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廖永安 湘潭大学法学院 教授
三、民事送达行为属性的再认识与民事送达制度功能的科学定位
（一）正确认识民事送达的行为属性
从传统的观点来看，一国民事送达的行为属性往往取决于其所选择的民事诉讼模式。由于各国民事诉讼模式构筑在不同的法律传统和价值取向之上，决定了各国民事送达行为属性也有着截然不同的界定。即便是传统上属于同一法系的不同国家，其民事送达行为的定性也存在着较大的差异性。一般而论，传统上属于大陆法系的国家，其所选择的诉讼模式具有浓厚的职权主义色彩，倾向于将司法意义上的送达定性为“公权力”行为，主张由法院依职权主导并完成，并不主张由私人来完成。而在英美等普通法系国家，采取的是当事人主义的诉讼模式，当事人在诉讼过程中起着主导作用，在大陆法系国家看来是属于“公权力”行为的送达等，则被看成是当事人或其律师的事情，属于“私人”性质。我国现代民事诉讼模式与传统大陆法系国家的诉讼模式同出一辙，却又深受前苏联诉讼制度价值取向的影响，具有超职权主义特征。在这一诉讼模式的深刻影响下，我国民事送达制度的构造和运作不可避免地被打上超职权主义的烙印。学界较为共识的观点认为，所谓民事诉讼中的送达，就是指法院按照法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为。从其定义中就可知我国民事诉讼送达完全被定性为人民法院的一项职权行为，其目的主要在于保障诉讼进行，而非保障当事人的程序利益，民事送达一向由人民法院负责，是法院单方面的职责和诉讼义务，诉讼中由此产生的不能送达的风险和诉讼拖延责任也由法院单方承担。当事人在送达中并没有真正地参与，没有表达、处分的权利和自由。尽管经历了肇始于20世纪80年代末的民事审判方式改革，我国民事诉讼模式有从职权主义转向当事人主义的趋势，但超职权主义诉讼观念仍占主导地位，其中民事送达程序表现尤甚。由于理论界和实务界对送达问题的普遍忽视，送达程序的全面改革一直没有提上议事日程，送达的超职权主义形态几无变化。1982年的《民事诉讼法（试行）》、1991年《民事诉讼法》、2007年修改后的《民事诉讼法》三个法律文本，不仅在立法体例上一直延续送达制度与期间制度并列一章的模式，将我国的民事送达制度仅仅视为一项纯粹技术性的安排，而且有关送达的基本法律规定25年来几乎没有变化。正如20世纪90年代初，经历了20多年的改革开放以后，依职权主义行使民事审判权的人民法院再也无法承受喷涌而出的民事案件的巨大压力而不得不寻求改革一样，由于没有更好地适应30多年来社会、经济体制转型的形势变化，履行民事送达职责的人民法院逐渐难以独自承受职权主义送达衍生的高风险、高成本、高投入，终使“一个原来不是问题的问题”逐渐演变成一个难题，也不得不寻求改革。可以说，“送达难”问题肇源于送达的职权主义司法定性，又因送达程序的职权主义形态没有随着社会经济发展和司法改革进程作出相应的调整和改革，从而使问题凸显。加之在社会转型的特定时期，粗疏的立法没有为之提供充分的法律支撑，有限的司法投入没有提供充分的物质保障，脆弱的司法权威没有得到社会的广泛认同，使得这一问题更趋复杂化。要有效化解这一问题，就必须首先重新审视送达的司法定性。这就要求在新的社会情势下，从民事诉讼制度改革的基本理念出发，把握好民事诉讼制度改革的整体趋势和阶段性，针对我国民事送达运行中暴露出的种种问题，与时俱进地予以科学界定。对于一些学者提出的我国民事送达制度应构筑以法院送达为主、当事人送达为辅的送达体制的观点，笔者以为大体上符合我国民事送达制度发展的趋势。主要原因在于，我国民事诉讼体制虽然已经植入了不少当事人诉讼模式的元素，但仍然难以脱离大陆法系传统的法律特质，同时也欠缺建构当事人诉讼模式必要的认知基础、制度基础，因而使选择构筑法院送达为主、当事人送达为辅的送达机制成为不二选择。尽管如此，笔者认为，当事人送达在目前的诉讼文化和制度环境下，仍然存在推行的诸多现实困难，尤其难以设定当事人强制送达义务。前文对此已有专门论述。因此，除非在当事人双方自愿和在强制诉讼代理人履行一定的送达义务方面，存在一定的改革空间外，期望以当事人送达来化解“送达难”的困境，显属“远水解不了近渴”。基于此，当前民事送达制度的改革仍然要以职权主义为基础和导向，甚至在某些方面还要强化法院的某些职权，重点是要破除法院垄断送达权力而又无法胜任单方送达的困局。为此，我们还需要在新的情势下重新明确民事送达在民事诉讼体系中的功能定位。
（二）科学定位民事送达制度的功能
前文提到，我国民事送达对象被锁定在诉讼文书或法律文书上，从直观的层面而论，民事送达承载的基本功能似乎仅仅为诉讼文书或法律文书的“送”与“达”。“送”为手段、方式，“达”为效果、目的。“送”与“达”共同指向的对象是诉讼文书或法律文书载明的诉讼信息，其目的在于传递诉讼信息给诉讼参与人，并以此为前提联结法院、当事人和其他诉讼参与人之间的诉讼行为。可以说，送达最原始和最直接的功能就是“告之”或“通知”。当然，依“送”的对象即诉讼文书的类别、性质之不同，由“告之”或“通知”所产生的法律效果是不同的。如法院通过开庭通知的送达将原告、被告、其他诉讼参与人和法院的诉讼行为相互协同起来，并促成当事人在庭审中实施诉讼行为；裁判作出后，通过送达将诉讼的结果告知各方当事人，为他们在下一个程序中进一步实施诉讼行为提供可能。在职权主义诉讼模式下，尽管因送达行为产生的法律效果各有不同，但无论在立法者，还是司法者看来，送达最重要的功能无疑是保障法院主导的诉讼层层递进以至完成。然笔者以为，如果还停留在直观的层面或仅仅从保障诉讼进行的角度来定位送达的基本功能，将难以与民事诉讼改革的潮流及追求的价值目标相契合，不仅不利于实现送达之于诉讼的价值，发挥送达之于诉讼的积极作用，也不利于我们寻找破解“送达难”问题的钥匙。事实上，传统意义上送达功能的定位，主要受到长期占主导地位的“国家本位”和“权力本位”的民事诉讼理念的深刻影响与制约。送达既然以保障法院主导的诉讼顺利进行为价值取向，那么送达权责集于法院一身，也就是再自然不过的事情了。随着社会的不断发展，“国家本位”和“权力本位”诉讼理念的缺陷与不足日益明显，已经不能适用民事诉讼改革和发展的需要，前述送达制度所存在的问题与弊端无不与此相关联，因此我国民事诉讼理念亟需更新。一般认为，我国应确立“以人为本”和“权利本位”的民事诉讼理念。自然这也应成为民事送达制度的基本理念。在这一理念的指引下，送达的形式可能仍然是通过将诉讼文书交于诉讼当事人或其他参与人以传达诉讼信息给诉讼当事人或其他参与人，但其功能却不应仅仅以法院的视角定位为保障诉讼顺利进行，而应以保障“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会”这一“正当程序”为价值取向。送达制度在民事诉讼中这一保障正当程序的功能定位，既与民事诉讼改革和发展的潮流相融合，也与送达是法院审判民事案件所必需遵守的基本操作规程，是法院、当事人和其他诉讼参与人之间的诉讼行为的基本联系方式和传递诉讼信息的手段这一基本价值形态相匹配。这一重新定位，也为我们在职权主义模式下，通过破除法院对送达权力的垄断，将目前由法院单一承担的送达权利义务适当分解，科学确定当事人在送达中的主体地位，合理分配送达所涉主体的权利和义务，以重构送达制度体系提供了契机。它的逻辑在于既然送达以保障正当程序为基本价值功能，也就为当事人、其他诉讼参与人参与送达程序，行使一定的权利，履行一定的义务打开了方便之门。这应该可以为破解“送达难”找到突破口和切入点。
四、民事送达制度之合理构建
（一）合理协调送达与起诉制度的关系
