美国法院建立调解制度的历史尝试

李道刚  山东大学法学院  教授               
研究资料显示,美国是系统建立当代调解制度,即所谓的ADR最早的西方国家之一,始于70年代。而其他西方国家,如德国和欧盟则要晚大约十年左右。以德国而言,虽然战后诉讼案逐年攀升,但似乎并未出现美式的“ADR现象”。原因主要是民事诉讼制度相对的有利于当事人进行诉讼；德国法官在任何阶段都有促成当事人和解的义务；德国又是成文法的国家,由职业法官进行审判,审判结果的可预测性程度较高等等。因此,德国的法院调解制度远不如美国发达。

众所周知,仅就“非诉讼”这种形式而言,调解并不是西方国家的专利。苏力教授就为我们描绘了诸多中国当代“赤脚法官”的群像。事实上,中国的调解制度是颇有传统的,或可说业已成为中国法文化的一个不可分割的组成部分。改革开放前的中国理念,似乎将调解定位在“群众参与”方面。在无法无天的“文化大革命”中,各种各样的另类“调解”就曾大行其道,方兴未艾。在过度强化对敌专政的文革期间,“群众参与”也依然是“民主专政”的重要方面。

西方当代调解制度的建立似乎出于另外的动因,如面对申诉暴增压力的无奈和避免作为双面刃的法律判决对公民社会关系的损伤等等。而传统调解制度则有诸多不合现代人权理念和法治要求的内容。加以创造性地整合,是当下中国法律学人的一项任务和挑战。

一、美国法院调解制度产生的历史背景

自60年代末以来美国联邦和州的各级法院承办的诉讼案猛增。仅以中西部大州加利福尼亚为例,从1968年到1979年,州内法院收到的申诉就从468000增加到740542起,增长率为58%；而同一时期,美国联邦法院所收到的申诉从127280增加到192257起,增长率为51%。当时的司法政策是以增加法官就业岗位来应对这一日渐爆满的“诉讼灾难”的。当时,加利福尼亚州全州的法官人数上升了40%；联邦法院的法官人数则上升了30%。尽管如此,办案压力并未因此得到减缓。结果是,等待受理的申诉数量持续攀升,造成诉讼积压和费用加大,给法院和当事人都带来沉重的负担。为了降低申诉率和诉讼费用,上个世纪70年代后期美国的三所法院启动了建立调解制度的尝试。试验性的法院调解制度仅仅适用于民事案件。凡符合法院调解管辖前提的申诉会被很快送往调解人（委员会）。调解人（委员会）经过非正式的取证,最后作出裁决。如一方或双方当事人不服裁决,则启动正式的司法程序。之前的调解和裁决均归于无效。美国联邦和各州的宪法都载入当事人寻求公正司法救济的权利。若当事方对调解结果没有正式提出任何异议,调解员则会作出具有法律拘束力的裁判。

二、州法院的调解机制

1.调解管辖。1974年美国加利福尼亚州颁布的相关法规规定:诉讼请求价值在7500美元以下的,当事人达成共识之后,可以自由选择调解的方式。1978年后这一程序转为义务调解程序,规定诉讼价值在15000美元以下的,由调解结案。法定调解管辖有诸多例外,如若申诉案件主体部分有关人身伤害、财产侵害或违反契约,并且通过调解也不能使当事人得到便捷的救济,则可不适用法院调解。这类案件将普通民事程序改为调解,能否节省时间和费用由合议庭的首席法官决定。

2.调解员设置。上述调解案件只需一位调解员。可以由退休法官担任,也可由在职法官兼任（但对其调解工作不付报酬）,又可由律师兼任（必须为州律师协会会员）。在取得当事方同意的情形下,还可由非职业法律工作者充当。县级法院有权任命基层专职调解员。调解员必须在相关案件所涉及的专业领域内具有足够的知识和经验。调解员每人每日可获150美元的补偿。对一项调解必须随机选择三位调解员。为公平、公正、公开起见,每一当事方均可以拒绝三位调解员中的一位,也可以在认可调解员时不考虑其实际专业能力的大小。同时,对调解员也适用回避制度。如准备担任调解员的律师事务所在最近的两年之内曾为某一方的当事人就本案或另一案件提供过咨询,那么,他（她）就会像普通法官一样被要求回避。

3.调解程序。法院调解程序可于下述三种情况下启动:当事各方可以不考虑诉讼价值的多寡,选择调解程序；原告可以就其诉讼请求价值以内的申诉,自由选择提交法院调解；或者法官将符合调解管辖的案件移交调解程序。确定调解员的时间期限为25日。调解员一经指定,必须于60日内安排听证。经调解员和当事各方的一致同意,听证可延期举行。调解所适用的证据规则比合议庭所使用的证据规则更加宽松。调解可使用专家的书面鉴定、书面证词等,证人可不必到庭。在简化举证的情形下,当事人须及时像对方提供证据的复印件,以备双方在交叉询问时要求证人到庭。证人可在最后的调解阶段出庭作证,并对藐视调解员的言行可不负法律责任。不过,调解员有权向一审法院提出建议,由法官出面为“藐视法庭”的问题定性。调解纪要务必由调解员为调解之需要作出,不能用于他图。调解员必须于调解结束后10日内作出裁决。对于案情较复杂的,一审法院可批准调解员30日内完成。裁决书形式上与普通判决书大致相同。

