、证人等须以言词方式实施诉讼行为，即以言词或口头方式陈述事实，进行质证辩论，否则诉讼行为不能产生预期的法律效果，法院应当责令当事人、证人等以言词或口头方式重作。法官违背直接言词原则的，为诉讼程序上严重违法，构成上诉或再审的法定理由。
四、与直接言词原则相关原则和制度的完善为保证直接言词原则能够有效运行，尚需完善或构建相关的原则和制度，主要有：

1．建立集中审理原则

民事诉讼审理方式大致包括并行审理和集中审理。我国现行《民事诉讼法》所确立的审理方式实质上属于并行审理主义。《证据规定》确立了举证时限制度或证据失效制度，促使我国诉讼实务逐步采用集中审理方式。

并行审理（或分割审理），是指法官在一段时期内并行审理数个不同案件。比如，今天审理A案件，明天审理B案件，后天审理C案件，没有审结的还需择日继续审理。采用并行审理主义的诉讼体制中，一个案件往往需要多次开庭，每次开庭之间往往间隔数日或数周甚或数月，断断续续地审理。
由于多次改期审理，往往重复进行而造成程序浪费，加之同一案件的审理期日间隔过长，数个案件又在同一段时期内并行审理，往往导致法官对数个案件记忆错乱或模糊不清，法官只得依赖书面材料进行判决，致使直接言词审理和公开审理等原则空洞化。

所谓集中审理，是指法官持续集中审理一个案件，待该案审判完结再审判其他案件，即所谓“各个击破”。集中审理主义要求诉讼程序的集中化，若案件需要多次开庭审理，则应当连续而不间断地审理。集中审理原则强调以尽可能少的开庭来审结案件，以一次开庭言词辩论即终结诉讼为理想。
与并行审理相比，集中审理有如下主要优点：能够提高案件事实认定的真实性；能够贯彻直接言词审理原则和公开审理原则；能够贯彻双方当事人对审主义的精神；能够节省成本，避免招致程序上的不利益等。

践行集中审理原则的一个重要前提是，在正式法庭审理之前，需要作出比较充足的准备。这种准备是必要的，因为在法庭审理中若多次主张事实或提出证据，则可能导致多次休庭，从而阻碍连续而不间断的审理。做好准备工作，有助于减少开庭次数而迅速审结案件，不至于后面的案件需要等待很长的时间才获得审理。

审前准备工作集中在审前准备程序中进行。在审前准备程序中，当事人双方在举证时限内提供证据，在此基础上交换证据并明确案件争点。在以后的法庭审理中，所需辩论和审理的只是当事人双方有争议的证据、事实和诉讼请求等事项，而当事人双方无争议的事项在辩论主义程序中则无须辩论和审理。

为保障审前准备工作顺利有效完成，则需建立相应的配套制度，比如举证时限制度或证据失效制度。此项制度为证据适时提出主义的当然内涵，即法律要求当事人双方在一定期限（举证时限）内提供证据，超出此期限所提供的证据若无正当理由则不被法院采用。

2．改善审判委员会制度

审判委员会制度是争议颇多的制度，许多学者主张应当取消该制度。违背了直接言词原则，背离了司法的亲历性就是理由之一。

有观点认为，当前中国法官整体素质低下，取消审委会将会导致错案的增加。有学者从法官自己对审判委员会的评价这一角度作为切入点，通过实证调查，指出“所有的——而不是几乎所有的——法官都认为就总体来说并不存在审委会影响办案和司法公正的问题。”“就总体来看，他/她们认为，审判委员会至少在目前并对于他/她们的法院是利大于弊，认为应当坚持。”而且“他/她们认为，在目前的情况下，如果一律实行法官独任审判或合议庭多数法官决定（也就是只要有两位法官意见一致），太容易造成司法腐败或司法不公正”、同时“审判委员会在某些地方已经起到了或有可能进一步起到在一个辖区内统一执法标准、提高法官职业素质的作用” 。

