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邵明 中国人民大学法学院 副教授
五、法院及其管辖
（一）关于（修正草案）第7条的意见
（草案） 七、将第45条改为第44条，第1款修改为：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：
“（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；
“（二）与本案有利害关系的；
“（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的；
“（四）审判人员违反规定会见当事人、诉讼代理人，接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”
意见：
1．增加了自行回避这一回避方式和第四项回避情况，在实务中都有其适用价值。
2．这一规定属于总则部分，应该同时适用于审判和执行两个程序，当前这一条款只规定对审判人员适用，却排除了执行人员。
（二）管辖的构成、适用次序和立法次序
1．民事诉讼管辖的构成
（1）涉外案件管辖与国内管辖（特殊管辖）
（2）审判管辖、执行管辖、特殊事项管辖
审判管辖——争讼案件管辖（《民事诉讼法》第二章）、非讼案件管辖
执行管辖——《民事诉讼法》第201条
特殊事项管辖——证据保全、财产保全、行为保全和先予执行等特殊事项的管辖
（3）级别管辖、地域管辖、裁定管辖
2．民事诉讼管辖的适用次序和立法次序
确定具体案件的地域管辖法院时，首先确定专属管辖；非专属管辖的，则适用协议管辖；无协议管辖或管辖协议无效的，则适用特殊地域管辖；非特殊地域管辖的，则适用一般地域管辖。即地域管辖的适用次序为“专属管辖→协议管辖→特殊地域管辖→一般地域管辖”。
但是，立法上的次序则反之。
（三）确定管辖的宗旨
在正当程序中，为实现诉讼目的，（1）方便当事人诉讼（原告与被告之间的平等和利益均衡）；（2）方便法院审判和执行。两者发生冲突时，则应取前者而舍后者。
根据方便诉讼和方便审判的宗旨，（1）大多数一审案件由基层法院管辖；（2）由与案件有实际联系的法院管辖；（3）以管辖的法定性和确定性为原则性要求，即按照法定法官原则，具体案件由何法院管辖应当依法确定，从而减免法院之间相互推诿或争抢管辖，不使当事人因管辖的任意和模糊而告诉无门；（4）以协议管辖和裁定管辖等灵活性规定，根据具体案件情况确定管辖，以方便诉讼和方便审判。
（四）级别管辖
1．级别管辖的确定标准
根据管辖的确定性要求，确定级别管辖的标准应当明确化。级别管辖的确定标准首先是诉讼标的额，其次是案件的实体类型或性质。
比如，《日本民事诉讼法》第8条规定：“根据《法院法》的规定，按照诉讼标的的价额确定管辖时，其价额按提起诉讼时所主张的利益计算。如果不能计算前款的价额或计算极其困难，视为其份额超过九十万日元。”第9条规定：“在以一个诉讼提出数个请求的情况下，其合并计算的价额为诉讼标的的价额。但是，在该诉讼中所主张的利益对各请求是共同的，不在此限。如果请求的果实、赔偿损失、违约金或费用是诉讼的附带标的的，其份额不算入诉讼标的的价额。”
考虑到我国的国情和诸多国家通行的做法，法典明确规定哪些类型的案件由中级人民法院管辖，比如知识产权案件、海（商）事案件、涉外案件和涉港澳台案件等采取集中管辖。至于诉讼标的额之确定，法典可以通过授权规范授权：最高人民法院根据各省、自治区和直辖市的具体情况确定中级法院、高级法院级别管辖的诉讼标的额之标准，报全国人大备案。
2．级别管辖的具体分配
（1）根据方便诉讼和方便审判的宗旨，一审民事案件多由基层法院管辖。
（2）中级人民法院管辖的案件除了对基层人民法院的上诉案件之外，还审判一些一审民事案件。
（3）至于最高人民法院和高级人民法院应当主要审判上诉案件，通过上诉审发挥其统一法律适用和形成政策等功能。高级人民法院担负着本辖区内统一法律适用的责任，最高人民法院担负着全国范围内统一法治和形成政策等职能。
在“两审终审制”下，取消最高人民法院对一审案件的管辖权。因为最高人民法院审判一审案件，剥夺了当事人的审级利益（上诉权）和程序参与权，为重大的程序不公正。
（五）特殊地域管辖
诉讼标的物所在地、私法关系及法律事实发生地与法院辖区的关系，被称为特别审判籍或物的审判籍。据此确定的管辖，要求案件有一定的特殊性，所以被称为特殊地域管辖。因此，立法上列举出适用特殊地域管辖的案件类型。
删除现行民事诉讼法第30～32条，已由《海事诉讼特别程序法》作出规定。
（六）协议管辖与保护弱方当事人
有些强势的商人在格式合同或一般交易条款中，（在纠纷发生前）滥用合意管辖制度，谋求自己方便诉讼而不利于对方当事人（特别是弱势的当事人）。为避免此种弊害发生，《德国民事诉讼法》第29条和第38条规定，仅商人之间或公法人间在纠纷发生前才可达成管辖合意，对于一般人原则上仅在纠纷发生后才可达成管辖合意。
《民商事管辖权和外国判决承认与执行公约（草案）》第4条中规定，明示管辖协议在与第7条（消费者签订的合同）、第8条（个人雇佣合同）的规定相冲突时无效，旨在保护处于弱势地位的消费者和受雇人。
上述规定对我国有借鉴意义。在我国立法上应当允许，当事人以强势商人滥用合意管辖制度为由，请求受诉法院确认管辖协议无效或者提出管辖权异议。
（七）对违法管辖的处理程序
1．受理（立案）前，发现没有管辖权的，受诉法院裁定不予受理，并告知原告向有管辖权的法院起诉。此为我国现行法中的规定。
2．受理后至本案判决作出前，发现没有管辖权的，受诉法院应当裁定移送给有管辖权的法院（即移送管辖）；当事人也可以提出管辖权异议，法院同意的则裁定移送管辖；属于默示管辖范围的案件，被告未提出异议并已应诉答辩的，视为有管辖权。
3．本案判决作出后，发现没有管辖权的，作为当事人上诉的理由；若是违反级别管辖、专属管辖的，还可作为再审的理由。
（八）关于（修正草案）第3条和第5条的意见
（草案）三、将第25条改为第34条，修改为：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”
意见：
1．这一改动有其合理性，增加“其他财产纠纷”的案件，将国内协议管辖与涉外协议管辖相统一，有利于整部法典的统一协调。
2．“协议管辖”这一条款调整后不应放在第33条“专属管辖”之后，而应调整至专属管辖之前。
3．增加规定：协议管辖的法院必须是明确的或者能够明确具体管辖法院的。
4．增加规定：保护弱方当事人。
（草案）五、将第38条改为第126条，增加一款，作为第2款：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”
意见：
1．这一修改中增加了默示协议管辖，实现了国内外默示管辖的适用统一。
2．但是，草案中将这一条移至了审前准备程序中，不利于当事人适用也不利于法典的体系化构架，将默示协议管辖的规定（包括管辖权异议）其放在管辖一章更为合理。
六、期间与送达
（一）期间
1．期间的起算
期间起算日是法定节假日的，应从法定节假日后的第一个工作日为起算日。比如，地方法院一审判决书在星期五送达当事人，现行做法是该判决的上诉期从星期六起算，为保障当事人的休息权和上诉准备时间，该判决的上诉期应从下星期一起算。
2．期间的扣除
现行做法是，为保持期间计算的连续性，期间进行中的法定节假日数不予扣除。笔者认为，应当扣除期间进行中的法定节假日数。比如，判决的法定上诉期是15天，若某个判决上诉期中包含了“国庆”或“春节”长假，则必然减少当事人上诉的准备时间，不利于维护当事人的上诉权和实体权益，也影响到当事人的休息权。
（二）送达与诉讼知情权
1．诉讼知情权
诉讼知情权，或称“获得程序通知权”、“程序通知权”，属于公民“知情权”（the right to know）的范畴。其主要内容是：诉讼当事人及相关第三人有权充分及时了解与己相关的诉讼程序的进行情况；法院必须平等、及时地告知受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人，使其能够充分及时地了解诉讼程序的进行情况，以便其能够充分及时地参加诉讼，行使诉讼听审权或者适时适式做出诉讼行为。
法院的告知包括：（1）事前告知，即法院在作出裁判前所为的告知，比如送达开庭通知、告知诉讼权利义务等；（2）事后告知，即法院在作出裁判后告知裁判的内容；（3）救济告知，即法院应当在裁判中载明救济途径（比如复议、上诉等）。保障诉讼知情权的制度主要有通知、送达和公告制度。
在民事争讼程序中，“缺席审判”是程序参与原则或双方审理主义的法定例外。
在执行程序中，法律或法院也会限制义务人的程序参与权。法院裁定执行措施前，通知义务人或者保护其程序参与权，则可能提供因其转移或隐匿财产之机而致执行不能，同时在随后的程序中，义务人可以行使执行异议权以纠正法院违法执行行为。
程序参与原则或对审原则在裁定程序中的适用受到限制。就诉讼保全等临时救济事项和证据保全等亟需处理事项而言，由于具有紧迫性而必须及时采取保全措施，所以法院作出保全裁定之前，不通知被申请人，不展开双方当事人之间的言词质证和言词辩论，只根据申请人提供的事实证据作出是否保全的裁定。但在事后（裁定作出后）应当保障其程序参与权，将保全情况告知被告或被申请人，并且被告或被申请人对违法裁定通常有程序异议权（在我国被申请人可以申请复议）——被告或被申请人的程序参与权被推迟到事后行使。
2．送达制度
在我国，保障诉讼知情权的制度主要是送达制度。为实践正当程序保障原理或者为充分保障诉讼知情权，送达原则上采取“受信主义”（即“到达主义”）而不采用简便的发信主义，即诉讼文书送达到受送达人时才能产生预期的法律效果，由此原则上以受送达人在送达回证上的签收日期为“送达日期”。
从维护诉讼知情权或程序参与权的角度来说，送达应当以“直接送达”为原则，因为直接送达最具有可靠性或实效性。不过，正当程序并不要求全部采用直接送达。直接送达在客观上不可能或者造成显著程序浪费或诉讼迟延时，可以适用替代的或推定的送达方式（如留置送达、邮寄送达和公告送达等）。
就公告送达而言，通常被认为不符合正当程序的要求。在采用常规送达方式难以或不能送达的情况下，不得已以公告方式送达，可被视为法律所做出的无可奈何的妥协。在我国，为处理“送达难”问题，有些法院会随意采用比较“便利”的“公告”方式来完成送达，其中所存在的风险是极有可能侵害当事人的诉讼知情权而使法院裁判失去正当性。
法院应当按照法定程序和法定期限并应当采用法定方式，就诉讼情况向本案当事人及相关第三人发出通知、做出送达或发布公告。否则，为非法或有瑕疵的通知、送达或公告，通常不能产生相应的或预期的法律效果（即无效通知、无效送达或无效公告）。对此，本案当事人及相关第三人有权要求法院重新通知、送达或公告，法院也应主动补正。
有些通知、送达或公告虽有瑕疵，却是有效的。比如，我国《民事诉讼法》第134条第2款中规定：“当庭宣判的，应当在十日内发送判决书。”此项期间为“训示期间”，即使法院逾期送达判决书，该送达也是有效的。还有些通知、送达或公告虽有瑕疵，但因一定情形发生而为有效。例如，法院送达人在原告住宅，将某人误认为原告，后来该人将开庭通知书交给原告，原告按时出庭的，则不得主张该送达无效。
“送达回证”是证明法院是否完成送达行为或送达行为是否合法的重要证据。法院送达诉讼文书，须有“送达回证”，且须按照法定格式制作、须附卷存查。公告送达的，公告期满之日即送达之日，无须送达回证，但是须有相关资料（如登有公告的报纸等）附卷存查。若法院没有送达回证或其记载不全，则可推定法院送达违法。
至于送达方式，借鉴国外经验，承认随时送达的做法，即法院在任何地方遇见受送达人的，可以当场送达，并允许合同当事人在其合同中约定接受送达的方式。主要理由：第一，随时送达制度能够方便当事人，同时减少送达成本，节约司法资源；第二，约定送达方式是对当事人选择权的尊重。
七、当事人
（一）关于当事人的诉讼要件
关于当事人的诉讼要件，主要有：诉讼权利能力（当事人能力）、当事人适格、诉讼行为能力（诉讼能力）、合法诉讼代理权等。
1．形式的正当当事人（程序的诉讼权能）