法院送达始于立案阶段，协调好送达与起诉制度的关系，是规制好送达所涉各方主体之间的权利义务的前置条件，对于整个送达活动的顺畅运行具有十分重要的意义。笔者在考察中发现，很多送达难的问题实际上源于立案阶段，这主要与起诉条件的门槛设置有关。《民事诉讼法》第110条第（1）款，虽然要求当事人在起诉状中应载明当事人的工作单位和住所、法人或者其他组织的名称、住所，但并没有将这些要求列为起诉的条件之一。依《民事诉讼法》第108条第（2）款之规定，仅将“有明确的被告”作为起诉的条件之一，至于明确到什么程度，则没有下文。依此规定，尽管一般情况下，原告基于自身的诉讼利益尽可能会提供被告的详尽资料，以方便法院送达。但在司法实践中，原告基于个人能力的限制，可能并无法全面掌握起诉状需要载明的被告的相关信息，加之立案前又缺乏相应的申请司法协助的途径。有的情况下，且不论知晓被告明确的可以送达的地址，原告可能连被告法律上的姓名、年龄等都不知道或有可能搞错，而只能依据自己知晓的不明确信息甚至拟制起诉状的有关信息据以起诉。在立案审查阶段这些不明确甚至错误的信息又往往是难以审查出或者验证出来的，通常容易诱发送达难的问题。笔者以为，要解决这一源头上的问题，有必要改革我国民事起诉制度，改立案审查制为立案登记制，重新规制起诉的门槛。具体而言，原告起诉时，可依其知晓的被告的有关信息提交起诉状，法院接到起诉状后如审查符合其他立案条件可予以立案登记。立案登记后，如能就起诉状和应诉通知书实施有效的送达，法院即予以立案受理。如法院依据原告起诉时提供的被告地址无法直接送达或者留置送达的，应当要求原告补充相关材料，原告有义务补充。因有关部门不准许当事人自行查询其他当事人的住址信息或者拒绝提供有关证明，原告应向人民法院提出申请。在此情况下，如还因客观原因不能送达，则案件可暂登记在法院，保留原告诉权，待送达后再进入诉讼程序。如符合公告送达的条件，当然也可以待公告送达后受理案件。对于某些特殊程序的案件（如宣告失踪、宣告死亡）也可待公告送达后予以立案受理。某些基于公序良俗原则不及时受理、审理、执行将不利于及时保护当事人合法权益和社会公共利益的案件，也可待公告送达后受理，符合财产保全、先予执行条件的，也可在立案登记阶段采取保全措施和先予执行措施。笔者以为，改立案审查制为立案登记制，不仅可以从源头上解决送达难的问题，也有利于保护当事人的诉权。在一定条件下，通过合理的制度设计，如规定被告在签收起诉状副本后，有权申请自行和解，和解不成法院再行直接立案受理等，还能起到缓冲区的作用，以缓和当事人对立情绪，敦促当事人自行和解，减小法院案件审理压力。因此，上述改革应可为之，也当为之。
（二）科学界定送达法律关系所涉主体的法律地位
笔者经考察后认为，要实现送达制度的理论创新和立法完善，首先我们必须对送达法律关系以及由此产生的相关法律关系所涉主体予以重新认识。
在送达法律关系中，送达法律关系主体是指在送达法律关系中享有相应权利和承担相应义务的人。具体包括两类：一类是送达主体。在职权主义模式下，法院是毫无疑义的送达主体；但在条件具备的情况下，当事人及其诉讼代理人也可以成为送达主体。对此前文已有论述。尽管司法实践中由当事人及其诉讼代理人进行送达的实施效果不甚理想，但并不意味其完全不具有合理性。在当前情况下，笔者主张，当事人及其诉讼代理人可以作为特殊协助送达主体，但应该附有严格条件：第一，当事人各方之间均愿意对方当事人及其诉讼代理人代为送达诉讼文书，这种送达合意须以书面形式体现并在法院备案；第二，需经过法院审查同意。作为送达主体的人民法院本身系国家机关，从法理的角度来看不可能具体执行送达行为，而只能由其工作人员如法官或书记员等进行。为示区别，我们将这类具体执行送达行为的人称为送达人。他们本身并非送达主体，只不过是在其职权范围内履行人民法院的送达义务而已，因此他们不会因送达而与受送达主体产生直接的权利义务关系。另一类是受送达主体，即诉讼文书所指向的特定人，如传票上所记载的被传唤人、判决书上所记载的当事人等。
为方便送达，送达主体在必要时可委托其他单位代为实施送达。代为实施送达的其他单位可称之为协助送达主体。在现有的法律框架下，协助送达主体的法律义务是法律直接规定的。但从法律关系的视角来分析，协助送达主体与送达主体之间还产生了因协助送达而产生的委托法律关系，这种委托法律关系即送达中的相关法律关系之一，其中委托人是送达主体即人民法院，受托人即是协助送达主体。基于这样一种委托关系，协助送达主体不会因送达而跟受送达主体产生直接的权利义务关系。依《民事诉讼法》规定，国家邮政机构、代为转交的机关或单位、受托人民法院等都可以归类为协助送达主体。但我国《民事诉讼法》没有明确规定这类主体与送达主体的关系，即具体明确他们彼此之间的权利、义务与责任，这也是实践当中产生很多问题的缘由之一。同时，从司法实践来看，法律规定的协助送达主体范围太窄。考虑到我国的实际情况，有必要将受送达主体所在地的基层政府及其派出机构和基层自治组织，包括乡（镇）政府、街道办事处、派出所、司法所、社区管理委员会、居民委员会、村民委员会等机构规定为协助送达主体。其理由如下：第一，作为基层组织，其对辖区行使一定的管理职能，因此，对受送达主体的住所和行踪易于掌握，由其代为实施送达更为方便；即使受送达主体不在本区域，也便于及时反馈信息，避免送达迟延；第二，此类基层组织的工作人员往往和辖区人员相对较熟悉，由他们具体实施送达，更便于和受送达主体沟通，减少受送达主体的抵触和抗拒情绪，有利于送达的实现；第三，司法实践中也实际存在着由此类组织具体实施送达的客观情况，并且相当一部分已产生实效，促进了法院送达工作的顺利开展，这表明该方式的存在有着充分的合理性。需要指出的是，协助送达主体也不可能具体执行送达行为，而只能由其工作人员进行。这类具体执行送达行为的工作人员我们也将其统称为送达人。
受送达主体依法应当接受送达主体送达的诉讼文书，且一般情况下应当具体执行接受的行为即签收诉讼文书，但在某些情况下基于不能或不愿的原因，其可能无法自行签收，而只能另由他人代为签收。为示区别，我们可以将签收诉讼文书的人统称为受送达人。很显然，当受送达主体为自然人且由其本人签收诉讼文书时，受送达人即为受送达主体，但除此之外二者并非同一。我国《民事诉讼法》及有关司法解释规定了公民的同住成年家属、单位的法定代表人、其他组织的主要负责人，或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人、当事人指定的代收人、诉讼代理人可以作为法定的接受诉讼文书的人。但在司法实践中，有些受送达主体，为逃避送达而居无定所，或即使有固定住所也是想方设法逃避送达而早出晚归，或者与送达人捉迷藏；有些单位竟然指示下属，如遇法院送达则推说自己非本单位职员；有的单位职工签收后推说没有收件职责；等等。针对这些情况，我们认为可以考虑在法律上规定：受送达主体为自然人的，其同住有辨认能力的亲属（不限近亲属）、雇员（包括保姆、佣人）也为受送达人，均有义务代收诉讼文书，如拒收可以适用留置送达；受送达主体为法人或其他组织的，其雇员均可作为受送达人，有义务代收诉讼文书，如拒收可以适用留置送达。至于该雇员是否负有代收之职责，可以在所不问，推定为受送达主体内部管理问题，送达人无法查清。以上所说的雇员，应该有一定的雇佣期限，是固定的，而非临时的人员，比如临时聘任的清洁工就不能作为受送达人。对调解书的代收，一般要有受送达主体的特别授权，没有特别授权，受送达人不能代收。
上述受送达人均为法律规定的签收人即法定签收人，除此之外，还有一类是自愿代收人。受送达主体为自然人的，其邻居、共同居住的人（共同居住的人为亲属的例外）、房屋的出租人或者承租人以及不同住的亲属可以作为自愿代收人，但须附有条件：第一，送达人应核实自愿代收人的身份、住所和联系方式；第二，自愿代收人有代收的内心意愿，不适用留置送达；第三，自愿代收人须即时反馈诉讼文书送达情况；第四，受送达主体可保留一定的抗辩权。对于自愿代收人，立法不能赋予其过多的职责，以免影响其自愿代收的积极性；规定受送达主体一定的抗辩权，是为了确保受送达主体的送达利益。
