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左卫民 四川大学法学院 教授 , 马静华 四川大学法学院 教授
一、研究主题的设定：刑事证人出庭率低下
1979年刑诉法规制下的审判程序是典型的书面审程序。在一个“线形结构”或“流水作业式”的诉讼模式中，由于实行书面裁判主义和相应的卷宗移送制度，法官庭前活动极度强化，审判的依据基本来自于侦查机关提供的口供和其他书面证据材料，“法庭审判的意义大大下降，基本上沦为仅有形式意义的诉讼阶段”。刑事诉讼程序的中心不是审判活动，而是侦查活动，侦查活动的指向与进行直接决定了被刑事追诉者的命运。与侦查中心主义的诉讼构造相适应，刑事审判既缺乏口证原则之关照，也就毋须证人出庭接受控、辩双方质证。在刑事司法传统语境中，证人不出庭与刑事诉讼构造之间不但不会发生冲突，而且正是后者的结构性功能表现，其现实合理性显而易见。
问题产生于我国刑事诉讼程序改革之启动。以被告人权利保障为视角，刑诉法确定的刑事审判模式初步具备了控辩式特征。相应地，卷宗的全卷移送被只移送主要证据复印件所替代（刑诉法第150条），证人应当出庭（“解释”第141条），证人证言必须经过各方讯问、质证才能作为定案的依据（刑诉法第47条）。上述规定在一定程度上体现了口证原则的要求。正是在对刑事司法程序进行结构性改革的宏观语境下，证人不到庭或证人出庭率低下才开始成为一个真正的问题。实践中，证人出庭率低是不争的事实。公认的看法是，证人不出庭已成为“控辩式”刑事庭审方式改革的瓶颈之一。
证人出庭率低的原因何在？为此，我们选择S省省会C市为实证研究的基地，采用调研与试点相结合的方式展开研究：首先，对2004年度C市两级法院刑事证人出庭情况进行统计，所得出的证人出庭率是未受干扰的原始性数据。其次，按照试点的证人出庭标准在一定数量的案件范围内筛选试点案件，由此得出的案件筛选比例是试点案件证人应出庭率，最终有证人出庭的案件数量与筛选案件基数之比是案件试点的证人出庭率。案件试点采用实验方式，排除了司法主体（检察官、律师和法官）的态度因素作为变量可能对证人出庭率产生的影响，证人是否出庭取决于证人的态度或客观条件限制，由此产生的证人出庭率是一个试验性数据。在此基础上，我们将从证人出庭标准的角度对实践中证人出庭率低下问题作出初步解释，然后，采用一定方式对证人出庭的原始性数据与实验性数据进行对比性分析，就影响证人出庭率的主体因素作出判断。最后，将从书面审判模式的影响角度解析造成证人出庭率极低的根本原因。
二、S省C市刑事证人出庭情况
（一）2004年度刑事证人出庭情况
我们对c市法院系统22个刑庭进行了调查，由于各种原因，得到了19个刑庭的统计数据。表1显示，C市法院系统刑事证人出庭率处于极低的水平。19个刑庭中有9个刑庭没有刑事证人出庭，没有刑事证人出庭的法院竟占调查样本的近一半。有证人出庭的案件为26起、68名证人，以全年其它及中院的全部6810起刑事案件为基数，证人出庭率仅为0．38％。10个刑庭的证人出庭情况也极不均衡。有4个法院证人出庭案件仅有1起；而证人出庭案件数最多的一个法院则有6起、19名证人，2004年度该院刑事案件为570起，证人出庭率达到1．1％。26起证人出庭案件中，律师提出证人出庭的比例远远高于检察官和法官。此外，上述26起案件的证人出庭或由控、辩方提出，或由法官提出，并由法官最终决定，因此必然存在司法主体对个案证人出庭标准的确定。对此问题我们将在下一部分展开论述。
（二）试点案件证人出庭情况
我们赞同一种观点：在刑事审判中，要求全部证人出庭既无必要，也不现实。但应确定一个证人出庭标准，以界定最低限度的证人出庭范围。根据已有的研究基础，我们确定了如下标准（试点标准），以此指导试点案件的筛选：（1）案件标准。选择的案件必须是存在事实争议，包括定罪事实的争议和量刑事实的争议。考虑到程序性事实证明的难度，我们将需要证人出庭证明的事实争议限定在实体性事实方面。（2）证人标准。选择的证人能够对争议事实起到直接证明的作用，即证人为关键证人。案件筛选由课题组、各刑庭法官进行，辩护律师单独提出证人出庭要求的，也纳入案件试点范围。在对证人出庭标准的运用上，法官和律师往往从案件的具体情况出发而表现得十分灵活。律师考虑的案件争议事实不仅包括实体性事实，还包括程序性事实。
课题组在C市20个区县法院刑庭中选择了6个刑庭，以及C市中级人民法院刑一庭、二庭，共计8个试点法庭。自2004年11月至2005年2月，课题组严格依据试点标准，从226起案件中选出符合条件的案件12件，涉及应出庭证人26名；法官自主选案9起，涉及应出庭证人26名，但缺少案件筛选的总量统计；辩护律师主动申请并获法官批准的案件2起，涉及应出庭证人6名。课题组选出的12起案件中，有2起案件因未联系到3名应出庭证人而未能试点，另1起案件的2名应出庭证人因不愿出庭而未能试点，最终试点案件9起。法官和辩护律师选出的案件均有证人出庭。总体上，具备试点条件的案件23起，涉及应出庭证人58人；实际试点的案件20起，涉及应出庭证人53人，经过通知或动员，最终出庭的证人44名。以课题组筛选的案件总量（226件）、筛选出的案件数量（12件）和实际出庭的案件数量（9件）为基数，可以得出两个有价值的实验性数据：根据试点标准，证人应出庭率为筛选出的案件数量和筛选的案件总量之比，即5．3％；证人实际出庭率为实际有证人出庭的案件数量和筛选的案件总量之比，即3．98％。
三、证人出庭标准：证人出庭率较低的初步解释
就性质而言，证人出庭标准是一种程序性保障措施，即通过限定特定案件刑事证明所需的证人出庭范围，以保障被告人质证权利的局部实现。据我们考证，证人出庭标准是我国刑事审判制度与实践中的一项特殊程序要求，西方国家刑事诉讼制度中并没有相关规定。这与两个因素有关：第一，大陆法系和英美法系刑事诉讼严格遵循口证原则，排除书面证言的可采性，从而使证人出庭成为原则。证人出庭的要求对所有被告人均是一项诉讼权利，对所有证人则是一项法律义务。换言之，即使认为西方国家刑事诉讼中存在证人出庭标准，其指向范围亦覆盖所有证人。第二，在英美法系抗辩式诉讼中，对于无争议的证言，控、辩双方可通过合意方式确认其证明力，毋须证人当庭陈述。在当事人主导的诉讼程序中，实际的证人出庭范围由控、辩方自由决定，制度立法无限制之必要。在我国，制度上规定或实践中运行的证人出庭标准与西方国家刑事诉讼中所谓的证人资格、证人能力、证人特免权等概念完全不同，后者涉及证人在法律上的作证权利、义务和能力问题，而前者则是限定一个事实问题，即根据案件事实被证明的状态来排除不需要证人出庭的案件，根据证人证明事实的不同来排除不必出庭之证人。
（一）法定标准与证人出庭率
我国刑事诉讼法没有明确证人出庭标准，“解释”第141条则有相当简约的规定。该条规定：“符合下列情形，经人民法院准许，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”其中，第（三）项即是一个较为概括的证人出庭标准，它采取排除性规定的方式将证人出庭范围限定于其证言对案件审判有直接决定作用的证人。这是一个法定标准，但仅仅包括证人标准，而不涉及案件标准。按此标准界定证人出庭范围，应有相当部分刑事案件毋须证人出庭或没有证人出庭：例如某些被害人已死亡、且无直接证人的杀人、抢劫、绑架案件，又如网络犯罪案件，证明被告人有罪的证据主要是物证、书证和视听资料等。在此法定标准之下，证人出庭率远远不可能达到100％。
