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蔡元庆 深圳大学法学院 教授
正在审议的公司法修改草案的一个重要特征是增加了股东代表诉讼制度,这对我国完善公司治理、强化公司经营者责任具有重要的意义。然而,从防止不当用心的股东滥用诉权,更好地维护公司经营健全稳定发展的角度出发,我们在强调股东在公司经营中的监督作用的同时,不能忽略股东代表诉讼制度之利益与公司利益间的冲突。其中,公司在股东代表诉讼案件中享有什么样的权限,如何认识公司机关在诉讼中的作用,将对完善股东代表诉讼有着积极的意义。
一、公司法修改草案的问题
依照公司法修改草案的规定,当股东提起股东代表诉讼时,首先应当以书面的形式向监事会提出追究董事责任的诉讼请求。在接受了股东的提诉请求后,监事会应当立即就相关事项进行调查。其调查的内容主要包括:股东所提出的追究董事责任的请求是否合理,董事是否存在违反义务或者违法的行为等,并规定监事会的调查期间为30 天。除一些特殊情况外,如果30 天以内监事会没有提起追究董事责任的诉讼,则股东可以直接以自己的名义向法院提起诉讼。但是,在这样一种规定的前提下,如果监事会在30 天内作出不提起追究该董事责任之诉讼的决定,无论该决定是否合理,也无论所作出的判断是否妥当,股东均可以提起诉讼。换句话说,即使监事会经过充分的调查研究,认为股东要提起的代表诉讼属于滥用权利,也无法对其进行阻止。
与之相比,虽然美国的股东代表诉讼在提诉请求程序方面与修改草案相似,但在请求的要件上与草案有着较大的差别。首先,在美国,当公司的董事会认为诉讼违反了公司的最佳利益,作出拒绝起诉的决定时,只要这一判断不存在违法或者明显不当,受到经营判断的原则（Business Judgment Rule） 的保护,股东就不得继续维持上述诉讼。实际上这意味着司法机构对于董事会在股东代表诉讼中作出的判断极为重视。其次,为了确保董事会决定的公正性,当从公司整体利益出发,认为追究董事责任并不符合公司的最佳利益时,公司可以成立以独立董事为主组成的特别诉讼委员会（special litigation committee ,SLC） 行使董事会的职权,该委员会可以在调查研究的基础上,作出拒绝股东的提诉请求或者申请法院驳回该股东代表诉讼的决定。而在这种情况下,法院一般会尊重该委员会的决定,美国近些年的许多判例也证明了这一点。
股东代表诉讼提起权是一种少数股东可以完全无视其他大多数股东的意见而一意孤行地行使的权利。诉讼一旦被提起,不仅是被告董事,公司的许多关系人都会受到不同程度的影响。因此,在制度的设计上应充分考虑各种利益的冲突与协调。但是,从公司法修改草案的内容来看,并未提供调整公司、原告股东等各方利益的措施。因此,当某一股东提起代表诉讼后,公司以及其他各方的利益如何考虑就成为了一个不可忽视的问题。与之相比,美国的特别诉讼委员会制度所强调的从公司整体利益出发,判断代表诉讼提起的利弊之思路有一定的借鉴意义。而且,作为一个防止股东滥用诉权,提起无意义之代表诉讼的机构,由独立董事为主组成特别诉讼委员会也具有一定的优势。从这个意义上讲,我国的股东代表诉讼制度在考虑防止诉权滥用问题方面,也可以将其作为一种选择方案。即,对于股东提起的代表诉讼,如果认为追究董事责任没有实际意义,违反了公司以及大多数股东的利益时,可以允许公司决定终止该诉讼程序。
二、公司终止代表诉讼的判断机关
如果允许公司对代表诉讼是否为诉权的滥用作出判断,属于诉权滥用的情况下允许公司终止该代表诉讼,那么由哪一个机关行使判断和决定的权限？
（一） 董事会及其设置的委员会
由于在政治、经济、文化、法律制度等方面存在着差异,直接将美国的特别诉讼委员会制度导入我国存在着很多的困难。其中一个重要原因是在一元制公司治理结构模式下,支撑美国特别诉讼委员会制度的前提是美国的各个公司都有相当数量的独立董事。与之相比,我国近几年虽然在上市公司中强行推行独立董事制度,并通过立法要求上市公司必须聘用独立董事,但是几年的实践表明独立董事并没有像人们期待的那样在上市公司治理结构中发挥应有的作用,对于其职能、权限范围以及其与监事会之间的协调等问题还有待于做进一步的探讨。更何况在大量的非上市公司中独立董事制度还处在一片空白之中。在这样一种环境下,期待公司可以设置特别诉讼委员会来处理公司股东代表诉讼案件本身也不现实。另一方面,长期一同共事的内部董事由于彼此间存在着特殊的关系,因碍于情面而怠于行使公司权利的可能性也很大,这也是之所以法律赋予股东提起代表诉讼的主要原因之一。因此,在我国,将董事会或者其成立的委员会作为是否提起代表诉讼,是否终止代表诉讼的机关并不合适。
