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夏永全 西华大学
在笔者看来，法律并没有规定当事人“必须”做出选择是明智的。因为，依据“辩论权主义”和“处分权主义”的民事诉讼法理，法院的裁判只能建立在当事人主张基础之上，当事人没有主张的事实和材料不能作为裁判的依据。实际上当事人如何看待案件事实，以及主张何种诉讼请求、提出何种证据、事实和理由都是一个很复杂的问题。从某个角度看，“纠纷实际上是一个制造意义的过程，或者更准确的说，是意义的争辩。在这个过程中法律提供了一系列可能的意义。纠纷的过程是一个争论的过程，争论的内容是关于对社会关系和社会事实的解释。双方对事情都提出了自己的描述，每一方都努力把自己对这一情景的描述确立为权威的、有约束力的描述。第三方也在通过明确的权威形式努力控制事实的意义和结果。法律代表了一系列非常重要的象征性意义”。{19}10责任竞合案件中因为不涉及人身和其他公益，应当适用当事人主义的基本原理，即“当事人主张的彼此的法律关系究竟是一种合同法律关系，还是一种侵权法律关系，抑或是两种法律关系的竞合，属于双方当事人根据各自的利害关系通过证据材料加以证明的范畴”。{13}27况且前已提及，仅仅根据诉讼请求也无法断定当事人所提诉讼之性质，“在具体的诉讼中，要当事人一开始就对事件作出正确的法律评价并向法院作出提示，应当说在未实行强制律师主义的诉讼制度下几乎是不可能的。有些事件是伴随着审理的进行，法律要件才能得以特定。另外，如果在诉讼开始时就特定法律要件，那么就有可能限定审理范围以及为法院正确地适用法律造成障碍。诉状中记载的“请求原因”是与“请求趣旨”相辅相成的，随着辩论的进行，两者只要能够达到明确究竟是什么请求，即基于满足何种法律要件而产生的权利主张程度即可。{25}正是基于对现实生活中个案的复杂性、多样性的考虑，我国立法才赋予了当事人自由选择的权利。依据目前的民事实体法规范，不同的请求权，其损害赔偿的范围、是否涉及第三人、是否允许抵消等，都是不同的。例如在侵权的情形，赔偿范围是受害人因侵权行为所遭受的损失，因侵权行为遭受损失的所有受害人，均可请求赔偿。而在违约的情形，债权人只能是契约的对方，在有约定的情形下，赔偿的数额还受到限制。{26}从请求权选择的利益导向上看，单纯涉及受害人人身伤亡、精神损害的情况，以侵权为由进行诉讼更为合理，因为合同责任不能对此提供补救；单纯涉及财产损失的按合同纠纷处理对受害人更为有利；但目前的立法还没有对于前述混合的情况进行合理的规范，导致无法完全实现当事人的诉求。所以，一律要求当事人在起诉时就确定自己诉讼请求的法律依据并不合理，应当允许当事人在诉讼过程再对此予以确认，同时，当事人还可根据案件的进展情况对诉讼请求予以变更。
（二）案由不能成为责任竞合案件审理的障碍
如前所述，责任竞合案件中，当事人是“有权”选择，但由于案由制度的存在，这里需要辨明当事人是否“必须”选择的问题。司法实践中，有的人民法院在立案时常常要求当事人必须列明案由，如果起诉状中不列明案由，或者认为未找到恰当的案由，人民法院便不予立案。在最高人民法院《民事案由》规定中，违约责任有违约的案由，侵权有侵权的案由。在诉讼性质混乱需要明晰时，法院则依照民事案由来作为判断诉讼性质的依据。这种方法实际上是法院自己对案件性质的选择。显然，这样并不合理。
众所周知，民事案由的确定是法院在对当事人提交的案件材料进行初步审查基础上，对诉权性质和法律关系得出的一种简单判断。假若这一简单判断有误，特别是在责任竞合的情况下，这一简单判断并非为当事人的内心真实意愿选择时，以民事案由作为判断诉讼性质的方法，岂不是法院自身的主观臆断？当事人的诉讼请求是其根据切身利益以及对案件事实的理解与认识所提出的，是诉权的本质反映。而法院通过职权做出对案件事实的认定必然涉及到对当事人诉讼请求的考量与认识，如果依职权直接干预当事人诉权的行使，必然影响法院的中立地位，使审判权的运用不恰当地介入当事人的利害纷争，从而在法理上难以划清当事人诉权与法院审判权之间相对制衡的界限。{13}27