四川省高法、高检和公安厅联合制定并于2005年5月1日正式实施的《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》第28条将证人出庭标准确定为：证人庭审前多次证言之间存在重大矛盾，需要查明真伪；案件事实争议较大，证人证言对案件事实的认定具有关键性作用。作为法律后果，该条同时规定，符合上述情形的证人不出庭作证，又无其他独立来源的证据材料印证的，该证人的书面证言不得单独作为定案的根据。从立法学角度，该《意见》尚不构成一项法律，但从行政管理的角度则属于一项具有约束力的地方性刑事司法政策。因此，上述标准具有“准法定标准”的性质。该标准较之法定标准的限制范围更窄。按照证言矛盾标准，虽然实践中确有特定证人在侦查阶段曾有多次陈述前后矛盾的情况，但这种情形在刑事审判中不多见。因此，这一标准实质上是将证人出庭范围限定于存在事实争议案件的关键证人。基于此标准，证人出庭率可能远比法定标准下的证人出庭率更低。
（二）实践标准与证人出庭率
实践标准是审判实践中自然形成的证人出庭标准，源于控、辩、审三方对案件情况的主观认识，是提出证人出庭要求的司法主体的集体性标准。（1）关于案件标准。2004年度C市26起有证人出庭的案件中，有24起存在事实争议，有2起没有事实争议。这2起无争议案件中，其中1起属于社会影响重大、证人出庭主要起教育作用的情形，另1起则是控方认为证据不够充分、证人出庭的主要作用是补充证据。上述26起案件的争议事实既有实体性事实，也有程序性事实；既有与定性有关的事实，也有与量刑有关的事实；既有法定量刑情节的事实，也有酌定量刑情节的事实。（2）关于证人标准。调研与试点的证人出庭案件中，大部分出庭证人是直接证人，但亦有部分是间接证人。2004年度c市26起出庭案件涉及的68名出庭证人中，间接证人有8名。
与法定标准相比，实践标准有如下特点：（1）案件标准方面。实践中，绝大多数司法主体所掌握的个案标准仅涉及有事实争议的案件。因为在案件事实无争议的情况下，证人出庭只是应景仪式，会增加诉讼成本，造成审判拖延。当然，我们也注意到，实践中有一定数量的案件审判有警察出庭以证明侦查程序或侦查方法的合法性，这表明，程序性事实争议已开始被纳入证人出庭证明的范围，以契合审判改革的需要，因为，“法庭审判不仅是对案件的实体问题作出最终裁判的场合，而且还具有审查警察、检察官追诉活动合法性的功能”。（2）证人标准方面。法定标准限定的证人范围为直接证人、关键证人，实践标准突破了这一界限，将出庭证人范围扩大至间接证人、非关键性证人。如果在争议事实上既有直接证人，也有间接证人，那么由直接证人出庭作证确是较为经济且能发挥关键证明作用的选择；但是，如果仅有间接证人，或者虽有直接证人，但直接证人属于孤证，那么间接证人的作证能够在一定程度上弥补直接证人的缺位或者与直接证人证言形成印证关系。在此问题上，法定标准显然过于理想化，没有充分顾及个案具体的证据情况，而实践标准更具可操作性。
作为实践标准的运行结果，证人出庭率不高具有现实合理性，因为审判实践中大多数刑事案件不存在事实争议。以被告人、辩护人对公诉机关指控事实是否存在异议为标准，按照简易程序和普通程序简易审制度审理的公诉案件都不需要证人出庭，因为这两种程序运行的前提条件就是被告人认罪或辩护人对指控的基本犯罪事实没有异议。据我们对2004年度c市法院系统刑事案件构成情况的统计，该年度刑事案件总量为6810件，其中公诉案件6747件，自诉案件63件；在公诉案件中，按简易程序审理的公诉案件3378件，按普通程序简易审审理的公诉案件1210件，以上两项总计4588件。据统计，该年度C市确无一名证人在适用简易程序或者普通程序简易审的公诉案件中出庭作证，即使所有其他按照普通程序审理的公诉案件都有证人出庭，证人出庭率也不会超过32％。但是，按普通程序审理的案件中亦有相当部分案件属于认罪案件，根据实践标准，这部分案件也毋须证人出庭作证。因此，对所有6747件公诉案件而言，证人出庭率会远低于32％。表1显示，2004年C市法院系统刑事证人的实际出庭率仅为0．38％，但显而易见，这一出庭率并不是实践标准下针对所有案件应当达到的比例，因为大多数符合实践标准的案件并没有控、辩、审提出证人出庭要求。
为了在一个随机的样本范围内（包括公诉案件和自诉案件）较为准确地测量实践标准下证人应出庭率和估算客观上可能达到的证人实际出庭率，我们还对C市管辖下的s县法院2004．年度审结的刑事案件进行了抽样统计。抽样方式是，按照案件排列序号每季度抽取15起案件，共计60起案件。对是否存在事实争议进行判断的方式有两种：其一是对被告人在侦查阶段的最后一次口供进行审查，判断口供与起诉书指控的事实之间是否存在实质性差异，以致于足以影响事实的认定和定罪、量刑；其二是审查送达起诉书后被告人在起诉书副本上表达的对起诉书指控事实的态度，即有异议还是无异议。实际抽取的60起案件涉及75名被告人。根据前一审查方式，没有1名被告人的口供与起诉书指控事实之间存在实质性差异。根据后一审查方式，仅有2起案件3名被告人在送达起诉书时表达了对指控事实的异议。以60起案件为基数计算，案件（2起）异议率为3．3％。换言之，这60起案件中证人应出庭率为3．3％，如果这2起案件均有证人出庭，证人实际出庭率也就是这一比例。这一比例比试点案件的证人出庭率（3．98％）还低。奇高的认罪率和奇低的异议率其实正是刑事司法实践中的规律性现象。无论被告人认罪是基于何种原因，此类案件庭审过程的高度形式化是一个不争的事实。可以推断的是，即使在此类案件中证人出庭作证，至多仅具有对被告人进一步规训的象征意义，对法官而言，不但没有实质性的审判价值，还必然降低审判效率。
（三）试点标准与证人出庭率
试点标准是，证人出庭的案件应当存在事实争议、出庭之证人能够对争议事实起到直接的证明作用。试点标准与法定标准的主要区别在于，试点标准将需要证人出庭的案件限定在存在事实争议的范围；试点标准与实践标准的差异在于它所限定的证人出庭范围更窄，由于试点标准将出庭证人范围限定于直接、关键证人，因而较之实践标准更为严格。当然，实践中，绝大多数刑事案件都有直接、关键证人，因此试点标准与实践标准客观上较为接近。如前文所述，在试点中，根据试点标准所确定的证人应出庭率为5．3％，证人实际出庭率为3．98％。如果按照实践标准进行案件筛选，在其他条件不变的情况下，证人实际出庭率也可能不会超过5％。
综上所述，证人出庭标准的设定与证人出庭率之间具有内在关系。证人出庭标准限定的案件、证人范围越小，证人出庭率就越低。按照法定标准，证人出庭率远不可能达到100％；在实践标准下，应有证人出庭的案件和客观上可能有证人出庭的案件仅占全部案件的一小部分；而在试点标准下，由于试点标准与实践标准较为接近，证人出庭率或许更低。[24]证人出庭标准的设定是基于诉讼必要与司法资源的有限性，基于这一认识，笔者认为，法定标准界定的范围过宽以致于不具可操作性，实践标准更符合审判实践之内在需要，而试点标准仅具有理论意义与实验性质。因此，实践标准下的证人应出庭率不高，以及由此决定的实际证人出庭率低下其实是一种合乎审判实际的现象。必须承认，从证人出庭标准角度对证人出庭率进行分析的只是一个初步的解释，其解释力极为有限，尚不足以回答审判实践中为何符合证人出庭标准（实践标准）的案件没有证人出庭作证。以下，我们将从程序参与主体态度的视角进一步展开对证人出庭率极低现象的深层解读。
四、检察官的消极态度——证人出庭率极低的主体归因
（一）证人的态度测定