即非本案争讼实体权利义务主体作为诉讼当事人，主要存在于第三人诉讼担当的情形中。
诉权是公民所固有的基本权利，没有法律的明文允许或者该公民的特别同意，任何人不得拥有他人的诉权。诉讼担当的意义在于，通过法律的规定或者本案争讼实体法律关系主体的授权（信托），使不适格的当事人成为适格的当事人。
法定诉讼担当法律明确规定第三人（非本案争讼实体法律关系主体）为他人（本案争讼实体法律关系主体）而以自己名义作为诉讼当事人提起或者进行诉讼。法定诉讼担当中，当事人适格的基础是：法律的明文规定。
比如，代位债权人；破产管理人；公益性诉讼中的原告检察官；股东派生诉讼中，股东代公司之位以自己的名义提出请求赔偿之诉；因履行集体合同发生争议的，工会可以向法院提起诉讼；除婚姻当事人外，其近亲属有权向法院提起宣告婚姻无效之诉等。
任意诉讼担当中，当事人适格的基础是：实质当事人的授权。根据《民事诉讼法》第54条、第55条的规定，对于人数确定的代表人诉讼，诉讼代表人作为当事人是由群体成员“推选”而产生的；至于人数不确定的代表人诉讼，诉讼代表人的产生方式是由群体成员“推选”。这些都体现了群体成员的意志，包含了任意诉讼担当的成分。
根据我国《著作权法》第8条和《著作权集体管理条例》第2条的规定，“著作权集体管理组织”经著作权人和与著作权有关的权利人授权，可以以自己的名义，为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁。据此，“著作权集体管理组织”也可以成为任意诉讼担当人。
虽说是任意的诉讼担当，但法律往往明确规定任意诉讼担当的适用范围。大陆法系原则上禁止任意诉讼信托，旨在防止一般人利用诉讼信托行为包揽诉讼，破坏律师诉讼代理制度，妨碍司法制度健全运作。笔者认为，对任意诉讼担当不加合理限制，其最大的危害性是诉讼将成为营利的手段，从而破坏司法公正。
2．关于胎儿的诉讼权利能力和当事人适格
对于胎儿的保护，应当采取总括的保护主义，即只要符合胎儿利益的，就将胎儿视为出生，并有诉讼权利能力。
如今许多国家给予胎儿愈来愈多的保护，特别是因环境污染、医疗事故等使胎儿受损的，承认胎儿有民事权利能力和诉讼权利能力。同时，胎儿在母体中受到侵权行为侵害的，也有权在出生后请求损害赔偿。
在胎儿作为实质当事人的诉讼中，其父母为法定诉讼代理人，此时若胎儿没有姓名的，可以冠以“×××的胎儿”，其中“×××”是胎儿的母亲或父亲的姓名。
还有种做法是，法律可以明文规定，当胎儿的合法权益受到侵害时，其父母可以作为形式当事人。具体采取何种办法，由立法者根据立法政策来抉择。
3．关于死者的诉讼权利能力和当事人适格
在我国现行法中，死者没有民事权利能力和诉讼权利能力。在有关死者的肖像、名誉等侵权案件中，死者的近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。比如，《侵权责任法》第18条第1款规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。”
在诉讼中，死者不得作为原告，而由其近亲属作为原告。通常认为，死者的近亲属是实质诉讼当事人，因为死者的近亲属因死者名誉等受到侵害而成为事实上的受害者。笔者认为，当死者的姓名、肖像、名誉等受到侵害时，应当从维护死者合法权益的角度来确定诉讼当事人，由于死者不得作为诉讼当事人，所以法律应当规定死者的近亲属为诉讼担当人（形式诉讼当事人）。
死者的近亲属作为实质诉讼当事人还是形式诉讼当事人，其内在的理念大不相同。死者的近亲属作为实质诉讼当事人，旨在维护近亲属的合法权益；而作为形式诉讼当事人，旨在保护死者的正当利益。
在现代社会，对于自然人的法律保护应从其生前至死后。人们希望自己人身权在死后不被侵害，在我国这样注重生前死后名的国家中，许多人在世的作为也是为了在其死后享有美誉或至少不被唾骂，从情理法上说，这样的意愿和作为应当得到尊重。
因此，笔者认为，在有关死者的肖像、名誉等侵权案件中，死者的近亲属也可以有双重身份：一是保护死者的正当利益，则为形式诉讼当事人；二是自己受到侵害而成为事实上的受害者，则为实质诉讼当事人。
4．有关当事人诉讼要件的调查
诉讼权利能力、当事人适格、诉讼行为能力和诉讼代理权作为诉讼要件，是否具备或合法属于法院依职权主动调查的事项。
诉讼权利能力、当事人适格不备的，法院应当驳回诉讼。法院对无诉讼权利能力人或不适格当事人作出的判决，由于无承受实体法效果的人，所以该判决是无效判决，不能产生判决的效力。无诉讼权利能力人无资格成为当事人，不适格当事人并非正当当事人，不受“判决”效力约束，所以无权提起上诉或提起再审。
对于无诉讼行为能力的当事人或者无诉讼代理权人实施的诉讼行为，对该当事人并非不利，法院应当酌定期间，让（后来具有诉讼行为能力的）当事人或其法定代理人补正（追认），则溯及行为时有效，若无正当理由没有在酌定期间补正的则其诉讼行为无效。法院误为有诉讼行为能力或者在无合法诉讼代理权时作出的判决，可以通过上诉或再审予以纠正，不作无效判决处理。
5．关于诉讼当事人变更
诉讼当事人变更包括法定的当事人变更与任意的当事人变更。初审程序、上诉审程序、再审程序和执行程序中都可能发生当事人变更。若仅仅是纠正当事人姓名或名称的错误而当事人本人并未改变的，则不属于当事人变更。
法定的当事人变更（亦称诉讼承受）是指根据法律的规定，在诉讼进行中，因争讼的实体权利义务的转移而使原来合格的当事人变为不合格的当事人，需要更换不合格的当事人。
“当事人变更”发生于“在诉讼进行中”。诉讼之前，发生实体权利义务转移的，应直接以“实体权利义务的承继人”为诉讼当事人。比如，根据《侵权责任法》第18条第1款的规定，诉讼之前，被侵权人死亡的，被侵权单位分立、合并的，则在以后的诉讼中，直接以死者的近亲属、承继权利的单位为诉讼当事人，不发生诉讼当事人变更。
诉讼之后，发生实体权利义务转移的，承继了原当事人的实体权利义务的人即“诉讼承继人”，虽没有以当事人身份参加诉讼但受到本案确定判决的约束，并可以作为再审当事人。注意，此处的“诉讼之后”，是指本案最后审级程序的法庭辩论终结后，即“本案最后辩论终结后”。
法定的当事人变更，大致分为两种情形：
第一种情形是当事人没有死亡或消灭而发生的当事人变更。比如，诉讼中，原告A将其债权合法移转给B后，A退出诉讼，B代替A成为适格原告，继续原来的诉讼，A已为的诉讼行为对B有效，判决既判力及于B和A。这种处理方法即诉讼承继主义。
另一种处理方法是“当事人恒定主义”，即原当事人在诉讼系属中，仍是适格当事人（此时为形式当事人），从而在形式上不发生当事人变更；在该案的诉讼系属中，受让实体权利的人不得对受让的实体权利另行起诉。参见《德国民事诉讼法》第265条、第266条。
第二种情形是当事人死亡或消灭而发生的当事人变更。比如，诉讼中，当事人死亡的，由其继承人作为当事人承受诉讼；法人和其他组织分立的，由分立者承受诉讼；法人终止的，由其实体权利义务继受人承受诉讼；法定诉讼担当人死亡，由同一资格人承受诉讼。
任意的当事人变更（我国称为当事人更换）是指在诉讼中，将不符合条件的当事人，更换为符合条件的当事人。任意的当事人变更包括将无诉讼权利能力的人更换为有诉讼权利能力的人、将不适格的当事人更换为适格的当事人。
原告不合格的，法院裁定驳回起诉。例如，A冒用B的名义提起诉讼，法院应以A是不适格原告为由驳回A所提之诉。被告不合格的，若原告更换为合格被告的，诉讼重新开始，先前进行的诉讼程序对合格被告不生效力；若原告不予更换的，法院应裁定驳回诉讼。
（二）关于共同诉讼与群体诉讼
1．增加共同诉讼的类型
除现有的必要共同诉讼和普通共同诉讼之外，尚有第三种类型。比如，《侵权责任法》第43条：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”
杨立新教授的“侵权责任法的司法解释”第79条规定：“被侵权人依照侵权责任法第四十三条起诉，但同时起诉生产者和销售者为共同被告的，人民法院可以在调查清楚事实之后，直接确定应当负有最终责任的生产者或者销售者承担赔偿责任；也可以判决生产者和销售者承担不真正连带责任，在判决执行过程中，按照侵权责任法第四十三条规定主张中间责任和最终责任。”
2．增加类似的必要共同诉讼
大陆法系还将必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。我国现行民事诉讼法没有作出如此区分和规定。在我国，多将类似的必要共同诉讼作为固有的必要共同诉讼，违背了相应的实体法原理。比如，连带之债的诉讼，必须把全部连带债权人列为共同原告，或者把全部连带债务人列为共同被告，方为当事人适格，这种做法违背了连带之债的原理和规定。因此，我国立法上应当承认类似的必要共同诉讼。
对于连带之债这类的诉讼，我国有根据连带之债的原理和规定来处理。比如，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔1992〕22号）第53条规定：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人，可只列被保证人为被告。
矛盾的是，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任……”
3．明确规定诉讼代表人的合格性和胜诉财产的归属
诉讼代表人的合格性，即诉讼代表人能够充分、诚信维护群体成员的利益。具体来说：诉讼代表人本人属于群体成员；诉讼代表人既应具有为其他群体成员所信赖的道德品行，能够善意地维护群体成员的合法利益，又须具有诉讼行为能力、相应的智力文化水平。诉讼代表人不合格的，群体成员有权撤换。诉讼代表人死亡或者不宜作诉讼代表人的，应当重新确定。对于诉讼代表人的合格性，法院应当发挥管理职能和监督作用，若认为不合格的则裁定重新确定。
对于小额多数的权利和财产，考虑到分配的成本，权利人可能不会领取，判决所确认的财产无从归属，对此法律可以规定归属于相应的保护性的公益基金。
4．确立团体诉讼制度
代表人诉讼在具体程序操作方面存在一些问题，需要完善。但是，有些问题是代表人诉讼所固有的，难以或根本消除不了的，如代表人的确定、举证责任的承担、胜诉后财产的分配、上诉主体的确定等。虽然德国的团体诉讼制度存在着一些局限，但是也存在着一些优点，而这些优点在很大程度上能够补代表人诉讼之短。因此，我国大陆也可以考虑建立团体诉讼制度。团体诉讼中特定的社会团体提起和进行诉讼必须由法律明文规定才可。
德国的《不正当竞争防止法》、《普通交易约款法》、《贩卖折扣法》等法律明确规定，特定的社会团体（消费者保护组织、行业组织等）为了维护受其保护的人或其成员的合法利益，可以自己的名义提起诉讼。这种诉讼类型即团体诉讼（Veabandzklage）。
我国台湾地区“民事诉讼法”第44条之三中规定：“以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。前项许可及监督办法，由司法院会同行政院定之。”我国台湾地区“消费者保护法”允许，消费者保护团体提起消费者损害赔偿诉讼。第53条规定：“消费者保护官或消费者保护团体，就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之。前项诉讼免缴裁判费。”消费者保护团体提起不作为之诉的权利，系依消费者保护法的规定而归于消费者保护团体固有的权利，是法律基于维护社会公益而赋予的，并非出于受害的消费者的授权。
我国《工会法》第20条中规定：“因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《劳动合同法》第56条规定：“用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。”
据此，笔者认为，《工会法》第20条和《劳动合同法》第56条实际上确立了对因履行集体劳动合同发生争议的团体诉讼制度。此外，我国法律也可具体规定，检察机关、消费者保护团体等对某些群体纠纷提起团体诉讼。
（三）关于诉讼第三人
1．改称为：主诉讼参加人和从诉讼参加人