（二） 股东会
股东是公司的所有者,股东大会是公司的最高权力机构,那么由股东大会行使上述判断是否合适？ 的确,如果承认股东大会特别决议可以享有终止代表诉讼的权利,对防止诉权滥用型的代表诉讼会起到一定的作用,也符合股东民主主义的原则。但问题是,股东大会作为公司的非常设机构,是否可以随时召开会议应对股东的提诉请求？ 此外,在资本多数决的原则下,一些公司股东大会实际上往往由公司的经营者所支配,其结果董事会会借用股东大会的名义达到其阻止代表诉讼的目的。因此。笔者认为,很难期待股东大会在股东代表诉讼案件中发挥有效作用。
（三） 监事会
既然董事会及股东大会无法实现上述判断职能,其结果我们可以考虑的只有监事会。我国公司法一直围绕着监事会设置公司的内部监督体制,其主要职权之一是对公司董事及高级管理人员的违法性进行监督。而依照公司法修改草案的规定,监事会是股东提起代表诉讼前,接受其提诉请求的机关。换句话说,草案将公司是否亲自追究董事责任的判断权赋予了监事会。从对诉讼恰当与否之判断权的角度来看,我国的监事会与美国的特别诉讼委员会有着共通之处。在此基础上,如果监事会从公司及大多数股东的利益出发,认为通过诉讼追究董事责任并非最佳选择,公司法也赋予像美国特别诉讼委员会那样的权限,理论上也并非完全没有探讨的余地。
三、增加公司机关在股东代表诉讼中的权限的可行性
实际上,在日本1993 年放宽了股东代表诉讼的提诉限制后,曾出现过诉权滥用案件增加的现象。当时在探讨完善股东代表诉讼制度时,学者们提出针对大公司特别是上市公司,应当增加司法机构审查程序方面的规定,以应对在公司机关作出不通过诉讼追究董事责任之决定时的各种情况。同时, 日本企业界也认为,为了防止诉权滥用型的股东代表诉讼,对于监事会关于是否提起诉讼的判断,法院应当尽可能地尊重,在具体审理案件前也应当对诉讼是否恰当进行判断。日本经济团体联合会曾经向立法者提出提案,希望在公司法中规定当监事会的全体成员一致同意提出终止代表诉讼的请求时,法院应当驳回该诉讼。再有,日本在上世纪90 年代末期探讨公司法的修改方案时,立法者虽然没有明确提出法院应尊重监事会决定的立法案,但也认为,当个别股东提起代表诉讼时,股东可以通过股东大会将与该诉讼妥当性相关的判断权以及提案权授权给监事会。
本应由公司提起的追究董事责任的诉讼,由于公司内部同僚间特殊的关系,公司可能会怠于行使这一权利,因此法律赋予股东实现这一权利的途径,通过提起股东代表诉讼追究董事对公司的损害赔偿责任。如果我们从这一股东代表诉讼制度的立法目的来看,任凭董事会或者监事会对是否提诉进行判断是不充分的。但从公司自治原则出发,完全否认公司对代表诉讼的判断权,强行规定公司不得妨碍股东提起代表诉讼也并不合理。因此,对于公司法修改草案我们也可以作这样的解释,即,如果从公司的利益出发监事会认为没有必要通过诉讼手段追究董事的责任时,即使股东最终向法院提起代表诉讼,监事会只要将以书面方式交付给原告股东的拒绝提起诉讼的理由书向法院提出,在该理由书具有相当说服力的情况下,法院可以仅依照该说明书作出原告主张的理由不成立,而驳回原告之诉讼请求的决定。
在上述思路的基础上,我们还可以再向前引申一步。法律可以认可公司在股东代表诉讼被提起后的管理处分权,在此前提下,监事会可以从公司所遭受损失的数额、诉讼费用、因为被提起诉讼而对公司信誉等方面的影响,以及其他可以采取的纠正董事行为的措施等多个方面分析、考察,然后判断采取何种措施最符合公司及全体股东的最佳利益。如果监事会最终作出不提起代表诉讼的决定时,在保障法院可以对监事会所作判断的公正性进行审查的前提下,从协调民事责任之补偿损失功能与抑制违法行为功能的关系出发,可以允许法院支持公司终止代表诉讼的请求。笔者认为,这一思路在现行在公司法修改草案的框架下,并非无法实现。