在试点中，我们通过案件选择机制和通知证人出庭程序消除了司法主体（检察官、律师和法官）的态度这一影响证人出庭率的变量因素，于是，通过证人出庭率的高低即可判断证人因素（唯一变量）的影响大小。试点中，我们根据试点标准确定的证人应出庭率为5．3％，实际的证人出庭率为3．98％，两个数据相差不大；试点案件筛选出的出庭证人58名，控、辩、审对其仅采用了常规的通知程序，通知方对证人反复动员、促使其作证的情形并不多见，即使如此，证人出庭比例（44／58）也达到较高程度。这表明，在试点状态下，证人方面的主客观因素不是妨碍证人出庭的主要因素。如果试点结果具有普适性，造成2004年度C市证人出庭率仅有0．38％的根本原因绝非证人因素，即证人不愿出庭或不能出庭，而只能从其它方面寻找。这足以证明学术界将证人出庭率低下归因于证人态度，并提出所谓强制证人出庭作证为“治本之策”的主流理论的谬误。[25]由此可以得出如下推测：在现行制度框架与司法资源条件下，只要检察官、律师、法官提出证人出庭要求或者决定证人出庭，证人出庭率应当达到较高水平。
（二）检察官、律师、法官的态度测定
我们主要通过两种方式就检察官、律师和法官对待证人出庭的态度因素进行测定。初步研究的结果表明，律师的态度最为积极，检察官的态度最为消极，而法官介于二者之间。
一种方式是通过对2004年度C市法院系统申请、决定证人出庭的状况分析进行客观测定。26起证人出庭案件中，由律师提出证人出庭申请的占大多数（17件），检察官和法官提出的分别只有4件和3件（其中有两件既有法官提出的证人，也有律师提出的证人）。由于公诉人承担着证明被告人有罪的责任，如果被告人和辩护律师对指控事实提出异议，启动控方证人出庭程序的应当是检察官，但上述数量对比所表明的事实恰好相反。是否可能是检察官提出证人出庭请求，但法官不予批准造成了检察官启动的证人出庭程序较少？调查结果证明这一推测不能成立。对有证人出庭的9个刑庭的法官的访谈情况表明，只要检察官提出证人出庭，法官不可能拒绝；恰恰相反，法官对律师提出的申请会严加审查，大部分情况下不会同意。这足以证明，律师是启动证人出庭程序的主导力量，相比而言，检察官对证人出庭态度消极。对法官而言，由于并不承担举证责任，因此，法官提出证人出庭的比例偏少，尚不足以证明其消极立场。
另一种方式是通过对律师、检察官和法官的针对性问卷测定其主观态度。在证人是否应当出庭及口头证言的证明力问题上，我们对律师、检察官、法官进行了问卷调查。调查对象是有30名公诉检察官、42名刑事审判法官和有代理刑事案件经历的24名律师。[26]调查结果如表2所示。
问题（1）的目的是测试各主体对证人出庭的支持程度。在选择有“很大影响”和有“一些影响”方面，律师的比例高达82％，检察官的比例则低至62％，法官的比例仅为59％1．值得注意的是，没有检察官认为证人出庭对案件的审判结果有很大影响。问卷结果表明，律师对证人出庭的支持程度最高，检察官和法官倾向于中立。由于不涉及具体案件，这一结果尚不足以证明检察官、法官在证人出庭问题上持中立立场。问题（2）的目的是测试各主体对口头证言的确信程度，以间接印证各主体对问题（1）的回答结果。调查结果表明，律师偏向信任口头证言，检察官偏向信任书面证言，法官居于中间层次，但略偏向口头证言。结合问题（1）、（2）的问卷结果，可以作出的基本判断是：在认识层面，检察官与律师在对待证人出庭态度问题上基本针锋相对；由于更加信赖书面证言，认为证人出庭影响有限，检察官不愿意证人出庭就成为一种必然的逻辑结果。
上述两种方式的测量结果基本一致，由此可以认为，造成证人出庭率极低的直接原因可以归于检察官的消极态度。由于检察官以书面方式举证需要经过法官认可，因此，法官对检察官的支持也显示其对证人不出庭的默认态度。这一定量分析大致明确了证人出庭率低下的归责主体应是检察官和法官，但尚未揭示检察官、法官消极态度背后的真实动因。进一步的分析将证明，书面裁判模式的承继是造成证人出庭率极为低下的根本原因。
注释:
本文属于“刑事证人出庭试点与调研”课题的阶段性研究成果。该课题受中国政法大学刑事法律研究中心陈光中教授委托，美国福特基金会支持，由四川大学中国司法改革研究中心、成都市中级人民法院研究室承担，成都市中级人民法院法官胡建萍、何良彬、张保川、谌辉、刘宁以及四川大学诉讼法博士研究生兰荣杰、龚桂莲、罗蓉等参与了本课题的前期调查，执笔人为左卫民教授、马静华副 教授。
对1979年刑诉法框架下的诉讼模式的论述，可参见左卫民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第154页；陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，人民大学出版社2000年版，第231页。
参见左卫民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第124页。
口证原则是对口头作证原则的简称，是我们按照功能标准，对英美法系的传闻证据排除规则与大陆法系的直接、言词原则的统一界定。传闻证据排除规则和直接、言词原则分别内生于当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式。在英美法系刑事诉讼中，被告人享有与控方证人对质的宪法性权利（第6修正案），基于正当程序之要求，传闻证据原则上被排除证据资格，因此，传闻证据排除规则来源于被告人享有的对质权，是一种权利救济的手段；大陆法系的直接、言词审判原则与之有所不同，它具有法院对审判程序进行管理的性质，其目的是确保审判权的正当进行，是一种权力进行的要求。尽管传闻证据排除规则与直接言词原则具有不同的性质，但二者具有相似的程序性功能，即均要求证人出庭并以口头陈述的方式向法庭提供证言，排除证人书面陈述的证据资格。我们认为，当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式均属于与传统的纠问式诉讼构成鲜明对立的现代型诉讼模式，作为各自的制度构成，传闻证据规则与直接、言词原则在功能上均能促进刑事审判的程序公正与实体公正。相关论述亦可参见左卫民、万毅：《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》，载《中国法学》2003年第4期，第138—140页；宋英辉、李哲：《直接言词原则与传闻证据规则之比较》，载《比较法研究》2003年第5期，第57、58页。基于传闻证据排除规则与直接、言词原则功能效果的一致性，也由于概念使用的方便目的，我们将它们统称为“口证原则”。
日本学者田口守一认为：欧洲国家（包括英、法、德等国）在启蒙运动之后形成了控辩式诉讼，以区别于传统的纠问式诉讼，控辩式诉讼的特征主要有：（1）控审分离，引入陪审制度；（2）实行口头、公开的审判原则；（3）采用自由心证的证据制度；（4）确立“一事不再理（ne bis in idem）”原则。参见（日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第4、5页。我们认为，控辩式诉讼是对英美法系当事人主义和大陆法系职权主义刑事诉讼程序的统称，尤指两种诉讼模式下的审判程序阶段。与传统的纠问式庭审程序相比，控辩式庭审是现代意义的诉讼程序。基于此，我国1979年刑事诉讼制度下的诉讼（审判）模式，总体上偏向于纠问式诉讼（审判），并不充分具备控辫式特征。
证人出庭率主要包括两种计算方式：以案件数量为标准，证人出庭率是有证人出庭的案件数量与一段时间内案件总量之比；以证人数量为标准，证人出庭率是出庭的证人数量与案件总量涉及的所有证人数量之比。后一种计算方式更为精确，但因为案件总量涉及的所有证人数量很难统计，故通常所指的证人出庭率采用的是前一种计算方式，本文也遵循这一习惯。