从民事诉讼程序的基本构造上看，当事人的主要权利在于向法官提供诉讼所涉及的争议事实，如何对事实进行定性，以及如何对这些事实适用法律原则，都是法官的职权。{27}因此，笔者认为，当事人在诉状中可以不对诉讼性质进行选择，如果他们在起诉时明确了不同诉讼性质而作出选择当然更好；如没有，则可以在审理程序中，通过法官行使“释明权”加以确定，或者是根据双方当事人主张和举证的情况，根据两种责任不同的性质、法律特征等综合起来进行分析，进而正确确定案由。如当事人在诉请中明示以合同或侵权之法律关系为起诉基础的，则以当事人诉请之法律关系为准确定案由。换言之，当事人起诉时的诉讼请求是自由确定的，并不必然涉及对诉讼性质的选择；法院不能因为自己对案件管理的需要而侵害当事人起诉的自由。对此，最高人民法院（2011年）在《关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》中就再次明确规定：民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。各级人民法院要正确认识民事案件案由的性质与功能，不得将修改后的《民事案件案由规定》等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第108条（即2012年《民事诉讼法》第119条）规定的受理条件，不得以当事人的诉请在修改后的《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由，裁定不予受理或者驳回起诉，影响当事人行使诉权。在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由。在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。显然，该规定与笔者的前述主张基本一致，其强调的是案由不能妨碍当事人行使诉权，当事人享有选择行使请求权的自由。
五、诉讼请求的增加与变更
在我国《民事诉讼法》及相关规定中，明确肯定了当事人有增加、变更诉讼请求的权利，而且该变更还没有时间上的限制。[9]我国学者一般习惯于讨论“诉的变更”问题，诉讼请求的变更则顺理成章的被诉之变更所吸收，然而问题在于，“诉包含了诉讼请求，但诉不是诉讼请求。诉讼请求性质上发生变化，诉并非必然发生性质上的变化。同时，诉的变更并非必然伴有诉讼请求的变化。如侵犯名誉权案件，原告的诉讼请求为赔礼道歉，诉讼中原告放弃赔礼道歉的诉讼请求，要求赔偿损失，诉讼请求完全不同，但诉讼标的及诉在性质上均未发生变化。”{28}因此，只是泛泛而谈诉之变更而不去仔细分析我国法律的具体规定，其实践价值难免大打折扣。
前己提及，在诉讼请求的定位上，因对诉讼标的的认识不同而多有争议，而诉讼请求则主要是当事人诉讼目的的表达，不能简单等同于诉与诉讼标的。在实际的诉讼中，当事人的诉讼请求才是法院直接的审判对象，法院裁判时必须对此请求予以回应，然而，法院的裁判结果又必须要有事实和理由，在依法裁判原则下，法院的裁判不得不在既有私法体系中寻求依据，只有当事人的权利主张及其权利依据符合“法的规定性”时，其利益才可能受到司法保护。正如日本学者所言：“既然诉乃原告为保护其权利向法院提出的就争议案件作出判决之请。那么，诉讼中审判的对象则为该诉中当事人的权利主张。所谓权利主张则是以实体法规定构成要件充足为由请求该要件对应的法律效果（Rechtsfolge）。亦即主张针对具体案件之实体法规定的法律效果。……现代法律体制之下，‘诉讼上请求’乃远较‘实体法上请求’更为宽泛的概念。除‘给付请求’（Leis—tungsanspmch）之外，诉讼上的请求尚包括‘确认请求’（FeststeUungsanspmch）以及‘创设请求’（形成请求，Rechtsgestaltungsanspmch）。诉讼的目。的（即诉讼标的）无外是‘诉讼上的请求’。然而，原告主张的‘诉讼上请求’之基础倘若剥离具体的‘权利或法律关系’（Recht oder Rechtsverh hnis）则荡然无存”。{29}依笔者理解，强调诉讼请求的权利基础主要还是从案件裁判角度而言，但无论如何不能成为判断起诉是否合法的依据。因为实践中常常出现当事人在了解对方证据与反驳意见等诉讼资料后，才发现自己的诉讼请求与理由需要调整的情况，如果不允许其变更，则无法实现司法制度的价值追求。实际上，考察德国、日本等大陆法系国家的民事诉讼立法史可以发现，这些国家均有放宽诉之变更的限制，扩大其适用范围的趋势，{30}易言之，为了达到纠纷的妥当处理，应当允许当事人进行诉的变更；只是，当事人如何进行变更却不是一个很容易解决的问题。
（一）诉讼请求增加和变更的具体情况
根据笔者的经验，实务中，当事人诉讼请求的增加与变更有两种情况：一是“诉讼请求事项增减”。比如，原告开始请求判令被告“继续履行合同”，后又增加“赔偿损失”的请求（减少的情况反推即可）；二是“单个请求事项量上的增减”。比如，原告开始请求判令被告“赔偿损失”10万元人民币，后又将该赔偿额度增加到20万元人民币。[10]一般来说，当事人减少诉讼请求不会给审理造成妨碍，而增加诉讼请求则可能影响诉讼程序的顺利进行。这其中，又可能有两种情况：
