法院调解的正当性

肖建华.  北京航空航天大学法学院  教授 , 唐玉富.    河北工业大学讲师               
       一、法院调解：与审判平行的纠纷解决方式
      20世纪80年代末到整个90年代，我国进行的“审判方式改革的基本方法就是转移司法正义的经济成本（如提高诉讼费用、全部转移证明的负担）和正义得不到发现而发生的风险，把发现真实的风险交给当事人”。在理论上，批判超职权主义的诉讼模式，并把西方法治发达国家的诉讼法律图景作为中国诉讼法律的理想图景，主张弱化法院的职权，张扬当事人的意思自治支配的权利空间，强化当事人的程序主体性地位，借以实现当事人主义的诉讼架构。与此同时，法院调解结案的比例越来越低。法院民事、经济案件的调解结案率从1989年的69％和76％，到2001年已经下降到36.7％和30.4％，2002年不区分民事经济案件后，法院民事调解的结案率为31.9％。但是审判解决纠纷的社会效果并不如人意。进入21世纪之后，司法界很快就对审判改革进行了反思，重新认识了法院调解的价值，赋予了马锡五审判方式以当代生命力。2004年最高人民法院发布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，法院调解工作有了较为明确的司法规范，各级人民法院审理民商事案件的调解结案率较以前有较大的回升。据统计，2008年全国法院民事一审案件结案538万件，调解结案的有186万件，占结案总数的35.18％。而某些地方人民法院的调解率更高。以经济比较发达的广东为例，广东省河源市两级法院2007年一审民商事案件的调解率为44.1%，2008年一审民商事案件的调解率为57.4%。2006年广东省高级人民法院对再审案件的调解、和解率达到76.4%。全国其他某些地方人民法院的调解率甚至比广东更高。
      值得反思的是，既然审判方式改革要“弱化法院职权”，彰显当事人的主体地位，为什么反映了当事人合意解决纠纷的法院调解的比率却随之下降？而在强调“能动司法”背景下，法院调解受到重视并在审理民事案件中得到了优先和广泛的适用？
      其实，不管改革者的意愿如何，审判改革的结果是强化了法院审判权，而不是弱化法院的审判权。这是民事审判方式改革的问题，我们这里暂不讨论。审判方式改革的基本立场是重视正式的法庭审理，提升法院的裁判权威，认为法院判决与调解一样，都达到了纠纷解决的效果。当前，法院审判则要求纠纷的解决是“案结事了”。比较而言，法院调解更重视当事人的诉权表达，达成“案结事了”的效果。法院审判权在调解中才真正被“弱化”。也就是说，调解更重视民意了。不过，在一定程度上，它是通过法院的积极作用来发现民意，促进当事人达成合意。
      我们要面对的一个基本的事实就是，就法律规定而言，法院调解是民事审判权的表现形式：《民事诉讼法》将法院调解规定为民事诉讼的一项基本原则，并且在程序上，一审、二审甚至再审都可以适用法院调解。这些规定表明法院调解是审判权的行使方式之一，法院职权的运用并没有区分法院调解与裁判两种不同的情形。中国法院调解制度也有较强的职权主义倾向，它不仅仅是一种纠纷解决方式，更多体现了维护社会秩序的政治功能与社会治理方式。职权主义倾向促进了调解过程中法官的权力干预，法院调解作为审判权的行使方式和审判解决纠纷的一个环节，其结果形成了“调审合一”的法院调解模式。
      实行“调审合一”的调解模式，将法院调解作为审判权的表现方式有多方面的效能和作用。
      第一，双重身份的重叠可提高结案的效率。调解的程序相对灵活多变，调解期限也较短，调解也不必像判决书一样详尽分析和严密论证作为判决前提的事实认定和法律适用，调解书仅需写明诉讼请求、简单事实和调解结果，有的甚至无需制作调解书。这对于按照量化标准衡量工作量的方法而言，对法官有极大的诱惑。