4.恢复启动司法程序。为了既不违宪,又要更有效地保护当事人合法权益,加利福尼亚试点的规则是:在调解书下达后20日之内,当事方可提出恢复启动司法程序的申请。申请提出后,恢复该案原来等待法庭审理的排序日程。如在规定时间内,当事人没有提出申请,则调解书生效。恢复启动司法程序申请有一定的风险:如果调解结果未被法庭推翻,则提出申请的一方必须承担诉讼费用。

三、联邦法院的调解机制

据70年代末的统计,美国全国当时共有95所联邦一审法院,共516名法官。联邦法院的调解机制在加利福尼亚州的三所联邦法院中试点。联邦调解机制与州法院调解机制大体相同。

1.调解管辖。诉讼价值在10万美元以下的案件适用义务调解制度。联邦法院受理的申诉案通常为（主体部分）有关人身伤害、财产侵害或违反契约的案件,但美利坚合众国作为当事方的案件等除外。

2.调解员设置。联邦法院设三名调解员。人数增加是为了减低对高额诉讼的错误裁决的风险。调解员必须是区法院的律师,且已在州律师事务所任职5年。调解员可每6个月任职一次。任职期间每日可获75美元的补偿。法院调解员提供的并非有偿服务,而是一项有意义的公益性工作。调解员必须是合格的律师协会会员。对这样一项高要求低报酬的工作,律师踊跃参与的原因主要是成就感、荣誉感和好奇心。

为了确保调解员的质量和资源,合格作调解员的律师每年必须义务地调解一到两个案子,调解工作的费用补偿也大幅提高。

3.调解程序。案件移交调解后,法院办公室负责人员随机挑选10位候选人。当事方各自在其中摘除两位,其余各位按优先次序排列,前三名即为选定的调解员（自愿回避和不称职的除外）。每位调解员都可被要求回避。对联邦法院的调解员的确定没有时间上的要求,相关法规只规定,“及时安排”。调解员确定后40日之内必须开始调解工作。遇特殊情况,可延期至100日之内。联邦法院的证据规则不适用于调解程序,只作为调解可参照的一般原则。不过,对于传闻证据有特殊规定。如相对方调解程序开始前收到有关传言的书面证词,并且没有提出异议,则否定传闻证据不被调解员采信。当事各方可记录调解过程,但必须送给对方一份拷贝。调解员必须于调解结束后10日内作出裁决。联邦法院调解书形式上与联邦法院判决书基本相同,但不包括法律事实认定、关于该案的法律结论,以及论证等内容。

4.恢复启动司法程序。当事人如不满意裁决可提出异议,并申请恢复启动正式司法程序。申请书必须于裁决书下达后30日内提出。此期限内若无异议,则裁决作为最终判决而具有法律效力。申请恢复启动正式司法程序会有一定的风险。如果判决不能推翻裁决,则申请人必须承担全部诉讼费用。

四、调解制度评价

1.对法院的影响。加利福尼亚州的试点于1979年1月1日开始实施。一年里共有24000件诉讼案移交调解管辖。联邦法院1978年4月1日实施试点。头两年中共649件诉讼案移交调解管辖。两类诉讼案件主要涉及人身伤害、财产侵犯和违反契约。前者的70%为侵权案；后者的43%为侵权案。这一差别主要源于联邦和地方法院诉讼管辖规定上的不同。加利福尼亚的案件中,58%的由调解员审理；42%的通过撤诉或其他方式得到解决。在由调解员审理的案件中,有38%被当事人申请恢复启动司法程序。在联邦法院有45%的案件移交调解管辖。其中64%的案件于调解尚未开始时就撤诉或通过其他方式得到解决。其余的36%获调解。这其中又有19个案件通过调解结案,25个案件被当事人申请恢复启动司法程序。调解是否为法院自身节省了费用这一问题在两类法院的试点中不甚清楚。因为反到有新的费用增加,如调解费和法院管理费。不过,可以肯定的是,调解对于法官而言节省了时间。

摆脱繁重的诉讼,曾是美国法院审判制度改革的初衷。但从两类法院的试点看,并未达到目的。这一结局也并不意外。原因主要是:据统计,即使不引入法院调解机制,全美90%到95%的民事赔偿争端原本就可以在正式开庭前得到解决。小额诉讼提前解决率甚至高达97%到98%。也就是说,原本可以通过某种调解解决的诉讼案,无须通过正式的调解机制完成；而不能通过调解解决的诉讼案,当事人（或其代理人）要么无意自动选择调解（除非强制）,要么调解不成,还要要求恢复启动正式的司法程序。这就意味着,调解机制的建立基本上并未达到预期效果。