根据我国《民事诉讼法》第56条的规定，有独立请求权第三人对于本诉的诉讼标的拥有独立的请求权，在本诉的程序中提起相对独立之诉，即参加之诉，该诉属给付之诉。据此，“有独立请求权第三人”只能且只得给付之诉。
理论上和实务中，第三人在本诉的程序中还可能根据其对本诉的诉讼标的拥有独立的支配权、形成权而分别提起确认之诉和形成之诉。因此，“有独立请求权第三人”的称谓和制度存在着局限。
与有独立请求权第三人和无独立请求权第三人相对应，许多国家和地区存在着主诉讼参加人（独立诉讼参加人）和从诉讼参加人（辅助诉讼参加人），这些称谓比较合理，我国应当直接采用。
2．主诉讼参加人参加诉讼的实体根据和程序要件
主诉讼参加人参加诉讼的实体根据还应当包括本诉的诉讼结果将侵害其合法权益。此处的“侵害”，是指本诉判决将会对主诉讼参加人合法权益产生威胁，并非一定是受到实际侵害。例如，B欠C 500万元货款，B为逃避此债务，与A串通，由A对B提起确认B的财产系A所有的诉讼，若A胜诉则将害及C的债权的实现，对此C可以提起确认A与B间“争议”的财产为B所有。
主诉讼参加人参加诉讼，除应具备通常的起诉要件外，还须具备以下特殊的程序要件：（1）通常以本诉的双方当事人为被告。因为不管本诉原告胜诉还是被告胜诉，均将害及主诉讼参加人的实体权益。（2）在本诉的诉讼程序中参加诉讼，即在一审、二审或再审程序正式启动后言词辩论终结前参加诉讼。（3）参加之诉与本诉必须适用相同的诉讼程序。（4）必须向审理本诉的法院提起参加之诉。
主诉讼参加人在本诉的诉讼程序中提起参加之诉，即在一个诉讼程序中同时审理两个诉，从而构成诉的合并。本诉因撤回、和解或判决等终结的，对未终结的参加之诉应当继续审理，因为参加之诉本来就是相对独立的诉。
3．从诉讼参加人参加诉讼的要件和方式
实体要件是从诉讼参加人对他人之间的诉讼标的没有独立的请求权、支配权或形成权，但案件处理结果同该参加人有法律上的利害关系。
程序要件有在他人之间的诉讼程序（一审或二审）进行中参加诉讼。不管他人之间的诉讼种类如何，以及诉讼进行程度如何，比如在当事人起诉、上诉、再审、提起撤销判决之诉（包括提起撤销除权判决之诉）等所启动的程序中，甚至在对支付令提出异议的程序中，从诉讼参加人均可辅助参加诉讼。若已开始的诉讼程序因和解、撤诉、作出判决等终结的，则无辅助参加诉讼的可能。
根据我国现行《民事诉讼法》，从诉讼参加人参加诉讼的方式，主要有：本人申请参加诉讼和法院通知参加诉讼。在大陆法系，当事人还可以通过诉讼告知的方式通知从诉讼参加人参加诉讼。保障从诉讼参加人及时参加诉讼，实际上也是保障其程序参与权。根据程序参与原则，与诉讼结果有法律上利害关系的人均有权在诉讼中提出诉讼主张、主张实体事实、提供证据、进行质证和辩论等。
在其他国家和地区，从诉讼参加人仅仅是辅助当事人进行诉讼，法院不会判决从诉讼参加人承担民事责任。不过，从诉讼参加人应当负担因其参加诉讼而产生的诉讼费用。
（四）关于（修正草案）第8条的意见
（草案）八、增加一条，作为第55条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”
意见：
1．将“国家利益”排除在外，存在问题，如国有资产的损害如何进行民事赔偿救济等问题仍然未能解决。
2．有关机关、社会团体这一范围过于宽泛，诉权主体不明确，可能侵害到实质当事人的权利。建议可以与前面相对应，采用部分列举式如“环保局、消费者权益保护组织等法定的机关、社会团体向人民法院起诉；或者可以将“有关机关、社会团体”改为“法定的机关、社会团体”，然后再由特别法规定具体的机关、社会团体。
在现代法治社会，对于维护私益的“保护规范”的规定，普遍采取从宽的态度，但是对于维护公益的“诉权规范”，则往往采取从严的态度，即采取法律明定原则。
对于含有私益和公益的民事案件，一方面法律允许私益主体享有诉权并可自由行使；另一方面法律可以明确赋予检察机关等以诉权来维护公益，此种情形中检察机关等是形式诉讼当事人（即法定诉讼担当人）。
若形式诉讼当事人非法定化，则可能侵害实质当事人的诉权。因为诉权是实质当事人所固有的诉讼救济权，是否行使取决于实质当事人的意志，没有法律的规定或者没有该当事人的同意，任何人不得取得其诉权或者行使其诉权。因此，对于维护公益的形式诉讼当事人，目前许多国家基本上采取法律明定原则，即民事诉讼法典和其他法律明确授权检察机关等提起公益诉讼。
我国今后的做法应是，在民事诉讼法典和其他法律（比如反垄断法、环境法、消费者保护法、国有资产法等）中明确授权检察机关提起民事公益诉讼。如果存在立法上的漏洞，为了及时维护公益和尊重实质当事人的诉权，可由立法机关制定相关立法解释赋予检察机关提起民事公益诉讼。
在现代法律中，维护公益主体应是多元的，不能仅限于检察机关，可以赋予其他国家机关以相应的公益诉权（比如工商管理机关可为反垄断诉讼的诉权主体等），也可以赋予社会团体以相应的公益诉权（比如行业协会可为反垄断诉讼的诉权主体等）。
美国联邦贸易委员会可就因违背反托拉斯法的竞争行为和侵害消费者利益的行为提起诉讼；英国公平交易局局长可对侵害消费者利益的行为和违反公益的限制性商业协议行为提起诉讼；日本将保护现代性公益作为行政当局的责任；德国对于公益的保护，一方面要求行政机关来承担，另一方面不像美国集团诉讼那样通过动员个人的利益动机来实现公共目的，而是明文赋予特定的社会团体（消费者保护组织、行业组织等）提起团体诉讼来维护公益。
八、民事之诉与民事诉权
（一）有关诉的法律要件
在大陆法系民事诉讼中，诉的合法要件包括起诉要件、诉讼要件和实体要件（原告胜诉要件或本案判决要件）。根据“先程序后实体”原理和“正当程序保障”原理，起诉要件主要是程序性要件，实体要件则是实体性要件，而居于起诉要件与实体要件之间的诉讼要件，虽是“程序与实体交错性”要件，但偏重于程序性要件。
根据“先程序后实体”原则和“正当程序保障”原理，起诉要件、诉讼要件和实体要件的裁判顺序，通常是：（1）起诉要件是争讼程序的启动要件，所以法院首先调查起诉要件是否具备，若起诉要件具备则受理起诉。此后，（2）法院调查诉讼要件是否具备，诉讼要件是争讼程序的续行要件，若诉讼要件具备则争讼程序继续进行，直至作出本案判决。其后或同时，（3）实体要件在法庭上按照言词方式进行审理，然后作出本案判决。
就我国现行起诉要件而言，现行《民事诉讼法》第108条等规定得有些严格而不太合理，其主要体现为由于包括了一些诉讼要件而不利于当事人行使诉权或提起诉讼。比如，要求“原告与本案有直接利害关系”实际上属于（实质）当事人适格的诉讼要件；“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”则分别为有关审判权和管辖权的诉讼要件。
事实上，诉讼要件，特别是包含实体内容的当事人适格、诉的利益等诉讼要件，在法院受理阶段往往无法调查，并且也无法展开辩论，往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。因此，笔者认为，我国应当借鉴外国的合理做法，将起诉要件和诉讼要件划分出来，在制度上设置合理的起诉要件，主要是提交合法起诉状这一程序性要件。如此，则“起诉要件”的审理和裁定通常在法院受理阶段就能够完成。
（二）民事诉权的保护和滥用民事诉权的规制
1．民事诉讼法与民事诉权的保护
就民事诉讼法与民事诉权（即民事争讼程序“开始”的正当程序保障）而言，在国民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后，能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事争讼程序的启动要件（起诉要件）不得过分严格，以方便当事人获得诉讼救济。
◆法院保护诉权一方面体现在“不得非法拒绝审判”，即对于符合起诉要件之诉，法院应当及时受理。若法院非法增加起诉要件，则侵犯了当事人的诉权，如要求原告在起诉阶段就必须提出充分的胜诉证据，否则不予受理；以诉讼文书不能送达、判决不能执行等为由，拒绝受理诉讼。
与此同时，法院应当便利和保障当事人行使诉权，不应以轻微的程序上的错误拒绝受理和审判案件。换言之，若原告起诉时存在程序错误，能够补正的则应当允许原告补正，法院不得轻易以此为由拒绝司法。比如，原告起诉状中当事人基本情况记载不清的，没有诉讼请求或诉讼请求不明确的，没有记载案件事实或案件事实不清的，等等，法院应当给予当事人补正的机会，以保护当事人的诉权。
◆法院保护诉权另一方面体现在“法院不能主动寻找案件”。即从否定的方面来说是“不告不理”，从肯定的方面来说是“有告诉才受理”，体现了司法的消极性。“法院主动寻找案件”也是对当事人诉权的侵犯，因为当事人拥有是否行使诉权的自由。在民事私益案件中，法官主动改变或超出原告确定的诉讼标的或诉讼请求而作出判决的，实际上也是对原告实体私权和民事诉权的侵犯。
对于法院侵害诉权的，主要是通过诉讼程序内部来纠正。比如，对于法院非法驳回起诉的，当事人可以提起上诉；在民事私益案件中，对于法院改变或超出原告确定的诉讼标的或诉讼请求而作出判决的，当事人可以提起上诉或再审；等等。为保障法官独立审判，一般不允许在诉讼程序外部对法官侵害诉权的行为予以惩治，除非法官侵害诉权的行为非常严重甚至构成犯罪，否则不被弹劾或治罪。
2．滥用民事诉权的规制
（参见拙文：“滥用民事诉权及其规制”，载《政法论坛》2011年第6期）
滥用诉权属于“权利滥用”范畴，即“当事人”通过行使“诉权”达到非法目的，既侵害了国家法律和审判权，又浪费了审判资源，并剥夺了他人合法利用诉讼的机会。
根据民事诉权的程序内涵和实体内涵，滥用诉权（简称滥诉）主要体现为：（1）滥用起诉权（包括反诉权）；（2）提出显无事实根据的诉讼请求。滥用诉权的情形多种多样，比如原告通过行使诉权来侵害对方当事人的合法权益；原告与被告恶意串通以诉讼侵害第三人的合法权益；原告捏造侵权事实，通过诉讼来提高知名度，等等。
为保护当事人行使诉权，滥用诉权的构成要件应当严格明确，否则会阻碍当事人正常行使诉权。滥用诉权包括如下构成要件：
（1）滥用诉权人存在主观上的故意。主要是指“原告”明知不具备诉权行使要件（起诉要件）或者明知没有事实证据，行使“诉权”以达到非法目的（违背诉权的正当目的）。笔者将“原告意识到滥用诉权的非法后果”作为“故意”的内容。
将滥用诉权人主观“故意”作为滥用诉权的主观要件，其主要理由是：1）当事人非法律专家，我国又不适用师强制代理制度，而现行律师制度和法律援助制度尚难以满足现实需求，何况人们对法律和事实的认识和解释存有差异，所以不能严格要求当事人必须在准确理解法律和事实的基础上才能行使诉权。2）主观过错要件一定要严格掌握和规定，否则会阻碍当事人正常行使诉权，所以将主观“故意”作为滥用诉权的主观要件。
关于确定或证明“过错”的标准，许多国家原则上采取客观标准（以一般的普通人的认识水平为标准），即英美法中的“合理人”（reasonable man）标准；同时，也规定了一些例外情形，采取主观标准。笔者赞同以上做法。在确定或证明“故意”时，为尽可能的公正和合理，法官在运用客观标准时，还应当考虑到行为人的具体情况，比如对于法律专家和没有接受过法律教育的人，确定和衡量他们的过错就存在着差异。
（2）滥用诉权人实施了滥用诉权行为。
“实施了滥用诉权行为”首先是指明知不具有起诉要件或诉讼要件，仍然行使诉权。例如，就当事人方面来说，由于民事诉讼以民事利害关系相互对立的当事人的存在为必要前提，因此一个人对自己提起诉讼、对于虚构的人和死者提起诉讼、冒名诉讼（不适格原告冒用适格原告的姓名提起的诉讼）等，都属于滥用诉权的范畴。
其次，“实施了滥用诉权行为”是指“原告”伪造事实证据或在毫无根据时实施了起诉行为。事实上，为达到滥用诉权的非法目的，许多滥用诉权的诉讼是多种非法手段的综合运用：虚构当事人，以满足当事人适格要件；虚设侵权事实或违约事实或争议事实以及案情证据，以期具备诉的利益和胜诉事实理由，等等。例如，为使违法收益合法化，虚设当事人和债务关系而就违法收益提起诉讼，通过法院的判决或强制执行，将违法收益由“败诉方”交给“胜诉方”，但是实际上，违法收益仍在违法收益所得人之手。再如，债务人虚设一个债权人为原告，而债务人自己为被告，抢先在真正的债权人之前提起履行债务之诉，诉讼中，债务人通过提供虚假证据和自认等，使虚假原告胜诉，妄图使真正债权人的债权无法实现。