      第二，调解对事实认定的模糊性可使法官摆脱事实无法认定的情形。法官的解决需要精细的事实认定、周延的逻辑推理和高超的审判技术，而且费时费力。而调解方便又省力，法院在调解书中无需说明调解所适用的法律依据，只要当事人自愿达成调解协议，案件就可以结案，烦琐的诉讼程序就可以避免。非常重要的是，有些诉讼中无法避免的案件事实真伪不明的状态可以通过调解的中性逐步稀释，法官陷入尴尬的窘迫局面就不能出现。
      第三，调解可免受错案责任追究制的规制。错案责任追究制就像一把利刃时时悬在中国法官头上，法官在裁断案件时必须考虑上级法院对本案的态度，请示汇报就成为常态，造成中国法院上级监督的行政化。由于法院调解根本不存在上诉的问题，也就不会发生改判、发回重审的情况；即使调解书发生法律效力后，当事人申请再审的情形也极少。这样，法院更多地通过调解解决纠纷。通过这样精妙的程序技术设计，法官就巧妙地摆脱了错案责任追究制的牢笼。近几年的法院调解率的回升与这种心理有着很大的关系。
      法院调解的过程中，形式上法官要尊重当事人的意思，但是实际上法院仍然遵循了一个不言自明的逻辑：是否选择法院调解作为解决纠纷的方式的决定权在法院，而不是当事人。这是调审合一导致的必然结果。
      所以，我们要对法院调解当事人的合意的意义给与更充分的重视。调解程序是一种自治性的纠纷解决程序，调解专属于调解人，审判专属于法官。受中国传统文化的影响，日本和我国台湾地区等将调解和审判通过立法分开，调解人和审判人员由不同的人担任；即使在美国法院附设的调解中，调解人员也由法官以外的其他人士充当，可以是专门的调解人，也可以是律师、退休法官等。在审前准备程序与审判程序中，纠纷的解决者是不同的主体：为避免审前程序的主持人与审判法官的身份重叠，在不是由陪审而是由法官担任审判的事实审理时，为了防止和解不成立的情况下法官已经形成先入之见，还往往会另找别的法官来主持这种审理前程序。法院调解不局限于诉讼系属中，免受诉讼阶段的程序规制。最为关键的是，法官在法院调解中不具有解决纠纷的义务，其角色仅仅是调解者，纠纷解决的促进者。过度强调法官的权力实质上是在强奸当事人的自治性，抹杀了当事人自治性选择程序的制度本意，从而实际上掏空了法院调解制度的精神内核。将法院调解作为审判解决纠纷过程中的一种可选择方式，奉行“调审合一”的做法，导致我国缺乏精致的调解程序，也导致我们的立法不太重视调解的保密性。如把法院调解视为诉讼外独立的纠纷解决方式，法院调解就不可能成为民事诉讼的基本原则。
      有学者将我国的审判模式划分为“判决型”和“调解型”两种模式。二者的区别在于，前者以获得判决为目的，将程序本身分为诉讼请求的确定、争点的形成和证明的完成等清楚的阶段；后者以获得当事人的和解或合意为旨趣，没必要严格划分程序的阶段和顺序（17）。这种论述的基础就是基于二者不同的属性。我们赞成这样的思路，并认为法院调解尊重当事人的合意不仅适应了现代社会解决纠纷的需要，而且这也是法院调解获得正当性的前提。
      二、以当事人为中心：法院调解的正当性前提
      尊重当事人的意思自治是法院调解获得广泛的社会认同的前提。所谓意思自治，指的是个人从根本上能够以自己的意思来营造自己居于其中的社会空间。现代社会中，自然人或市民个人才是程序规则体系的支配者。只有公民积极行使其公民自治时，才能保障享有平等权利的公民的私人自治。市民有权选择参与何种民事行为，有权选择是否通过合意的方式解决纠纷，有权寻求和解或法院调解。“调解的正当性蕴涵在当事人和社会对其过程和结果的认可中……不再把调解仅仅视为法院以国家名义行使的一种职权，也就使法院和法官不再成为调解利益的优先或者直接受益者”。