笔者不同意完全取消审判委员会制度，认为在我国目前法治情形以及法官素质状况下，让法官在不知道案件怎么定性时与其他法官讨论或者请教审判委员会是一种不错的做法。正如有学者的看法，民事案件如今进入审判委员会讨论的已经很少，在一个每年审理民事、经济案件总数达4000多起的某县法院，每年真正进入审判委员会讨论的也就二、三十起。要讨论的民事、经济案件，基本是在定性问题上拿不准的，以及地方有关机关或领导有干预的（特别是涉及地方、部门利益的）。此外，有些案件实际上并不存在事实上的或法律上的疑难问题，只是依法判决之后，根本无法执行或执行起来会带来严重后果的案件。这样的案件进入审判委员会讨论实际是要法院决定以“单位”的身份出面协调执行或落实判决。 但是现行审判委员会制度确实违背了直接言词原则，导致审而不判，判而不审这一点是勿庸置疑的。

鉴于此，笔者认为，可以转换审判委员会职能，将审判委员会变为指导性或者咨询性的。当法官对案件的法律问题不能确定时，可以向审委会请教或者咨询。尤其是对于疑难、复杂、重大或者新类型案件如何判决（包括如何适用法律），审判委员会可以提出指导意见，供合议庭参考。不过要改变过去由审委会“说了算”的做法，而应由法官在该咨询或请教的基础上形成自己的观点、看法，并进而作出判决。审委会仅承担指导职能，而不承担审判职能。这样，一方面可以弥补当前有些法官法律素质不高的现状，一方面又可避免对直接言词原则的违背。

3．完善法官更换制度

根据直接言词原则，法官必须亲自参与法庭审判，亲自听取诉讼各方的举证、陈述、质证和辩论，听取证人、鉴定人等的口头陈述，并在必要时直接询问证人、鉴定人等，因此在庭审中，应实行法官不得更换制度，即从事法庭审判的法官必须自始至终的参加审判，一般不得中途更换法官。如果在审判过程中更换法官而又不更新审判程序，那么后来参加审判的法官对已经经过的诉讼程序就只能通过诉讼记录和其他庭外信息来进行了解，这显然违背了直接言词原则的基本要求。按照这个原则，在前苏联的民事诉讼法中又引申出“法庭组成人员不变规则”，在日本的民事诉讼法中则规定有“程序更新原则”，《日本民事诉讼法》第249条规定：“判决应当由参与过该案基本的口头辩论的法官作出。在更换法官的情况下，当事人应当陈述以前口头辩论的结果。在更换独任法官或更换半数以上合议庭的法官的情况下，对以前已询问的证人，如果当事人提出再询问的申请时，法院应当进行该询问。”
为保障公正与效率双重价值目标的实现，切实贯彻集中审理原则，我国应当建立法官更换与庭审更新制度。在现实生活中，法官生病、死亡或者调动等情形不可避免，在不得已更换法官的情形下，当事人应先陈述先前口头辩论的结果，更换独任法官或者合议庭半数以上法官时，对先前已经询问过的证人，当事人提出再询问的，法官应当予以准许。

为充分保证当事人在更换法官的情形下，有充分的机会陈述以前口头辩论的结果，法律还应当规定法官违反该规定时的制裁方法。在日本，法官更换后，当事人应当向更换后的法官陈述先前口头辩论的结果，再由书记官把“陈述口头辩论结果”及“更新辩论”的印章盖在案卷上，就算完成了这一程序。如果书记官忘记把更新辩论的内容记入卷宗并盖上印章的话，就会招来很大麻烦。因为规定“口头辩论方式”只有卷宗的记录才能证明，如果没有更新辩论的记载就等于没有更新。这样，该案件的判决就有可能因违反直接审理原则而在上诉审被撤销，而且还能成为当事者在判决确定后要求进行再审的事由。 基于此，我国可以规定，由书记员对更新辩论的情形予以记录，并由当事人确认。若没有更新辩论的记载，该案件的判决可以因违反直接审理原则而提起上诉或者再审。