（三）合理规制送达法律关系和相关法律关系主体之间的权利义务
通过立法合理规制各类主体的权利义务，明确其各自在送达中的法律责任，是理顺送达法律关系及相关法律关系，解决送达难问题的关键之所在。
1.明确当事人在送达中的权利与义务。送达难本身是一种诉讼风险，理应由当事人自己承担。当事人有义务书面告知自己准确的送达地址、送达代收人（包括收件人等）、电话号码、电子邮件、传真号码等。以上内容当中，关键是送达地址。《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》明确了送达地址书面确认制度，对此立法应该确认并推广到普通程序中来，这是解决送达难问题的有效途径。若送达地址或通讯方式变更，当事人应将重新确认变更后的送达地址，主动、及时地向法院书面通报。如果采用多种方式仍然联系不上当事人，法院可以邮寄送达，以邮局退回的邮戳上记载的日期为送达日期；或者法院将诉讼文书送达至经受送达主体确认的送达地址，即为送达。若当事人提供的送达地址和通讯方式不实或错误或变更而导致不能送达的，其相应的法律后果由当事人自己承担。若当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。为防止当事人逃避送达、恶意诉讼，我们还建议作如下规制：“对受送达主体已成功实施过送达的，以后的送达可依已实施的送达方式进行。”另外，对当事人拒绝提供送达地址或者故意提供错误送达地址的，法院有权采取妨害民事诉讼的强制措施，以体现对恶意诉讼行为的惩戒。
此外，为保障送达工作的顺利实施，法律宜明确规定，受送达主体及受送达人应当接受送达。受送达主体阻碍送达导致送达延误或者无效的，应当承担缴纳费用、赔偿损失、罚款、司法拘留等责任。受送达人阻碍送达的，以妨碍公务视情节予以处罚。受送达主体对送达有争议的，有权向法院提出异议，法院应举行听证；受送达主体对听证结果不服的可以向上一级法院申请复议。
在送达中，当事人也应享有一定的权利，主要有：第一，有权要求送达人出示工作证（如是法院工作人员进行送达还需出示执行公务证）；第二，有权对有利害关系的送达人提出回避申请；第三，如送达人是法官的，有权要求送达人对所送达的诉讼文书进行释明；第四，有权要求送达人补正诉讼文书，拒收瑕疵文书；第五，送达人明显违背法律规定的方式送达的，可拒绝签收；第六，有权选择送达方式。
2.明确法院送达职权的范围及限制。其一，赋予送达人自由裁量权。前文已提到，为解决送达难的问题，某些方面还需强化法官的某些职权。笔者以为，其中最重要的是有必要明确规定法院送达人员的自由裁量权。具体包括：（1）送达方式转换制度。以公告送达为例，诉讼文书公告期间受送达人可能知悉，经与法院或者对方当事人联系，可以到法院领取诉讼文书或者法院采取其他送达方式，此时应以签收诉讼文书的日期为送达日期，公告送达随之失效。另一种情况，诉讼文书公告期间受送达人尚未知悉或者恶意逃避送达，如果法院送达人员在其他场合遇见受送达人，应立即转化为当场送达，或者知悉其住所地、营业地的，此时公告送达应自动转化为以其他送达方式（如邮寄送达或者留置送达）对受送达人进行送达，以签收诉讼文书的日期为送达日期，公告送达随之失效。这不仅有利于保护当事人的诉权，同时也有利于保护受送达人的知情权，从而有利于被告的答辩、应诉，提高诉讼的效率；（2）同时采用多种送达方式的制度。司法实践中经常碰到的情况是：不管适用哪种送达方式都似乎缺乏部分的法定要件，我们认为可以在同时采用几种送达方式上进行考量。比如司法实践中有这样一种情况，法院送达人员到受送达人员住所，其门窗未关，但家里没看到人，能够确定受送达人住所有人居住，适用留置送达是可以的，但是仅仅适用留置送达，又不完全符合留置送达的法律要件规定，即受送达人或同住成年家属没有拒绝签收，所以送达的安全性是没有足够保障的。法院送达人员可以请求其邻居代收的同时采用邮寄送达，将同样的诉讼文书通过邮寄的方式送达到受送达人员住所。这样就能充分保障送达程序的正当性，充分保障受送达人的程序权利。其二，规范送达行为。法院作为唯一的送达主体应当依法送达，严格规制送达行为，具体包括：第一，送达人应当出示工作证和执行公务证；第二，送达人对与自己有利害关系的受送达主体送达，应主动提出回避申请；第三，送达人应该将需送达的文书一并送达（比如起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、合议庭成员告知书等等）；第四，对所送达的诉讼文书予以释明；第五，按法律规定的方式和形式送达；第六，要求当事人填写送达地址确认书；第七，反馈送达情况。送达人如徇私、渎职，不履行或者不正确履行法定职责，导致送达延误或送达不能，应承担经济、行政乃至刑事责任。如因送达主体或送达人的原因导致送达无效的，应当给予补救，即通过后续行为弥补先行送达行为取得预期的法律效果：如通过口头传唤开庭时没有明确开庭地点，可用书面形式补正。
3.明确协助送达主体的权利义务。法律应明确规定，协助送达主体有义务协助法院实施送达。人民法院向协助送达主体交付需送达的诉讼文书，二者间就成立委托法律关系。协助送达主体在接受委托后应及时完成协助送达任务，拒不履行的视为妨害民事诉讼行为，法院有权对其采取强制措施。协助送达主体所属的送达人的权利义务与法院所属的送达人相同，但不负释明的义务。另外，邮递单位在实施协助送达时，有获取相关邮递费用的权利。
此外，与上述各类主体都相关联的一个问题是关于送达费用的交纳及承担问题。送达费用的发生不可避免，也是目前困扰法院送达工作的一道难题，因此，立法设计中应根据诉讼费用相当性原理，明确送达费用的交纳及承担原则：第一，原告垫付原则。原告起诉时应该预交送达费用，结案时再确定费用总额和负担者。如需适用特别送达方式（如公告送达），公告费用同样由原告垫付，待结案时再确定负担者。第二，过错承担原则。若原告提供的被告地址错误，导致重复送达的费用，由提供错误送达地址的原告承担；若被告躲避送达，导致重复送达的费用，由被告承担；若因当事人拒绝告知或变更送达地址等原因未及时报告法院，导致法院重复送达所生费用的，其费用由责任当事人承担；若因送达人违反法定程序导致送达不能或者送达费用支出不合理的，不合理部分由法院承担。第三，非惩罚性原则。该制度设立的目的就是促使当事人切实履行诉讼义务，配合法院共同推动程序的进行，而不是要对当事人进行惩罚。
（四）完善送达方式
目前法律规定的六种法定送达方式都需要完善，同时还应当依据形势需要考虑增设一些新的送达方式。
1.直接送达的完善。在完善直接送达时，需要特别提及的一点是对送达场所的规定。基于司法实践的有效经验，及借鉴国外民事诉讼法的相关规定，我们应当拓宽送达地点的范围，明确规定在与受送达人相遇的任何地方都可以送达。
2.留置送达的完善。首先，送达地点不限受送达人的住所。对此前文已有探讨，此处不再赘述。其次，取消见证人制度，简化留置送达的程序。从司法实践来看，见证不仅未能实现立法意图达到有效保障送达实施的目的，反而严重影响了送达工作的顺利进行。取消见证人制度更能让当事人感受到法律的尊严。当然，为防止送达人滥用职权，应进一步强化送达人的职责。对此，有人主张增加“补充的留置送达”制度，以填补法律空缺。根据德国等大陆法系国家相关法律的规定，如当事人拒收，可将应送达的诉讼文书留置于当地派出所或基层组织，并将留交的情形作书面通知，张贴于受送达人的住所门上或交其邻居转交，即视为送达。我们认为从维护送达程序公正而言，上述规定是可以考虑借鉴的。