据相关报道和研究，刑事审判中证人出庭率普遍在5％以下，有的地方甚至不足1％。参见崔敏：《刑事诉讼法实施中的问题与建议》，载《现代法学》1998年第1期，第2l页；刘兴：《90％证人未出庭》，载《工人日报》2000年5月6日第3版；武鼎之：《证人拒证，良策何在》，载《人民检察》1999年第3期，第6页；翟新：《刑事诉讼中证人不出庭作证之思考》，载《人民法院报》2000年12月4日第3版；陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第126页；夏立彬：《人民法院刑事审判证人出庭作证情况分析》，载北大法律网http：anicle．chinalawinfo．com／article／user／article—display．asp·Article ID=26168；等等。
参见许小平、巩阔海：《请证人出庭——刑事证人出庭作证制度的立法缺陷及其完善》，载《中国律师》1999年第4期，第73页；左卫民、龙宗智：《第一审程序》，载陈光中主编《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第210页；龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第243—247页；等等。
证人应出庭率是指根据证人出庭标准，对一定数量的案件进行分析后所确定的应有证人出庭的案件比例，与实际的证人出庭率相比，这是一种理想状态的证人出庭率。如下文指出，证人出庭标准主要区分为法定标准与实践标准。由于采用的标准不同，对同一组案件进行分析后所得出的证人应出庭率应有较大区别。在采用同一标准（主要是实践标准）的前提下，对不同组案件进行分析得到的证人应出庭率很可能有轻微差异，这是因为不同组案件的被告人认罪情况、证人情况都有所不同。
所谓证人出庭标准，即对哪些案件需要证人出庭（案件标准）、哪些证人必须出庭（证人标准）的条件限定。这一概念的内涵与分类将在下文讨论。
在这26起案件中，有两起属于试点案件，鉴于即使没有试点这两起案件还是会有证人出庭，因此应纳入统计之中；同时，这26起案件均为一审案件，无一起二审案件。
在两起案件中，部分证人由辩护律师申请出庭，部分证人属于法官要求出庭，因此申请出庭方为“辩护律师”和“法官”的案件数量统计中有2起案件重合。
同。
有关学者的观点，可参见陈毅清：《如何确定出庭作证的证人》，载《人民检察》。1998年第7期，第24页；龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第253页。
关于证人出庭标准，有学者认为，只有间接证据的案件和证据“一对一”的案件证人必须出庭，对案件审判起直接决定作用的人必须出庭作证。参见陈毅清：《如何确定出庭作证的证人》，载《人民检察》1998年第7期，第24页；也有学者指出，凡是所了解的案情直接关系到对某一具体案件的定罪量刑的证人都必须出庭作证。参见欧阳顺乐：《证人出庭作证四题》，载《法学》1998年第3期，第33页；龙宗智指出，证人出庭标准包括三方面：（1）证人能否出庭；（2）证言是否重要；（3）证言所证实的事实是否有争议。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第253页。
课题组在此时间范围内分别在这8个法院选案1次，选案对象是刑庭已经受理且向被告人送达起诉意见书的案件，符合这一条件的案件共计226起。
之所以没有将法官和律师提供的案件统计进来，是因为法官在选案时并没有进行筛选案件的总量统计，律师仅从个案的角度进行权衡。显然，在这两种情况下不具备计算证人应出庭率和实际出庭率的条件。
这种特殊性程序要求源于法官长期遵循并习惯于书面裁判机制的实践状况、支持口头审判所需的司法资源的稀缺，以及尚不科学的普通程序、简易程序设计。由于此，证人应当出庭的规定既无法普遍践行，退而求其次，至少应当将证人出庭范围限定于那些如果证人不出庭案件事实就难以认定的案件。
证人出庭标准的设定已成为近期司法改革动向中一项重要内容。四川省高级人民法院、检察院和公安厅联合制定并于2005年5月1日正式实施的《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》第28条将证人出庭标准确定为：证人庭审前多次证言之间存在重大矛盾，需要查明真伪；案件事实争议较大，证人证言对案件事实的认定具有关键性作用。作为法律后果，该条同时规定，符合上述情形的证人不出庭作证，又无其他独立来源的证据材料印证的，该证人的书面证言不得单独作为定案的根据。从法理角度，该《意见》尚不构成一项法律，但从行政管理的角度则属于一项具有约束力的地方性政策。《意见》所确定的证人出庭标准基本具备了法理逻辑的周全性特征，尽管以我们认为的合理性标准进行衡量可能会产生不适应个案特点的问题，但不失为刑事司法改革的一个进步。但是，由于该规定公布不久，实施效果如果尚不得而知。
参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，人民大学出版社2000年版，第228页。
关于简易程序，1998年9月8日实施的“最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释”第222条规定，公诉案件的被告人对指控的犯罪事实予以否认的，不应当适用简易程序；2003年3月14日公布实施的“最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见”第1条将辩护律师的意见纳入适用简易程序的条件：被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议的，可以适用简易程序审理。关于普通程序简易审，2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布实施的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第1条规定，被告人对被指控的基本犯罪事实无异议、并自愿认罪的第一审公诉案件，一般适用普通程序简易审。
这一出庭率系根据按照简易程序和普通程序简易审的公诉案件总量（4588件）与该年度公诉案件总量（6747件）之比计算所得。另须补充说明，自诉案件无论被告人认罪与否均适用简易程序。由于数据来源分散，我们无法统计这63起自诉案件中有多少案件的被告人或辩护人对起诉指控的基本事实存有异议。不过，由于自诉案件在案件总量中所占比例较小，仅就公诉案件进行统计分析也大致能够论证证人出庭率这一主题。
据我们对C市法院系统的调查，有不少法院并没有严格按照普通程序简易审的规定进行操作，有相当部分应当适用简易审的案件仍然采用一般普通程序，或者至少统计数据上没有反映出其中尚有部分案件适用了简易审程序。
从数据统计上看，2004年度C市法院系统刑事证人出庭率为0．38％，而试点案件的证人出庭率为3．98％。这似乎证明，在实践标准与试点标准下证人出庭率差距很大，但是，2004年度C市法院6810起刑事案件中，绝大多数都没有受到实践标准的影响，所以这种数据对比并无实际价值。
相关论述参见许小平、巩阔海：《请证人出庭》，载《中国律师》1999年第4期，第72页；胡夏冰：《为什么强制证人到庭作证》，载《法学评论》2002年第3期，第109页；宋小海：《证人出庭：需要激励保护而非强制》，载《检察日报》2004年4月9日；何家弘主编：《证人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第46、47页；等等。
由于各种原因，调查对象的样本选择并没有采取随机方式，而是向试点地区的法院刑庭、检察院公诉科和部分律师事务所发放问卷，问卷发放数量分别是35份、46份与50份，尚有部分问卷未能回收。 出处:《中国法学》2005年第6期 |