第一，权利依据不变，只是权利主张范围的变化。即当事人诉讼请求的变更只是在各自责任范围内的变化。换言之，在请求权利依据不变的前提下，只要是在侵权责任与违约责任所能包容的范围内，当事人原则上都可以变更。比如，根据《侵权责任法》第15条之规定，侵权责任的承担形式包括：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等九种。当事人如果明确了权利主张依据，则完全可以根据自身利益判断，在这些责任形式中进行增减与转换；当然，从理论上看，变更的前提是不能损害被告的防御权，以及影响法院的审理活动。[11]
第二，权利主张的变化后，导致权利依据随之而变。当事人所提新的诉讼请求超越了侵权责任与违约责任所能承载的范围，此时，前后两请求所主张的权利、法律依据均有所变化。比如，假设原告开始明确主张或者经释明后主张“违约之诉”，后又增加要求被告“赔礼道歉”或者“精神损害赔偿”的诉讼请求，由于现行民法规范中，《合同法》基本上不能对人身权方面的利益提供保护，这就导致原告起初所主张的违约责任不能包容其诉讼请求。虽然在实体法上，可以考虑“民事责任聚合”的方式，允许受害人同时主张侵权责任和违约责任，对其全部损失进行救济，{31}但是，由于我国并不承认“诉的客观预备合并”制度，加之侵权案件与合同案件的管辖规则区别很大，这就可能导致已经进行的审理活动归于无效。而此时，对对方当事人也非常不公，因为侵权案件与合同案件各自的构成要件、举证责任的承担差别很大，变更请求会增加该方当事人的负担。自民事诉讼法理上分析，如果在当事人为诉之变更后，出现了诉讼被置于全新基础上，原告必须重新声明证据，且被告需要显著变动防御的情形，则应被视为欠缺诉变更之适当性。{32}因此，尽管法律并不禁止当事人进行诉讼请求的变更，但基于诉讼公正的考量，也应当受到一定限制。
（二）诉讼请求变更的限制
笔者认为，参照相关规定以及民事诉讼理论研究成果，目前我们可以接受的限制主要有两个方面：一是时间上的限制；二是取得被告的同意或法院批准。
1．时间限制。从司法实践的情况看，当事人增加、变更诉讼请求以及提起反诉，并不总是在开庭以前实施，往往是开庭过程中或开庭后实施。按照《民事诉讼法》的规定，案件开庭审理主要有两项内容：法庭调查和法庭辩论。双方当事人的诉讼行为是根据对方的主张及辩论的情况来加以确定，是不断变化的，一方当事人在调查和辩论中发现有需要增加和变更诉讼的必要才会提出。{33}如果不允许当事人变更自己的诉讼请求，很可能导致诉讼结果的不公正。在当事人诉讼请求变更的时间限制上，《合同法解释（一）》规定为开庭前，而2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据规定》）则要求在举证期限届满之前；此二者明显存在一定的“时间差”。
举证期限制度自开始适用以来引发的争议颇多，它涉及的问题也相当复杂。2012年《民事诉讼法》第65条确认了举证期限制度的合法性，并基于案件多样性的考量，设计了不同的处理方式，总体而言是采取了缓和的立场，根据具体情形区分了逾期举证的不同法律后果。{20}91由于新法在诸多细节上含混不清，其目的明显在于期待最高人民法院根据实践经验自行细化。可以展望的是，新民诉法施行后，《证据规定》中的相关内容要进行“外科手术”式的改动恐怕很难。笔者认为，就本文主旨而言，该规定中的相关内容颇有检讨之必要。一般来说，举证期限的届满都是在开庭审理之前，[12]但这是针对当事人举证行为而言的，而实际上，当事人变更诉讼请求的想法往往在案件审理过程中根据双方举证、质证的情况才会产生，要求在开庭之前，甚至是（一般）更为提前至举证期限届满前就提出申请，无异于否定了当事人有变更诉讼请求的权利，实不足取。因此笔者主张，对于当事人变更诉讼请求的申请，只要在法庭辩论终结前都可以提出，至于是否会产生其追求的法律效果，还需考虑其他因素。依前所述，如果是减少或降低诉讼请求，一般都应当准许。而如果增加诉讼请求，则更需被告方同意或者法院批准方为有效。
2．被告的同意或法院批准。原告一旦对诉讼请求进行了增加或变更，完全有可能对被告抗辩和有效防御带来不利影响，从而损害其程序利益。所以，有关国家和地区的立法例和学说均赋予了被告对此的否决权。但严格坚持被告同意的做法也非妥当，如果基于公法程序上的利益考虑，法院当然也可以依职权准许原告进行诉的变更或追加；从而达到充分利用诉讼程序，一次性解决当事人之间纷争的目的。如《德国民事诉讼法》第263条，[13]以及我国台湾地区《民事诉讼法》第255条第一款[14]之规定等就是例证。本次《民事诉讼法》修正没有顾及此种原被告之间利益的平衡问题，希望未来修法时能够有该制度一席之地。
（三）诉讼请求变更的进行
从我国目前的相关规定及诉讼实务看，诉讼请求变更的方式有两种：一是当事人主动“申请”变更，二是诉讼进行过程中，当事人根据法院“释明”而被动变更。