3.委托送达的完善。首先，将邮寄送达与委托送达作为直接送达有困难后并列可选的送达方式，改为直接送达有困难后，邮寄送达作为委托送达的前置送达方式。即规定：直接送达有困难的，可以邮寄送达；邮寄无法送达的，可以委托其他法院送达。其次，明确规定受托法院在收到委托送达的诉讼文书后，应在10日内完成受托诉讼文书的送达并将送达回证退回委托法院。如果因为委托法院提供的受送达主体的信息不完备等原因致使无法完成送达的，亦应在5日内与委托法院取得联系，要求委托法院增补信息，受托法院收到委托法院的增补信息后，受托送达期限重新开始计算，若仍然无法送达的，受托法院应当在3日内将受托的诉讼文书退还委托法院。
4.邮寄送达的完善。实践证明，“法院专递”具有快捷、专业、便民等优点。同时，“法院专递”由于是由邮递人员具体完成的一种送达活动，它相比人民法院开着警车去直接送达具有更强的中立性和亲和力，有利于减少当事人的抵触情绪。因此，“法院专递”的邮寄送达方式值得推广，当然，“法院专递”也有一些环节仍需进一步改进：首先，必须明确法人或者其他组织（包括下设的办事处、营业点等）的职工都有签收诉讼文书的义务，任一职工的签收即视为该单位的签收；其次，有必要赋予执行送达任务的邮递人员与法院具体送达人员同等的地位，即都视为送达人。对邮寄送达的效力，我们应该区别对待：对当事人在送达地址确认书上确认邮寄送达方式的，只要证明送到了当事人预留的地点，不管谁签收，均视为送达；除此之外，应该强调送达程序，代收是否合法，受送达主体有正当的抗辩理由的，应先予审查，再确定送达效力。德国《民事诉讼法》规定，法院将邮件交邮局即视为送达。对此我们不宜照搬，现阶段，我们可以规定邮寄人员享有留置送达权即可。
5.转交送达的完善。《民事诉讼法》关于转交送达的规定，是因为受送达主体作为军人、被监禁人或被劳动教养人的身份比较特殊，不宜或不便采用直接送达。但我们认为，上述受送达主体也并非总是不宜或不便直接送达，事实上，实践中就有不少法院对上述受送达主体采取直接送达。鉴于此，转交送达的完善应当考虑：第一，改变受送达主体只要是军人、被监禁人或被劳动教养人就适用转交送达的做法，规定对于上述人员进行送达不但可以而且应当首先适用直接送达或邮寄送达等方式；第二，对上述受送达主体进行送达时，如果其所在部队团以上单位的政治机关、监所、劳动改造单位或劳动教养单位认为不宜采用直接送达等送达方式的，可以要求由其进行转交；第三，上述单位要求进行转交时，法院应当同意。但代为转交的机关在接收到代为转交的诉讼文书后，应当在10日内完成代转诉讼文书的送达并将送达回证退回法院。如果因为法院提供的受送达主体的信息不完备等原因致使无法完成送达的，亦应在5日内与法院取得联系，要求法院增补信息，代为转交的机关收到法院增补的信息后，代为转交送达期限重新开始计算，若仍然无法送达的，代为转交的机关应当在3日内将代为转交的诉讼文书退还法院。鉴于军人职业的特殊性，如核潜艇官兵可能一次出海巡航就是几个月。因此立法还应规定例外条款：“受送达主体是军人的，经其代为转交的机关书面说明，可以不受上述代为转交送达期限的限制。”第四，上述单位既不允许采用直接送达等方式又不允诺代为转交的，视为妨害民事诉讼行为，可以对其采取强制措施。
6.公告送达的完善。首先，必须明确规定公告送达的程序。即原告要提供被告下落不明的相关证据，并书面申请公告送达。其次，规范公告内容。公告应当载明受诉人民法院、各方当事人及应送达文书的要旨。同时，受送达主体为自然人的，应在其姓名后标注其身份证号码或其他能特定其身份的证件号码；受送达主体为法人或其他组织的，在其名称后标注其组织机构代码。再次，规范公告方式。应明确规定将送达文书张贴于受诉人民法院公告栏，并在合适的媒体上刊登公告。取消最高人民法院办公厅于2001年12月下发的《关于改进人民法院公告发布工作的通知》。根据受送达主体的实际情况，以方便受送达主体知悉公告内容为原则，可选择在不同级别的报纸、电视、互联网等媒体发布公告。如受送达主体在本市的，在本市媒体公告；在本省的，在本省媒体公告；在省外的，在全国性媒体公告；在港澳的，在港澳地区媒体公告。在农村地区可采用在法院公告栏和受送达主体原住所地张贴公告并拍照存档的方式进行。这属法官的自由裁量权，由法官决定。最后，缩短公告时间。理由是：第一，现代社会已进入信息技术高速发展的时代，电话、电报、传真、电子邮件等现代通讯手段和电视、广播、报纸等通讯渠道已形成网络化，信息传播途径广、信息传播速度快；第二，公告送达的效果不完全在于时间的长短，而在于公告的方式和手段是否准确、合适和到位；第三，公告送达属于拟制送达，对于真正无法联系的或者故意躲避的受送达主体来说，公告期限并无实际意义。公告仅仅是一项法定程序，公告时间不宜过长。因此，我们认为，国内受送达主体以30日为宜，涉外（含港澳台）受送达主体以60日为宜。
7.增设数字化送达方式。数字化送达方式是指通过电话、传真、电子邮件、手机短信等进行送达的方式。科学技术的快速发展，使得电话和电子邮件等日益在人们的工作和生活中得到普及，这是数字化送达方式存在的前提和基础；而电话和电子邮件等的快捷和方便，能够提高送达效率，使数字化送达方式有其存在的必要。实际上，数字化送达方式在司法实践中已有运用，只是在法律上没有明确规定而已。从司法实践运用情况来看，数字化送达方式虽然在程序保障、安全性等方面还存在一定欠缺，但其在提高送达效率方面确实发挥了明显的优势。综合这些情况，我们认为应当在民事诉讼法上增设数字化送达方式，对电话送达、传真送达和电子邮件送达等进行明确规定。当然，在具体规定时要注意如下问题：第一，数字化送达方式的采用不得损害当事人的合法权益；第二，数字化送达方式单独适用时，只适宜送达简单的通知、传票等仅为程序告知内容的诉讼文书；第三，数字化送达方式可以作为其他法定送达方式的辅助送达方式。
注释:
徐瑞柏、汤树华、蒋志培编著：《民事案件司法程序实务》，新时代出版社1993年版，第132页。
江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第522页。
参见赵泽君：《试论民事诉讼当事人送达制度之建构》，载《昆明理工大学学报》2008年第3期。
何其生：《域外送达制度研究》，北京大学出版社2005年版，第22页。
对此我们及有关学者已进行过论证，此处不再赘述。相关论证参见廖永安、邓和军：《〈民事诉讼法修改决定〉评析——兼论我国〈民事诉讼法〉的修改》，载《现代法学》2009年第1期；廖永安、魏小凡：《以人为本与我国民事诉讼法的修订》，载《河北法学》2006年第11期；廖中洪：《人权保障与我国民诉法的修改》，载《现代法学》2004年第3期。
［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002版，第11页。
这里的立案条件我们认为主要是形式要件，如起诉状内容是否完备、诉讼费用是否缴纳等，至于原告是否与本案有直接利害关系等实质要件不属于法院起诉审查的内容，而应留待法院受理后审理的内容。
法院应根据案件的实际情况，审查当事人各方是否出自内心的意愿；特别要进行风险评估，防止虚假诉讼。
协助送达主体的协助送达义务是对国家的义务，如同证人的作证义务一样；至于为什么规定有些单位有协助送达义务而其他单位没有，主要是基于送达安全的考量，但具体理由是各不一样的，如之所以法律要规定邮递单位负协助送达义务是因为邮递单位承担着全国的邮递职能，而之所以要规定派出所等其他单位负协助送达义务是因为这些单位对所在辖区承担着管理职能。下文受送达人的接受送达义务的规定也是出于同样的考量，具体理由也各不一样，如同住亲属的签收义务是考虑了亲属关系，雇员的签收义务是考虑了雇佣关系。对此的详细论证拟另撰文。
但同住有辨认能力的亲属为对方当事人或处于对立关系方的除外，这主要表现在离婚案件中。
2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）对此也未予明确。 出处:《中国法学》2010年第4期 |