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左卫民 四川大学法学院 教授 , 马静华 四川大学法学院 教授
一、研究主题的设定：刑事证人出庭率低下
1979年刑诉法规制下的审判程序是典型的书面审程序。在一个“线形结构”或“流水作业式”的诉讼模式中，由于实行书面裁判主义和相应的卷宗移送制度，法官庭前活动极度强化，审判的依据基本来自于侦查机关提供的口供和其他书面证据材料，“法庭审判的意义大大下降，基本上沦为仅有形式意义的诉讼阶段”。刑事诉讼程序的中心不是审判活动，而是侦查活动，侦查活动的指向与进行直接决定了被刑事追诉者的命运。与侦查中心主义的诉讼构造相适应，刑事审判既缺乏口证原则之关照，也就毋须证人出庭接受控、辩双方质证。在刑事司法传统语境中，证人不出庭与刑事诉讼构造之间不但不会发生冲突，而且正是后者的结构性功能表现，其现实合理性显而易见。
问题产生于我国刑事诉讼程序改革之启动。以被告人权利保障为视角，刑诉法确定的刑事审判模式初步具备了控辩式特征。相应地，卷宗的全卷移送被只移送主要证据复印件所替代（刑诉法第150条），证人应当出庭（“解释”第141条），证人证言必须经过各方讯问、质证才能作为定案的依据（刑诉法第47条）。上述规定在一定程度上体现了口证原则的要求。正是在对刑事司法程序进行结构性改革的宏观语境下，证人不到庭或证人出庭率低下才开始成为一个真正的问题。实践中，证人出庭率低是不争的事实。公认的看法是，证人不出庭已成为“控辩式”刑事庭审方式改革的瓶颈之一。
证人出庭率低的原因何在？为此，我们选择S省省会C市为实证研究的基地，采用调研与试点相结合的方式展开研究：首先，对2004年度C市两级法院刑事证人出庭情况进行统计，所得出的证人出庭率是未受干扰的原始性数据。其次，按照试点的证人出庭标准在一定数量的案件范围内筛选试点案件，由此得出的案件筛选比例是试点案件证人应出庭率，最终有证人出庭的案件数量与筛选案件基数之比是案件试点的证人出庭率。案件试点采用实验方式，排除了司法主体（检察官、律师和法官）的态度因素作为变量可能对证人出庭率产生的影响，证人是否出庭取决于证人的态度或客观条件限制，由此产生的证人出庭率是一个试验性数据。在此基础上，我们将从证人出庭标准的角度对实践中证人出庭率低下问题作出初步解释，然后，采用一定方式对证人出庭的原始性数据与实验性数据进行对比性分析，就影响证人出庭率的主体因素作出判断。最后，将从书面审判模式的影响角度解析造成证人出庭率极低的根本原因。
二、S省C市刑事证人出庭情况
（一）2004年度刑事证人出庭情况
我们对c市法院系统22个刑庭进行了调查，由于各种原因，得到了19个刑庭的统计数据。表1显示，C市法院系统刑事证人出庭率处于极低的水平。19个刑庭中有9个刑庭没有刑事证人出庭，没有刑事证人出庭的法院竟占调查样本的近一半。有证人出庭的案件为26起、68名证人，以全年其它及中院的全部6810起刑事案件为基数，证人出庭率仅为0．38％。10个刑庭的证人出庭情况也极不均衡。有4个法院证人出庭案件仅有1起；而证人出庭案件数最多的一个法院则有6起、19名证人，2004年度该院刑事案件为570起，证人出庭率达到1．1％。26起证人出庭案件中，律师提出证人出庭的比例远远高于检察官和法官。此外，上述26起案件的证人出庭或由控、辩方提出，或由法官提出，并由法官最终决定，因此必然存在司法主体对个案证人出庭标准的确定。对此问题我们将在下一部分展开论述。
（二）试点案件证人出庭情况
我们赞同一种观点：在刑事审判中，要求全部证人出庭既无必要，也不现实。但应确定一个证人出庭标准，以界定最低限度的证人出庭范围。根据已有的研究基础，我们确定了如下标准（试点标准），以此指导试点案件的筛选：（1）案件标准。选择的案件必须是存在事实争议，包括定罪事实的争议和量刑事实的争议。考虑到程序性事实证明的难度，我们将需要证人出庭证明的事实争议限定在实体性事实方面。（2）证人标准。选择的证人能够对争议事实起到直接证明的作用，即证人为关键证人。案件筛选由课题组、各刑庭法官进行，辩护律师单独提出证人出庭要求的，也纳入案件试点范围。在对证人出庭标准的运用上，法官和律师往往从案件的具体情况出发而表现得十分灵活。律师考虑的案件争议事实不仅包括实体性事实，还包括程序性事实。
课题组在C市20个区县法院刑庭中选择了6个刑庭，以及C市中级人民法院刑一庭、二庭，共计8个试点法庭。自2004年11月至2005年2月，课题组严格依据试点标准，从226起案件中选出符合条件的案件12件，涉及应出庭证人26名；法官自主选案9起，涉及应出庭证人26名，但缺少案件筛选的总量统计；辩护律师主动申请并获法官批准的案件2起，涉及应出庭证人6名。课题组选出的12起案件中，有2起案件因未联系到3名应出庭证人而未能试点，另1起案件的2名应出庭证人因不愿出庭而未能试点，最终试点案件9起。法官和辩护律师选出的案件均有证人出庭。总体上，具备试点条件的案件23起，涉及应出庭证人58人；实际试点的案件20起，涉及应出庭证人53人，经过通知或动员，最终出庭的证人44名。以课题组筛选的案件总量（226件）、筛选出的案件数量（12件）和实际出庭的案件数量（9件）为基数，可以得出两个有价值的实验性数据：根据试点标准，证人应出庭率为筛选出的案件数量和筛选的案件总量之比，即5．3％；证人实际出庭率为实际有证人出庭的案件数量和筛选的案件总量之比，即3．98％。
三、证人出庭标准：证人出庭率较低的初步解释
就性质而言，证人出庭标准是一种程序性保障措施，即通过限定特定案件刑事证明所需的证人出庭范围，以保障被告人质证权利的局部实现。据我们考证，证人出庭标准是我国刑事审判制度与实践中的一项特殊程序要求，西方国家刑事诉讼制度中并没有相关规定。这与两个因素有关：第一，大陆法系和英美法系刑事诉讼严格遵循口证原则，排除书面证言的可采性，从而使证人出庭成为原则。证人出庭的要求对所有被告人均是一项诉讼权利，对所有证人则是一项法律义务。换言之，即使认为西方国家刑事诉讼中存在证人出庭标准，其指向范围亦覆盖所有证人。第二，在英美法系抗辩式诉讼中，对于无争议的证言，控、辩双方可通过合意方式确认其证明力，毋须证人当庭陈述。在当事人主导的诉讼程序中，实际的证人出庭范围由控、辩方自由决定，制度立法无限制之必要。在我国，制度上规定或实践中运行的证人出庭标准与西方国家刑事诉讼中所谓的证人资格、证人能力、证人特免权等概念完全不同，后者涉及证人在法律上的作证权利、义务和能力问题，而前者则是限定一个事实问题，即根据案件事实被证明的状态来排除不需要证人出庭的案件，根据证人证明事实的不同来排除不必出庭之证人。
（一）法定标准与证人出庭率
我国刑事诉讼法没有明确证人出庭标准，“解释”第141条则有相当简约的规定。该条规定：“符合下列情形，经人民法院准许，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”其中，第（三）项即是一个较为概括的证人出庭标准，它采取排除性规定的方式将证人出庭范围限定于其证言对案件审判有直接决定作用的证人。这是一个法定标准，但仅仅包括证人标准，而不涉及案件标准。按此标准界定证人出庭范围，应有相当部分刑事案件毋须证人出庭或没有证人出庭：例如某些被害人已死亡、且无直接证人的杀人、抢劫、绑架案件，又如网络犯罪案件，证明被告人有罪的证据主要是物证、书证和视听资料等。在此法定标准之下，证人出庭率远远不可能达到100％。