对第一种方式而言，因诉讼请求的增加、变更系重大诉讼行为，原则上要求当事人以书面方式为之，在简易程序中，原告可以不向法院提交诉状，由书记员将原告追加或变更诉的陈述记入笔录；在普通程序中，则应当提交诉状。{14}174当事人诉讼请求额度上的变更一般不会影响诉讼进行。不过需要注意的是，在当事人诉讼请求额度扩张的情况下，根据我国级别管辖的规定，有可能导致法院管辖权的转移；但在诉讼请求缩小的情况下，则受诉法院一般不予移送。
如果当事人诉讼请求变更导致其权利依据也发生变更的，有可能造成法院管辖权的变化。因为根据《民事诉讼法》的相关规定，合同纠纷应由合同履行地或被告住所地管辖，同时双方也可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖（2012年《民事诉讼法》第三十四条）。而一般侵权之诉，只能由侵权行为地或被告住所地管辖，但因铁路、公路、水上和航空事故的损害赔偿的侵权之诉可由上述两地外，还可以由车辆、船舶最先到达地，航空器最先降落地管辖，因海事侵权纠纷管辖还有其他特别规定。当事人一旦诉讼请求所依据的法律关系性质发生变化，并得到允许，则可能遇到原受诉法院无管辖权的情况，所以《合同法解释（一）》对此才规定“对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”
第二种变更方式则相对较为复杂。根据《证据规定》第35条之规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”这一规定涉及法院的职权和当事人诉请之间的关系，在责任竞合情况下尤其需要仔细分析。
对该条规定，我国民事诉讼法学界普遍是将其与法官的“释明权”或“释明义务”联系在一起进行阐述。从文义上看，法院“应当告知”当事人“可以变更诉讼请求”这一点是明确的，但没有规定具体的时间阶段，也没有规定如果法官没有告知的法律后果。另外法官告知当事人“可以变更诉讼请求”只是问题的一个方面；基于多种考虑，当事人可能拒绝变更诉讼请求。若当事入主张的法律关系的性质或民事行为的效力，与法官根据案件事实作出的认定不一致，而当事人又拒绝顺应法官的认定作裁判根据上的相应变更，法官应该如何判决？如果从这些方面考察的话，可以认为把该条理解为法官的释明权或释明义务是不妥当的。{34}
尽管学理上对该规定是否明确了“释明权”尚有争议，但实务中，法官据此实际上获得了对于当事人诉讼请求的审查权当无疑问。我们面临的问题在于，法官极有可能凭借该权力“迫使”当事人进行选择。虽然经过十几年的改革，当事人的举证、质证、辩论与对抗在加强，但在庭审中当事人的陈述、辩论经常被法官以“与本案无关”为由而粗暴地打断，而“与本案有关”的争执焦点却不是由当事人而是由法官依职权确定的；有的法官虽然让庭审辩论质证顺利完成了，但却不是依据庭审辩论、举证的情况而是依职权“自由裁量”作出裁判，当事人拿到的裁判文书与自己所参与的辩论程序没有关系；有的法官甚至不能忍受当事人在庭上长时间的陈述与辩论，“毅然”地打断当事人的发言，让双方庭后将各自的书面辩论意见呈到法庭，供该法官在裁判时自由取舍。{35}这种状况显然与民事诉讼制度改革的目标背道而驰，因此，对法官“释明”的限制以及当事人合法权益保护之间的“协调”，是需要我们认真对待的重要课题。就目前而言，笔者认为，即使根据该条规定，我们也不能当然得出结论，当事人必须把自己的诉讼请求完全对应于唯一的实体法律关系。是否选择，如何选择，都必需要由当事人自行决定，这是意思自治原则在民事诉讼中的必然体现。
注释:
{25}[日]中村英郎．新民事诉讼法讲义[M]．陈刚，等，译．北京：法律出版社，2001:118-119.
{26}茆荣华，黄晓陶．请求权竞合下的既判力探析[J]．人民司法，2007（19）:78-80.
{27}[法]让·文森，塞尔日·金沙尔．法国民事诉讼法要义：上[M]．罗结珍，译．北京：中国法制出版社，2001: 534.
{28}王国征．论诉的变更[J]．中国人民大学学报，1999（6）:68-73.
{29}[日]中村宗雄，中村英郎．诉讼法学方法论一中村民事诉讼理论精要[M].陈刚，段文波，译．北京：中国法制出版社，2009:124.
{30}民事诉讼法研究会．民事诉讼法之研讨（三）[M]．台北：三民书局，1990:539-614.
{31}王利明．民法总则研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2003:293-294.
{32}许士宦．诉之变更、追加与阐明[J]．台大法学论丛，2003（3）:217.
{33}张卫平．举证时限制度若干问题探讨[J]．人民司法，2003（9）:42.
{34}张卫平．民事诉讼“释明”概念的展开[J]．中外法学，2006（3）:129-146.