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廖永安 湘潭大学法学院 教授
三、民事送达行为属性的再认识与民事送达制度功能的科学定位
（一）正确认识民事送达的行为属性
从传统的观点来看，一国民事送达的行为属性往往取决于其所选择的民事诉讼模式。由于各国民事诉讼模式构筑在不同的法律传统和价值取向之上，决定了各国民事送达行为属性也有着截然不同的界定。即便是传统上属于同一法系的不同国家，其民事送达行为的定性也存在着较大的差异性。一般而论，传统上属于大陆法系的国家，其所选择的诉讼模式具有浓厚的职权主义色彩，倾向于将司法意义上的送达定性为“公权力”行为，主张由法院依职权主导并完成，并不主张由私人来完成。而在英美等普通法系国家，采取的是当事人主义的诉讼模式，当事人在诉讼过程中起着主导作用，在大陆法系国家看来是属于“公权力”行为的送达等，则被看成是当事人或其律师的事情，属于“私人”性质。我国现代民事诉讼模式与传统大陆法系国家的诉讼模式同出一辙，却又深受前苏联诉讼制度价值取向的影响，具有超职权主义特征。在这一诉讼模式的深刻影响下，我国民事送达制度的构造和运作不可避免地被打上超职权主义的烙印。学界较为共识的观点认为，所谓民事诉讼中的送达，就是指法院按照法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为。从其定义中就可知我国民事诉讼送达完全被定性为人民法院的一项职权行为，其目的主要在于保障诉讼进行，而非保障当事人的程序利益，民事送达一向由人民法院负责，是法院单方面的职责和诉讼义务，诉讼中由此产生的不能送达的风险和诉讼拖延责任也由法院单方承担。当事人在送达中并没有真正地参与，没有表达、处分的权利和自由。尽管经历了肇始于20世纪80年代末的民事审判方式改革，我国民事诉讼模式有从职权主义转向当事人主义的趋势，但超职权主义诉讼观念仍占主导地位，其中民事送达程序表现尤甚。由于理论界和实务界对送达问题的普遍忽视，送达程序的全面改革一直没有提上议事日程，送达的超职权主义形态几无变化。1982年的《民事诉讼法（试行）》、1991年《民事诉讼法》、2007年修改后的《民事诉讼法》三个法律文本，不仅在立法体例上一直延续送达制度与期间制度并列一章的模式，将我国的民事送达制度仅仅视为一项纯粹技术性的安排，而且有关送达的基本法律规定25年来几乎没有变化。正如20世纪90年代初，经历了20多年的改革开放以后，依职权主义行使民事审判权的人民法院再也无法承受喷涌而出的民事案件的巨大压力而不得不寻求改革一样，由于没有更好地适应30多年来社会、经济体制转型的形势变化，履行民事送达职责的人民法院逐渐难以独自承受职权主义送达衍生的高风险、高成本、高投入，终使“一个原来不是问题的问题”逐渐演变成一个难题，也不得不寻求改革。可以说，“送达难”问题肇源于送达的职权主义司法定性，又因送达程序的职权主义形态没有随着社会经济发展和司法改革进程作出相应的调整和改革，从而使问题凸显。加之在社会转型的特定时期，粗疏的立法没有为之提供充分的法律支撑，有限的司法投入没有提供充分的物质保障，脆弱的司法权威没有得到社会的广泛认同，使得这一问题更趋复杂化。要有效化解这一问题，就必须首先重新审视送达的司法定性。这就要求在新的社会情势下，从民事诉讼制度改革的基本理念出发，把握好民事诉讼制度改革的整体趋势和阶段性，针对我国民事送达运行中暴露出的种种问题，与时俱进地予以科学界定。对于一些学者提出的我国民事送达制度应构筑以法院送达为主、当事人送达为辅的送达体制的观点，笔者以为大体上符合我国民事送达制度发展的趋势。主要原因在于，我国民事诉讼体制虽然已经植入了不少当事人诉讼模式的元素，但仍然难以脱离大陆法系传统的法律特质，同时也欠缺建构当事人诉讼模式必要的认知基础、制度基础，因而使选择构筑法院送达为主、当事人送达为辅的送达机制成为不二选择。尽管如此，笔者认为，当事人送达在目前的诉讼文化和制度环境下，仍然存在推行的诸多现实困难，尤其难以设定当事人强制送达义务。前文对此已有专门论述。因此，除非在当事人双方自愿和在强制诉讼代理人履行一定的送达义务方面，存在一定的改革空间外，期望以当事人送达来化解“送达难”的困境，显属“远水解不了近渴”。基于此，当前民事送达制度的改革仍然要以职权主义为基础和导向，甚至在某些方面还要强化法院的某些职权，重点是要破除法院垄断送达权力而又无法胜任单方送达的困局。为此，我们还需要在新的情势下重新明确民事送达在民事诉讼体系中的功能定位。
（二）科学定位民事送达制度的功能
前文提到，我国民事送达对象被锁定在诉讼文书或法律文书上，从直观的层面而论，民事送达承载的基本功能似乎仅仅为诉讼文书或法律文书的“送”与“达”。“送”为手段、方式，“达”为效果、目的。“送”与“达”共同指向的对象是诉讼文书或法律文书载明的诉讼信息，其目的在于传递诉讼信息给诉讼参与人，并以此为前提联结法院、当事人和其他诉讼参与人之间的诉讼行为。可以说，送达最原始和最直接的功能就是“告之”或“通知”。当然，依“送”的对象即诉讼文书的类别、性质之不同，由“告之”或“通知”所产生的法律效果是不同的。如法院通过开庭通知的送达将原告、被告、其他诉讼参与人和法院的诉讼行为相互协同起来，并促成当事人在庭审中实施诉讼行为；裁判作出后，通过送达将诉讼的结果告知各方当事人，为他们在下一个程序中进一步实施诉讼行为提供可能。在职权主义诉讼模式下，尽管因送达行为产生的法律效果各有不同，但无论在立法者，还是司法者看来，送达最重要的功能无疑是保障法院主导的诉讼层层递进以至完成。然笔者以为，如果还停留在直观的层面或仅仅从保障诉讼进行的角度来定位送达的基本功能，将难以与民事诉讼改革的潮流及追求的价值目标相契合，不仅不利于实现送达之于诉讼的价值，发挥送达之于诉讼的积极作用，也不利于我们寻找破解“送达难”问题的钥匙。事实上，传统意义上送达功能的定位，主要受到长期占主导地位的“国家本位”和“权力本位”的民事诉讼理念的深刻影响与制约。送达既然以保障法院主导的诉讼顺利进行为价值取向，那么送达权责集于法院一身，也就是再自然不过的事情了。随着社会的不断发展，“国家本位”和“权力本位”诉讼理念的缺陷与不足日益明显，已经不能适用民事诉讼改革和发展的需要，前述送达制度所存在的问题与弊端无不与此相关联，因此我国民事诉讼理念亟需更新。一般认为，我国应确立“以人为本”和“权利本位”的民事诉讼理念。自然这也应成为民事送达制度的基本理念。在这一理念的指引下，送达的形式可能仍然是通过将诉讼文书交于诉讼当事人或其他参与人以传达诉讼信息给诉讼当事人或其他参与人，但其功能却不应仅仅以法院的视角定位为保障诉讼顺利进行，而应以保障“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会”这一“正当程序”为价值取向。送达制度在民事诉讼中这一保障正当程序的功能定位，既与民事诉讼改革和发展的潮流相融合，也与送达是法院审判民事案件所必需遵守的基本操作规程，是法院、当事人和其他诉讼参与人之间的诉讼行为的基本联系方式和传递诉讼信息的手段这一基本价值形态相匹配。这一重新定位，也为我们在职权主义模式下，通过破除法院对送达权力的垄断，将目前由法院单一承担的送达权利义务适当分解，科学确定当事人在送达中的主体地位，合理分配送达所涉主体的权利和义务，以重构送达制度体系提供了契机。它的逻辑在于既然送达以保障正当程序为基本价值功能，也就为当事人、其他诉讼参与人参与送达程序，行使一定的权利，履行一定的义务打开了方便之门。这应该可以为破解“送达难”找到突破口和切入点。
四、民事送达制度之合理构建
（一）合理协调送达与起诉制度的关系