4．完善证人作证制度

贯彻直接言词原则，必须有完善的证人作证制度。 在坚持直接言词原则的国家，都建立了十分完善的证人作证制度。我国应当在以下方面完善证人作证制度：

（1）证人的权利和义务。法律应当赋予和保障证人如下权利：有权了解自己所享有的权利和所承担的义务；有权使用本民族语言文字作证；有权请求补偿因作证造成的经济损失 ；有权请求公安司法机关保护本人及其亲属的人身财产安全；在法定情形下，享有拒绝作证的豁免权 ；有权对法院侵犯其合法权益的行为提出控告，等等。

同时，证人应当承担如下义务：按时出庭作证，若有正当理由的则可以拒绝出庭作证；真实作证，即承担真实义务；保守作证中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私；遵守法庭秩序，听从法官的诉讼指挥，等等。

（2）证人的法律责任。证人违背上述义务的，应当承担相应的法律责任。我国现行法律将证人违背义务的行为作为妨害民事诉讼行为来处理，构成犯罪的还应追究其刑事责任。比如，证人经过两次传票传唤，无正当理由拒不（到庭）作证的，法院对其拘传到庭。

就证人的真实义务来说，一般源自公法上的规定，是对国家或法院为之，所以对于他们的真实义务负有责任。法谚云：“法律惩罚不诚实的行为（Lex punit mendacium）。”许多国家的法律对于证人违背真实义务的，规定了罚款等处罚，倘触犯刑法则处以刑罚。

（3）建构合理的证人证言的询问方式。法官询问和交叉询问这两种方式充其量属于两种技术规范，实际上并无优劣之分，也并不受当事人主义和职权主义所谓“诉讼模式”的制约。在正当程序保障的基础上或者在维护双方当事人对审的诉讼结构中，究竟采用何种方式，关键是看在本国诉讼制度框架中何种方式更有效。

本文赞成如下看法：若当事人双方都具备辩论能力，则可以交叉询问为主，辅以法官询问；若当事人一方辩论能力明显不足，法官应当确保双方当事人询问的机会，同时通过法官阐明或法官询问来维护双方当事人之间质证的均衡和程序的公平；若双方当事人辩论能力都较差，无法进行交叉询问，则以法官询问为主，当事人也可发问。
五、结语在民事争讼程序中，对于诉讼请求、事实证据和程序事项，双方当事人之间往往存在着争议，双方当事人之间处于平等对抗的诉讼状态，所以应当遵循对审原则。在对审程序构造中，诉讼或审判应当公开进行（公开审判原则）和集中进行（集中审理原则），并应当采行直接言词方式（直接言词原则）。

在现代法治社会，直接言词原则与对审原则、公开原则、辩论原则等一并被视为使诉讼制度贴近国民的必要手段。对审原则是有关“诉讼构造”的基本原理，公开审判原则、集中审理原则和直接言词原则是有关“诉讼运行”的基本原理。

根据对审原则和直接言词审理原则，双方当事人在法庭上以言词或口头的方式对诉讼请求和事实证据进行平等对抗，这种双方当事人面对面的“对席辩论”就成为民事争讼正当程序的主要内容。“对席辩论”因其使用言词或口头形式，使其在公开、集中审理场合进行就具有了客观可能性。

