刑法案例（2）

甲对乙的财富垂涎已久，某日强行将被害人乙的儿子丙（6岁）绑架，并将其藏在一山洞里。然后，甲托不知情的丁给乙带信，向被害人勒索100万元，否则声称要杀害其儿子，并威胁被害人不得报警，否则立即撕票。被害人回答：“我手上一时没这么多钱”。甲怂恿被害人去偷盗其家附近银行的存款，以支付赎金。乙救儿子心切，某夜果然进入银行，盗窃100万元放到甲指定的地方，甲随后立即将乙的儿子丙放回。但是，丙由于在被甲扣押期间受到虐待，生活环境极其恶劣，回家后第二天即因身体极度虚弱而死亡。
　　问题：（1）乙可否以自己盗窃金融机构的行为成立紧急避险进行辩解？
　　（2）对盗窃金融机构一事，甲乙是否成立共同犯罪？各自的罪责如何确定？
　　（3）对甲应如何处刑？
　　「解题思路」
　　本题涉及紧急避险的成立、共犯责任的确定等问题。对共同犯罪的刑事责任，后面还会作进一步讨论，
　　「参考答案」
　　（1）乙不能以自己盗窃金融机构的行为成立紧急避险进行辩解。
　　紧急避险必须同时符合以下条件：（1）避险起因：有自然现象带来的危险、人为形成的危险、动物的侵害等紧急危险存在。（2）避险意图：使合法权益免受正在发生的危险。（3）避险对象：第三者。（4）避险必要性：不得已。即紧急避险行为在客观上必须是在别无选择条件下为达到避险目的的必要手段。
　　在这里，乙的行为不符合紧急避险的第四个条件（紧急避险必须是“不得已”）。本案中，甲并非处于“不得已”的境地，其在自己儿子被甲绑架的情况下，完全可以去司法机关报案。而他没有选择这种救助措施，反而采取盗窃的犯罪方法取得财物，以满足犯罪人甲的愿望，其行为就不具有正当性。
　　（2）对盗窃金融机构一事，甲乙成立共同犯罪。
　　甲有盗窃金融机构的意思，并教唆他人实施盗窃行为，是教唆犯。乙在甲的教唆下，亲自实施窃取行为，属于盗窃罪的实行犯。乙虽然是在儿子被绑架的情况下实施犯罪的，原本属于被害人，但是其在意思自由并未完全丧失的情况下，实施窃取行为，助长了甲的犯罪习气和心理，所以，乙的行为在法律上应当受到否定评价，将其与甲作为盗窃罪的共犯看待，是妥当的。
　　（3）对甲应当判处死刑。
　　甲分别构成绑架罪、盗窃罪（教唆犯）。而对绑架罪，刑法第239条规定，绑架致人死亡的，处死刑，没有其他刑种可以供司法人员选择。本案中，甲绑架乙的儿子，并在绑架期间对其给予虐待，导致其回家不久就死亡，属于绑架致人死亡的情形。
　　「解析」
　　1.紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一合法权益，造成侵害的行为。对紧急避险的成立，应当有严格的限制。在并非“不得已”的场合，实施所谓的避险行为的，不是紧急避险。
　　2.教唆他人实施犯罪的，是教唆犯；实际实行犯罪的，是实行犯；为他人的犯罪提供帮助的，属于帮助犯，与被帮助者一起成立共犯。共犯人在共同犯罪中所起的作用不同，受到的刑罚处罚就不应当相同。
　　「应注意的问题」
　　1.复习时应当注意：不是一有危险，并将危险转嫁给第三方，就是紧急避险。在遭受犯罪侵害或者威胁，但是还存在其他救济方法的情况下，行为人不积极寻求其他解决问题的方法，反而屈从于犯罪人的威胁的，不是紧急避险，行为实际上为其他罪犯顺利实施犯罪提供了帮助，所以具有犯罪性。
　　2.如果承认乙为了救自己的儿子，就可以去银行实施盗窃，就属于紧急避险，其行为自然就具有正当性。由此产生的问题是：对紧急避险的正当行为，由于其不属于不法侵害，不能实行正当防卫，那么银行就丧失了正当防卫的权利，这明显不合理。
　　3.绑架他人，故意杀害被绑架人，或者致使被绑架人死亡的，绝对处死刑，没有其他刑种可以选择，这是考生应当掌握的特殊内容。
　　张三为杀害嗜酒如命的邻居李四，而在自己家里配制好毒酒，准备第二天给李四喝。当天中午，张三将毒酒放在堂屋的桌上就掩上门去睡午觉。李四准备到张三家借农具，推门发现桌上的酒，如获至宝，端起就喝，很快死亡。