法院送达始于立案阶段，协调好送达与起诉制度的关系，是规制好送达所涉各方主体之间的权利义务的前置条件，对于整个送达活动的顺畅运行具有十分重要的意义。笔者在考察中发现，很多送达难的问题实际上源于立案阶段，这主要与起诉条件的门槛设置有关。《民事诉讼法》第110条第（1）款，虽然要求当事人在起诉状中应载明当事人的工作单位和住所、法人或者其他组织的名称、住所，但并没有将这些要求列为起诉的条件之一。依《民事诉讼法》第108条第（2）款之规定，仅将“有明确的被告”作为起诉的条件之一，至于明确到什么程度，则没有下文。依此规定，尽管一般情况下，原告基于自身的诉讼利益尽可能会提供被告的详尽资料，以方便法院送达。但在司法实践中，原告基于个人能力的限制，可能并无法全面掌握起诉状需要载明的被告的相关信息，加之立案前又缺乏相应的申请司法协助的途径。有的情况下，且不论知晓被告明确的可以送达的地址，原告可能连被告法律上的姓名、年龄等都不知道或有可能搞错，而只能依据自己知晓的不明确信息甚至拟制起诉状的有关信息据以起诉。在立案审查阶段这些不明确甚至错误的信息又往往是难以审查出或者验证出来的，通常容易诱发送达难的问题。笔者以为，要解决这一源头上的问题，有必要改革我国民事起诉制度，改立案审查制为立案登记制，重新规制起诉的门槛。具体而言，原告起诉时，可依其知晓的被告的有关信息提交起诉状，法院接到起诉状后如审查符合其他立案条件可予以立案登记。立案登记后，如能就起诉状和应诉通知书实施有效的送达，法院即予以立案受理。如法院依据原告起诉时提供的被告地址无法直接送达或者留置送达的，应当要求原告补充相关材料，原告有义务补充。因有关部门不准许当事人自行查询其他当事人的住址信息或者拒绝提供有关证明，原告应向人民法院提出申请。在此情况下，如还因客观原因不能送达，则案件可暂登记在法院，保留原告诉权，待送达后再进入诉讼程序。如符合公告送达的条件，当然也可以待公告送达后受理案件。对于某些特殊程序的案件（如宣告失踪、宣告死亡）也可待公告送达后予以立案受理。某些基于公序良俗原则不及时受理、审理、执行将不利于及时保护当事人合法权益和社会公共利益的案件，也可待公告送达后受理，符合财产保全、先予执行条件的，也可在立案登记阶段采取保全措施和先予执行措施。笔者以为，改立案审查制为立案登记制，不仅可以从源头上解决送达难的问题，也有利于保护当事人的诉权。在一定条件下，通过合理的制度设计，如规定被告在签收起诉状副本后，有权申请自行和解，和解不成法院再行直接立案受理等，还能起到缓冲区的作用，以缓和当事人对立情绪，敦促当事人自行和解，减小法院案件审理压力。因此，上述改革应可为之，也当为之。
（二）科学界定送达法律关系所涉主体的法律地位
笔者经考察后认为，要实现送达制度的理论创新和立法完善，首先我们必须对送达法律关系以及由此产生的相关法律关系所涉主体予以重新认识。
在送达法律关系中，送达法律关系主体是指在送达法律关系中享有相应权利和承担相应义务的人。具体包括两类：一类是送达主体。在职权主义模式下，法院是毫无疑义的送达主体；但在条件具备的情况下，当事人及其诉讼代理人也可以成为送达主体。对此前文已有论述。尽管司法实践中由当事人及其诉讼代理人进行送达的实施效果不甚理想，但并不意味其完全不具有合理性。在当前情况下，笔者主张，当事人及其诉讼代理人可以作为特殊协助送达主体，但应该附有严格条件：第一，当事人各方之间均愿意对方当事人及其诉讼代理人代为送达诉讼文书，这种送达合意须以书面形式体现并在法院备案；第二，需经过法院审查同意。作为送达主体的人民法院本身系国家机关，从法理的角度来看不可能具体执行送达行为，而只能由其工作人员如法官或书记员等进行。为示区别，我们将这类具体执行送达行为的人称为送达人。他们本身并非送达主体，只不过是在其职权范围内履行人民法院的送达义务而已，因此他们不会因送达而与受送达主体产生直接的权利义务关系。另一类是受送达主体，即诉讼文书所指向的特定人，如传票上所记载的被传唤人、判决书上所记载的当事人等。
为方便送达，送达主体在必要时可委托其他单位代为实施送达。代为实施送达的其他单位可称之为协助送达主体。在现有的法律框架下，协助送达主体的法律义务是法律直接规定的。但从法律关系的视角来分析，协助送达主体与送达主体之间还产生了因协助送达而产生的委托法律关系，这种委托法律关系即送达中的相关法律关系之一，其中委托人是送达主体即人民法院，受托人即是协助送达主体。基于这样一种委托关系，协助送达主体不会因送达而跟受送达主体产生直接的权利义务关系。依《民事诉讼法》规定，国家邮政机构、代为转交的机关或单位、受托人民法院等都可以归类为协助送达主体。但我国《民事诉讼法》没有明确规定这类主体与送达主体的关系，即具体明确他们彼此之间的权利、义务与责任，这也是实践当中产生很多问题的缘由之一。同时，从司法实践来看，法律规定的协助送达主体范围太窄。考虑到我国的实际情况，有必要将受送达主体所在地的基层政府及其派出机构和基层自治组织，包括乡（镇）政府、街道办事处、派出所、司法所、社区管理委员会、居民委员会、村民委员会等机构规定为协助送达主体。其理由如下：第一，作为基层组织，其对辖区行使一定的管理职能，因此，对受送达主体的住所和行踪易于掌握，由其代为实施送达更为方便；即使受送达主体不在本区域，也便于及时反馈信息，避免送达迟延；第二，此类基层组织的工作人员往往和辖区人员相对较熟悉，由他们具体实施送达，更便于和受送达主体沟通，减少受送达主体的抵触和抗拒情绪，有利于送达的实现；第三，司法实践中也实际存在着由此类组织具体实施送达的客观情况，并且相当一部分已产生实效，促进了法院送达工作的顺利开展，这表明该方式的存在有着充分的合理性。需要指出的是，协助送达主体也不可能具体执行送达行为，而只能由其工作人员进行。这类具体执行送达行为的工作人员我们也将其统称为送达人。
受送达主体依法应当接受送达主体送达的诉讼文书，且一般情况下应当具体执行接受的行为即签收诉讼文书，但在某些情况下基于不能或不愿的原因，其可能无法自行签收，而只能另由他人代为签收。为示区别，我们可以将签收诉讼文书的人统称为受送达人。很显然，当受送达主体为自然人且由其本人签收诉讼文书时，受送达人即为受送达主体，但除此之外二者并非同一。我国《民事诉讼法》及有关司法解释规定了公民的同住成年家属、单位的法定代表人、其他组织的主要负责人，或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人、当事人指定的代收人、诉讼代理人可以作为法定的接受诉讼文书的人。但在司法实践中，有些受送达主体，为逃避送达而居无定所，或即使有固定住所也是想方设法逃避送达而早出晚归，或者与送达人捉迷藏；有些单位竟然指示下属，如遇法院送达则推说自己非本单位职员；有的单位职工签收后推说没有收件职责；等等。针对这些情况，我们认为可以考虑在法律上规定：受送达主体为自然人的，其同住有辨认能力的亲属（不限近亲属）、雇员（包括保姆、佣人）也为受送达人，均有义务代收诉讼文书，如拒收可以适用留置送达；受送达主体为法人或其他组织的，其雇员均可作为受送达人，有义务代收诉讼文书，如拒收可以适用留置送达。至于该雇员是否负有代收之职责，可以在所不问，推定为受送达主体内部管理问题，送达人无法查清。以上所说的雇员，应该有一定的雇佣期限，是固定的，而非临时的人员，比如临时聘任的清洁工就不能作为受送达人。对调解书的代收，一般要有受送达主体的特别授权，没有特别授权，受送达人不能代收。
上述受送达人均为法律规定的签收人即法定签收人，除此之外，还有一类是自愿代收人。受送达主体为自然人的，其邻居、共同居住的人（共同居住的人为亲属的例外）、房屋的出租人或者承租人以及不同住的亲属可以作为自愿代收人，但须附有条件：第一，送达人应核实自愿代收人的身份、住所和联系方式；第二，自愿代收人有代收的内心意愿，不适用留置送达；第三，自愿代收人须即时反馈诉讼文书送达情况；第四，受送达主体可保留一定的抗辩权。对于自愿代收人，立法不能赋予其过多的职责，以免影响其自愿代收的积极性；规定受送达主体一定的抗辩权，是为了确保受送达主体的送达利益。
