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李奋飞 中国人民大学法学院 副教授
■栏目主持人：陈卫东(中国人民大学法学院教授) 1988年9月，全国人大批准了《联合国反酷刑公约》。1996年和1997年先后进行的刑诉法和刑法的修改也将反酷刑列为修改目的之一。
我国为打击刑讯逼供，防止冤假错案所做的司法努力越来越多。为使我国反酷刑的法律法规进一步完善，本报特别开设“程序正义”栏目，特约我国著名刑诉法专家陈卫东教授作为栏目主持人，就反酷刑相关的问题，组织部分专家学者及实务界权威人士进行探讨，敬请关注。
毋庸置疑，“赵作海案”已是目前舆论的一个焦点。面对此类案件，社会哗然，这不足为奇。因为，任何此类案件都是对社会秩序与文明伦理的挑战。不过，面对此类案件，法律人不能仅仅去“批判”，还需要理性地“建言”，也就是说，用学术研究和制度建议的方式来应对这个问题：如何才能最大限度地防范此类案件？
几天前，在讲“禁止强迫自证其罪”这个刑事诉讼理念时，我曾让学生就该案展开过讨论。当时，几乎所有的学生都认为，该案肯定存在着刑讯逼供。否则，就无法解释，为什么事实上并没有杀人的赵作海会多次作出有罪供述。虽然，此时下结论为时尚早(毕竟有关部门还正在对此问题进行调查)。但是，我们现在完全可以说，在某种意义上，赵作海的“自证其罪”是被强迫的。也就是说，承办该案的民警至少违反了禁止强迫自证其罪这一为现代法治国家所普遍确立的原则。那么，在现代社会，为什么国家打击犯罪可以采取包括搜查、扣押、窃听、强制采样、秘密拍照在内的诸多方式，而独独不能采取强迫一个人自证其罪———作不利于他自己的证言或者承认有罪———的方式呢？
乍看起来，这个问题并没有什么新意，但若细究，就会发现此问题是需要认真讨论的。因为，在我看来，很多人，包括很多从事法律职业的人对这一问题的认识还存在很大的局限性。尽管，在刑讯逼供导致冤假错案之后，这些人也可能会谴责刑讯逼供，但是，他们的谴责往往又是不彻底的。因为，他们之所以谴责刑讯逼供，在很大程度上只是因为，刑讯逼供会造成并且已经造成了冤假错案。这与其说是对刑讯逼供的批判，不如说是对此重要问题的掩饰性忽视。虽然，在许多冤假错案的背后，往往确实存在着刑讯逼供。但是，刑讯逼供却未必就会导致冤假错案。刑讯逼供有时不仅不会导致冤假错案，反而是侦破案件的最有效的手段。那么，在这种情况下，究竟还要不要反对刑讯逼供，不少人，甚至不少法律人都有可能对此发生动摇。在与基层警察接触时，我时常可以真切地感受到，不少人的心里还存在着这样的观念：有些嫌疑人，若不打他，他根本就不会招供；有些案件，如果嫌疑人不招，根本就无法侦破；只要掌握好“火候”，一般不会出什么问题，反而会促进案件的侦破，冤案的出现只是一个偶然。
但是，这种视角，其实只是一种“结果中心主义”的视角。如果以这样的视角来看待刑讯逼供，就很难把它真正当成一种“恶”的东西而加以摒弃，也不可能从心灵深处接受这样一种法治观念———禁止强迫一个人自证其罪。其实，之所以要禁止强迫一个人自证其罪，根本的原因在于，刑事诉讼作为一种诉讼形态，说到底还是“诉讼”。既然是“诉讼”，作为“原告”的国家公权力就应该凭借手中的证据对作为“被告”的嫌疑人展开追诉，而不能凭借自己的强势地位迫使“被告”作为证人反对他自己或者提供反对他自己的证据。这可以说是现代刑事诉讼最为基本的标准。如果突破了这个底线，刑事诉讼活动就有可能丧失“诉讼”的应有品质。与此相伴随的必然是，本应作为“自治、自决的道德主体”的嫌疑人也将成为一个丧失了自己利益诉求的诉讼客体。这样的刑事司法，无论最终结果正确与否，都意味着某种非正义。以强迫自证其罪这种非正义的方式不仅无法维护正义，反而会使法律的合法性受到质疑。理解了这一点，我们或许就很容易明白，为什么联合国要在其制定的《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)中专门规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪”。