{35}蔡虹．释明权：基础透视与制度构建[J]．法学评论，2005（1）:107-113. 出处:《甘肃政法学院学报》2013年第5期 |
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夏永全 西华大学
在笔者看来，法律并没有规定当事人“必须”做出选择是明智的。因为，依据“辩论权主义”和“处分权主义”的民事诉讼法理，法院的裁判只能建立在当事人主张基础之上，当事人没有主张的事实和材料不能作为裁判的依据。实际上当事人如何看待案件事实，以及主张何种诉讼请求、提出何种证据、事实和理由都是一个很复杂的问题。从某个角度看，“纠纷实际上是一个制造意义的过程，或者更准确的说，是意义的争辩。在这个过程中法律提供了一系列可能的意义。纠纷的过程是一个争论的过程，争论的内容是关于对社会关系和社会事实的解释。双方对事情都提出了自己的描述，每一方都努力把自己对这一情景的描述确立为权威的、有约束力的描述。第三方也在通过明确的权威形式努力控制事实的意义和结果。法律代表了一系列非常重要的象征性意义”。{19}10责任竞合案件中因为不涉及人身和其他公益，应当适用当事人主义的基本原理，即“当事人主张的彼此的法律关系究竟是一种合同法律关系，还是一种侵权法律关系，抑或是两种法律关系的竞合，属于双方当事人根据各自的利害关系通过证据材料加以证明的范畴”。{13}27况且前已提及，仅仅根据诉讼请求也无法断定当事人所提诉讼之性质，“在具体的诉讼中，要当事人一开始就对事件作出正确的法律评价并向法院作出提示，应当说在未实行强制律师主义的诉讼制度下几乎是不可能的。有些事件是伴随着审理的进行，法律要件才能得以特定。另外，如果在诉讼开始时就特定法律要件，那么就有可能限定审理范围以及为法院正确地适用法律造成障碍。诉状中记载的“请求原因”是与“请求趣旨”相辅相成的，随着辩论的进行，两者只要能够达到明确究竟是什么请求，即基于满足何种法律要件而产生的权利主张程度即可。{25}正是基于对现实生活中个案的复杂性、多样性的考虑，我国立法才赋予了当事人自由选择的权利。依据目前的民事实体法规范，不同的请求权，其损害赔偿的范围、是否涉及第三人、是否允许抵消等，都是不同的。例如在侵权的情形，赔偿范围是受害人因侵权行为所遭受的损失，因侵权行为遭受损失的所有受害人，均可请求赔偿。而在违约的情形，债权人只能是契约的对方，在有约定的情形下，赔偿的数额还受到限制。{26}从请求权选择的利益导向上看，单纯涉及受害人人身伤亡、精神损害的情况，以侵权为由进行诉讼更为合理，因为合同责任不能对此提供补救；单纯涉及财产损失的按合同纠纷处理对受害人更为有利；但目前的立法还没有对于前述混合的情况进行合理的规范，导致无法完全实现当事人的诉求。所以，一律要求当事人在起诉时就确定自己诉讼请求的法律依据并不合理，应当允许当事人在诉讼过程再对此予以确认，同时，当事人还可根据案件的进展情况对诉讼请求予以变更。
（二）案由不能成为责任竞合案件审理的障碍
如前所述，责任竞合案件中，当事人是“有权”选择，但由于案由制度的存在，这里需要辨明当事人是否“必须”选择的问题。司法实践中，有的人民法院在立案时常常要求当事人必须列明案由，如果起诉状中不列明案由，或者认为未找到恰当的案由，人民法院便不予立案。在最高人民法院《民事案由》规定中，违约责任有违约的案由，侵权有侵权的案由。在诉讼性质混乱需要明晰时，法院则依照民事案由来作为判断诉讼性质的依据。这种方法实际上是法院自己对案件性质的选择。显然，这样并不合理。
众所周知，民事案由的确定是法院在对当事人提交的案件材料进行初步审查基础上，对诉权性质和法律关系得出的一种简单判断。假若这一简单判断有误，特别是在责任竞合的情况下，这一简单判断并非为当事人的内心真实意愿选择时，以民事案由作为判断诉讼性质的方法，岂不是法院自身的主观臆断？当事人的诉讼请求是其根据切身利益以及对案件事实的理解与认识所提出的，是诉权的本质反映。而法院通过职权做出对案件事实的认定必然涉及到对当事人诉讼请求的考量与认识，如果依职权直接干预当事人诉权的行使，必然影响法院的中立地位，使审判权的运用不恰当地介入当事人的利害纷争，从而在法理上难以划清当事人诉权与法院审判权之间相对制衡的界限。{13}27