（三）合理规制送达法律关系和相关法律关系主体之间的权利义务
通过立法合理规制各类主体的权利义务，明确其各自在送达中的法律责任，是理顺送达法律关系及相关法律关系，解决送达难问题的关键之所在。
1.明确当事人在送达中的权利与义务。送达难本身是一种诉讼风险，理应由当事人自己承担。当事人有义务书面告知自己准确的送达地址、送达代收人（包括收件人等）、电话号码、电子邮件、传真号码等。以上内容当中，关键是送达地址。《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》明确了送达地址书面确认制度，对此立法应该确认并推广到普通程序中来，这是解决送达难问题的有效途径。若送达地址或通讯方式变更，当事人应将重新确认变更后的送达地址，主动、及时地向法院书面通报。如果采用多种方式仍然联系不上当事人，法院可以邮寄送达，以邮局退回的邮戳上记载的日期为送达日期；或者法院将诉讼文书送达至经受送达主体确认的送达地址，即为送达。若当事人提供的送达地址和通讯方式不实或错误或变更而导致不能送达的，其相应的法律后果由当事人自己承担。若当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。为防止当事人逃避送达、恶意诉讼，我们还建议作如下规制：“对受送达主体已成功实施过送达的，以后的送达可依已实施的送达方式进行。”另外，对当事人拒绝提供送达地址或者故意提供错误送达地址的，法院有权采取妨害民事诉讼的强制措施，以体现对恶意诉讼行为的惩戒。
此外，为保障送达工作的顺利实施，法律宜明确规定，受送达主体及受送达人应当接受送达。受送达主体阻碍送达导致送达延误或者无效的，应当承担缴纳费用、赔偿损失、罚款、司法拘留等责任。受送达人阻碍送达的，以妨碍公务视情节予以处罚。受送达主体对送达有争议的，有权向法院提出异议，法院应举行听证；受送达主体对听证结果不服的可以向上一级法院申请复议。
在送达中，当事人也应享有一定的权利，主要有：第一，有权要求送达人出示工作证（如是法院工作人员进行送达还需出示执行公务证）；第二，有权对有利害关系的送达人提出回避申请；第三，如送达人是法官的，有权要求送达人对所送达的诉讼文书进行释明；第四，有权要求送达人补正诉讼文书，拒收瑕疵文书；第五，送达人明显违背法律规定的方式送达的，可拒绝签收；第六，有权选择送达方式。
2.明确法院送达职权的范围及限制。其一，赋予送达人自由裁量权。前文已提到，为解决送达难的问题，某些方面还需强化法官的某些职权。笔者以为，其中最重要的是有必要明确规定法院送达人员的自由裁量权。具体包括：（1）送达方式转换制度。以公告送达为例，诉讼文书公告期间受送达人可能知悉，经与法院或者对方当事人联系，可以到法院领取诉讼文书或者法院采取其他送达方式，此时应以签收诉讼文书的日期为送达日期，公告送达随之失效。另一种情况，诉讼文书公告期间受送达人尚未知悉或者恶意逃避送达，如果法院送达人员在其他场合遇见受送达人，应立即转化为当场送达，或者知悉其住所地、营业地的，此时公告送达应自动转化为以其他送达方式（如邮寄送达或者留置送达）对受送达人进行送达，以签收诉讼文书的日期为送达日期，公告送达随之失效。这不仅有利于保护当事人的诉权，同时也有利于保护受送达人的知情权，从而有利于被告的答辩、应诉，提高诉讼的效率；（2）同时采用多种送达方式的制度。司法实践中经常碰到的情况是：不管适用哪种送达方式都似乎缺乏部分的法定要件，我们认为可以在同时采用几种送达方式上进行考量。比如司法实践中有这样一种情况，法院送达人员到受送达人员住所，其门窗未关，但家里没看到人，能够确定受送达人住所有人居住，适用留置送达是可以的，但是仅仅适用留置送达，又不完全符合留置送达的法律要件规定，即受送达人或同住成年家属没有拒绝签收，所以送达的安全性是没有足够保障的。法院送达人员可以请求其邻居代收的同时采用邮寄送达，将同样的诉讼文书通过邮寄的方式送达到受送达人员住所。这样就能充分保障送达程序的正当性，充分保障受送达人的程序权利。其二，规范送达行为。法院作为唯一的送达主体应当依法送达，严格规制送达行为，具体包括：第一，送达人应当出示工作证和执行公务证；第二，送达人对与自己有利害关系的受送达主体送达，应主动提出回避申请；第三，送达人应该将需送达的文书一并送达（比如起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、合议庭成员告知书等等）；第四，对所送达的诉讼文书予以释明；第五，按法律规定的方式和形式送达；第六，要求当事人填写送达地址确认书；第七，反馈送达情况。送达人如徇私、渎职，不履行或者不正确履行法定职责，导致送达延误或送达不能，应承担经济、行政乃至刑事责任。如因送达主体或送达人的原因导致送达无效的，应当给予补救，即通过后续行为弥补先行送达行为取得预期的法律效果：如通过口头传唤开庭时没有明确开庭地点，可用书面形式补正。
3.明确协助送达主体的权利义务。法律应明确规定，协助送达主体有义务协助法院实施送达。人民法院向协助送达主体交付需送达的诉讼文书，二者间就成立委托法律关系。协助送达主体在接受委托后应及时完成协助送达任务，拒不履行的视为妨害民事诉讼行为，法院有权对其采取强制措施。协助送达主体所属的送达人的权利义务与法院所属的送达人相同，但不负释明的义务。另外，邮递单位在实施协助送达时，有获取相关邮递费用的权利。
此外，与上述各类主体都相关联的一个问题是关于送达费用的交纳及承担问题。送达费用的发生不可避免，也是目前困扰法院送达工作的一道难题，因此，立法设计中应根据诉讼费用相当性原理，明确送达费用的交纳及承担原则：第一，原告垫付原则。原告起诉时应该预交送达费用，结案时再确定费用总额和负担者。如需适用特别送达方式（如公告送达），公告费用同样由原告垫付，待结案时再确定负担者。第二，过错承担原则。若原告提供的被告地址错误，导致重复送达的费用，由提供错误送达地址的原告承担；若被告躲避送达，导致重复送达的费用，由被告承担；若因当事人拒绝告知或变更送达地址等原因未及时报告法院，导致法院重复送达所生费用的，其费用由责任当事人承担；若因送达人违反法定程序导致送达不能或者送达费用支出不合理的，不合理部分由法院承担。第三，非惩罚性原则。该制度设立的目的就是促使当事人切实履行诉讼义务，配合法院共同推动程序的进行，而不是要对当事人进行惩罚。
（四）完善送达方式
目前法律规定的六种法定送达方式都需要完善，同时还应当依据形势需要考虑增设一些新的送达方式。
1.直接送达的完善。在完善直接送达时，需要特别提及的一点是对送达场所的规定。基于司法实践的有效经验，及借鉴国外民事诉讼法的相关规定，我们应当拓宽送达地点的范围，明确规定在与受送达人相遇的任何地方都可以送达。
2.留置送达的完善。首先，送达地点不限受送达人的住所。对此前文已有探讨，此处不再赘述。其次，取消见证人制度，简化留置送达的程序。从司法实践来看，见证不仅未能实现立法意图达到有效保障送达实施的目的，反而严重影响了送达工作的顺利进行。取消见证人制度更能让当事人感受到法律的尊严。当然，为防止送达人滥用职权，应进一步强化送达人的职责。对此，有人主张增加“补充的留置送达”制度，以填补法律空缺。根据德国等大陆法系国家相关法律的规定，如当事人拒收，可将应送达的诉讼文书留置于当地派出所或基层组织，并将留交的情形作书面通知，张贴于受送达人的住所门上或交其邻居转交，即视为送达。我们认为从维护送达程序公正而言，上述规定是可以考虑借鉴的。