四川省高法、高检和公安厅联合制定并于2005年5月1日正式实施的《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》第28条将证人出庭标准确定为：证人庭审前多次证言之间存在重大矛盾，需要查明真伪；案件事实争议较大，证人证言对案件事实的认定具有关键性作用。作为法律后果，该条同时规定，符合上述情形的证人不出庭作证，又无其他独立来源的证据材料印证的，该证人的书面证言不得单独作为定案的根据。从立法学角度，该《意见》尚不构成一项法律，但从行政管理的角度则属于一项具有约束力的地方性刑事司法政策。因此，上述标准具有“准法定标准”的性质。该标准较之法定标准的限制范围更窄。按照证言矛盾标准，虽然实践中确有特定证人在侦查阶段曾有多次陈述前后矛盾的情况，但这种情形在刑事审判中不多见。因此，这一标准实质上是将证人出庭范围限定于存在事实争议案件的关键证人。基于此标准，证人出庭率可能远比法定标准下的证人出庭率更低。
（二）实践标准与证人出庭率
实践标准是审判实践中自然形成的证人出庭标准，源于控、辩、审三方对案件情况的主观认识，是提出证人出庭要求的司法主体的集体性标准。（1）关于案件标准。2004年度C市26起有证人出庭的案件中，有24起存在事实争议，有2起没有事实争议。这2起无争议案件中，其中1起属于社会影响重大、证人出庭主要起教育作用的情形，另1起则是控方认为证据不够充分、证人出庭的主要作用是补充证据。上述26起案件的争议事实既有实体性事实，也有程序性事实；既有与定性有关的事实，也有与量刑有关的事实；既有法定量刑情节的事实，也有酌定量刑情节的事实。（2）关于证人标准。调研与试点的证人出庭案件中，大部分出庭证人是直接证人，但亦有部分是间接证人。2004年度c市26起出庭案件涉及的68名出庭证人中，间接证人有8名。
与法定标准相比，实践标准有如下特点：（1）案件标准方面。实践中，绝大多数司法主体所掌握的个案标准仅涉及有事实争议的案件。因为在案件事实无争议的情况下，证人出庭只是应景仪式，会增加诉讼成本，造成审判拖延。当然，我们也注意到，实践中有一定数量的案件审判有警察出庭以证明侦查程序或侦查方法的合法性，这表明，程序性事实争议已开始被纳入证人出庭证明的范围，以契合审判改革的需要，因为，“法庭审判不仅是对案件的实体问题作出最终裁判的场合，而且还具有审查警察、检察官追诉活动合法性的功能”。（2）证人标准方面。法定标准限定的证人范围为直接证人、关键证人，实践标准突破了这一界限，将出庭证人范围扩大至间接证人、非关键性证人。如果在争议事实上既有直接证人，也有间接证人，那么由直接证人出庭作证确是较为经济且能发挥关键证明作用的选择；但是，如果仅有间接证人，或者虽有直接证人，但直接证人属于孤证，那么间接证人的作证能够在一定程度上弥补直接证人的缺位或者与直接证人证言形成印证关系。在此问题上，法定标准显然过于理想化，没有充分顾及个案具体的证据情况，而实践标准更具可操作性。
作为实践标准的运行结果，证人出庭率不高具有现实合理性，因为审判实践中大多数刑事案件不存在事实争议。以被告人、辩护人对公诉机关指控事实是否存在异议为标准，按照简易程序和普通程序简易审制度审理的公诉案件都不需要证人出庭，因为这两种程序运行的前提条件就是被告人认罪或辩护人对指控的基本犯罪事实没有异议。据我们对2004年度c市法院系统刑事案件构成情况的统计，该年度刑事案件总量为6810件，其中公诉案件6747件，自诉案件63件；在公诉案件中，按简易程序审理的公诉案件3378件，按普通程序简易审审理的公诉案件1210件，以上两项总计4588件。据统计，该年度C市确无一名证人在适用简易程序或者普通程序简易审的公诉案件中出庭作证，即使所有其他按照普通程序审理的公诉案件都有证人出庭，证人出庭率也不会超过32％。但是，按普通程序审理的案件中亦有相当部分案件属于认罪案件，根据实践标准，这部分案件也毋须证人出庭作证。因此，对所有6747件公诉案件而言，证人出庭率会远低于32％。表1显示，2004年C市法院系统刑事证人的实际出庭率仅为0．38％，但显而易见，这一出庭率并不是实践标准下针对所有案件应当达到的比例，因为大多数符合实践标准的案件并没有控、辩、审提出证人出庭要求。
为了在一个随机的样本范围内（包括公诉案件和自诉案件）较为准确地测量实践标准下证人应出庭率和估算客观上可能达到的证人实际出庭率，我们还对C市管辖下的s县法院2004．年度审结的刑事案件进行了抽样统计。抽样方式是，按照案件排列序号每季度抽取15起案件，共计60起案件。对是否存在事实争议进行判断的方式有两种：其一是对被告人在侦查阶段的最后一次口供进行审查，判断口供与起诉书指控的事实之间是否存在实质性差异，以致于足以影响事实的认定和定罪、量刑；其二是审查送达起诉书后被告人在起诉书副本上表达的对起诉书指控事实的态度，即有异议还是无异议。实际抽取的60起案件涉及75名被告人。根据前一审查方式，没有1名被告人的口供与起诉书指控事实之间存在实质性差异。根据后一审查方式，仅有2起案件3名被告人在送达起诉书时表达了对指控事实的异议。以60起案件为基数计算，案件（2起）异议率为3．3％。换言之，这60起案件中证人应出庭率为3．3％，如果这2起案件均有证人出庭，证人实际出庭率也就是这一比例。这一比例比试点案件的证人出庭率（3．98％）还低。奇高的认罪率和奇低的异议率其实正是刑事司法实践中的规律性现象。无论被告人认罪是基于何种原因，此类案件庭审过程的高度形式化是一个不争的事实。可以推断的是，即使在此类案件中证人出庭作证，至多仅具有对被告人进一步规训的象征意义，对法官而言，不但没有实质性的审判价值，还必然降低审判效率。
（三）试点标准与证人出庭率
试点标准是，证人出庭的案件应当存在事实争议、出庭之证人能够对争议事实起到直接的证明作用。试点标准与法定标准的主要区别在于，试点标准将需要证人出庭的案件限定在存在事实争议的范围；试点标准与实践标准的差异在于它所限定的证人出庭范围更窄，由于试点标准将出庭证人范围限定于直接、关键证人，因而较之实践标准更为严格。当然，实践中，绝大多数刑事案件都有直接、关键证人，因此试点标准与实践标准客观上较为接近。如前文所述，在试点中，根据试点标准所确定的证人应出庭率为5．3％，证人实际出庭率为3．98％。如果按照实践标准进行案件筛选，在其他条件不变的情况下，证人实际出庭率也可能不会超过5％。
综上所述，证人出庭标准的设定与证人出庭率之间具有内在关系。证人出庭标准限定的案件、证人范围越小，证人出庭率就越低。按照法定标准，证人出庭率远不可能达到100％；在实践标准下，应有证人出庭的案件和客观上可能有证人出庭的案件仅占全部案件的一小部分；而在试点标准下，由于试点标准与实践标准较为接近，证人出庭率或许更低。[24]证人出庭标准的设定是基于诉讼必要与司法资源的有限性，基于这一认识，笔者认为，法定标准界定的范围过宽以致于不具可操作性，实践标准更符合审判实践之内在需要，而试点标准仅具有理论意义与实验性质。因此，实践标准下的证人应出庭率不高，以及由此决定的实际证人出庭率低下其实是一种合乎审判实际的现象。必须承认，从证人出庭标准角度对证人出庭率进行分析的只是一个初步的解释，其解释力极为有限，尚不足以回答审判实践中为何符合证人出庭标准（实践标准）的案件没有证人出庭作证。以下，我们将从程序参与主体态度的视角进一步展开对证人出庭率极低现象的深层解读。
四、检察官的消极态度——证人出庭率极低的主体归因
（一）证人的态度测定