◆至于滥用诉权人是否已经获得确定判决等，并非滥用诉权的构成要件。
◆至于存在损害结果、滥用诉权行为与损害结果之间存在因果关系，亦非滥用诉权的构成要件，与滥用诉权人存在主观上的故意、实施了滥用诉权行为，共同构成了滥用诉权所产生的侵权损害赔偿责任的构成要件。滥用诉权构成侵权的，属于一般侵权而非特殊侵权行为。
对于滥用诉权行为的规制，涉及实体法和司法及其管理制度的完善问题，比如把滥用诉权行为的侵权纳入民事侵权行为之中并明确规定其民事责任。下面，仅从民事诉讼法和民事实体法的角度，就如何规制诉权滥用的问题，提出自己的看法：
（1）起诉要件和诉讼要件属于“法院职权调查事项”，法院应当主动调查其是否具备。当然，被告也有权主张不具备起诉要件和诉讼要件，请求法院驳回原告所提之诉。其间，对于被告的主张和法院的裁定，原告有权提出异议，以维护其诉权。
对于原告滥用诉权的，法院应当驳回该诉（或认定滥用诉权为无效），若没有造成严重后果的，应当让其承担诉讼费用及对方当事人的律师费，必要时作出训诫；若造成严重后果的，法院还应当依法施以罚款等惩处，受害者还可提起侵权损害赔偿之诉。
我国澳门《民事诉讼法典》第385条至第388条规定，对于恶意诉讼人，须判处罚款；受害者可请求损害赔偿，并可提起诉讼。《法国民事诉讼法》第32-1条规定：“以拖延诉讼方式，或者以滥诉方式进行诉讼者，得科处最高3000欧元的民事罚款，且不影响可能对其请求的损害赔偿。”
（2）对于当事人双方恶意合谋通过诉讼来侵害第三人合法权益的，在该诉讼中，第三人可以主诉讼参加第三人的身份提起参加之诉（即提起撤销权之诉）。
（3）第三人不是本诉或本案的当事人，所以无资格对本诉判决提起上诉或申请再审。若第三人没有在本诉程序中提起参加之诉，笔者认为，应有如下救济途径：
其一，本诉判决确定后，第三人认为该判决将侵害其合法权益的，可以本诉双方当事人为被告提起异议之诉，请求法院撤销或变更该判决。
其二，本诉判决在强制执行过程中，第三人可以执行权利人为被告（或者以执行权利人和义务人为共同被告），提起异议之诉，此为“第三人执行异议之诉”。
其三，本诉判决已经执行完毕，第三人才发现该判决侵害了自己的合法权益时，可以“权利人”为被告提起返还不当得利之诉。若“权利人”故意利用诉讼和执行来加害第三人，该第三人除提起返还不当得利之诉外，还可提起损害赔偿之诉。
（4）对于当事人滥用诉权情节严重并产生严重后果的，可以考虑追究行为人的刑事责任，将其纳入“妨害司法罪”中。
（三）给付之诉与诉的利益
现在给付之诉由于是给付义务已届清偿期之诉，所以在大陆法系民事诉讼中，原则上，现在给付义务的清偿期一到就具备诉的利益。至于起诉前，原告是否催告被告履行，原、被告之间是否就履行给付义务发生争执等，均不影响诉的利益。
不过，原告在被告未拒绝履行的情况下起诉的，虽有诉的利益，但若被告不加争议而即时承认原告诉讼请求的（即时认诺，此际法院作出原告胜诉判决），则意味原告毋庸起诉，所以有些国家和地区法律规定，诉讼费用由原告承担（参见《德国民事诉讼法》第93条、《日本民事诉讼法》第62条、我国台湾地区“民事诉讼法”第80条、我国澳门地区《民事诉讼法》第377条（一）等）。
对于将来给付之诉，在诉的利益上，许多国家和地区在法律上往往作出限制，比如以“有预先提出请求必要的”为限制条件（我国《民事诉讼法》没有作出如此规定）。“有预先提出请求必要”，包括“原告主张履行期即使届满也没有立即履行的指望，或者从义务的性质来看不马上履行则原告会蒙受显著损失”等情况。比如，根据债务人的言行可以推定履行期届至也无履行的意思，就可认为已有预先提出请求的必要。
（四）规定诉的客观合并、反诉和诉的客观变更的要件
诉的客观合并除了必须具备通常的起诉要件和诉讼要件之外，还必须具备其他特殊要件，主要有：
（1）合并的数个诉讼标的或数个诉须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提出。
（2）合并的数个诉讼标的或数个诉须适用相同的诉讼程序。比如，合并的数诉，有的适用简易程序，有的适用普通程序，在简易程序中不得合并，而在普通程序中可以合并。
（3）受诉法院对合并的数个诉均有管辖权。若合并的诉属于其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖的，则不得合并。除此之外，受诉法院基于牵连管辖，能够对无管辖权的诉取得管辖权而予以合并。
由于反诉是一个诉，所以提起反诉首先必须具备起诉条件。由于反诉与本诉在同一个诉讼程序合并审理，所以反诉还得具备诉的客观合并要件。由于反诉与本诉是一种特殊的合并，所以反诉还须具备其他特殊要件，主要有：
（1）通常情况下，反诉是本诉被告对本诉原告提起的。这是大陆法系和我国对反诉的要求。英美法系为了实现纠纷的一次性解决目标，对于反诉并无此种要求。如今，大陆法系有些国家和地区允许在适当的情况下将第三人作为反诉当事人（比如，若反诉与本诉有法律上的牵连关系时，第三人可为反诉当事人，与本诉当事人一并起诉或被诉。主要理由是：既然反诉具有独立性，就应允许将反诉当事人范围扩大到第三人，从而显示反诉的独立性；同时还能增进诉讼经济，避免本诉与反诉裁判发生矛盾）。
（2）许多国家规定，反诉应在本诉提起到本诉最后辩论终结之前提起。反诉以本诉为存在前提，反诉不在这期间提起，就构不成反诉。
（3）反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序。本诉适用简易程序而反诉适用普通程序的，若当事人各方合意反诉适用简易程序并经法院许可的，则可在审理本诉的简易程序中，提起反诉。
（4）反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实方面存在着法律上的牵连关系。
（5）反诉的管辖应当合法。反诉应当向审理本诉的法院提起，并且反诉不属其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖，即反诉若属于其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖的则不得向审理本诉的法院提起。此外，审理本诉的法院基于牵连管辖，能够对本无管辖权的反诉取得管辖权而与本诉合并审理。
诉的客观变更要件与诉的客观合并要件基本相同，主要有：1）变更后的新诉与原诉须适用相同的诉讼程序；2）在原诉言词辩论终结之前变更；3）新诉不属于其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖。
（五）异议之诉
确定判决既判力的法定例外有再审和异议之诉，均需遵行法律明定原则。
狭义的异议之诉主要是撤销或变更原确定判决之诉，包括当事人异议之诉和第三人异议之诉，异议的实体理由，（1）必须严格、确实和充分，致使原确定判决显著不公；（2）不属于上诉理由和再审理由，无法通过上诉程序和再审程序获得救济或纠正。广义的异议之诉还包括对具有既判力的其他法律文书，向法院提起撤销之诉，适用争讼程序。
1．当事人异议之诉
在本案最后言词辩论终结后（既判力基准时后）或本案判决确定后，因客观原因或其他正当理由致使原确定判决对当事人显著不公时，原案当事人可以就后发性实体请求再行起诉。对于后发性请求提起之诉，我国现行的司法解释作为“新案”对待，实为变更判决之诉。
对此，笔者认为，我国应当采用法律明定原则，可以参考其他国家和地区的做法，由民事诉讼法典或其他适宜的法律作出明文规定。
根据《德国民事诉讼法》第323条的规定，在判令履行将来到期的定期给付时，如果作为判令履行的标准的法律关系、作为决定给付最高限额的标准的法律关系，以及作为支付期限的标准的法律关系发生变化，当事人各方都有权以诉请求对原判决为适当的变更；只有在言词辩论终结后，才发生了要请求变更判决的诉所根据的原因，在言词辩论中不能主张异议时，才能提起请求变更判决之诉。
日本于平成8年（1996年）修正其民事诉讼法典时，第117条规定了如下内容：对在口头辩论终结之前发生的损害，已作出了定期赔偿金额的确定判决，如在口头辩论终结之后，作为确定损害金额之基础的后遗症状程度、工资水平及其他情况产生显著变化时（由原告承担证明责任），可以提起请求变更该判决之诉（由第一审法院专属管辖），但是请求变更该判决之诉仅限于提起该诉之日以后的定期支付金额的部分。此条适用于定期赔偿金额的情形，而在一次性赔偿的情形中对受害人可能产生不公平。
应当注意，“债务人执行异议之诉”不属于判决既判力法定例外的范畴。执行过程中，债务人异议之诉的实体事由并非确定判决存有违法或错误，而是存在消灭、阻却或妨碍“执行债权”的事由（属抗辩事实）；并且，这些异议事由必须发生在判决确定之后，因为若判决确定前存在异议事由的，则债务人在诉讼中可通过抗辩、上诉等获得救济；同时，这些异议事由又不属于再审理由，所以无法通过再审程序解决。异议之诉有理由的判决确定后，应当终止执行并撤销已为的执行，但无须撤销或变更原确定判决。
2．第三人异议之诉
当第三人对他人之间的诉讼标的拥有独立的请求权、支配权或形成权，或者他人之间的诉讼结果将侵害第三人合法权益时，第三人如何通过诉讼维护自己的合法权益呢？
（1）在他人没有提起诉讼或申请仲裁之前，“第三人”（实为原告）由于拥有独立的请求权、支配权或形成权而单独可以提起诉讼（或申请仲裁）；债务人或他人以非法手段或不当方式害及债权人债权实现的，该债权人（“第三人”）可以提起撤销（权）诉讼。
（2）在他人之间的诉讼程序（本诉程序）中，第三人（实为原告）提起“参加之诉”。比如，我国的“有独立请求权的第三人”，外国法中的“主诉讼参加人”（或“独立诉讼参加人”）。
（3）第三人不是本诉或本案的当事人，所以无资格对本诉判决提起上诉或申请再审。若第三人没有在本诉程序中提起参加之诉，笔者认为，应有如下救济途径：
其一，本诉判决确定后，第三人认为该判决将侵害其合法权益的，可以本诉双方当事人为被告提起异议之诉，请求法院撤销或变更该判决。我国台湾地区“民事诉讼法”第507条之一至第507条之五规定的“第三人撤销诉讼程序”、《法国民事诉讼法典》第582～592条规定的“第三人异议之诉”，值得我们借鉴。
其二，本诉判决在强制执行过程中，第三人可以执行权利人为被告（或者以执行权利人和义务人为共同被告），提起异议之诉，此为“第三人执行异议之诉”。第三人在判决确定后提起的异议之诉，在执行程序开始之后，可自然转化为执行异议之诉。执行异议之诉有理由的判决确定后，原确定判决确有违法或错误的，应当终止执行并撤销已为的执行，并应撤销或变更原确定判决，此为确定判决既判力的法定例外。
第三人执行异议之诉的实体事由是，第三人对执行标的（物）之全部或一部拥有实体权利而足以排除对执行标的（物）的执行。包括两类：一是原确定判决错误或违法地将第三人的财产作为债务人的财产；二是法院采取执行措施，使第三人不得实现其对执行标的之所有权、使用权、典权、质权、抵押权、留置权或地上权等权利。与债务人执行异议之诉不同，第三人执行异议之诉的实体事由没有“必须发生在判决确定之后”的时间限制。
其三，本诉判决已经执行完毕，第三人才发现该判决侵害了自己的合法权益时，可以“权利人”为被告提起返还不当得利之诉。若“权利人”故意利用诉讼和执行来加害第三人，该第三人除提起返还不当得利之诉外，还可提起损害赔偿之诉。
（六）关于（修正草案）第27条的意见
（草案）二十七、将第112条改为第122条，修改为：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十八条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”
意见：
强行要求法院在7日内作出裁定，给法院增加了不当负担。因为我国将大量的诉讼要件也放置到起诉中进行审查，如当事人适格、管辖权问题等，要求法院在7日内完成所有审查难度较大。
注释:
（中国人民大学法学院学生包玲艳做出了一部分整理工作，深表感谢） |