从民事诉讼程序的基本构造上看，当事人的主要权利在于向法官提供诉讼所涉及的争议事实，如何对事实进行定性，以及如何对这些事实适用法律原则，都是法官的职权。{27}因此，笔者认为，当事人在诉状中可以不对诉讼性质进行选择，如果他们在起诉时明确了不同诉讼性质而作出选择当然更好；如没有，则可以在审理程序中，通过法官行使“释明权”加以确定，或者是根据双方当事人主张和举证的情况，根据两种责任不同的性质、法律特征等综合起来进行分析，进而正确确定案由。如当事人在诉请中明示以合同或侵权之法律关系为起诉基础的，则以当事人诉请之法律关系为准确定案由。换言之，当事人起诉时的诉讼请求是自由确定的，并不必然涉及对诉讼性质的选择；法院不能因为自己对案件管理的需要而侵害当事人起诉的自由。对此，最高人民法院（2011年）在《关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》中就再次明确规定：民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。各级人民法院要正确认识民事案件案由的性质与功能，不得将修改后的《民事案件案由规定》等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第108条（即2012年《民事诉讼法》第119条）规定的受理条件，不得以当事人的诉请在修改后的《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由，裁定不予受理或者驳回起诉，影响当事人行使诉权。在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由。在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。显然，该规定与笔者的前述主张基本一致，其强调的是案由不能妨碍当事人行使诉权，当事人享有选择行使请求权的自由。
五、诉讼请求的增加与变更
在我国《民事诉讼法》及相关规定中，明确肯定了当事人有增加、变更诉讼请求的权利，而且该变更还没有时间上的限制。[9]我国学者一般习惯于讨论“诉的变更”问题，诉讼请求的变更则顺理成章的被诉之变更所吸收，然而问题在于，“诉包含了诉讼请求，但诉不是诉讼请求。诉讼请求性质上发生变化，诉并非必然发生性质上的变化。同时，诉的变更并非必然伴有诉讼请求的变化。如侵犯名誉权案件，原告的诉讼请求为赔礼道歉，诉讼中原告放弃赔礼道歉的诉讼请求，要求赔偿损失，诉讼请求完全不同，但诉讼标的及诉在性质上均未发生变化。”{28}因此，只是泛泛而谈诉之变更而不去仔细分析我国法律的具体规定，其实践价值难免大打折扣。
前己提及，在诉讼请求的定位上，因对诉讼标的的认识不同而多有争议，而诉讼请求则主要是当事人诉讼目的的表达，不能简单等同于诉与诉讼标的。在实际的诉讼中，当事人的诉讼请求才是法院直接的审判对象，法院裁判时必须对此请求予以回应，然而，法院的裁判结果又必须要有事实和理由，在依法裁判原则下，法院的裁判不得不在既有私法体系中寻求依据，只有当事人的权利主张及其权利依据符合“法的规定性”时，其利益才可能受到司法保护。正如日本学者所言：“既然诉乃原告为保护其权利向法院提出的就争议案件作出判决之请。那么，诉讼中审判的对象则为该诉中当事人的权利主张。所谓权利主张则是以实体法规定构成要件充足为由请求该要件对应的法律效果（Rechtsfolge）。亦即主张针对具体案件之实体法规定的法律效果。……现代法律体制之下，‘诉讼上请求’乃远较‘实体法上请求’更为宽泛的概念。除‘给付请求’（Leis—tungsanspmch）之外，诉讼上的请求尚包括‘确认请求’（FeststeUungsanspmch）以及‘创设请求’（形成请求，Rechtsgestaltungsanspmch）。诉讼的目。的（即诉讼标的）无外是‘诉讼上的请求’。然而，原告主张的‘诉讼上请求’之基础倘若剥离具体的‘权利或法律关系’（Recht oder Rechtsverh hnis）则荡然无存”。{29}依笔者理解，强调诉讼请求的权利基础主要还是从案件裁判角度而言，但无论如何不能成为判断起诉是否合法的依据。因为实践中常常出现当事人在了解对方证据与反驳意见等诉讼资料后，才发现自己的诉讼请求与理由需要调整的情况，如果不允许其变更，则无法实现司法制度的价值追求。实际上，考察德国、日本等大陆法系国家的民事诉讼立法史可以发现，这些国家均有放宽诉之变更的限制，扩大其适用范围的趋势，{30}易言之，为了达到纠纷的妥当处理，应当允许当事人进行诉的变更；只是，当事人如何进行变更却不是一个很容易解决的问题。
（一）诉讼请求增加和变更的具体情况
根据笔者的经验，实务中，当事人诉讼请求的增加与变更有两种情况：一是“诉讼请求事项增减”。比如，原告开始请求判令被告“继续履行合同”，后又增加“赔偿损失”的请求（减少的情况反推即可）；二是“单个请求事项量上的增减”。比如，原告开始请求判令被告“赔偿损失”10万元人民币，后又将该赔偿额度增加到20万元人民币。[10]一般来说，当事人减少诉讼请求不会给审理造成妨碍，而增加诉讼请求则可能影响诉讼程序的顺利进行。这其中，又可能有两种情况：
