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标题: 刑法历年试题精解（3） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 06:09
标题: 刑法历年试题精解（3）
第二部分  罪刑各论
　　第一章  危害国家安全罪
　　★★2.（02.卷二。单。11）某国家机关工作人员甲借到M国探亲的机会滞留不归。一年后甲受雇于N国的一个专门收集有关中国军事情报的间谍组织，随后受该组织的指派潜回中国，找到其在某军区参谋部工作的战友乙，以1万美元的价格从乙手中购买了3份军事机密材料。对甲的行为应如何处理？（）
　　A.以叛逃罪论处          B.以叛逃罪和间谍罪论处
　　C.以间谍罪论处          D.以非法获取军事秘密罪论处
　　「参考答案」C
　　「考查知识点」叛逃罪、间谍罪非法获取军事秘密罪的认定。
　　「解题思路和依据」（1）不构成叛逃罪。刑法第109条规定：“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，……”，根据该条规定，构成叛逃罪应当具备“在履行公务期间，擅离岗位”叛逃的要件。而本案甲不具备这一要件，不构成叛逃罪。因此可以排除A、B二选项。（2）不构成非法获取军事秘密罪。刑法第431条规定的非法获取军事秘密罪是军职罪的一种，要求主体是“中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。”而甲不具备这一特殊主体的要求。排除D选项。（3）甲构成间谍罪。甲的行为符合刑法第110条“参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务”的规定。构成间谍罪。故C选项正确。
　　第二章  危害公共安全罪
　　★★1. （98.卷二。多。62）魏某受恐怖活动组织的指派潜入大陆进行恐怖活动，先后杀害3人，绑架1人。魏某的行为构成何种犯罪？（  ）
　　A.积极参加恐怖活动组织罪    B.故意杀人罪
　　C.绑架罪                   D.以危险方法危害公共安全罪
　　「参考答案」ABC
　　「考查知识点」法定数罪并罚的情形。
　　「解题思路和依据」依据刑法第120条的规定：“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处3年以上10年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。
　　「应注意的问题」要点是这种犯罪的数罪并罚法有专门规定，必须依照规定处理。不必依据一般原理推断。
　　★4.（00.卷二。单。32）某甲系省射击运动队的教练，依法配置有枪支。一日，某乙向某甲借枪打猎，某甲碍于情面，就将枪借给某乙用了半天。某甲的行为属于什么性质？（）
　　A.非法出借枪支罪    B.玩忽职守罪
　　C.非法出租枪支罪    D.不构成犯罪
　　「参考答案」D
　　「考查知识点」非法出租、出借枪支罪的认定。
　　「解题思路和依据」难点在于在出租、出借枪支的场合，“依法配备公务用枪的人员”与“依法配置枪支的人员”构成犯罪的要件不同。对“依法配备公务用枪的人员”，只要有非法出租出借行为，就足以定罪；而对于“依法配置枪支的人员”，仅有非法出租出借的行为，还不构成犯罪，还必须造成严重后果才能构成犯罪。换言之，多一个结果要件的限制。运动队教练持有的射击用枪支的情形，属于“依法配置枪支的人员”，即使有非法出租、出借行为，但未造成严重后果，故不构成犯罪。至于玩忽职守罪，作为一种过失犯罪都以造成严重后果为要件。本案没有后果，因此不构成（“依法配置枪支的人员”）非法出借枪支罪，同理，也不构成（作为过失罪的）玩忽职守罪。这是一个根据过失犯罪必然要求后果要件的一般原理简单就可推出的结论。
　　「应注意的问题」依法配备公务用枪的人员，通常指国家给司法人员、军警人员、公务人员、银行等金融机构的保卫人员配备的枪支。这些枪支通常是军用或者制式枪支。其他配置枪支的人员或单位，如体委的射击运动用枪支、营业性射击场所、狩猎场所、牧民持有的枪支。这些枪支通常是非军用的非制式枪支。
　　第三章  破坏社会主义市场经济秩序罪
　　二、走私罪
　　★★2.（02.卷二。多。47）黄某、王某二人从境外走私入境假币150余万元。运载假币的渔船刚一到岸，即被海关缉私人员发现。黄某、王某手持铁棍、匕首将缉私人员打成重伤后携带假币逃走。对黄某、王某的犯罪行为应以哪些犯罪论处？（）
　　A.走私假币罪    B.运输假币罪    C.故意伤害罪    D.妨害公务罪
　　「参考答案」AC
　　「考查知识点」法定数罪并罚的特殊情形。
　　「解题思路和依据」本题主要是3点：（1）走私假币罪与运输假币罪的关系。走私是一种跨国边境的特殊的运输行为。行为构成走私的，自然包含运输，因此不独立就走私中的运输行为构成其他罪，只以走私一罪论处。（2）数罪并罚的特别规定。暴力抗拒缉私的，应当数罪并罚。刑法第157规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚”但是同条规定：“武装掩护走私的，依照本法第151条第1款、第2款的规定从重处罚。”，不数罪并罚。另外，暴力抗拒缉毒（包括走私毒品）的，也不数罪并罚。（3）妨害公务罪与故意伤害罪的想象竞合犯。在使用暴力妨害公务的场合，如果该暴力导致伤害、死亡结果的，一般认为是妨害公务罪和故意伤害或故意杀人罪的想象竞合犯，从一重罪处罚，不数罪并罚。所以C故意伤害罪和D妨害公务罪只能选择一项。其中故意伤害罪（重伤）比妨害公务罪重，故选择D项。假如仅仅造成轻伤的，一般认为妨害公务较重，定妨害公务罪。
　　四、破坏金融管理秩序罪
　　★★2.（97.卷二。单。26）居住在台湾的林某伪造了大量的人民币，偷运至大陆出售牟利。林某的行为应如何定罪？（）
　　A.伪造货币罪       B.运输伪造的货币罪
　　C.出售伪造的货币罪  D.伪造货币罪、运输伪造的货币罪、出售伪造的货币罪
　　「参考答案」A