在试点中，我们通过案件选择机制和通知证人出庭程序消除了司法主体（检察官、律师和法官）的态度这一影响证人出庭率的变量因素，于是，通过证人出庭率的高低即可判断证人因素（唯一变量）的影响大小。试点中，我们根据试点标准确定的证人应出庭率为5．3％，实际的证人出庭率为3．98％，两个数据相差不大；试点案件筛选出的出庭证人58名，控、辩、审对其仅采用了常规的通知程序，通知方对证人反复动员、促使其作证的情形并不多见，即使如此，证人出庭比例（44／58）也达到较高程度。这表明，在试点状态下，证人方面的主客观因素不是妨碍证人出庭的主要因素。如果试点结果具有普适性，造成2004年度C市证人出庭率仅有0．38％的根本原因绝非证人因素，即证人不愿出庭或不能出庭，而只能从其它方面寻找。这足以证明学术界将证人出庭率低下归因于证人态度，并提出所谓强制证人出庭作证为“治本之策”的主流理论的谬误。[25]由此可以得出如下推测：在现行制度框架与司法资源条件下，只要检察官、律师、法官提出证人出庭要求或者决定证人出庭，证人出庭率应当达到较高水平。
（二）检察官、律师、法官的态度测定
我们主要通过两种方式就检察官、律师和法官对待证人出庭的态度因素进行测定。初步研究的结果表明，律师的态度最为积极，检察官的态度最为消极，而法官介于二者之间。
一种方式是通过对2004年度C市法院系统申请、决定证人出庭的状况分析进行客观测定。26起证人出庭案件中，由律师提出证人出庭申请的占大多数（17件），检察官和法官提出的分别只有4件和3件（其中有两件既有法官提出的证人，也有律师提出的证人）。由于公诉人承担着证明被告人有罪的责任，如果被告人和辩护律师对指控事实提出异议，启动控方证人出庭程序的应当是检察官，但上述数量对比所表明的事实恰好相反。是否可能是检察官提出证人出庭请求，但法官不予批准造成了检察官启动的证人出庭程序较少？调查结果证明这一推测不能成立。对有证人出庭的9个刑庭的法官的访谈情况表明，只要检察官提出证人出庭，法官不可能拒绝；恰恰相反，法官对律师提出的申请会严加审查，大部分情况下不会同意。这足以证明，律师是启动证人出庭程序的主导力量，相比而言，检察官对证人出庭态度消极。对法官而言，由于并不承担举证责任，因此，法官提出证人出庭的比例偏少，尚不足以证明其消极立场。
另一种方式是通过对律师、检察官和法官的针对性问卷测定其主观态度。在证人是否应当出庭及口头证言的证明力问题上，我们对律师、检察官、法官进行了问卷调查。调查对象是有30名公诉检察官、42名刑事审判法官和有代理刑事案件经历的24名律师。[26]调查结果如表2所示。
问题（1）的目的是测试各主体对证人出庭的支持程度。在选择有“很大影响”和有“一些影响”方面，律师的比例高达82％，检察官的比例则低至62％，法官的比例仅为59％1．值得注意的是，没有检察官认为证人出庭对案件的审判结果有很大影响。问卷结果表明，律师对证人出庭的支持程度最高，检察官和法官倾向于中立。由于不涉及具体案件，这一结果尚不足以证明检察官、法官在证人出庭问题上持中立立场。问题（2）的目的是测试各主体对口头证言的确信程度，以间接印证各主体对问题（1）的回答结果。调查结果表明，律师偏向信任口头证言，检察官偏向信任书面证言，法官居于中间层次，但略偏向口头证言。结合问题（1）、（2）的问卷结果，可以作出的基本判断是：在认识层面，检察官与律师在对待证人出庭态度问题上基本针锋相对；由于更加信赖书面证言，认为证人出庭影响有限，检察官不愿意证人出庭就成为一种必然的逻辑结果。
上述两种方式的测量结果基本一致，由此可以认为，造成证人出庭率极低的直接原因可以归于检察官的消极态度。由于检察官以书面方式举证需要经过法官认可，因此，法官对检察官的支持也显示其对证人不出庭的默认态度。这一定量分析大致明确了证人出庭率低下的归责主体应是检察官和法官，但尚未揭示检察官、法官消极态度背后的真实动因。进一步的分析将证明，书面裁判模式的承继是造成证人出庭率极为低下的根本原因。
注释:
本文属于“刑事证人出庭试点与调研”课题的阶段性研究成果。该课题受中国政法大学刑事法律研究中心陈光中教授委托，美国福特基金会支持，由四川大学中国司法改革研究中心、成都市中级人民法院研究室承担，成都市中级人民法院法官胡建萍、何良彬、张保川、谌辉、刘宁以及四川大学诉讼法博士研究生兰荣杰、龚桂莲、罗蓉等参与了本课题的前期调查，执笔人为左卫民教授、马静华副 教授。
对1979年刑诉法框架下的诉讼模式的论述，可参见左卫民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第154页；陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，人民大学出版社2000年版，第231页。
参见左卫民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第124页。
口证原则是对口头作证原则的简称，是我们按照功能标准，对英美法系的传闻证据排除规则与大陆法系的直接、言词原则的统一界定。传闻证据排除规则和直接、言词原则分别内生于当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式。在英美法系刑事诉讼中，被告人享有与控方证人对质的宪法性权利（第6修正案），基于正当程序之要求，传闻证据原则上被排除证据资格，因此，传闻证据排除规则来源于被告人享有的对质权，是一种权利救济的手段；大陆法系的直接、言词审判原则与之有所不同，它具有法院对审判程序进行管理的性质，其目的是确保审判权的正当进行，是一种权力进行的要求。尽管传闻证据排除规则与直接言词原则具有不同的性质，但二者具有相似的程序性功能，即均要求证人出庭并以口头陈述的方式向法庭提供证言，排除证人书面陈述的证据资格。我们认为，当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式均属于与传统的纠问式诉讼构成鲜明对立的现代型诉讼模式，作为各自的制度构成，传闻证据规则与直接、言词原则在功能上均能促进刑事审判的程序公正与实体公正。相关论述亦可参见左卫民、万毅：《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》，载《中国法学》2003年第4期，第138—140页；宋英辉、李哲：《直接言词原则与传闻证据规则之比较》，载《比较法研究》2003年第5期，第57、58页。基于传闻证据排除规则与直接、言词原则功能效果的一致性，也由于概念使用的方便目的，我们将它们统称为“口证原则”。
日本学者田口守一认为：欧洲国家（包括英、法、德等国）在启蒙运动之后形成了控辩式诉讼，以区别于传统的纠问式诉讼，控辩式诉讼的特征主要有：（1）控审分离，引入陪审制度；（2）实行口头、公开的审判原则；（3）采用自由心证的证据制度；（4）确立“一事不再理（ne bis in idem）”原则。参见（日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第4、5页。我们认为，控辩式诉讼是对英美法系当事人主义和大陆法系职权主义刑事诉讼程序的统称，尤指两种诉讼模式下的审判程序阶段。与传统的纠问式庭审程序相比，控辩式庭审是现代意义的诉讼程序。基于此，我国1979年刑事诉讼制度下的诉讼（审判）模式，总体上偏向于纠问式诉讼（审判），并不充分具备控辫式特征。
证人出庭率主要包括两种计算方式：以案件数量为标准，证人出庭率是有证人出庭的案件数量与一段时间内案件总量之比；以证人数量为标准，证人出庭率是出庭的证人数量与案件总量涉及的所有证人数量之比。后一种计算方式更为精确，但因为案件总量涉及的所有证人数量很难统计，故通常所指的证人出庭率采用的是前一种计算方式，本文也遵循这一习惯。