      在调解中，应当提倡当事人本位，充分尊重当事人主体地位。法院调解的制度本源是合意型的纠纷解决机制。“根据合意的纠纷解决，指的是由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况”（10）。合意是调解的最明显的特征，调解程序的启动和调解协议的最终达成都依托于当事人的合意。调解合意必须实现应然到实然的自治生成，这就需要精妙的调解程序规则体系设置。调解保密性是调解程序维续的根基，却一直为中国学者所忽略。我们所理解的调解保密性仅局限于调解程序秘密进行，而英美法系国家的调解保密性不但包括调解程序的保密性，而且还包括更为重要的调解信息保密性，即调解程序中披露的信息一般不得在后续法律程序作为对其不利的证据进行出示，调解人不得被强制出庭作证。与调解保密性密切相关的就是调解人与法官实行程序的分离和独立。
      法院调解取决于双方当事人，他们能就是否进行调解、如何进行调解以及是否接受调解的结果达成合意时，法院调解是符合实体正义的，也是符合程序正义的。以当事人自愿和合意为前提，当事人才能真正地自觉履行达成的调解协议，使法院调解制度的各项功能得以发挥。正因为法院调解以当事人本位为基准，所以法院调解协议才能获得当事人的认同，并积极履行调解协议规定的内容，同时也减轻了法院的案件压力，从而达到了双赢的结果。
      三、当事人合意与司法权威的平衡：法院调解的两个维度
      法院调解制度与审判制度有着不同的程序建构机理，前者建构于当事人的程序自治上，张扬程序的自治规则和当事人的主体性；后者建构于“对抗——判定”诉讼主线上，凸显法官对程序的控制性，奉行高度的程序保障性。简言之，当事人意思自治或合意是法院调解的正当性基础，而审判制度追求的是结果正当性和程序正当性。司法制度的发展过程一直伴随自治性和强制性的制度博弈和程序选择。不同的建构基础导致了两种纠纷解决机制在具体运作模式上有着诸多的不同：
      
      上表表明，审判制度强调既已发生案件的当事人之间的分歧点，关注的是已经发生的案件事实，但是不探究不具有法律意义的某些生活事实。审判制度如同一幕幕的戏剧，依照特定的程序规制和证据规则，通过一场场的当事人的对抗，探求当事人在案件事实中的角色和评价机制。审判制度忽视了人际社会的道德评价机制，诉讼图景又是在激烈对抗的审判氛围中进行的，审判制度赖以维续的是“对抗式诉讼话语空间”。
      调解则是依赖于当事人相互合作的互动机制。从根本上看，调解过程取决于当事人相互之间公开交流信息和实质性协商的共同背景的努力。调解的非正式程序中将当事人放置于“轻松、自由和坦诚”的情景空间内，免受“限制和恐惧”的和谐程序结构中。在这种状态下，当事人自由相互沟通，一幕幕地叙述当事人之间发生的争议，仔细聆听对方对事实的陈述和观点，从道德与法律二元层面重构当事人对争议的观点。调解程序就如同电影将当事人拉回到纠纷的特定场景下，回顾过去的分析，关注问题的共同点，促使当事人重视彼此之间的良好关系，奠定未来继续合作的基础。调解程序进程中，当事人的关注点不断从确认过去的问题变动为走向未来的解决方案。当事人是调解程序的主宰者，作为第三者的调解人则像催化剂一样促进当事人积极进行沟通并解决问题。作为中立者的调解人一般不打断当事人的谈话，也不会提出纠纷解决的最终建议，他们并不像法官一样最终裁决纠纷的是与非。正如富勒教授所言“法官与调解人的区分很简单，法官命令当事人遵守规则，而调解人说服当事人遵守规则。”
      我国法院调解制度带有过多的职权色彩，导致了当事人的自治能力很大程度上受到法官职权限制。正是这种差异导致了受到我国调解制度与西方国家ADR制度中的调解的区别。我国调解制度不要求程序分流，不注重程序规则在审判与调解方面有不同的要求，可以说是民事诉讼法的审判规则适用于调解，而调解的非正式化纠纷解决方式也淡化了正式开庭审理的对决与抗辩。其好处是更灵活，审判中随时可运用调解；其缺点是，容易造成司法强制调解，从而破坏了调解的正当性基础。