　　问题：对张三的行为应如何处理？
　　「解题思路」
　　本题主要讨论犯罪预备的认定，以及犯罪预备形态与犯罪未遂的区别问题。
　　「参考答案」
　　张三构成故意杀人罪（预备）和过失致人死亡罪。
　　张三为杀人而配制毒药的行为，属于为了犯罪而准备工具、制造条件。由于尚未着手实施投毒行为，所以只能是故意杀人罪预备，而不是未遂。
　　张三自己配制了毒酒，对其毒性十分清楚，对这种危险物品，张三本人有对其妥善加以保管的义务，但是却对其任意处置，使被害人错误饮用了该毒酒，所以张三应当成立（疏忽大意）过失致人死亡罪。由于故意杀人罪预备和过失致人死亡罪之间有轻重关系，应成立吸收犯，对张三以两罪中的重罪处断，而不实行数罪并罚。
　　「解析」
　　行为人是否已经着手实行犯罪，是犯罪未遂与犯罪预备相区别的主要标志。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为。如抢劫犯罪分子举刀胁迫以排除被害人的反抗，杀人犯罪分子举枪向被害人射击，等等。
　　认定着手实行犯罪，应当坚持主客观相统一的原则。从客观方面看，犯罪的着手属于犯罪实行行为的起点，它已经超越了为犯罪的实行创造有利条件的预备阶段，从而对刑法所保护的合法权益造成了现实的危险。从主观方面看，行为人的犯罪目的已逐渐明确，并在这一目的的支配下，把犯罪向能够直接完成乃至导致危害结果发生的阶段推进。犯罪实行的着手仅仅是实行行为的开始，而非完成了实行行为的全过程。因此，只要实施了属于实行行为内容的举动，即可成立犯罪实行的着手。
　　在本案中，张三试图以投毒的方式杀害李四，杀人行为的着手时间是投放毒物之时。在此之前的行为，都属于制造犯罪工具，为实施犯罪做准备。
　　「应注意的问题」
　　两个犯罪之间，有轻重关系可以比较的，原则上应成立吸收犯，以重罪吸收轻罪，不需要数罪并罚。例如，伪造货币以后又出售或者运输的，伪造货币罪吸收出售、运输假币罪，而不数罪并罚。但是，法律有特别规定的，应当遵从该规定。
　　甲以杀人的意思到乙家中对乙实施暴力，致其重伤。但是，乙伤口血流不止（15分钟后必死无疑），甲见此心生怜悯，打急救电话向医院呼救。假设按甲当时所在位置和医院之间的距离，在正常情况下，20分钟后医生才能赶到。但是，由于乙的邻居丙早已悄悄打过急救电话，医生在甲打完电话后10分钟就赶到，并及时开展治疗抢救工作，乙得救。
　　问题：甲是否成立犯罪中止？
　　「解题思路」
　　本题涉及对犯罪中止成立条件的判断问题。
　　「参考答案」
　　甲成立犯罪中止。
　　犯罪中止的成立要求具备时间性、自动性、彻底性三个条件。甲以杀人的意思对乙实施暴力，致其重伤，但是还未发生死亡结果。在故意杀人既遂以前，可以成立犯罪中止，符合时间性条件。甲见被害人十分可怜，打急救电话向医院呼救，属于有中止的真挚意思，符合自动性条件。犯罪中止的彻底性要求有效防止损坏结果的发生。但是，这并不意味着不发生任何结果。甲试图杀人，在基于中止的意思防止死亡结果发生时，就是彻底防止危害结果的发生。至于乙得救实际上是由乙的邻居丙提前向医院呼救所致，也不影响甲成立犯罪中止。在防止结果发生的场合，只要行为人有中止的真挚意思，又做了其相应的努力，即使危害结果不是其本人防止的，也可以成立犯罪中止，即中止行为和危害结果不发生之间的因果关系不需要。
　　「解析」
　　要正确解答本题，必须注意掌握以下两点：
　　1.犯罪分子基于本人意愿而放弃犯罪，这是成立犯罪中止的自动性条件。基于本人意愿而放弃犯罪，是指犯罪分子在自认为可以继续犯罪也可以放弃犯罪的情况下，出于自愿而非被迫，放弃了继续犯罪、完成犯罪的意图。至于其动机，可以是因为真诚悔悟，也可以是对被害人产生同情和怜悯，还可以是害怕罪行暴露受到惩罚。基于本人意愿而放弃犯罪，这是犯罪中止与犯罪未遂的根本区别之所在，换言之，犯罪中止是“能达目的而不欲”，而犯罪未遂是“欲达目的而不能”。