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邵明 中国人民大学法学院 副教授
五、法院及其管辖
（一）关于（修正草案）第7条的意见
（草案） 七、将第45条改为第44条，第1款修改为：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：
“（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；
“（二）与本案有利害关系的；
“（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的；
“（四）审判人员违反规定会见当事人、诉讼代理人，接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”
意见：
1．增加了自行回避这一回避方式和第四项回避情况，在实务中都有其适用价值。
2．这一规定属于总则部分，应该同时适用于审判和执行两个程序，当前这一条款只规定对审判人员适用，却排除了执行人员。
（二）管辖的构成、适用次序和立法次序
1．民事诉讼管辖的构成
（1）涉外案件管辖与国内管辖（特殊管辖）
（2）审判管辖、执行管辖、特殊事项管辖
审判管辖——争讼案件管辖（《民事诉讼法》第二章）、非讼案件管辖
执行管辖——《民事诉讼法》第201条
特殊事项管辖——证据保全、财产保全、行为保全和先予执行等特殊事项的管辖
（3）级别管辖、地域管辖、裁定管辖
2．民事诉讼管辖的适用次序和立法次序
确定具体案件的地域管辖法院时，首先确定专属管辖；非专属管辖的，则适用协议管辖；无协议管辖或管辖协议无效的，则适用特殊地域管辖；非特殊地域管辖的，则适用一般地域管辖。即地域管辖的适用次序为“专属管辖→协议管辖→特殊地域管辖→一般地域管辖”。
但是，立法上的次序则反之。
（三）确定管辖的宗旨
在正当程序中，为实现诉讼目的，（1）方便当事人诉讼（原告与被告之间的平等和利益均衡）；（2）方便法院审判和执行。两者发生冲突时，则应取前者而舍后者。
根据方便诉讼和方便审判的宗旨，（1）大多数一审案件由基层法院管辖；（2）由与案件有实际联系的法院管辖；（3）以管辖的法定性和确定性为原则性要求，即按照法定法官原则，具体案件由何法院管辖应当依法确定，从而减免法院之间相互推诿或争抢管辖，不使当事人因管辖的任意和模糊而告诉无门；（4）以协议管辖和裁定管辖等灵活性规定，根据具体案件情况确定管辖，以方便诉讼和方便审判。
（四）级别管辖
1．级别管辖的确定标准
根据管辖的确定性要求，确定级别管辖的标准应当明确化。级别管辖的确定标准首先是诉讼标的额，其次是案件的实体类型或性质。
比如，《日本民事诉讼法》第8条规定：“根据《法院法》的规定，按照诉讼标的的价额确定管辖时，其价额按提起诉讼时所主张的利益计算。如果不能计算前款的价额或计算极其困难，视为其份额超过九十万日元。”第9条规定：“在以一个诉讼提出数个请求的情况下，其合并计算的价额为诉讼标的的价额。但是，在该诉讼中所主张的利益对各请求是共同的，不在此限。如果请求的果实、赔偿损失、违约金或费用是诉讼的附带标的的，其份额不算入诉讼标的的价额。”
考虑到我国的国情和诸多国家通行的做法，法典明确规定哪些类型的案件由中级人民法院管辖，比如知识产权案件、海（商）事案件、涉外案件和涉港澳台案件等采取集中管辖。至于诉讼标的额之确定，法典可以通过授权规范授权：最高人民法院根据各省、自治区和直辖市的具体情况确定中级法院、高级法院级别管辖的诉讼标的额之标准，报全国人大备案。
2．级别管辖的具体分配
（1）根据方便诉讼和方便审判的宗旨，一审民事案件多由基层法院管辖。
（2）中级人民法院管辖的案件除了对基层人民法院的上诉案件之外，还审判一些一审民事案件。
（3）至于最高人民法院和高级人民法院应当主要审判上诉案件，通过上诉审发挥其统一法律适用和形成政策等功能。高级人民法院担负着本辖区内统一法律适用的责任，最高人民法院担负着全国范围内统一法治和形成政策等职能。
在“两审终审制”下，取消最高人民法院对一审案件的管辖权。因为最高人民法院审判一审案件，剥夺了当事人的审级利益（上诉权）和程序参与权，为重大的程序不公正。
（五）特殊地域管辖
诉讼标的物所在地、私法关系及法律事实发生地与法院辖区的关系，被称为特别审判籍或物的审判籍。据此确定的管辖，要求案件有一定的特殊性，所以被称为特殊地域管辖。因此，立法上列举出适用特殊地域管辖的案件类型。
删除现行民事诉讼法第30～32条，已由《海事诉讼特别程序法》作出规定。
（六）协议管辖与保护弱方当事人
有些强势的商人在格式合同或一般交易条款中，（在纠纷发生前）滥用合意管辖制度，谋求自己方便诉讼而不利于对方当事人（特别是弱势的当事人）。为避免此种弊害发生，《德国民事诉讼法》第29条和第38条规定，仅商人之间或公法人间在纠纷发生前才可达成管辖合意，对于一般人原则上仅在纠纷发生后才可达成管辖合意。
《民商事管辖权和外国判决承认与执行公约（草案）》第4条中规定，明示管辖协议在与第7条（消费者签订的合同）、第8条（个人雇佣合同）的规定相冲突时无效，旨在保护处于弱势地位的消费者和受雇人。
上述规定对我国有借鉴意义。在我国立法上应当允许，当事人以强势商人滥用合意管辖制度为由，请求受诉法院确认管辖协议无效或者提出管辖权异议。
（七）对违法管辖的处理程序
1．受理（立案）前，发现没有管辖权的，受诉法院裁定不予受理，并告知原告向有管辖权的法院起诉。此为我国现行法中的规定。
2．受理后至本案判决作出前，发现没有管辖权的，受诉法院应当裁定移送给有管辖权的法院（即移送管辖）；当事人也可以提出管辖权异议，法院同意的则裁定移送管辖；属于默示管辖范围的案件，被告未提出异议并已应诉答辩的，视为有管辖权。
3．本案判决作出后，发现没有管辖权的，作为当事人上诉的理由；若是违反级别管辖、专属管辖的，还可作为再审的理由。
（八）关于（修正草案）第3条和第5条的意见
（草案）三、将第25条改为第34条，修改为：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”
意见：
1．这一改动有其合理性，增加“其他财产纠纷”的案件，将国内协议管辖与涉外协议管辖相统一，有利于整部法典的统一协调。
2．“协议管辖”这一条款调整后不应放在第33条“专属管辖”之后，而应调整至专属管辖之前。
3．增加规定：协议管辖的法院必须是明确的或者能够明确具体管辖法院的。
4．增加规定：保护弱方当事人。
（草案）五、将第38条改为第126条，增加一款，作为第2款：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”
意见：
1．这一修改中增加了默示协议管辖，实现了国内外默示管辖的适用统一。
2．但是，草案中将这一条移至了审前准备程序中，不利于当事人适用也不利于法典的体系化构架，将默示协议管辖的规定（包括管辖权异议）其放在管辖一章更为合理。
六、期间与送达
（一）期间
1．期间的起算
期间起算日是法定节假日的，应从法定节假日后的第一个工作日为起算日。比如，地方法院一审判决书在星期五送达当事人，现行做法是该判决的上诉期从星期六起算，为保障当事人的休息权和上诉准备时间，该判决的上诉期应从下星期一起算。
2．期间的扣除
现行做法是，为保持期间计算的连续性，期间进行中的法定节假日数不予扣除。笔者认为，应当扣除期间进行中的法定节假日数。比如，判决的法定上诉期是15天，若某个判决上诉期中包含了“国庆”或“春节”长假，则必然减少当事人上诉的准备时间，不利于维护当事人的上诉权和实体权益，也影响到当事人的休息权。
（二）送达与诉讼知情权
1．诉讼知情权
诉讼知情权，或称“获得程序通知权”、“程序通知权”，属于公民“知情权”（the right to know）的范畴。其主要内容是：诉讼当事人及相关第三人有权充分及时了解与己相关的诉讼程序的进行情况；法院必须平等、及时地告知受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人，使其能够充分及时地了解诉讼程序的进行情况，以便其能够充分及时地参加诉讼，行使诉讼听审权或者适时适式做出诉讼行为。
法院的告知包括：（1）事前告知，即法院在作出裁判前所为的告知，比如送达开庭通知、告知诉讼权利义务等；（2）事后告知，即法院在作出裁判后告知裁判的内容；（3）救济告知，即法院应当在裁判中载明救济途径（比如复议、上诉等）。保障诉讼知情权的制度主要有通知、送达和公告制度。
在民事争讼程序中，“缺席审判”是程序参与原则或双方审理主义的法定例外。
在执行程序中，法律或法院也会限制义务人的程序参与权。法院裁定执行措施前，通知义务人或者保护其程序参与权，则可能提供因其转移或隐匿财产之机而致执行不能，同时在随后的程序中，义务人可以行使执行异议权以纠正法院违法执行行为。
程序参与原则或对审原则在裁定程序中的适用受到限制。就诉讼保全等临时救济事项和证据保全等亟需处理事项而言，由于具有紧迫性而必须及时采取保全措施，所以法院作出保全裁定之前，不通知被申请人，不展开双方当事人之间的言词质证和言词辩论，只根据申请人提供的事实证据作出是否保全的裁定。但在事后（裁定作出后）应当保障其程序参与权，将保全情况告知被告或被申请人，并且被告或被申请人对违法裁定通常有程序异议权（在我国被申请人可以申请复议）——被告或被申请人的程序参与权被推迟到事后行使。
2．送达制度
在我国，保障诉讼知情权的制度主要是送达制度。为实践正当程序保障原理或者为充分保障诉讼知情权，送达原则上采取“受信主义”（即“到达主义”）而不采用简便的发信主义，即诉讼文书送达到受送达人时才能产生预期的法律效果，由此原则上以受送达人在送达回证上的签收日期为“送达日期”。
从维护诉讼知情权或程序参与权的角度来说，送达应当以“直接送达”为原则，因为直接送达最具有可靠性或实效性。不过，正当程序并不要求全部采用直接送达。直接送达在客观上不可能或者造成显著程序浪费或诉讼迟延时，可以适用替代的或推定的送达方式（如留置送达、邮寄送达和公告送达等）。
就公告送达而言，通常被认为不符合正当程序的要求。在采用常规送达方式难以或不能送达的情况下，不得已以公告方式送达，可被视为法律所做出的无可奈何的妥协。在我国，为处理“送达难”问题，有些法院会随意采用比较“便利”的“公告”方式来完成送达，其中所存在的风险是极有可能侵害当事人的诉讼知情权而使法院裁判失去正当性。
法院应当按照法定程序和法定期限并应当采用法定方式，就诉讼情况向本案当事人及相关第三人发出通知、做出送达或发布公告。否则，为非法或有瑕疵的通知、送达或公告，通常不能产生相应的或预期的法律效果（即无效通知、无效送达或无效公告）。对此，本案当事人及相关第三人有权要求法院重新通知、送达或公告，法院也应主动补正。
有些通知、送达或公告虽有瑕疵，却是有效的。比如，我国《民事诉讼法》第134条第2款中规定：“当庭宣判的，应当在十日内发送判决书。”此项期间为“训示期间”，即使法院逾期送达判决书，该送达也是有效的。还有些通知、送达或公告虽有瑕疵，但因一定情形发生而为有效。例如，法院送达人在原告住宅，将某人误认为原告，后来该人将开庭通知书交给原告，原告按时出庭的，则不得主张该送达无效。
“送达回证”是证明法院是否完成送达行为或送达行为是否合法的重要证据。法院送达诉讼文书，须有“送达回证”，且须按照法定格式制作、须附卷存查。公告送达的，公告期满之日即送达之日，无须送达回证，但是须有相关资料（如登有公告的报纸等）附卷存查。若法院没有送达回证或其记载不全，则可推定法院送达违法。
至于送达方式，借鉴国外经验，承认随时送达的做法，即法院在任何地方遇见受送达人的，可以当场送达，并允许合同当事人在其合同中约定接受送达的方式。主要理由：第一，随时送达制度能够方便当事人，同时减少送达成本，节约司法资源；第二，约定送达方式是对当事人选择权的尊重。
七、当事人
（一）关于当事人的诉讼要件
关于当事人的诉讼要件，主要有：诉讼权利能力（当事人能力）、当事人适格、诉讼行为能力（诉讼能力）、合法诉讼代理权等。
1．形式的正当当事人（程序的诉讼权能）