四、需要解决的几个问题
（一） 监事会独立性的强化
实现上述方案,有一个重要的前提是监事会在股东代表诉讼案件中一定要确保其独立性。在美国,当公司将有关代表诉讼相关的权限赋予特别诉讼委员会时,最重要的条件是该委员会必须具有独立性。纵观我国近几年在公司治理机构方面所实施的各项改革措施,在引进独立董事以及各项专门委员会制度的同时,进一步强化监事会在公司监督体制中的作用仍然是其中最主要的内容之一。但同时我们也应该认识到监事会的作用还没有达到预期的目的,监事会成员的独立性还有待于进一步提高。其中人事任免权的赋予,独立监事的聘用以及监督职权的明确仍应是监事会制度改革的重点。
（二） 法院的审查范围及审查标准
在确保监事会独立性的前提下,当监事会认为提起诉讼不符合公司最佳利益时,法院对于监事会的该决定是否应该作实质性的审查,如果审查,其范围是什么,这是实施上述方案的另一个问题。与美国不同,我国的股东代表诉讼制度还没有正式建立,美国司法实践中确立的经营判断原则如何引入我国也存在着诸多争议。因此,笔者认为,即使监事会提出请求,也不可能完全排除司法审查,而直接终止该代表诉讼,法院仍应就监事会所作决定的妥当性进行审查。但在这种情况下,法院应依照什么标准进行审查？ 即便在经营者责任制度较为完善的美国,当特别诉讼委员会作出终止股东代表诉讼的决定时,各个法院对该决定的审查范围及其审查标准也存在着较大的差异。在已经作出的判决中,虽然也存在仅就委员会的独立性进行审查的判决,但1981 年特拉华州最高法院对Zapata 案件 作出判决后,该判决中采取的两阶段式审查标准逐渐被大多数法院认可并采纳。
笔者认为,在法院的审查范围及审查标准方面,我国可以借鉴上述两段式模式,同时应就具体审查内容设定一个基本的标准。从股东代表诉讼的立法宗旨出发,法院对于监事会作出的终止代表诉讼之请求的审查,可以包括以下内容: （1） 监事会的独立性； （2） 监事会所实施的调查程序的合理性； （3） 监事会在处理上述案件时是否是诚实的； （4） 根据调查结果所作出的决定是否合理； （5） 监事会的决定是否违反了立法的目的和宗旨,是否违反公序良俗。与具体审理股东代表诉讼案件相比,要求法院审查上述事项,对于法院的负担也会相对减轻,同时也避开法官一般所不具备的公司经营管理方面的专业知识。
（三） 关于监事会的审查期间
依照公司法修改草案的规定,监事会对于股东之提诉请求的考虑期间只有30 天,笔者认为,期待监事会可以在短短的1 个月期间对案件作充分的调查研究存在一定的困难。如果认为在诉讼不符合公司最佳利益时,赋予监事会终结该诉讼的权利是必要的,那么就必须要求监事会在可能的情况下对案件进行最大程度的调查和分析。笔者认为,保证这一要求实现的措施是将监事会的审查期间适当延长,比如由30 天延长为60 天。当然,如果不能扩大公司在股东代表诉讼中的权限,那么草案中规定的30 日的期限更为合理。因为如上所述,在这种情况下赋予监事会受理股东提诉请求的权利实际上并没有任何意义。
五、结语
通过以上分析,笔者认为,对于那些不恰当的股东代表诉讼,如何合理地加以预防,关系到股东代表诉讼制度是否可以在我国健康地发展。从公司利益与制度利益协调的角度出发,在通过立法不断强化监事会独立性的前提下,以赋予司法机构适当的审查为条件,允许监事会终止代表诉讼也是防止诉权滥用、维护企业经营健全稳定发展的一种选择。从另一个角度来看,这也是将经营判断原则引入我国的一种模式选择。当然,权利和义务是相对应的,监事会在被赋予与股东代表诉讼相关的各项判断、决定权的同时,也应该充分认识到如果其滥用职权,也随时都可能会被追究严格的责任。 注释:
公司法修改草案第70 条。
公司法修改草案第70 条第2 款
Block & russin , Termination of Derivative Suits Against Directors on Business Judgment Grounds : From Zapata to Aronson , 39 Bus.