      其实，西方国家以合意为基础的法院调解制度与审判制度相互之间也处于不断的变化中。如两大法系很多国家和地区建立起强制调解制度，以便于用调解解决某些特定类型的案件。美国的法院附设调解制度很多时候都是法官依据职权启动，甚至没有征求当事人的意见，尽管压制了当事人的程序主体性，这种制度却收到很好的社会效果。现代社会中案件当事人给予理性经济人降低成本提高成本和提高效益，为此不惜牺牲自己的某些自治性权利。但是，这样的牺牲并非让渡出所有的权利，他们所牺牲的仅是调解程序的启动权，真正的调解程序推展以及最终协议的达成仍然由当事人决定，调解人是中立的第三方，只是调解程序的促进者，并非程序的主宰者。职权调解中的强制性非常有限，并且调解法律建立了相关制度避免法官的过度强制。任何一种权利或者权力都不能僭越特定的边界，在不根本上抵触立法本意前提下，赋予法官一定的强制调解权力是必要而有益的。特别是对于案件标的特别小或者离婚等特定类型案件，强制调解有助于减轻当事人的讼累，快速解决纠纷，避免当事人矛盾的恶化。强制调解案件类型应通过法律明确规定，以压制法官的调解偏好以及职权的张扬性。合意调解和强制调解处于变动不居的状态，最终的目的都是保障案件的妥当而迅速的解决，并体现当事人的程序自主性。是否选择调解程序解决纠纷应以当事人意思为根本，某些特殊案件法官可以根据职权启动调解程序，即使当事人不是完全赞成。在法律或者司法解释对某些类新型纠纷未作出明确规制情形时，法官可以酌情行使阐明权询问当事人的意见，当事人一致同意的可进入调解程序。不能因为强调当事人的程序本位就忽视了职权在调解中的重要性。我国在重新整合时须努力实现合意调解和强制调解的程序分治和有序衔接。
                                                                                                                                 注释:
            肖建华.审判权缺位和失范之检讨[J].政法论坛，2005，（6）.
杨宗仁.加强诉讼调解为构建和谐社会提供司法保障——关于广东省河源市两级法院诉讼调解工作的调研报告[N].人民法院报，2009-07-02.
金军，云利珍.76.4%的再审案件调解、和解结案率是如何来的？——广东高院再审案件调解、和解工作纪实[J].中国审判，2007，（3）.
王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京：中国法制出版社，2001.75.
〔日〕棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新译，北京：中国政法大学出版社，2004，117.
[6〔]德〕哈贝马斯.法的合法性[M].许章润译，载郑永流主编.法哲学与法社会学论丛（三）[A].北京：中国政法大学出版社，2000.3－10.
范愉.调解的重构（下）[J].法制与社会发展，2004，（3）.
[8〔]英〕迈克尔?努尼.法律调解之道[M].杨利华，于丽英译.北京：法律出版社，2006.15－16.
Act of July 27，1981，1981 N．Y．Law 2262，amended byAct of May 29，1984 N．Y．Law 285．
Lon Fuller，Mediation：Its Forms and Functions，Southern California Law Review，Vol 44 305，308（1971）．                                                                                                                    出处:《理论与现代化》2009年第5期