2.对律师的影响。调解对于律师而言意味着能节省时间。按胜诉率取酬的律师可以接更多的新案子。

对于计时工作的律师看起来吃一些亏,但他们也可以为更有价值的案件腾出宝贵时间。调解可迫使律师采取更为现实主义的态度,有利于纠纷的顺利解决。但由于简化了取证程序,律师的准备工作也可能流于草率。

45%的律师在调解工作开始前预测,调解不会收到预期效果。只有37%的律师认为:举证从简会使纠纷尽快解决。5%的律师认为,调解程序加快了纠纷解决；而3%的律师坚信,调解程序拖延了纠纷解决。22%的律师持调解无用的观点。11%的律师觉得,调解使被告产生不现实的想法。

3.对当事人的影响。据来自调解代理律师的信息,当事人对调解的公正性、公平性和权威性普遍表示认同。至于大量的恢复启动司法程序的申请并非由于当事人的不满,而多是代理律师的诉讼策略所致。

有意思的现象是:当事人对调解机制普遍有种信赖感。除此之外,调解往往是在某种“闲聊”的气氛下进行的。即是“闲聊”,就与正式的司法解决程序不同,减少了对立双方的“敌意和侵犯性,同时更具权威性,因此,它在许多群体中扮演着非常重要的角色”。

五、结语

调解虽非公权力行为,却是一种司法活动。在各方当事人都认同的问题上,调解程序与判决程序无异。在需要强制的时候,国家法院有义务配合,如证人出庭或裁决执行等等。调解制度首先遵循的是意思自治原则,即当事人通过私法性契约决定其相互之间的诉讼关系；其次遵循的是“法官”自选原则,即请专业人士仲裁；最后遵循的是有偿服务原则。在美国,作为法院调解最为重要的是,在作有利于当事人权益的考量的同时,必须确保每一位公民由宪法所维护的诉讼权利。

挖掘民间调解智慧,是当下中国法律界一项重要任务,而借鉴、移植域外非诉讼调解资源、并改造本土制度的不合理的成分,以与“国际”接轨,则是另一项更为艰巨和迫切的任务。本文仅通过外国法制史的学术视野对美国法律制度中的一个领域作的简短考察给予笔者自身的启示是:诉讼方式本身虽无疑是一个文化问题,但在其选择上,优先考量的因素却是“经济”,其次可能是政治或制度,最后才是“文化”。

这与我们以往的认知正好相反。


                                                                                                                                 注释:
                   范愉.当代中国的ADR的发展.“法律与社会”国际学术研讨会论文集,中国人民大学社会学理论与方法研究中心、社会学系2002年10月10-13日举办,第116页。
       [德]德意志联邦共和国司法部编.民事司法中的替代机制———报告、分析、展望.联邦总汇出版社,1982:9-12,214.
       苏力.送法下乡———中国基层司法制度研究.中国政法大学出版社,2000.
       D.Hensler, A. Lipson, E.Rolph: Judicial Arbitration in California,The Institute for Civil Justice, and Corporation,1981；以及E. Lindand J.Shapard: Evaluation of Court-Annexed Arbitration in Three Federal District Courts, Federal Judicia Center,1981.
       D.Hensler, A.Lipson, E.Rolph: Judicial Arbitration in California,The Institute for Civil Justice,RandCorporation,1981.
       D.Hensler, A.Lipson, E.Rolph: Judicial Arbitration in California,The Institute for Civil Justice,RandCorporation,1981.
       E.Lindand J.Shapard: Evaluation of Court-Annexed Arbitration in Three Federal District Courts, Federal Judicial Center,1981.
       E.Lindand J.Shapard: Evaluation of Court-Annexed Arbitration in Three Federal District Courts, Federal Judicial Center,1981.
       [德]德意志联邦共和国司法部编.民事司法中的替代机制———报告、分析、展望.联邦总汇出版社,1982:9-12,214.
    E.Lind and J. Shapard: Evaluation of Court-Annexed Arbitration in Three Federal District Courts, Federal Judicial Center,1981.
    E.Lindand J.Shapard: Evaluation of Court-Annexed Arbitration in Three Federal District Courts, Federal Judicial Center,1981.
    E.Lindand J.Shapard: Evaluation of Court-Annexed Arbitration in Three Federal District Courts, Federal Judicial Center,1981.
    这似与一般认为的,西方人法治意识较强的结论相悖。据郭星华等人新世纪初所作的抽样调查,在认同法院的公正性与权威性方面,当代美国人与中国人并无很大差别。且仅就这一特定的调查结果而言,美国人较中国人甚至更不信任法院的审判机制。参见郭星华著:《走向法治化的中国社会———我国城市居民法治意识与法律行为的实证研究》,载于“法律与社会”国际学术研讨会论文集,中国人民大学社会学理论与方法研究中心、社会学系2002年10月10-13日举办,第91-100页。
[美]唐?布莱克.社会学视野中的司法[M].郭星华等译.北京:法律出版社,2002:8311