即非本案争讼实体权利义务主体作为诉讼当事人，主要存在于第三人诉讼担当的情形中。
诉权是公民所固有的基本权利，没有法律的明文允许或者该公民的特别同意，任何人不得拥有他人的诉权。诉讼担当的意义在于，通过法律的规定或者本案争讼实体法律关系主体的授权（信托），使不适格的当事人成为适格的当事人。
法定诉讼担当法律明确规定第三人（非本案争讼实体法律关系主体）为他人（本案争讼实体法律关系主体）而以自己名义作为诉讼当事人提起或者进行诉讼。法定诉讼担当中，当事人适格的基础是：法律的明文规定。
比如，代位债权人；破产管理人；公益性诉讼中的原告检察官；股东派生诉讼中，股东代公司之位以自己的名义提出请求赔偿之诉；因履行集体合同发生争议的，工会可以向法院提起诉讼；除婚姻当事人外，其近亲属有权向法院提起宣告婚姻无效之诉等。
任意诉讼担当中，当事人适格的基础是：实质当事人的授权。根据《民事诉讼法》第54条、第55条的规定，对于人数确定的代表人诉讼，诉讼代表人作为当事人是由群体成员“推选”而产生的；至于人数不确定的代表人诉讼，诉讼代表人的产生方式是由群体成员“推选”。这些都体现了群体成员的意志，包含了任意诉讼担当的成分。
根据我国《著作权法》第8条和《著作权集体管理条例》第2条的规定，“著作权集体管理组织”经著作权人和与著作权有关的权利人授权，可以以自己的名义，为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁。据此，“著作权集体管理组织”也可以成为任意诉讼担当人。
虽说是任意的诉讼担当，但法律往往明确规定任意诉讼担当的适用范围。大陆法系原则上禁止任意诉讼信托，旨在防止一般人利用诉讼信托行为包揽诉讼，破坏律师诉讼代理制度，妨碍司法制度健全运作。笔者认为，对任意诉讼担当不加合理限制，其最大的危害性是诉讼将成为营利的手段，从而破坏司法公正。
2．关于胎儿的诉讼权利能力和当事人适格
对于胎儿的保护，应当采取总括的保护主义，即只要符合胎儿利益的，就将胎儿视为出生，并有诉讼权利能力。
如今许多国家给予胎儿愈来愈多的保护，特别是因环境污染、医疗事故等使胎儿受损的，承认胎儿有民事权利能力和诉讼权利能力。同时，胎儿在母体中受到侵权行为侵害的，也有权在出生后请求损害赔偿。
在胎儿作为实质当事人的诉讼中，其父母为法定诉讼代理人，此时若胎儿没有姓名的，可以冠以“×××的胎儿”，其中“×××”是胎儿的母亲或父亲的姓名。
还有种做法是，法律可以明文规定，当胎儿的合法权益受到侵害时，其父母可以作为形式当事人。具体采取何种办法，由立法者根据立法政策来抉择。
3．关于死者的诉讼权利能力和当事人适格
在我国现行法中，死者没有民事权利能力和诉讼权利能力。在有关死者的肖像、名誉等侵权案件中，死者的近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。比如，《侵权责任法》第18条第1款规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。”
在诉讼中，死者不得作为原告，而由其近亲属作为原告。通常认为，死者的近亲属是实质诉讼当事人，因为死者的近亲属因死者名誉等受到侵害而成为事实上的受害者。笔者认为，当死者的姓名、肖像、名誉等受到侵害时，应当从维护死者合法权益的角度来确定诉讼当事人，由于死者不得作为诉讼当事人，所以法律应当规定死者的近亲属为诉讼担当人（形式诉讼当事人）。
死者的近亲属作为实质诉讼当事人还是形式诉讼当事人，其内在的理念大不相同。死者的近亲属作为实质诉讼当事人，旨在维护近亲属的合法权益；而作为形式诉讼当事人，旨在保护死者的正当利益。
在现代社会，对于自然人的法律保护应从其生前至死后。人们希望自己人身权在死后不被侵害，在我国这样注重生前死后名的国家中，许多人在世的作为也是为了在其死后享有美誉或至少不被唾骂，从情理法上说，这样的意愿和作为应当得到尊重。
因此，笔者认为，在有关死者的肖像、名誉等侵权案件中，死者的近亲属也可以有双重身份：一是保护死者的正当利益，则为形式诉讼当事人；二是自己受到侵害而成为事实上的受害者，则为实质诉讼当事人。
4．有关当事人诉讼要件的调查
诉讼权利能力、当事人适格、诉讼行为能力和诉讼代理权作为诉讼要件，是否具备或合法属于法院依职权主动调查的事项。
诉讼权利能力、当事人适格不备的，法院应当驳回诉讼。法院对无诉讼权利能力人或不适格当事人作出的判决，由于无承受实体法效果的人，所以该判决是无效判决，不能产生判决的效力。无诉讼权利能力人无资格成为当事人，不适格当事人并非正当当事人，不受“判决”效力约束，所以无权提起上诉或提起再审。
对于无诉讼行为能力的当事人或者无诉讼代理权人实施的诉讼行为，对该当事人并非不利，法院应当酌定期间，让（后来具有诉讼行为能力的）当事人或其法定代理人补正（追认），则溯及行为时有效，若无正当理由没有在酌定期间补正的则其诉讼行为无效。法院误为有诉讼行为能力或者在无合法诉讼代理权时作出的判决，可以通过上诉或再审予以纠正，不作无效判决处理。
5．关于诉讼当事人变更
诉讼当事人变更包括法定的当事人变更与任意的当事人变更。初审程序、上诉审程序、再审程序和执行程序中都可能发生当事人变更。若仅仅是纠正当事人姓名或名称的错误而当事人本人并未改变的，则不属于当事人变更。
法定的当事人变更（亦称诉讼承受）是指根据法律的规定，在诉讼进行中，因争讼的实体权利义务的转移而使原来合格的当事人变为不合格的当事人，需要更换不合格的当事人。
“当事人变更”发生于“在诉讼进行中”。诉讼之前，发生实体权利义务转移的，应直接以“实体权利义务的承继人”为诉讼当事人。比如，根据《侵权责任法》第18条第1款的规定，诉讼之前，被侵权人死亡的，被侵权单位分立、合并的，则在以后的诉讼中，直接以死者的近亲属、承继权利的单位为诉讼当事人，不发生诉讼当事人变更。
诉讼之后，发生实体权利义务转移的，承继了原当事人的实体权利义务的人即“诉讼承继人”，虽没有以当事人身份参加诉讼但受到本案确定判决的约束，并可以作为再审当事人。注意，此处的“诉讼之后”，是指本案最后审级程序的法庭辩论终结后，即“本案最后辩论终结后”。
法定的当事人变更，大致分为两种情形：
第一种情形是当事人没有死亡或消灭而发生的当事人变更。比如，诉讼中，原告A将其债权合法移转给B后，A退出诉讼，B代替A成为适格原告，继续原来的诉讼，A已为的诉讼行为对B有效，判决既判力及于B和A。这种处理方法即诉讼承继主义。
另一种处理方法是“当事人恒定主义”，即原当事人在诉讼系属中，仍是适格当事人（此时为形式当事人），从而在形式上不发生当事人变更；在该案的诉讼系属中，受让实体权利的人不得对受让的实体权利另行起诉。参见《德国民事诉讼法》第265条、第266条。
第二种情形是当事人死亡或消灭而发生的当事人变更。比如，诉讼中，当事人死亡的，由其继承人作为当事人承受诉讼；法人和其他组织分立的，由分立者承受诉讼；法人终止的，由其实体权利义务继受人承受诉讼；法定诉讼担当人死亡，由同一资格人承受诉讼。
任意的当事人变更（我国称为当事人更换）是指在诉讼中，将不符合条件的当事人，更换为符合条件的当事人。任意的当事人变更包括将无诉讼权利能力的人更换为有诉讼权利能力的人、将不适格的当事人更换为适格的当事人。
原告不合格的，法院裁定驳回起诉。例如，A冒用B的名义提起诉讼，法院应以A是不适格原告为由驳回A所提之诉。被告不合格的，若原告更换为合格被告的，诉讼重新开始，先前进行的诉讼程序对合格被告不生效力；若原告不予更换的，法院应裁定驳回诉讼。
（二）关于共同诉讼与群体诉讼
1．增加共同诉讼的类型
除现有的必要共同诉讼和普通共同诉讼之外，尚有第三种类型。比如，《侵权责任法》第43条：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”
杨立新教授的“侵权责任法的司法解释”第79条规定：“被侵权人依照侵权责任法第四十三条起诉，但同时起诉生产者和销售者为共同被告的，人民法院可以在调查清楚事实之后，直接确定应当负有最终责任的生产者或者销售者承担赔偿责任；也可以判决生产者和销售者承担不真正连带责任，在判决执行过程中，按照侵权责任法第四十三条规定主张中间责任和最终责任。”
2．增加类似的必要共同诉讼
大陆法系还将必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。我国现行民事诉讼法没有作出如此区分和规定。在我国，多将类似的必要共同诉讼作为固有的必要共同诉讼，违背了相应的实体法原理。比如，连带之债的诉讼，必须把全部连带债权人列为共同原告，或者把全部连带债务人列为共同被告，方为当事人适格，这种做法违背了连带之债的原理和规定。因此，我国立法上应当承认类似的必要共同诉讼。
对于连带之债这类的诉讼，我国有根据连带之债的原理和规定来处理。比如，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔1992〕22号）第53条规定：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人，可只列被保证人为被告。
矛盾的是，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任……”
3．明确规定诉讼代表人的合格性和胜诉财产的归属
诉讼代表人的合格性，即诉讼代表人能够充分、诚信维护群体成员的利益。具体来说：诉讼代表人本人属于群体成员；诉讼代表人既应具有为其他群体成员所信赖的道德品行，能够善意地维护群体成员的合法利益，又须具有诉讼行为能力、相应的智力文化水平。诉讼代表人不合格的，群体成员有权撤换。诉讼代表人死亡或者不宜作诉讼代表人的，应当重新确定。对于诉讼代表人的合格性，法院应当发挥管理职能和监督作用，若认为不合格的则裁定重新确定。
对于小额多数的权利和财产，考虑到分配的成本，权利人可能不会领取，判决所确认的财产无从归属，对此法律可以规定归属于相应的保护性的公益基金。
4．确立团体诉讼制度
代表人诉讼在具体程序操作方面存在一些问题，需要完善。但是，有些问题是代表人诉讼所固有的，难以或根本消除不了的，如代表人的确定、举证责任的承担、胜诉后财产的分配、上诉主体的确定等。虽然德国的团体诉讼制度存在着一些局限，但是也存在着一些优点，而这些优点在很大程度上能够补代表人诉讼之短。因此，我国大陆也可以考虑建立团体诉讼制度。团体诉讼中特定的社会团体提起和进行诉讼必须由法律明文规定才可。
德国的《不正当竞争防止法》、《普通交易约款法》、《贩卖折扣法》等法律明确规定，特定的社会团体（消费者保护组织、行业组织等）为了维护受其保护的人或其成员的合法利益，可以自己的名义提起诉讼。这种诉讼类型即团体诉讼（Veabandzklage）。
我国台湾地区“民事诉讼法”第44条之三中规定：“以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。前项许可及监督办法，由司法院会同行政院定之。”我国台湾地区“消费者保护法”允许，消费者保护团体提起消费者损害赔偿诉讼。第53条规定：“消费者保护官或消费者保护团体，就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之。前项诉讼免缴裁判费。”消费者保护团体提起不作为之诉的权利，系依消费者保护法的规定而归于消费者保护团体固有的权利，是法律基于维护社会公益而赋予的，并非出于受害的消费者的授权。
我国《工会法》第20条中规定：“因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《劳动合同法》第56条规定：“用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。”
据此，笔者认为，《工会法》第20条和《劳动合同法》第56条实际上确立了对因履行集体劳动合同发生争议的团体诉讼制度。此外，我国法律也可具体规定，检察机关、消费者保护团体等对某些群体纠纷提起团体诉讼。
（三）关于诉讼第三人
1．改称为：主诉讼参加人和从诉讼参加人