因此，在我国民事诉讼正当程序的框架内，必须合理建构完善的直接言词原则，同时还必须谋求与对审、公开审判、集中审理等原则和审判委员会、法官更换、证人作证、举证时限等制度之间的协调一致。
                                                                                                                                 注释:
              这正体现了波普尔所言的“无意识的知识”，波兰尼所言的“不可言传的知识”（Michael Polany,Personal Knowledge,Chicago,The Univercity of Chicago Press,1958,p.62-64）。
研究表明，人与人之间的沟通有50%以上是靠肢体语言。参见［美］盖瑞?史宾塞：《最佳辩护》，魏丰等译，世界知识出版社2003年版，第36～41页。
只有在正当程序充分保障下，当事人才能够平等和充分地陈述主张、提出证据和进行辩论，最大限度地再现案件真实。这些要求均属于直接言词原则和程序参与原则的内涵，已被有关人权公约和诸多国家宪法所肯定。参见邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第73页。
参见邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1996年版，第239页；王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第318～344页。
参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期。
参见史友兴、徐立强：《从原告躲闪的眼神无力的表述中发现疑问》，载《人民法院报》2004年6月11日。
参见汪家乾、吴如玉：《民事裁判文书存在的问题及改革》，载http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=2517。
比如，根据《关于人民法院合议庭工作的若干规定》（法释[2002]25号），合议庭评议时，合议庭成员应当充分陈述意见，独立行使表决权，审判长最后发表意见；院长、庭长不得改变合议庭的评议结论，但可建议合议庭复议，对复议结论仍有异议的则可提交审判委员会讨论决定，若合议庭对此决定有异议则可提请院长决定提交审判委员会复议一次。虽有如上制度规定，但仍会存在“判而不审”的实际后果（参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第104页）。根据司法独立原理，合议庭及其成员独立审理案件并作出判决，庭长、院长和审判委员会并非合议庭及其成员行政性的上级。从直接言词审理原则的角度来看，只有直接参加案件审理的法官，才能就本案作出判决，所以没有直接参加案件审理的庭长、院长和审判委员会委员等不得就本案作出判决。
王亚新教授主持的调研组分别在山西、北京、内蒙和河北随机选择了五个基层法院进行的调查显示：在2001和2003两个时间段，法院得到判决结案的样本共有1780个，其中有证人出庭作证的仅为169个。参见王亚新、陈杭平：《证人出庭作证的一个分析框架》，载《中国法学》2005年第1期。
当然，在非讼程序中，间接审判和书面审理并不排除直接言词审理。为查明案情，法官也可以口头询问申请人或证人，申请人或证人也应口头陈述或口头作证。在非讼程序中，审理法官与裁判法官的一体化，也有利于正确及时作出裁判。
我国《民事诉讼法》第70条、《证据规定》第56条作出了比较合理的规定。
参见邱联恭：《程序制度机能论》，第239页。
参见邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第306页。
苏力：《送法下乡》，第107～112页。
参见苏力：《送法下乡》，第104页。
参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第131页。
公民出庭作证的义务，还基于诉讼制度所具有的“公共物品”的性质。公民出庭作证，不仅对于个案及当事人来讲，具有帮助个别正义实现的作用，也是为体现公共利益的制度建设及其维系作出每个人应有的贡献。证人出庭作证义务的理念形成还与纳税义务相类似，都可以看作民族国家建构过程的一个环节。在这一点上，确实能够说证人出庭作证的义务不仅与社会公益而且也同国家紧密相关。包含着证人履行出庭作证的义务在内，诉讼审判制度的完善也能被理解为一种有待于继续努力的国家建设过程。
参见王亚新：《民事诉讼中的证人出庭作证》，载《中外法学》2005年第2期。
证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，最终由败诉一方当事人承担。我国台湾地区“民事诉讼法”第323条规定：“证人得请求法定之日费及旅费。但被拘提或无正当理由拒绝具结或证言者，不在此限。前项请求，应于讯问完毕后十日内为之。关于第一项请求之裁定，得为抗告。证人所需之旅费，得依其请求预行酌给之。”
参见邵明：《民事诉讼法学》，第244页。
法官询问式实际上更多的是法官审查和判断证据。若从当事人质证的角度来说，在法官询问式中，应当保证当事人积极质证的机会，否则偏离了质证的目的和质证的主体要求。就质证的主体要求来看，交叉询问式更能体现质证的含义和主体要求。参见邵明：《民事诉讼法学》，第280页。
参见王亚新：《民事诉讼中质证的几个问题》，载《法律适用》2004年第3期。