Law. 1503 , 1507 - 1510(1984) .
Murdock , Corporate Governance ———the Role of Special Litigation Committee , 68 Wash. L. Rev. 79 ,88 (1993) .
[日]近藤光男:《株主代表诉讼の现状と今後の课题》,第48 卷第1 号第34 页（1995 年）
[日]通产省:《株主代表诉讼制度の问题点》,通产省编《株主代表诉讼の现状と课题》,别册商事法务第173 号第192 页。（商事法务研究会1995 年）。
[日]小山敬二郎:《株主代表诉讼の改正と滥诉防止への提言》,商事法务第1360 号第4 页（1994 年）。
[日]白田 田公明:《株主代表诉讼の终了と裁判所の关与》,福冈大学法学论丛第42 卷第1 号第122 页（1997 年 430 A. 2d 779（Del . 1981） 。
所谓两段式审查模式,是指法院除了就委员会的独立性（independence） 和诚实性（good faith） 、以及作出该决定的理由加以审查外,还要根据委员会提供的证据,判断终止诉讼是否符合公司的最佳利益。参见蔡元庆:《董事责任的追究和经营判断的原则》,《现代法学》2002 年第4 期。 出处:《法学》2005年第10期 |
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蔡元庆 深圳大学法学院 教授
正在审议的公司法修改草案的一个重要特征是增加了股东代表诉讼制度,这对我国完善公司治理、强化公司经营者责任具有重要的意义。然而,从防止不当用心的股东滥用诉权,更好地维护公司经营健全稳定发展的角度出发,我们在强调股东在公司经营中的监督作用的同时,不能忽略股东代表诉讼制度之利益与公司利益间的冲突。其中,公司在股东代表诉讼案件中享有什么样的权限,如何认识公司机关在诉讼中的作用,将对完善股东代表诉讼有着积极的意义。
一、公司法修改草案的问题
依照公司法修改草案的规定,当股东提起股东代表诉讼时,首先应当以书面的形式向监事会提出追究董事责任的诉讼请求。在接受了股东的提诉请求后,监事会应当立即就相关事项进行调查。其调查的内容主要包括:股东所提出的追究董事责任的请求是否合理,董事是否存在违反义务或者违法的行为等,并规定监事会的调查期间为30 天。除一些特殊情况外,如果30 天以内监事会没有提起追究董事责任的诉讼,则股东可以直接以自己的名义向法院提起诉讼。但是,在这样一种规定的前提下,如果监事会在30 天内作出不提起追究该董事责任之诉讼的决定,无论该决定是否合理,也无论所作出的判断是否妥当,股东均可以提起诉讼。换句话说,即使监事会经过充分的调查研究,认为股东要提起的代表诉讼属于滥用权利,也无法对其进行阻止。
与之相比,虽然美国的股东代表诉讼在提诉请求程序方面与修改草案相似,但在请求的要件上与草案有着较大的差别。首先,在美国,当公司的董事会认为诉讼违反了公司的最佳利益,作出拒绝起诉的决定时,只要这一判断不存在违法或者明显不当,受到经营判断的原则（Business Judgment Rule） 的保护,股东就不得继续维持上述诉讼。实际上这意味着司法机构对于董事会在股东代表诉讼中作出的判断极为重视。其次,为了确保董事会决定的公正性,当从公司整体利益出发,认为追究董事责任并不符合公司的最佳利益时,公司可以成立以独立董事为主组成的特别诉讼委员会（special litigation committee ,SLC） 行使董事会的职权,该委员会可以在调查研究的基础上,作出拒绝股东的提诉请求或者申请法院驳回该股东代表诉讼的决定。而在这种情况下,法院一般会尊重该委员会的决定,美国近些年的许多判例也证明了这一点。