虽然，中国在现行法律上还没有明确赋予被追诉人“不被强迫自证其罪”这一权利，但是，我国政府对这一权利还是持积极态度的。这不仅表现在我国已于1998年10月5日签署了上述《公约》，也表现在我国早在1988年10月4日就已批准加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。另外，即使是在我国现行立法中，也存在一些与该权利有关的规定(如刑事诉讼法第43条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。)不过，客观地说，我国的刑事司法与禁止强迫自证其罪这一权利的要求还存在一定的差距。这不仅因为刑事诉讼法第93条让被追诉人承担着“如实回答”的义务，而且也因为刑讯逼供以及诱供、骗供等这些老大难问题长期以来并未得到有效解决。当然，要确保一个人不被强迫自证其罪，最重要的措施或许并不是在未来的刑事诉讼立法中确立“不强迫自证其罪”这一原则，而是如何才能有效地控制侦查人员的讯问权，并确保被追诉人享有最低限度的防御能力。
目前看来，有效且可行的措施包括以下内容，但也绝不限于此：尽可能减少审前羁押；羁押场所与侦查权的分离；侦查讯问程序的法治化(如讯问前的权利告知、讯问过程中律师在场、录音等等)；赋予被追诉人沉默权；检控方对被告人供述的自愿性承担证明责任，并在证明不能的情况下承担不利的后果(即被告人所作的有罪供述不具有证据效力)；等等。
不过，为了能让禁止强迫自证其罪的观念为社会公众广泛接受，法律人仅仅宣传它的好处是不够的，还必须能够有效消除那些潜伏在不少人心中的疑虑：确立并保障这一权利是否会严重影响打击犯罪的力度？至少我们可以借助“赵作海案”让社会公众明白，禁止强迫自证其罪的本质含义乃是“禁止强迫”，而不是简单地、泛泛地反对一个人自证其罪。因为，问题的关键不仅在于反对一个人自证其罪，而且必须认识到，这么做的目的是保护当事人的权益，同时又能兼顾案件侦破的社会压力。实际上，在不少国家，法律并不是简单地、泛泛地反对强迫当事人自证其罪，而是在某些情况下用一些制度设置“鼓励”一个人自证其罪(如在英国，根据司法惯例，对于答辩有罪者，一般会给予1/3的量刑折扣)。
不过，要在中国真正确立诸如辩诉交易之类的激励机制，首先需要破除的就是“正义的神话”。司法固然应当追求正义。但是，绝对的正义，其实是不存在的。或许，这既是正义的局限，也是人类自身的局限，无论是“抽象的人”，还是“具体的人”，都是如此。作为“具体的人”，我们所能追求和达到的，只能是相对的正义。
出处:法制网——法制日报 |
240331
李奋飞 中国人民大学法学院 副教授
■栏目主持人：陈卫东(中国人民大学法学院教授) 1988年9月，全国人大批准了《联合国反酷刑公约》。1996年和1997年先后进行的刑诉法和刑法的修改也将反酷刑列为修改目的之一。
我国为打击刑讯逼供，防止冤假错案所做的司法努力越来越多。为使我国反酷刑的法律法规进一步完善，本报特别开设“程序正义”栏目，特约我国著名刑诉法专家陈卫东教授作为栏目主持人，就反酷刑相关的问题，组织部分专家学者及实务界权威人士进行探讨，敬请关注。
毋庸置疑，“赵作海案”已是目前舆论的一个焦点。面对此类案件，社会哗然，这不足为奇。因为，任何此类案件都是对社会秩序与文明伦理的挑战。不过，面对此类案件，法律人不能仅仅去“批判”，还需要理性地“建言”，也就是说，用学术研究和制度建议的方式来应对这个问题：如何才能最大限度地防范此类案件？
几天前，在讲“禁止强迫自证其罪”这个刑事诉讼理念时，我曾让学生就该案展开过讨论。当时，几乎所有的学生都认为，该案肯定存在着刑讯逼供。否则，就无法解释，为什么事实上并没有杀人的赵作海会多次作出有罪供述。虽然，此时下结论为时尚早(毕竟有关部门还正在对此问题进行调查)。但是，我们现在完全可以说，在某种意义上，赵作海的“自证其罪”是被强迫的。也就是说，承办该案的民警至少违反了禁止强迫自证其罪这一为现代法治国家所普遍确立的原则。那么，在现代社会，为什么国家打击犯罪可以采取包括搜查、扣押、窃听、强制采样、秘密拍照在内的诸多方式，而独独不能采取强迫一个人自证其罪———作不利于他自己的证言或者承认有罪———的方式呢？
乍看起来，这个问题并没有什么新意，但若细究，就会发现此问题是需要认真讨论的。因为，在我看来，很多人，包括很多从事法律职业的人对这一问题的认识还存在很大的局限性。尽管，在刑讯逼供导致冤假错案之后，这些人也可能会谴责刑讯逼供，但是，他们的谴责往往又是不彻底的。因为，他们之所以谴责刑讯逼供，在很大程度上只是因为，刑讯逼供会造成并且已经造成了冤假错案。这与其说是对刑讯逼供的批判，不如说是对此重要问题的掩饰性忽视。虽然，在许多冤假错案的背后，往往确实存在着刑讯逼供。但是，刑讯逼供却未必就会导致冤假错案。刑讯逼供有时不仅不会导致冤假错案，反而是侦破案件的最有效的手段。那么，在这种情况下，究竟还要不要反对刑讯逼供，不少人，甚至不少法律人都有可能对此发生动摇。在与基层警察接触时，我时常可以真切地感受到，不少人的心里还存在着这样的观念：有些嫌疑人，若不打他，他根本就不会招供；有些案件，如果嫌疑人不招，根本就无法侦破；只要掌握好“火候”，一般不会出什么问题，反而会促进案件的侦破，冤案的出现只是一个偶然。