3.委托送达的完善。首先，将邮寄送达与委托送达作为直接送达有困难后并列可选的送达方式，改为直接送达有困难后，邮寄送达作为委托送达的前置送达方式。即规定：直接送达有困难的，可以邮寄送达；邮寄无法送达的，可以委托其他法院送达。其次，明确规定受托法院在收到委托送达的诉讼文书后，应在10日内完成受托诉讼文书的送达并将送达回证退回委托法院。如果因为委托法院提供的受送达主体的信息不完备等原因致使无法完成送达的，亦应在5日内与委托法院取得联系，要求委托法院增补信息，受托法院收到委托法院的增补信息后，受托送达期限重新开始计算，若仍然无法送达的，受托法院应当在3日内将受托的诉讼文书退还委托法院。
4.邮寄送达的完善。实践证明，“法院专递”具有快捷、专业、便民等优点。同时，“法院专递”由于是由邮递人员具体完成的一种送达活动，它相比人民法院开着警车去直接送达具有更强的中立性和亲和力，有利于减少当事人的抵触情绪。因此，“法院专递”的邮寄送达方式值得推广，当然，“法院专递”也有一些环节仍需进一步改进：首先，必须明确法人或者其他组织（包括下设的办事处、营业点等）的职工都有签收诉讼文书的义务，任一职工的签收即视为该单位的签收；其次，有必要赋予执行送达任务的邮递人员与法院具体送达人员同等的地位，即都视为送达人。对邮寄送达的效力，我们应该区别对待：对当事人在送达地址确认书上确认邮寄送达方式的，只要证明送到了当事人预留的地点，不管谁签收，均视为送达；除此之外，应该强调送达程序，代收是否合法，受送达主体有正当的抗辩理由的，应先予审查，再确定送达效力。德国《民事诉讼法》规定，法院将邮件交邮局即视为送达。对此我们不宜照搬，现阶段，我们可以规定邮寄人员享有留置送达权即可。
5.转交送达的完善。《民事诉讼法》关于转交送达的规定，是因为受送达主体作为军人、被监禁人或被劳动教养人的身份比较特殊，不宜或不便采用直接送达。但我们认为，上述受送达主体也并非总是不宜或不便直接送达，事实上，实践中就有不少法院对上述受送达主体采取直接送达。鉴于此，转交送达的完善应当考虑：第一，改变受送达主体只要是军人、被监禁人或被劳动教养人就适用转交送达的做法，规定对于上述人员进行送达不但可以而且应当首先适用直接送达或邮寄送达等方式；第二，对上述受送达主体进行送达时，如果其所在部队团以上单位的政治机关、监所、劳动改造单位或劳动教养单位认为不宜采用直接送达等送达方式的，可以要求由其进行转交；第三，上述单位要求进行转交时，法院应当同意。但代为转交的机关在接收到代为转交的诉讼文书后，应当在10日内完成代转诉讼文书的送达并将送达回证退回法院。如果因为法院提供的受送达主体的信息不完备等原因致使无法完成送达的，亦应在5日内与法院取得联系，要求法院增补信息，代为转交的机关收到法院增补的信息后，代为转交送达期限重新开始计算，若仍然无法送达的，代为转交的机关应当在3日内将代为转交的诉讼文书退还法院。鉴于军人职业的特殊性，如核潜艇官兵可能一次出海巡航就是几个月。因此立法还应规定例外条款：“受送达主体是军人的，经其代为转交的机关书面说明，可以不受上述代为转交送达期限的限制。”第四，上述单位既不允许采用直接送达等方式又不允诺代为转交的，视为妨害民事诉讼行为，可以对其采取强制措施。
6.公告送达的完善。首先，必须明确规定公告送达的程序。即原告要提供被告下落不明的相关证据，并书面申请公告送达。其次，规范公告内容。公告应当载明受诉人民法院、各方当事人及应送达文书的要旨。同时，受送达主体为自然人的，应在其姓名后标注其身份证号码或其他能特定其身份的证件号码；受送达主体为法人或其他组织的，在其名称后标注其组织机构代码。再次，规范公告方式。应明确规定将送达文书张贴于受诉人民法院公告栏，并在合适的媒体上刊登公告。取消最高人民法院办公厅于2001年12月下发的《关于改进人民法院公告发布工作的通知》。根据受送达主体的实际情况，以方便受送达主体知悉公告内容为原则，可选择在不同级别的报纸、电视、互联网等媒体发布公告。如受送达主体在本市的，在本市媒体公告；在本省的，在本省媒体公告；在省外的，在全国性媒体公告；在港澳的，在港澳地区媒体公告。在农村地区可采用在法院公告栏和受送达主体原住所地张贴公告并拍照存档的方式进行。这属法官的自由裁量权，由法官决定。最后，缩短公告时间。理由是：第一，现代社会已进入信息技术高速发展的时代，电话、电报、传真、电子邮件等现代通讯手段和电视、广播、报纸等通讯渠道已形成网络化，信息传播途径广、信息传播速度快；第二，公告送达的效果不完全在于时间的长短，而在于公告的方式和手段是否准确、合适和到位；第三，公告送达属于拟制送达，对于真正无法联系的或者故意躲避的受送达主体来说，公告期限并无实际意义。公告仅仅是一项法定程序，公告时间不宜过长。因此，我们认为，国内受送达主体以30日为宜，涉外（含港澳台）受送达主体以60日为宜。
7.增设数字化送达方式。数字化送达方式是指通过电话、传真、电子邮件、手机短信等进行送达的方式。科学技术的快速发展，使得电话和电子邮件等日益在人们的工作和生活中得到普及，这是数字化送达方式存在的前提和基础；而电话和电子邮件等的快捷和方便，能够提高送达效率，使数字化送达方式有其存在的必要。实际上，数字化送达方式在司法实践中已有运用，只是在法律上没有明确规定而已。从司法实践运用情况来看，数字化送达方式虽然在程序保障、安全性等方面还存在一定欠缺，但其在提高送达效率方面确实发挥了明显的优势。综合这些情况，我们认为应当在民事诉讼法上增设数字化送达方式，对电话送达、传真送达和电子邮件送达等进行明确规定。当然，在具体规定时要注意如下问题：第一，数字化送达方式的采用不得损害当事人的合法权益；第二，数字化送达方式单独适用时，只适宜送达简单的通知、传票等仅为程序告知内容的诉讼文书；第三，数字化送达方式可以作为其他法定送达方式的辅助送达方式。
注释:
徐瑞柏、汤树华、蒋志培编著：《民事案件司法程序实务》，新时代出版社1993年版，第132页。
江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第522页。
参见赵泽君：《试论民事诉讼当事人送达制度之建构》，载《昆明理工大学学报》2008年第3期。
何其生：《域外送达制度研究》，北京大学出版社2005年版，第22页。
对此我们及有关学者已进行过论证，此处不再赘述。相关论证参见廖永安、邓和军：《〈民事诉讼法修改决定〉评析——兼论我国〈民事诉讼法〉的修改》，载《现代法学》2009年第1期；廖永安、魏小凡：《以人为本与我国民事诉讼法的修订》，载《河北法学》2006年第11期；廖中洪：《人权保障与我国民诉法的修改》，载《现代法学》2004年第3期。
［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002版，第11页。
这里的立案条件我们认为主要是形式要件，如起诉状内容是否完备、诉讼费用是否缴纳等，至于原告是否与本案有直接利害关系等实质要件不属于法院起诉审查的内容，而应留待法院受理后审理的内容。
法院应根据案件的实际情况，审查当事人各方是否出自内心的意愿；特别要进行风险评估，防止虚假诉讼。
协助送达主体的协助送达义务是对国家的义务，如同证人的作证义务一样；至于为什么规定有些单位有协助送达义务而其他单位没有，主要是基于送达安全的考量，但具体理由是各不一样的，如之所以法律要规定邮递单位负协助送达义务是因为邮递单位承担着全国的邮递职能，而之所以要规定派出所等其他单位负协助送达义务是因为这些单位对所在辖区承担着管理职能。下文受送达人的接受送达义务的规定也是出于同样的考量，具体理由也各不一样，如同住亲属的签收义务是考虑了亲属关系，雇员的签收义务是考虑了雇佣关系。对此的详细论证拟另撰文。
但同住有辨认能力的亲属为对方当事人或处于对立关系方的除外，这主要表现在离婚案件中。
2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）对此也未予明确。 出处:《中国法学》2010年第4期