根据我国《民事诉讼法》第56条的规定，有独立请求权第三人对于本诉的诉讼标的拥有独立的请求权，在本诉的程序中提起相对独立之诉，即参加之诉，该诉属给付之诉。据此，“有独立请求权第三人”只能且只得给付之诉。
理论上和实务中，第三人在本诉的程序中还可能根据其对本诉的诉讼标的拥有独立的支配权、形成权而分别提起确认之诉和形成之诉。因此，“有独立请求权第三人”的称谓和制度存在着局限。
与有独立请求权第三人和无独立请求权第三人相对应，许多国家和地区存在着主诉讼参加人（独立诉讼参加人）和从诉讼参加人（辅助诉讼参加人），这些称谓比较合理，我国应当直接采用。
2．主诉讼参加人参加诉讼的实体根据和程序要件
主诉讼参加人参加诉讼的实体根据还应当包括本诉的诉讼结果将侵害其合法权益。此处的“侵害”，是指本诉判决将会对主诉讼参加人合法权益产生威胁，并非一定是受到实际侵害。例如，B欠C 500万元货款，B为逃避此债务，与A串通，由A对B提起确认B的财产系A所有的诉讼，若A胜诉则将害及C的债权的实现，对此C可以提起确认A与B间“争议”的财产为B所有。
主诉讼参加人参加诉讼，除应具备通常的起诉要件外，还须具备以下特殊的程序要件：（1）通常以本诉的双方当事人为被告。因为不管本诉原告胜诉还是被告胜诉，均将害及主诉讼参加人的实体权益。（2）在本诉的诉讼程序中参加诉讼，即在一审、二审或再审程序正式启动后言词辩论终结前参加诉讼。（3）参加之诉与本诉必须适用相同的诉讼程序。（4）必须向审理本诉的法院提起参加之诉。
主诉讼参加人在本诉的诉讼程序中提起参加之诉，即在一个诉讼程序中同时审理两个诉，从而构成诉的合并。本诉因撤回、和解或判决等终结的，对未终结的参加之诉应当继续审理，因为参加之诉本来就是相对独立的诉。
3．从诉讼参加人参加诉讼的要件和方式
实体要件是从诉讼参加人对他人之间的诉讼标的没有独立的请求权、支配权或形成权，但案件处理结果同该参加人有法律上的利害关系。
程序要件有在他人之间的诉讼程序（一审或二审）进行中参加诉讼。不管他人之间的诉讼种类如何，以及诉讼进行程度如何，比如在当事人起诉、上诉、再审、提起撤销判决之诉（包括提起撤销除权判决之诉）等所启动的程序中，甚至在对支付令提出异议的程序中，从诉讼参加人均可辅助参加诉讼。若已开始的诉讼程序因和解、撤诉、作出判决等终结的，则无辅助参加诉讼的可能。
根据我国现行《民事诉讼法》，从诉讼参加人参加诉讼的方式，主要有：本人申请参加诉讼和法院通知参加诉讼。在大陆法系，当事人还可以通过诉讼告知的方式通知从诉讼参加人参加诉讼。保障从诉讼参加人及时参加诉讼，实际上也是保障其程序参与权。根据程序参与原则，与诉讼结果有法律上利害关系的人均有权在诉讼中提出诉讼主张、主张实体事实、提供证据、进行质证和辩论等。
在其他国家和地区，从诉讼参加人仅仅是辅助当事人进行诉讼，法院不会判决从诉讼参加人承担民事责任。不过，从诉讼参加人应当负担因其参加诉讼而产生的诉讼费用。
（四）关于（修正草案）第8条的意见
（草案）八、增加一条，作为第55条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”
意见：
1．将“国家利益”排除在外，存在问题，如国有资产的损害如何进行民事赔偿救济等问题仍然未能解决。
2．有关机关、社会团体这一范围过于宽泛，诉权主体不明确，可能侵害到实质当事人的权利。建议可以与前面相对应，采用部分列举式如“环保局、消费者权益保护组织等法定的机关、社会团体向人民法院起诉；或者可以将“有关机关、社会团体”改为“法定的机关、社会团体”，然后再由特别法规定具体的机关、社会团体。
在现代法治社会，对于维护私益的“保护规范”的规定，普遍采取从宽的态度，但是对于维护公益的“诉权规范”，则往往采取从严的态度，即采取法律明定原则。
对于含有私益和公益的民事案件，一方面法律允许私益主体享有诉权并可自由行使；另一方面法律可以明确赋予检察机关等以诉权来维护公益，此种情形中检察机关等是形式诉讼当事人（即法定诉讼担当人）。
若形式诉讼当事人非法定化，则可能侵害实质当事人的诉权。因为诉权是实质当事人所固有的诉讼救济权，是否行使取决于实质当事人的意志，没有法律的规定或者没有该当事人的同意，任何人不得取得其诉权或者行使其诉权。因此，对于维护公益的形式诉讼当事人，目前许多国家基本上采取法律明定原则，即民事诉讼法典和其他法律明确授权检察机关等提起公益诉讼。
我国今后的做法应是，在民事诉讼法典和其他法律（比如反垄断法、环境法、消费者保护法、国有资产法等）中明确授权检察机关提起民事公益诉讼。如果存在立法上的漏洞，为了及时维护公益和尊重实质当事人的诉权，可由立法机关制定相关立法解释赋予检察机关提起民事公益诉讼。
在现代法律中，维护公益主体应是多元的，不能仅限于检察机关，可以赋予其他国家机关以相应的公益诉权（比如工商管理机关可为反垄断诉讼的诉权主体等），也可以赋予社会团体以相应的公益诉权（比如行业协会可为反垄断诉讼的诉权主体等）。
美国联邦贸易委员会可就因违背反托拉斯法的竞争行为和侵害消费者利益的行为提起诉讼；英国公平交易局局长可对侵害消费者利益的行为和违反公益的限制性商业协议行为提起诉讼；日本将保护现代性公益作为行政当局的责任；德国对于公益的保护，一方面要求行政机关来承担，另一方面不像美国集团诉讼那样通过动员个人的利益动机来实现公共目的，而是明文赋予特定的社会团体（消费者保护组织、行业组织等）提起团体诉讼来维护公益。
八、民事之诉与民事诉权
（一）有关诉的法律要件
在大陆法系民事诉讼中，诉的合法要件包括起诉要件、诉讼要件和实体要件（原告胜诉要件或本案判决要件）。根据“先程序后实体”原理和“正当程序保障”原理，起诉要件主要是程序性要件，实体要件则是实体性要件，而居于起诉要件与实体要件之间的诉讼要件，虽是“程序与实体交错性”要件，但偏重于程序性要件。
根据“先程序后实体”原则和“正当程序保障”原理，起诉要件、诉讼要件和实体要件的裁判顺序，通常是：（1）起诉要件是争讼程序的启动要件，所以法院首先调查起诉要件是否具备，若起诉要件具备则受理起诉。此后，（2）法院调查诉讼要件是否具备，诉讼要件是争讼程序的续行要件，若诉讼要件具备则争讼程序继续进行，直至作出本案判决。其后或同时，（3）实体要件在法庭上按照言词方式进行审理，然后作出本案判决。
就我国现行起诉要件而言，现行《民事诉讼法》第108条等规定得有些严格而不太合理，其主要体现为由于包括了一些诉讼要件而不利于当事人行使诉权或提起诉讼。比如，要求“原告与本案有直接利害关系”实际上属于（实质）当事人适格的诉讼要件；“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”则分别为有关审判权和管辖权的诉讼要件。
事实上，诉讼要件，特别是包含实体内容的当事人适格、诉的利益等诉讼要件，在法院受理阶段往往无法调查，并且也无法展开辩论，往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。因此，笔者认为，我国应当借鉴外国的合理做法，将起诉要件和诉讼要件划分出来，在制度上设置合理的起诉要件，主要是提交合法起诉状这一程序性要件。如此，则“起诉要件”的审理和裁定通常在法院受理阶段就能够完成。
（二）民事诉权的保护和滥用民事诉权的规制
1．民事诉讼法与民事诉权的保护
就民事诉讼法与民事诉权（即民事争讼程序“开始”的正当程序保障）而言，在国民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后，能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事争讼程序的启动要件（起诉要件）不得过分严格，以方便当事人获得诉讼救济。
◆法院保护诉权一方面体现在“不得非法拒绝审判”，即对于符合起诉要件之诉，法院应当及时受理。若法院非法增加起诉要件，则侵犯了当事人的诉权，如要求原告在起诉阶段就必须提出充分的胜诉证据，否则不予受理；以诉讼文书不能送达、判决不能执行等为由，拒绝受理诉讼。
与此同时，法院应当便利和保障当事人行使诉权，不应以轻微的程序上的错误拒绝受理和审判案件。换言之，若原告起诉时存在程序错误，能够补正的则应当允许原告补正，法院不得轻易以此为由拒绝司法。比如，原告起诉状中当事人基本情况记载不清的，没有诉讼请求或诉讼请求不明确的，没有记载案件事实或案件事实不清的，等等，法院应当给予当事人补正的机会，以保护当事人的诉权。
◆法院保护诉权另一方面体现在“法院不能主动寻找案件”。即从否定的方面来说是“不告不理”，从肯定的方面来说是“有告诉才受理”，体现了司法的消极性。“法院主动寻找案件”也是对当事人诉权的侵犯，因为当事人拥有是否行使诉权的自由。在民事私益案件中，法官主动改变或超出原告确定的诉讼标的或诉讼请求而作出判决的，实际上也是对原告实体私权和民事诉权的侵犯。
对于法院侵害诉权的，主要是通过诉讼程序内部来纠正。比如，对于法院非法驳回起诉的，当事人可以提起上诉；在民事私益案件中，对于法院改变或超出原告确定的诉讼标的或诉讼请求而作出判决的，当事人可以提起上诉或再审；等等。为保障法官独立审判，一般不允许在诉讼程序外部对法官侵害诉权的行为予以惩治，除非法官侵害诉权的行为非常严重甚至构成犯罪，否则不被弹劾或治罪。
2．滥用民事诉权的规制
（参见拙文：“滥用民事诉权及其规制”，载《政法论坛》2011年第6期）
滥用诉权属于“权利滥用”范畴，即“当事人”通过行使“诉权”达到非法目的，既侵害了国家法律和审判权，又浪费了审判资源，并剥夺了他人合法利用诉讼的机会。
根据民事诉权的程序内涵和实体内涵，滥用诉权（简称滥诉）主要体现为：（1）滥用起诉权（包括反诉权）；（2）提出显无事实根据的诉讼请求。滥用诉权的情形多种多样，比如原告通过行使诉权来侵害对方当事人的合法权益；原告与被告恶意串通以诉讼侵害第三人的合法权益；原告捏造侵权事实，通过诉讼来提高知名度，等等。
为保护当事人行使诉权，滥用诉权的构成要件应当严格明确，否则会阻碍当事人正常行使诉权。滥用诉权包括如下构成要件：
（1）滥用诉权人存在主观上的故意。主要是指“原告”明知不具备诉权行使要件（起诉要件）或者明知没有事实证据，行使“诉权”以达到非法目的（违背诉权的正当目的）。笔者将“原告意识到滥用诉权的非法后果”作为“故意”的内容。
将滥用诉权人主观“故意”作为滥用诉权的主观要件，其主要理由是：1）当事人非法律专家，我国又不适用师强制代理制度，而现行律师制度和法律援助制度尚难以满足现实需求，何况人们对法律和事实的认识和解释存有差异，所以不能严格要求当事人必须在准确理解法律和事实的基础上才能行使诉权。2）主观过错要件一定要严格掌握和规定，否则会阻碍当事人正常行使诉权，所以将主观“故意”作为滥用诉权的主观要件。
关于确定或证明“过错”的标准，许多国家原则上采取客观标准（以一般的普通人的认识水平为标准），即英美法中的“合理人”（reasonable man）标准；同时，也规定了一些例外情形，采取主观标准。笔者赞同以上做法。在确定或证明“故意”时，为尽可能的公正和合理，法官在运用客观标准时，还应当考虑到行为人的具体情况，比如对于法律专家和没有接受过法律教育的人，确定和衡量他们的过错就存在着差异。
（2）滥用诉权人实施了滥用诉权行为。
“实施了滥用诉权行为”首先是指明知不具有起诉要件或诉讼要件，仍然行使诉权。例如，就当事人方面来说，由于民事诉讼以民事利害关系相互对立的当事人的存在为必要前提，因此一个人对自己提起诉讼、对于虚构的人和死者提起诉讼、冒名诉讼（不适格原告冒用适格原告的姓名提起的诉讼）等，都属于滥用诉权的范畴。
其次，“实施了滥用诉权行为”是指“原告”伪造事实证据或在毫无根据时实施了起诉行为。事实上，为达到滥用诉权的非法目的，许多滥用诉权的诉讼是多种非法手段的综合运用：虚构当事人，以满足当事人适格要件；虚设侵权事实或违约事实或争议事实以及案情证据，以期具备诉的利益和胜诉事实理由，等等。例如，为使违法收益合法化，虚设当事人和债务关系而就违法收益提起诉讼，通过法院的判决或强制执行，将违法收益由“败诉方”交给“胜诉方”，但是实际上，违法收益仍在违法收益所得人之手。再如，债务人虚设一个债权人为原告，而债务人自己为被告，抢先在真正的债权人之前提起履行债务之诉，诉讼中，债务人通过提供虚假证据和自认等，使虚假原告胜诉，妄图使真正债权人的债权无法实现。