第一，权利依据不变，只是权利主张范围的变化。即当事人诉讼请求的变更只是在各自责任范围内的变化。换言之，在请求权利依据不变的前提下，只要是在侵权责任与违约责任所能包容的范围内，当事人原则上都可以变更。比如，根据《侵权责任法》第15条之规定，侵权责任的承担形式包括：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等九种。当事人如果明确了权利主张依据，则完全可以根据自身利益判断，在这些责任形式中进行增减与转换；当然，从理论上看，变更的前提是不能损害被告的防御权，以及影响法院的审理活动。[11]
第二，权利主张的变化后，导致权利依据随之而变。当事人所提新的诉讼请求超越了侵权责任与违约责任所能承载的范围，此时，前后两请求所主张的权利、法律依据均有所变化。比如，假设原告开始明确主张或者经释明后主张“违约之诉”，后又增加要求被告“赔礼道歉”或者“精神损害赔偿”的诉讼请求，由于现行民法规范中，《合同法》基本上不能对人身权方面的利益提供保护，这就导致原告起初所主张的违约责任不能包容其诉讼请求。虽然在实体法上，可以考虑“民事责任聚合”的方式，允许受害人同时主张侵权责任和违约责任，对其全部损失进行救济，{31}但是，由于我国并不承认“诉的客观预备合并”制度，加之侵权案件与合同案件的管辖规则区别很大，这就可能导致已经进行的审理活动归于无效。而此时，对对方当事人也非常不公，因为侵权案件与合同案件各自的构成要件、举证责任的承担差别很大，变更请求会增加该方当事人的负担。自民事诉讼法理上分析，如果在当事人为诉之变更后，出现了诉讼被置于全新基础上，原告必须重新声明证据，且被告需要显著变动防御的情形，则应被视为欠缺诉变更之适当性。{32}因此，尽管法律并不禁止当事人进行诉讼请求的变更，但基于诉讼公正的考量，也应当受到一定限制。
（二）诉讼请求变更的限制
笔者认为，参照相关规定以及民事诉讼理论研究成果，目前我们可以接受的限制主要有两个方面：一是时间上的限制；二是取得被告的同意或法院批准。
1．时间限制。从司法实践的情况看，当事人增加、变更诉讼请求以及提起反诉，并不总是在开庭以前实施，往往是开庭过程中或开庭后实施。按照《民事诉讼法》的规定，案件开庭审理主要有两项内容：法庭调查和法庭辩论。双方当事人的诉讼行为是根据对方的主张及辩论的情况来加以确定，是不断变化的，一方当事人在调查和辩论中发现有需要增加和变更诉讼的必要才会提出。{33}如果不允许当事人变更自己的诉讼请求，很可能导致诉讼结果的不公正。在当事人诉讼请求变更的时间限制上，《合同法解释（一）》规定为开庭前，而2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据规定》）则要求在举证期限届满之前；此二者明显存在一定的“时间差”。
举证期限制度自开始适用以来引发的争议颇多，它涉及的问题也相当复杂。2012年《民事诉讼法》第65条确认了举证期限制度的合法性，并基于案件多样性的考量，设计了不同的处理方式，总体而言是采取了缓和的立场，根据具体情形区分了逾期举证的不同法律后果。{20}91由于新法在诸多细节上含混不清，其目的明显在于期待最高人民法院根据实践经验自行细化。可以展望的是，新民诉法施行后，《证据规定》中的相关内容要进行“外科手术”式的改动恐怕很难。笔者认为，就本文主旨而言，该规定中的相关内容颇有检讨之必要。一般来说，举证期限的届满都是在开庭审理之前，[12]但这是针对当事人举证行为而言的，而实际上，当事人变更诉讼请求的想法往往在案件审理过程中根据双方举证、质证的情况才会产生，要求在开庭之前，甚至是（一般）更为提前至举证期限届满前就提出申请，无异于否定了当事人有变更诉讼请求的权利，实不足取。因此笔者主张，对于当事人变更诉讼请求的申请，只要在法庭辩论终结前都可以提出，至于是否会产生其追求的法律效果，还需考虑其他因素。依前所述，如果是减少或降低诉讼请求，一般都应当准许。而如果增加诉讼请求，则更需被告方同意或者法院批准方为有效。
2．被告的同意或法院批准。原告一旦对诉讼请求进行了增加或变更，完全有可能对被告抗辩和有效防御带来不利影响，从而损害其程序利益。所以，有关国家和地区的立法例和学说均赋予了被告对此的否决权。但严格坚持被告同意的做法也非妥当，如果基于公法程序上的利益考虑，法院当然也可以依职权准许原告进行诉的变更或追加；从而达到充分利用诉讼程序，一次性解决当事人之间纷争的目的。如《德国民事诉讼法》第263条，[13]以及我国台湾地区《民事诉讼法》第255条第一款[14]之规定等就是例证。本次《民事诉讼法》修正没有顾及此种原被告之间利益的平衡问题，希望未来修法时能够有该制度一席之地。
（三）诉讼请求变更的进行
从我国目前的相关规定及诉讼实务看，诉讼请求变更的方式有两种：一是当事人主动“申请”变更，二是诉讼进行过程中，当事人根据法院“释明”而被动变更。