据相关报道和研究，刑事审判中证人出庭率普遍在5％以下，有的地方甚至不足1％。参见崔敏：《刑事诉讼法实施中的问题与建议》，载《现代法学》1998年第1期，第2l页；刘兴：《90％证人未出庭》，载《工人日报》2000年5月6日第3版；武鼎之：《证人拒证，良策何在》，载《人民检察》1999年第3期，第6页；翟新：《刑事诉讼中证人不出庭作证之思考》，载《人民法院报》2000年12月4日第3版；陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第126页；夏立彬：《人民法院刑事审判证人出庭作证情况分析》，载北大法律网http：anicle．chinalawinfo．com／article／user／article—display．asp·Article ID=26168；等等。
参见许小平、巩阔海：《请证人出庭——刑事证人出庭作证制度的立法缺陷及其完善》，载《中国律师》1999年第4期，第73页；左卫民、龙宗智：《第一审程序》，载陈光中主编《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第210页；龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第243—247页；等等。
证人应出庭率是指根据证人出庭标准，对一定数量的案件进行分析后所确定的应有证人出庭的案件比例，与实际的证人出庭率相比，这是一种理想状态的证人出庭率。如下文指出，证人出庭标准主要区分为法定标准与实践标准。由于采用的标准不同，对同一组案件进行分析后所得出的证人应出庭率应有较大区别。在采用同一标准（主要是实践标准）的前提下，对不同组案件进行分析得到的证人应出庭率很可能有轻微差异，这是因为不同组案件的被告人认罪情况、证人情况都有所不同。
所谓证人出庭标准，即对哪些案件需要证人出庭（案件标准）、哪些证人必须出庭（证人标准）的条件限定。这一概念的内涵与分类将在下文讨论。
在这26起案件中，有两起属于试点案件，鉴于即使没有试点这两起案件还是会有证人出庭，因此应纳入统计之中；同时，这26起案件均为一审案件，无一起二审案件。
在两起案件中，部分证人由辩护律师申请出庭，部分证人属于法官要求出庭，因此申请出庭方为“辩护律师”和“法官”的案件数量统计中有2起案件重合。
同。
有关学者的观点，可参见陈毅清：《如何确定出庭作证的证人》，载《人民检察》。1998年第7期，第24页；龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第253页。
关于证人出庭标准，有学者认为，只有间接证据的案件和证据“一对一”的案件证人必须出庭，对案件审判起直接决定作用的人必须出庭作证。参见陈毅清：《如何确定出庭作证的证人》，载《人民检察》1998年第7期，第24页；也有学者指出，凡是所了解的案情直接关系到对某一具体案件的定罪量刑的证人都必须出庭作证。参见欧阳顺乐：《证人出庭作证四题》，载《法学》1998年第3期，第33页；龙宗智指出，证人出庭标准包括三方面：（1）证人能否出庭；（2）证言是否重要；（3）证言所证实的事实是否有争议。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第253页。
课题组在此时间范围内分别在这8个法院选案1次，选案对象是刑庭已经受理且向被告人送达起诉意见书的案件，符合这一条件的案件共计226起。
之所以没有将法官和律师提供的案件统计进来，是因为法官在选案时并没有进行筛选案件的总量统计，律师仅从个案的角度进行权衡。显然，在这两种情况下不具备计算证人应出庭率和实际出庭率的条件。
这种特殊性程序要求源于法官长期遵循并习惯于书面裁判机制的实践状况、支持口头审判所需的司法资源的稀缺，以及尚不科学的普通程序、简易程序设计。由于此，证人应当出庭的规定既无法普遍践行，退而求其次，至少应当将证人出庭范围限定于那些如果证人不出庭案件事实就难以认定的案件。
证人出庭标准的设定已成为近期司法改革动向中一项重要内容。四川省高级人民法院、检察院和公安厅联合制定并于2005年5月1日正式实施的《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》第28条将证人出庭标准确定为：证人庭审前多次证言之间存在重大矛盾，需要查明真伪；案件事实争议较大，证人证言对案件事实的认定具有关键性作用。作为法律后果，该条同时规定，符合上述情形的证人不出庭作证，又无其他独立来源的证据材料印证的，该证人的书面证言不得单独作为定案的根据。从法理角度，该《意见》尚不构成一项法律，但从行政管理的角度则属于一项具有约束力的地方性政策。《意见》所确定的证人出庭标准基本具备了法理逻辑的周全性特征，尽管以我们认为的合理性标准进行衡量可能会产生不适应个案特点的问题，但不失为刑事司法改革的一个进步。但是，由于该规定公布不久，实施效果如果尚不得而知。
参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，人民大学出版社2000年版，第228页。
关于简易程序，1998年9月8日实施的“最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释”第222条规定，公诉案件的被告人对指控的犯罪事实予以否认的，不应当适用简易程序；2003年3月14日公布实施的“最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见”第1条将辩护律师的意见纳入适用简易程序的条件：被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议的，可以适用简易程序审理。关于普通程序简易审，2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布实施的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第1条规定，被告人对被指控的基本犯罪事实无异议、并自愿认罪的第一审公诉案件，一般适用普通程序简易审。
这一出庭率系根据按照简易程序和普通程序简易审的公诉案件总量（4588件）与该年度公诉案件总量（6747件）之比计算所得。另须补充说明，自诉案件无论被告人认罪与否均适用简易程序。由于数据来源分散，我们无法统计这63起自诉案件中有多少案件的被告人或辩护人对起诉指控的基本事实存有异议。不过，由于自诉案件在案件总量中所占比例较小，仅就公诉案件进行统计分析也大致能够论证证人出庭率这一主题。
据我们对C市法院系统的调查，有不少法院并没有严格按照普通程序简易审的规定进行操作，有相当部分应当适用简易审的案件仍然采用一般普通程序，或者至少统计数据上没有反映出其中尚有部分案件适用了简易审程序。
从数据统计上看，2004年度C市法院系统刑事证人出庭率为0．38％，而试点案件的证人出庭率为3．98％。这似乎证明，在实践标准与试点标准下证人出庭率差距很大，但是，2004年度C市法院6810起刑事案件中，绝大多数都没有受到实践标准的影响，所以这种数据对比并无实际价值。
相关论述参见许小平、巩阔海：《请证人出庭》，载《中国律师》1999年第4期，第72页；胡夏冰：《为什么强制证人到庭作证》，载《法学评论》2002年第3期，第109页；宋小海：《证人出庭：需要激励保护而非强制》，载《检察日报》2004年4月9日；何家弘主编：《证人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第46、47页；等等。
由于各种原因，调查对象的样本选择并没有采取随机方式，而是向试点地区的法院刑庭、检察院公诉科和部分律师事务所发放问卷，问卷发放数量分别是35份、46份与50份，尚有部分问卷未能回收。 出处:《中国法学》2005年第6期