股东代表诉讼提起权是一种少数股东可以完全无视其他大多数股东的意见而一意孤行地行使的权利。诉讼一旦被提起,不仅是被告董事,公司的许多关系人都会受到不同程度的影响。因此,在制度的设计上应充分考虑各种利益的冲突与协调。但是,从公司法修改草案的内容来看,并未提供调整公司、原告股东等各方利益的措施。因此,当某一股东提起代表诉讼后,公司以及其他各方的利益如何考虑就成为了一个不可忽视的问题。与之相比,美国的特别诉讼委员会制度所强调的从公司整体利益出发,判断代表诉讼提起的利弊之思路有一定的借鉴意义。而且,作为一个防止股东滥用诉权,提起无意义之代表诉讼的机构,由独立董事为主组成特别诉讼委员会也具有一定的优势。从这个意义上讲,我国的股东代表诉讼制度在考虑防止诉权滥用问题方面,也可以将其作为一种选择方案。即,对于股东提起的代表诉讼,如果认为追究董事责任没有实际意义,违反了公司以及大多数股东的利益时,可以允许公司决定终止该诉讼程序。
二、公司终止代表诉讼的判断机关
如果允许公司对代表诉讼是否为诉权的滥用作出判断,属于诉权滥用的情况下允许公司终止该代表诉讼,那么由哪一个机关行使判断和决定的权限？
（一） 董事会及其设置的委员会
由于在政治、经济、文化、法律制度等方面存在着差异,直接将美国的特别诉讼委员会制度导入我国存在着很多的困难。其中一个重要原因是在一元制公司治理结构模式下,支撑美国特别诉讼委员会制度的前提是美国的各个公司都有相当数量的独立董事。与之相比,我国近几年虽然在上市公司中强行推行独立董事制度,并通过立法要求上市公司必须聘用独立董事,但是几年的实践表明独立董事并没有像人们期待的那样在上市公司治理结构中发挥应有的作用,对于其职能、权限范围以及其与监事会之间的协调等问题还有待于做进一步的探讨。更何况在大量的非上市公司中独立董事制度还处在一片空白之中。在这样一种环境下,期待公司可以设置特别诉讼委员会来处理公司股东代表诉讼案件本身也不现实。另一方面,长期一同共事的内部董事由于彼此间存在着特殊的关系,因碍于情面而怠于行使公司权利的可能性也很大,这也是之所以法律赋予股东提起代表诉讼的主要原因之一。因此,在我国,将董事会或者其成立的委员会作为是否提起代表诉讼,是否终止代表诉讼的机关并不合适。
（二） 股东会
股东是公司的所有者,股东大会是公司的最高权力机构,那么由股东大会行使上述判断是否合适？ 的确,如果承认股东大会特别决议可以享有终止代表诉讼的权利,对防止诉权滥用型的代表诉讼会起到一定的作用,也符合股东民主主义的原则。但问题是,股东大会作为公司的非常设机构,是否可以随时召开会议应对股东的提诉请求？ 此外,在资本多数决的原则下,一些公司股东大会实际上往往由公司的经营者所支配,其结果董事会会借用股东大会的名义达到其阻止代表诉讼的目的。因此。笔者认为,很难期待股东大会在股东代表诉讼案件中发挥有效作用。
（三） 监事会
既然董事会及股东大会无法实现上述判断职能,其结果我们可以考虑的只有监事会。我国公司法一直围绕着监事会设置公司的内部监督体制,其主要职权之一是对公司董事及高级管理人员的违法性进行监督。而依照公司法修改草案的规定,监事会是股东提起代表诉讼前,接受其提诉请求的机关。换句话说,草案将公司是否亲自追究董事责任的判断权赋予了监事会。从对诉讼恰当与否之判断权的角度来看,我国的监事会与美国的特别诉讼委员会有着共通之处。在此基础上,如果监事会从公司及大多数股东的利益出发,认为通过诉讼追究董事责任并非最佳选择,公司法也赋予像美国特别诉讼委员会那样的权限,理论上也并非完全没有探讨的余地。
三、增加公司机关在股东代表诉讼中的权限的可行性