　　2.犯罪分子停止继续实施犯罪或者有效地防止法定犯罪结果的发生，这是犯罪中止的彻底性条件。对于正在实行犯罪，或者犯罪已经实行终了，法定犯罪结果虽然尚未发生，但有发生的可能的，行为人必须采取积极措施有效防止法定犯罪结果发生，才能成立犯罪中止。这里所指的法定犯罪结果，是刑法分则规定的犯罪构成要件结果。当然，犯罪分子虽然采取了防止法定犯罪结果发生的积极措施，但实际上未能阻止法定犯罪结果发生的，仍然不能认定为犯罪中止。
　　「应注意的问题」
　　1.有的考生可能会认为，犯罪中止的彻底性要求有效防止损坏结果的发生。即只有不发生任何结果的，才属于犯罪中止。其实，这是一种误解。行为人有犯重罪的意思，但在犯罪过程中放弃犯罪的，只要其防止了与重罪相对应的重大危害结果的发生，即使发生了较轻的危害结果，也可以成立犯罪中止。
　　2.对于实行终了的中止和未实行终了的中止之间的区别，一般考生都能够掌握。对于犯罪中止当中“消极中止”与“积极中止”的区分，也要求在复习时加以重视。消极中止，是至犯罪分子只需要自动停止犯罪行为的继续实施，便可成立的犯罪中止。这类犯罪中止一般发生在行为犯、犯罪预备阶段以及大多数实行行为尚未终了，因而缺乏直接导致法定犯罪结果发生的危险性的场合。而积极中止，则是指犯罪分子除自动停止实施犯罪行为外，还须采取积极措施有效防止法定犯罪结果发生，才能成立的犯罪中止。这类犯罪中止一般发生在实行行为终了以及虽尚未实行终了，但行为已包含发生法定犯罪结果的高度危险性的场合。
　　林某，男，35岁，某国家机关干部。2000年1月至2001年12月期间，林乾秘密与某国外间谍组织勾结，利用职务之便，向该间谍组织提供我国的绝密情报，给我国造成严重损失。某县人民检察院立即组织侦查人员对此案立案侦查，侦查终结后移送本院审查起诉部门。经审查起诉后，县人民检察院认为犯罪事实清楚，有足够证据，应当追究犯罪嫌疑人林乾的刑事责任，遂向县人民法院提起公诉。县人民法院由2名审判员及3名陪审员组成合议庭对案件进行不公开审理，认为案情重大难以作出决定，于是合议庭直接提交审判委员会讨论，审判委员会讨论后，认为被告人林乾犯罪事实清楚，证据确实充分，依法判处死刑，立即执行，并处剥夺政治权利终身。在法定上诉期内，被告人林乾不服，向市中级人民法院提起上诉。市中级人民法院接到上诉案件后，在二审过程中，二审合议庭经过开庭审理，裁定驳回上诉，维持原判。判决宣告后，依法报请省高级人民法院核准。高级人民法院予以核准后，由该院院长签发了执行死刑的命令并交付原审人民法院执行。原审人民法院接到死刑令后第6日予以执行，押赴刑场执行前，林乾向原审法院揭发了一起重大犯罪事实。原审法院认为林乾只是为了拖延时间，当即予以驳回，按期执行死刑。在看守所内依法执行了枪决。执行完毕后，对罪犯验明正身，并将执行情况报告省高级人民法院。
　　问：本案诉讼程序有何不当之处？并说明理由。
　　[解题思路]
　　本案例主要考查国家安全机关立案管辖的案件范围、提起公诉的条件、级别管辖、合议庭组成、提交审判委员会讨论案件的程序、死刑复核程序、死刑执行程序等知识点。
　　[参考答案]
　　1、不应由某县人民检察院对本案立案侦查。应由国家安全机关立案侦查。
　　2、检察院不应在认为犯罪事实清楚，有足够证据，依法应当追究刑事责任时，就向人民法院提起公诉。认为证据确实充分时才能向法院起诉。
　　3、本案不应由县级人民检察院向县级人民法院提起公诉。可能判处无期徒刑、死刑的案件，应由中级以上的法院管辖。
　　4、一审合议庭不应由2名审判员及3名陪审员组成。应由审判员3人或者审判员和人民陪审员共3人组成。