但是，这种视角，其实只是一种“结果中心主义”的视角。如果以这样的视角来看待刑讯逼供，就很难把它真正当成一种“恶”的东西而加以摒弃，也不可能从心灵深处接受这样一种法治观念———禁止强迫一个人自证其罪。其实，之所以要禁止强迫一个人自证其罪，根本的原因在于，刑事诉讼作为一种诉讼形态，说到底还是“诉讼”。既然是“诉讼”，作为“原告”的国家公权力就应该凭借手中的证据对作为“被告”的嫌疑人展开追诉，而不能凭借自己的强势地位迫使“被告”作为证人反对他自己或者提供反对他自己的证据。这可以说是现代刑事诉讼最为基本的标准。如果突破了这个底线，刑事诉讼活动就有可能丧失“诉讼”的应有品质。与此相伴随的必然是，本应作为“自治、自决的道德主体”的嫌疑人也将成为一个丧失了自己利益诉求的诉讼客体。这样的刑事司法，无论最终结果正确与否，都意味着某种非正义。以强迫自证其罪这种非正义的方式不仅无法维护正义，反而会使法律的合法性受到质疑。理解了这一点，我们或许就很容易明白，为什么联合国要在其制定的《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)中专门规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪”。
虽然，中国在现行法律上还没有明确赋予被追诉人“不被强迫自证其罪”这一权利，但是，我国政府对这一权利还是持积极态度的。这不仅表现在我国已于1998年10月5日签署了上述《公约》，也表现在我国早在1988年10月4日就已批准加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。另外，即使是在我国现行立法中，也存在一些与该权利有关的规定(如刑事诉讼法第43条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。)不过，客观地说，我国的刑事司法与禁止强迫自证其罪这一权利的要求还存在一定的差距。这不仅因为刑事诉讼法第93条让被追诉人承担着“如实回答”的义务，而且也因为刑讯逼供以及诱供、骗供等这些老大难问题长期以来并未得到有效解决。当然，要确保一个人不被强迫自证其罪，最重要的措施或许并不是在未来的刑事诉讼立法中确立“不强迫自证其罪”这一原则，而是如何才能有效地控制侦查人员的讯问权，并确保被追诉人享有最低限度的防御能力。
目前看来，有效且可行的措施包括以下内容，但也绝不限于此：尽可能减少审前羁押；羁押场所与侦查权的分离；侦查讯问程序的法治化(如讯问前的权利告知、讯问过程中律师在场、录音等等)；赋予被追诉人沉默权；检控方对被告人供述的自愿性承担证明责任，并在证明不能的情况下承担不利的后果(即被告人所作的有罪供述不具有证据效力)；等等。
不过，为了能让禁止强迫自证其罪的观念为社会公众广泛接受，法律人仅仅宣传它的好处是不够的，还必须能够有效消除那些潜伏在不少人心中的疑虑：确立并保障这一权利是否会严重影响打击犯罪的力度？至少我们可以借助“赵作海案”让社会公众明白，禁止强迫自证其罪的本质含义乃是“禁止强迫”，而不是简单地、泛泛地反对一个人自证其罪。因为，问题的关键不仅在于反对一个人自证其罪，而且必须认识到，这么做的目的是保护当事人的权益，同时又能兼顾案件侦破的社会压力。实际上，在不少国家，法律并不是简单地、泛泛地反对强迫当事人自证其罪，而是在某些情况下用一些制度设置“鼓励”一个人自证其罪(如在英国，根据司法惯例，对于答辩有罪者，一般会给予1/3的量刑折扣)。
不过，要在中国真正确立诸如辩诉交易之类的激励机制，首先需要破除的就是“正义的神话”。司法固然应当追求正义。但是，绝对的正义，其实是不存在的。或许，这既是正义的局限，也是人类自身的局限，无论是“抽象的人”，还是“具体的人”，都是如此。作为“具体的人”，我们所能追求和达到的，只能是相对的正义。
出处:法制网——法制日报