实际上,在日本1993 年放宽了股东代表诉讼的提诉限制后,曾出现过诉权滥用案件增加的现象。当时在探讨完善股东代表诉讼制度时,学者们提出针对大公司特别是上市公司,应当增加司法机构审查程序方面的规定,以应对在公司机关作出不通过诉讼追究董事责任之决定时的各种情况。同时, 日本企业界也认为,为了防止诉权滥用型的股东代表诉讼,对于监事会关于是否提起诉讼的判断,法院应当尽可能地尊重,在具体审理案件前也应当对诉讼是否恰当进行判断。日本经济团体联合会曾经向立法者提出提案,希望在公司法中规定当监事会的全体成员一致同意提出终止代表诉讼的请求时,法院应当驳回该诉讼。再有,日本在上世纪90 年代末期探讨公司法的修改方案时,立法者虽然没有明确提出法院应尊重监事会决定的立法案,但也认为,当个别股东提起代表诉讼时,股东可以通过股东大会将与该诉讼妥当性相关的判断权以及提案权授权给监事会。
本应由公司提起的追究董事责任的诉讼,由于公司内部同僚间特殊的关系,公司可能会怠于行使这一权利,因此法律赋予股东实现这一权利的途径,通过提起股东代表诉讼追究董事对公司的损害赔偿责任。如果我们从这一股东代表诉讼制度的立法目的来看,任凭董事会或者监事会对是否提诉进行判断是不充分的。但从公司自治原则出发,完全否认公司对代表诉讼的判断权,强行规定公司不得妨碍股东提起代表诉讼也并不合理。因此,对于公司法修改草案我们也可以作这样的解释,即,如果从公司的利益出发监事会认为没有必要通过诉讼手段追究董事的责任时,即使股东最终向法院提起代表诉讼,监事会只要将以书面方式交付给原告股东的拒绝提起诉讼的理由书向法院提出,在该理由书具有相当说服力的情况下,法院可以仅依照该说明书作出原告主张的理由不成立,而驳回原告之诉讼请求的决定。
在上述思路的基础上,我们还可以再向前引申一步。法律可以认可公司在股东代表诉讼被提起后的管理处分权,在此前提下,监事会可以从公司所遭受损失的数额、诉讼费用、因为被提起诉讼而对公司信誉等方面的影响,以及其他可以采取的纠正董事行为的措施等多个方面分析、考察,然后判断采取何种措施最符合公司及全体股东的最佳利益。如果监事会最终作出不提起代表诉讼的决定时,在保障法院可以对监事会所作判断的公正性进行审查的前提下,从协调民事责任之补偿损失功能与抑制违法行为功能的关系出发,可以允许法院支持公司终止代表诉讼的请求。笔者认为,这一思路在现行在公司法修改草案的框架下,并非无法实现。
四、需要解决的几个问题
（一） 监事会独立性的强化
实现上述方案,有一个重要的前提是监事会在股东代表诉讼案件中一定要确保其独立性。在美国,当公司将有关代表诉讼相关的权限赋予特别诉讼委员会时,最重要的条件是该委员会必须具有独立性。纵观我国近几年在公司治理机构方面所实施的各项改革措施,在引进独立董事以及各项专门委员会制度的同时,进一步强化监事会在公司监督体制中的作用仍然是其中最主要的内容之一。但同时我们也应该认识到监事会的作用还没有达到预期的目的,监事会成员的独立性还有待于进一步提高。其中人事任免权的赋予,独立监事的聘用以及监督职权的明确仍应是监事会制度改革的重点。
（二） 法院的审查范围及审查标准
在确保监事会独立性的前提下,当监事会认为提起诉讼不符合公司最佳利益时,法院对于监事会的该决定是否应该作实质性的审查,如果审查,其范围是什么,这是实施上述方案的另一个问题。与美国不同,我国的股东代表诉讼制度还没有正式建立,美国司法实践中确立的经营判断原则如何引入我国也存在着诸多争议。因此,笔者认为,即使监事会提出请求,也不可能完全排除司法审查,而直接终止该代表诉讼,法院仍应就监事会所作决定的妥当性进行审查。但在这种情况下,法院应依照什么标准进行审查？ 即便在经营者责任制度较为完善的美国,当特别诉讼委员会作出终止股东代表诉讼的决定时,各个法院对该决定的审查范围及其审查标准也存在着较大的差异。在已经作出的判决中,虽然也存在仅就委员会的独立性进行审查的判决,但1981 年特拉华州最高法院对Zapata 案件 作出判决后,该判决中采取的两阶段式审查标准逐渐被大多数法院认可并采纳。