对第一种方式而言，因诉讼请求的增加、变更系重大诉讼行为，原则上要求当事人以书面方式为之，在简易程序中，原告可以不向法院提交诉状，由书记员将原告追加或变更诉的陈述记入笔录；在普通程序中，则应当提交诉状。{14}174当事人诉讼请求额度上的变更一般不会影响诉讼进行。不过需要注意的是，在当事人诉讼请求额度扩张的情况下，根据我国级别管辖的规定，有可能导致法院管辖权的转移；但在诉讼请求缩小的情况下，则受诉法院一般不予移送。
如果当事人诉讼请求变更导致其权利依据也发生变更的，有可能造成法院管辖权的变化。因为根据《民事诉讼法》的相关规定，合同纠纷应由合同履行地或被告住所地管辖，同时双方也可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖（2012年《民事诉讼法》第三十四条）。而一般侵权之诉，只能由侵权行为地或被告住所地管辖，但因铁路、公路、水上和航空事故的损害赔偿的侵权之诉可由上述两地外，还可以由车辆、船舶最先到达地，航空器最先降落地管辖，因海事侵权纠纷管辖还有其他特别规定。当事人一旦诉讼请求所依据的法律关系性质发生变化，并得到允许，则可能遇到原受诉法院无管辖权的情况，所以《合同法解释（一）》对此才规定“对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”
第二种变更方式则相对较为复杂。根据《证据规定》第35条之规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”这一规定涉及法院的职权和当事人诉请之间的关系，在责任竞合情况下尤其需要仔细分析。
对该条规定，我国民事诉讼法学界普遍是将其与法官的“释明权”或“释明义务”联系在一起进行阐述。从文义上看，法院“应当告知”当事人“可以变更诉讼请求”这一点是明确的，但没有规定具体的时间阶段，也没有规定如果法官没有告知的法律后果。另外法官告知当事人“可以变更诉讼请求”只是问题的一个方面；基于多种考虑，当事人可能拒绝变更诉讼请求。若当事入主张的法律关系的性质或民事行为的效力，与法官根据案件事实作出的认定不一致，而当事人又拒绝顺应法官的认定作裁判根据上的相应变更，法官应该如何判决？如果从这些方面考察的话，可以认为把该条理解为法官的释明权或释明义务是不妥当的。{34}
尽管学理上对该规定是否明确了“释明权”尚有争议，但实务中，法官据此实际上获得了对于当事人诉讼请求的审查权当无疑问。我们面临的问题在于，法官极有可能凭借该权力“迫使”当事人进行选择。虽然经过十几年的改革，当事人的举证、质证、辩论与对抗在加强，但在庭审中当事人的陈述、辩论经常被法官以“与本案无关”为由而粗暴地打断，而“与本案有关”的争执焦点却不是由当事人而是由法官依职权确定的；有的法官虽然让庭审辩论质证顺利完成了，但却不是依据庭审辩论、举证的情况而是依职权“自由裁量”作出裁判，当事人拿到的裁判文书与自己所参与的辩论程序没有关系；有的法官甚至不能忍受当事人在庭上长时间的陈述与辩论，“毅然”地打断当事人的发言，让双方庭后将各自的书面辩论意见呈到法庭，供该法官在裁判时自由取舍。{35}这种状况显然与民事诉讼制度改革的目标背道而驰，因此，对法官“释明”的限制以及当事人合法权益保护之间的“协调”，是需要我们认真对待的重要课题。就目前而言，笔者认为，即使根据该条规定，我们也不能当然得出结论，当事人必须把自己的诉讼请求完全对应于唯一的实体法律关系。是否选择，如何选择，都必需要由当事人自行决定，这是意思自治原则在民事诉讼中的必然体现。
注释:
{25}[日]中村英郎．新民事诉讼法讲义[M]．陈刚，等，译．北京：法律出版社，2001:118-119.
{26}茆荣华，黄晓陶．请求权竞合下的既判力探析[J]．人民司法，2007（19）:78-80.
{27}[法]让·文森，塞尔日·金沙尔．法国民事诉讼法要义：上[M]．罗结珍，译．北京：中国法制出版社，2001: 534.
{28}王国征．论诉的变更[J]．中国人民大学学报，1999（6）:68-73.
{29}[日]中村宗雄，中村英郎．诉讼法学方法论一中村民事诉讼理论精要[M].陈刚，段文波，译．北京：中国法制出版社，2009:124.
{30}民事诉讼法研究会．民事诉讼法之研讨（三）[M]．台北：三民书局，1990:539-614.
{31}王利明．民法总则研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2003:293-294.
{32}许士宦．诉之变更、追加与阐明[J]．台大法学论丛，2003（3）:217.
{33}张卫平．举证时限制度若干问题探讨[J]．人民司法，2003（9）:42.
{34}张卫平．民事诉讼“释明”概念的展开[J]．中外法学，2006（3）:129-146.
{35}蔡虹．释明权：基础透视与制度构建[J]．法学评论，2005（1）:107-113. 出处:《甘肃政法学院学报》2013年第5期