　　5、合议庭认为案情重大难以作出决定，不应直接将案件提交审判委员会讨论。应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定。
　　6、二审判决宣判后，不应由省高级人民法院核准死刑。应当由最高法核准死刑。
　　7、执行死刑前，林乾揭发重大犯罪事实，原审法院不应按期执行死刑。应当停止执行，并立即报告最高人民法院作出裁定。
　　8、原审法院不应在执行完毕后，对罪犯验明正身。应当在执行前验明正身。
　　9、原审法院不应在执行完毕后，将执行情况报告省高级人民法院。应将执行情况报告最高人民法院。
　　[分析及依据]
　　1、 本案属于间谍案件，是国家安全机关直接受理的案件范围，依法应当由国家安全机关立案侦查。
　　2、 《刑事诉讼法》第141条规定，人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖规定，向人民法院提起公诉。
　　3、《刑事诉讼法》第20条规定，可能被判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，应当由中级以上的人民法院管辖。
　　4、《刑事诉讼法》第147条规定，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员3人或者由审判员和人民陪审员共3人组成合议庭进行。
　　5、《刑事诉讼法》第149条规定，合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、重大、复杂的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。因此，本案中合议庭应当将案件提请院长决定提交审判委员会讨论决定，不能直接提交审判委员会。
　　6、《刑事诉讼法》第199条和最高法《解释》第274条规定，死刑由最高人民法院核准，但依法授权高级人民法院核准的除外。1997年，最高人民法院以通知的形式授权高级人民法院和解放军军事法院行使部分死刑案件的核准权。根据通知规定，危害国家安全案件的死刑核准权仍由最高法行使。本案属于危害国家安全的案件，因此，死刑的核准应由最高人民法院进行，并由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。
　　7、《刑事诉讼法》第211条规定，“……但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：……（二）在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；……”因此，林乾揭发重大犯罪事实，应当停止执行，并立即报告最高人民法院作出裁定。
　　8、《刑事诉讼法》第212条第4款规定，指挥执行的审判人员，对罪犯应当验明正身，讯问有无遗言、信札，然后交付执行人员执行死刑。因此，应在执行死刑前对罪犯验明正身。
　　9、《刑事诉讼法》第212条第6款规定，执行死刑后，在场书记员应当写成笔录。交付执行的人民法院应当将执行死刑的情况报告最高人民法院。因此，本案应在执行死刑后，将执行情况报告最高人民法院。
　　[特别提示]
　　1、危害国家安全的案件应当由国家安全机关立案侦查。
　　2、注意提起公诉与自诉在证据方面的要求的区别（《刑事诉讼法》第141条和171条）
　　3、注意级别管辖中中级法院管辖的案件（《刑事诉讼法》第20条）
　　4、审判组织的组成（《刑事诉讼法》第147条）
　　5、合议庭提请审判委员会讨论的程序（《刑事诉讼法》第149条）。
　　6、死刑的核准权，除了最高人民法院授权给高级法院行使的案件外，由最高人民法院行使。二审法院因检察院抗诉直接改判死刑的案件无论核准权是否下放，均由最高人民法院行使。
　　7、死刑的执行前及执行后的程序规定，停止执行的程序规定。