笔者认为,在法院的审查范围及审查标准方面,我国可以借鉴上述两段式模式,同时应就具体审查内容设定一个基本的标准。从股东代表诉讼的立法宗旨出发,法院对于监事会作出的终止代表诉讼之请求的审查,可以包括以下内容: （1） 监事会的独立性； （2） 监事会所实施的调查程序的合理性； （3） 监事会在处理上述案件时是否是诚实的； （4） 根据调查结果所作出的决定是否合理； （5） 监事会的决定是否违反了立法的目的和宗旨,是否违反公序良俗。与具体审理股东代表诉讼案件相比,要求法院审查上述事项,对于法院的负担也会相对减轻,同时也避开法官一般所不具备的公司经营管理方面的专业知识。
（三） 关于监事会的审查期间
依照公司法修改草案的规定,监事会对于股东之提诉请求的考虑期间只有30 天,笔者认为,期待监事会可以在短短的1 个月期间对案件作充分的调查研究存在一定的困难。如果认为在诉讼不符合公司最佳利益时,赋予监事会终结该诉讼的权利是必要的,那么就必须要求监事会在可能的情况下对案件进行最大程度的调查和分析。笔者认为,保证这一要求实现的措施是将监事会的审查期间适当延长,比如由30 天延长为60 天。当然,如果不能扩大公司在股东代表诉讼中的权限,那么草案中规定的30 日的期限更为合理。因为如上所述,在这种情况下赋予监事会受理股东提诉请求的权利实际上并没有任何意义。
五、结语
通过以上分析,笔者认为,对于那些不恰当的股东代表诉讼,如何合理地加以预防,关系到股东代表诉讼制度是否可以在我国健康地发展。从公司利益与制度利益协调的角度出发,在通过立法不断强化监事会独立性的前提下,以赋予司法机构适当的审查为条件,允许监事会终止代表诉讼也是防止诉权滥用、维护企业经营健全稳定发展的一种选择。从另一个角度来看,这也是将经营判断原则引入我国的一种模式选择。当然,权利和义务是相对应的,监事会在被赋予与股东代表诉讼相关的各项判断、决定权的同时,也应该充分认识到如果其滥用职权,也随时都可能会被追究严格的责任。 注释:
公司法修改草案第70 条。
公司法修改草案第70 条第2 款
Block &Prussin , Termination of Derivative Suits Against Directors on Business Judgment Grounds : From Zapata to Aronson , 39 Bus.
Law. 1503 , 1507 - 1510(1984) .
Murdock , Corporate Governance ———the Role of Special Litigation Committee , 68 Wash. L. Rev. 79 ,88 (1993) .
[日]近藤光男:《株主代表诉讼の现状と今後の课题》,第48 卷第1 号第34 页（1995 年）
[日]通产省:《株主代表诉讼制度の问题点》,通产省编《株主代表诉讼の现状と课题》,别册商事法务第173 号第192 页。（商事法务研究会1995 年）。
[日]小山敬二郎:《株主代表诉讼の改正と滥诉防止への提言》,商事法务第1360 号第4 页（1994 年）。
[日]白田 田公明:《株主代表诉讼の终了と裁判所の关与》,福冈大学法学论丛第42 卷第1 号第122 页（1997 年 430 A. 2d 779（Del . 1981） 。
所谓两段式审查模式,是指法院除了就委员会的独立性（independence） 和诚实性（good faith） 、以及作出该决定的理由加以审查外,还要根据委员会提供的证据,判断终止诉讼是否符合公司的最佳利益。参见蔡元庆:《董事责任的追究和经营判断的原则》,《现代法学》2002 年第4 期。 出处:《法学》2005年第10期
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