◆至于滥用诉权人是否已经获得确定判决等，并非滥用诉权的构成要件。
◆至于存在损害结果、滥用诉权行为与损害结果之间存在因果关系，亦非滥用诉权的构成要件，与滥用诉权人存在主观上的故意、实施了滥用诉权行为，共同构成了滥用诉权所产生的侵权损害赔偿责任的构成要件。滥用诉权构成侵权的，属于一般侵权而非特殊侵权行为。
对于滥用诉权行为的规制，涉及实体法和司法及其管理制度的完善问题，比如把滥用诉权行为的侵权纳入民事侵权行为之中并明确规定其民事责任。下面，仅从民事诉讼法和民事实体法的角度，就如何规制诉权滥用的问题，提出自己的看法：
（1）起诉要件和诉讼要件属于“法院职权调查事项”，法院应当主动调查其是否具备。当然，被告也有权主张不具备起诉要件和诉讼要件，请求法院驳回原告所提之诉。其间，对于被告的主张和法院的裁定，原告有权提出异议，以维护其诉权。
对于原告滥用诉权的，法院应当驳回该诉（或认定滥用诉权为无效），若没有造成严重后果的，应当让其承担诉讼费用及对方当事人的律师费，必要时作出训诫；若造成严重后果的，法院还应当依法施以罚款等惩处，受害者还可提起侵权损害赔偿之诉。
我国澳门《民事诉讼法典》第385条至第388条规定，对于恶意诉讼人，须判处罚款；受害者可请求损害赔偿，并可提起诉讼。《法国民事诉讼法》第32-1条规定：“以拖延诉讼方式，或者以滥诉方式进行诉讼者，得科处最高3000欧元的民事罚款，且不影响可能对其请求的损害赔偿。”
（2）对于当事人双方恶意合谋通过诉讼来侵害第三人合法权益的，在该诉讼中，第三人可以主诉讼参加第三人的身份提起参加之诉（即提起撤销权之诉）。
（3）第三人不是本诉或本案的当事人，所以无资格对本诉判决提起上诉或申请再审。若第三人没有在本诉程序中提起参加之诉，笔者认为，应有如下救济途径：
其一，本诉判决确定后，第三人认为该判决将侵害其合法权益的，可以本诉双方当事人为被告提起异议之诉，请求法院撤销或变更该判决。
其二，本诉判决在强制执行过程中，第三人可以执行权利人为被告（或者以执行权利人和义务人为共同被告），提起异议之诉，此为“第三人执行异议之诉”。
其三，本诉判决已经执行完毕，第三人才发现该判决侵害了自己的合法权益时，可以“权利人”为被告提起返还不当得利之诉。若“权利人”故意利用诉讼和执行来加害第三人，该第三人除提起返还不当得利之诉外，还可提起损害赔偿之诉。
（4）对于当事人滥用诉权情节严重并产生严重后果的，可以考虑追究行为人的刑事责任，将其纳入“妨害司法罪”中。
（三）给付之诉与诉的利益
现在给付之诉由于是给付义务已届清偿期之诉，所以在大陆法系民事诉讼中，原则上，现在给付义务的清偿期一到就具备诉的利益。至于起诉前，原告是否催告被告履行，原、被告之间是否就履行给付义务发生争执等，均不影响诉的利益。
不过，原告在被告未拒绝履行的情况下起诉的，虽有诉的利益，但若被告不加争议而即时承认原告诉讼请求的（即时认诺，此际法院作出原告胜诉判决），则意味原告毋庸起诉，所以有些国家和地区法律规定，诉讼费用由原告承担（参见《德国民事诉讼法》第93条、《日本民事诉讼法》第62条、我国台湾地区“民事诉讼法”第80条、我国澳门地区《民事诉讼法》第377条（一）等）。
对于将来给付之诉，在诉的利益上，许多国家和地区在法律上往往作出限制，比如以“有预先提出请求必要的”为限制条件（我国《民事诉讼法》没有作出如此规定）。“有预先提出请求必要”，包括“原告主张履行期即使届满也没有立即履行的指望，或者从义务的性质来看不马上履行则原告会蒙受显著损失”等情况。比如，根据债务人的言行可以推定履行期届至也无履行的意思，就可认为已有预先提出请求的必要。
（四）规定诉的客观合并、反诉和诉的客观变更的要件
诉的客观合并除了必须具备通常的起诉要件和诉讼要件之外，还必须具备其他特殊要件，主要有：
（1）合并的数个诉讼标的或数个诉须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提出。
（2）合并的数个诉讼标的或数个诉须适用相同的诉讼程序。比如，合并的数诉，有的适用简易程序，有的适用普通程序，在简易程序中不得合并，而在普通程序中可以合并。
（3）受诉法院对合并的数个诉均有管辖权。若合并的诉属于其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖的，则不得合并。除此之外，受诉法院基于牵连管辖，能够对无管辖权的诉取得管辖权而予以合并。
由于反诉是一个诉，所以提起反诉首先必须具备起诉条件。由于反诉与本诉在同一个诉讼程序合并审理，所以反诉还得具备诉的客观合并要件。由于反诉与本诉是一种特殊的合并，所以反诉还须具备其他特殊要件，主要有：
（1）通常情况下，反诉是本诉被告对本诉原告提起的。这是大陆法系和我国对反诉的要求。英美法系为了实现纠纷的一次性解决目标，对于反诉并无此种要求。如今，大陆法系有些国家和地区允许在适当的情况下将第三人作为反诉当事人（比如，若反诉与本诉有法律上的牵连关系时，第三人可为反诉当事人，与本诉当事人一并起诉或被诉。主要理由是：既然反诉具有独立性，就应允许将反诉当事人范围扩大到第三人，从而显示反诉的独立性；同时还能增进诉讼经济，避免本诉与反诉裁判发生矛盾）。
（2）许多国家规定，反诉应在本诉提起到本诉最后辩论终结之前提起。反诉以本诉为存在前提，反诉不在这期间提起，就构不成反诉。
（3）反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序。本诉适用简易程序而反诉适用普通程序的，若当事人各方合意反诉适用简易程序并经法院许可的，则可在审理本诉的简易程序中，提起反诉。
（4）反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实方面存在着法律上的牵连关系。
（5）反诉的管辖应当合法。反诉应当向审理本诉的法院提起，并且反诉不属其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖，即反诉若属于其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖的则不得向审理本诉的法院提起。此外，审理本诉的法院基于牵连管辖，能够对本无管辖权的反诉取得管辖权而与本诉合并审理。
诉的客观变更要件与诉的客观合并要件基本相同，主要有：1）变更后的新诉与原诉须适用相同的诉讼程序；2）在原诉言词辩论终结之前变更；3）新诉不属于其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖。
（五）异议之诉
确定判决既判力的法定例外有再审和异议之诉，均需遵行法律明定原则。
狭义的异议之诉主要是撤销或变更原确定判决之诉，包括当事人异议之诉和第三人异议之诉，异议的实体理由，（1）必须严格、确实和充分，致使原确定判决显著不公；（2）不属于上诉理由和再审理由，无法通过上诉程序和再审程序获得救济或纠正。广义的异议之诉还包括对具有既判力的其他法律文书，向法院提起撤销之诉，适用争讼程序。
1．当事人异议之诉
在本案最后言词辩论终结后（既判力基准时后）或本案判决确定后，因客观原因或其他正当理由致使原确定判决对当事人显著不公时，原案当事人可以就后发性实体请求再行起诉。对于后发性请求提起之诉，我国现行的司法解释作为“新案”对待，实为变更判决之诉。
对此，笔者认为，我国应当采用法律明定原则，可以参考其他国家和地区的做法，由民事诉讼法典或其他适宜的法律作出明文规定。
根据《德国民事诉讼法》第323条的规定，在判令履行将来到期的定期给付时，如果作为判令履行的标准的法律关系、作为决定给付最高限额的标准的法律关系，以及作为支付期限的标准的法律关系发生变化，当事人各方都有权以诉请求对原判决为适当的变更；只有在言词辩论终结后，才发生了要请求变更判决的诉所根据的原因，在言词辩论中不能主张异议时，才能提起请求变更判决之诉。
日本于平成8年（1996年）修正其民事诉讼法典时，第117条规定了如下内容：对在口头辩论终结之前发生的损害，已作出了定期赔偿金额的确定判决，如在口头辩论终结之后，作为确定损害金额之基础的后遗症状程度、工资水平及其他情况产生显著变化时（由原告承担证明责任），可以提起请求变更该判决之诉（由第一审法院专属管辖），但是请求变更该判决之诉仅限于提起该诉之日以后的定期支付金额的部分。此条适用于定期赔偿金额的情形，而在一次性赔偿的情形中对受害人可能产生不公平。
应当注意，“债务人执行异议之诉”不属于判决既判力法定例外的范畴。执行过程中，债务人异议之诉的实体事由并非确定判决存有违法或错误，而是存在消灭、阻却或妨碍“执行债权”的事由（属抗辩事实）；并且，这些异议事由必须发生在判决确定之后，因为若判决确定前存在异议事由的，则债务人在诉讼中可通过抗辩、上诉等获得救济；同时，这些异议事由又不属于再审理由，所以无法通过再审程序解决。异议之诉有理由的判决确定后，应当终止执行并撤销已为的执行，但无须撤销或变更原确定判决。
2．第三人异议之诉
当第三人对他人之间的诉讼标的拥有独立的请求权、支配权或形成权，或者他人之间的诉讼结果将侵害第三人合法权益时，第三人如何通过诉讼维护自己的合法权益呢？
（1）在他人没有提起诉讼或申请仲裁之前，“第三人”（实为原告）由于拥有独立的请求权、支配权或形成权而单独可以提起诉讼（或申请仲裁）；债务人或他人以非法手段或不当方式害及债权人债权实现的，该债权人（“第三人”）可以提起撤销（权）诉讼。
（2）在他人之间的诉讼程序（本诉程序）中，第三人（实为原告）提起“参加之诉”。比如，我国的“有独立请求权的第三人”，外国法中的“主诉讼参加人”（或“独立诉讼参加人”）。
（3）第三人不是本诉或本案的当事人，所以无资格对本诉判决提起上诉或申请再审。若第三人没有在本诉程序中提起参加之诉，笔者认为，应有如下救济途径：
其一，本诉判决确定后，第三人认为该判决将侵害其合法权益的，可以本诉双方当事人为被告提起异议之诉，请求法院撤销或变更该判决。我国台湾地区“民事诉讼法”第507条之一至第507条之五规定的“第三人撤销诉讼程序”、《法国民事诉讼法典》第582～592条规定的“第三人异议之诉”，值得我们借鉴。
其二，本诉判决在强制执行过程中，第三人可以执行权利人为被告（或者以执行权利人和义务人为共同被告），提起异议之诉，此为“第三人执行异议之诉”。第三人在判决确定后提起的异议之诉，在执行程序开始之后，可自然转化为执行异议之诉。执行异议之诉有理由的判决确定后，原确定判决确有违法或错误的，应当终止执行并撤销已为的执行，并应撤销或变更原确定判决，此为确定判决既判力的法定例外。
第三人执行异议之诉的实体事由是，第三人对执行标的（物）之全部或一部拥有实体权利而足以排除对执行标的（物）的执行。包括两类：一是原确定判决错误或违法地将第三人的财产作为债务人的财产；二是法院采取执行措施，使第三人不得实现其对执行标的之所有权、使用权、典权、质权、抵押权、留置权或地上权等权利。与债务人执行异议之诉不同，第三人执行异议之诉的实体事由没有“必须发生在判决确定之后”的时间限制。
其三，本诉判决已经执行完毕，第三人才发现该判决侵害了自己的合法权益时，可以“权利人”为被告提起返还不当得利之诉。若“权利人”故意利用诉讼和执行来加害第三人，该第三人除提起返还不当得利之诉外，还可提起损害赔偿之诉。
（六）关于（修正草案）第27条的意见
（草案）二十七、将第112条改为第122条，修改为：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十八条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”
意见：
强行要求法院在7日内作出裁定，给法院增加了不当负担。因为我国将大量的诉讼要件也放置到起诉中进行审查，如当事人适格、管辖权问题等，要求法院在7日内完成所有审查难度较大。
注释:
（中国人民大学法学院学生包玲艳做出了一部分整理工作，深表感谢）