　　「考查知识点」伪造货币后又有运输出售行为的如何处罚问题，涉及数罪并罚的特别规定。
　　「解题思路和依据」刑法第171条第2款规定：“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条的规定定罪从重处罚。”据此可知，伪造货币罪（第170条）与出售、购买、运输假币罪（第171条）虽然属于不同种罪，但立法考虑它们之间的关联性，规定仅以伪造货币一罪从重处罚，不数罪并罚。
　　五、金融诈骗罪
　　★★1.（99.卷二。多。66）李某租用某建筑公司场地开了一家酒店，并为酒店财产投了10万元人民币保险，后因经营不善，无力支付租金，场地被建筑公司封锁。李某决定放火烧毁酒楼，一是报复建筑公司（因酒店旁边还有建筑公司的其他建筑），二是可以获取保险赔偿金，李某放火后到保险公司理赔时被公安机关抓获归案。下列关于本案的意见哪些是正确的？（）
　　A.李某的行为触犯放火罪和保险诈骗罪两个罪名
　　B.放火罪与保险诈骗（未遂）罪应并罚
　　C.放火罪与保险诈骗罪相竞合，只定放火罪
　　D.放火罪与保险诈骗（预备）罪应并罚
　　「参考答案」AB
　　「考查知识点」保险诈骗罪的认定及数罪并罚特例。
　　「解题思路和依据」答案要点是掌握刑法第198条的规定“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处……
　　（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；
　　（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；
　　（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；
　　（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；
　　（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。“
　　有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
　　根据该条规定解决2个问题：1、保险诈骗罪与诈骗罪的关系是特殊与一般的典型的法条竞合关系，解决的要领是，如果符合保险诈骗罪的要件：（1）特殊主体：投保人、被保险人、受益人；〔2〕采取上列法定的5种方式；（3）诈骗保险金数额较大的。认定为保险诈骗罪，排斥诈骗罪法条的适用。2、数罪并罚问题。故意造成财产损失的保险事故或故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。李某故意造成财产损失的保险事故骗取保险金又构成了放火罪，应当以二罪并罚。鉴于李某骗取保险金未得逞，构成未遂。从理论上讲，放火行为是保险诈骗行为的手段牵连行为，属于牵连犯，通常不实行数罪并罚，但在此法有特别规定必须数罪并罚。
　　「应注意的问题」其他有关问题：1.李某保险诈骗是未遂还是预备？要点是看是否已经着手实行诈骗行为。根据案情“李某放火后到保险公司理赔时被公安机关抓获归案”，显然已经着手诈骗保险金行为，应当认定为犯罪未遂。又根据最高检察院解释，保险诈骗未遂，情节严重的，应当追究刑事责任。如果李某放火之后尚未着手实行诈骗行为就被查获，那么，其放火行为实际上即是保险诈骗的预备行为又是放火罪的实行行为。因为只有一个放火行为，触犯了二罪名，属于想象竞合犯，只需要按高度行为定罪处罚，不存在数罪并罚问题。2.保险诈骗罪的共犯与贪污、职务侵占罪的区别。这涉及2个重要的规定（1）刑法第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”第183条规定：“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第271条（职务侵占罪）的规定定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条（贪污罪）的规定定罪处罚。”
　　八、扰乱市场秩序罪
　　★★★1.（98.卷二。单。25）根据我国《刑法》的规定，以非法占有为目的，在签订履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的，构成合同诈骗罪。下列哪种行为不符合上述条件的，不构成合同诈骗罪？（  ）
　　A.某甲未经卢某同意即用卢某名义签订合同
　　B.某乙为取得对方当事人的信任，要求自己在审计事务所工作的同学杨某为自己出具一份假的产权证明作担保
　　C.某丙在签订合同后，携带对方当事人的2 000元定金逃匿
　　D.某丁借用其他单位的公章和合同文本签订合同
　　「参考答案」D
　　「考查知识点」合同诈骗罪的认定。
　　「解题思路和依据」答案的要点是掌握法条中具体列举的合同诈骗行为，“对号入座”。刑法第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的是合同诈骗：
　　（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
　　（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
　　（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
　　（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
　　（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。“
　　A.选项属于（一）项的情形；B.选项属于（二）项的情形；C.选项属于（四）项的情形。注意C.选项中的2 000元，在当时属于“数额较大”。现在似乎涨了一点，如北京掌握在3 000元以上。
　　第四章  侵犯公民人身权利、民主权利罪
　　★★★2.（98.卷二。多。63）下列哪种行为构成强奸罪？（  ）
　　A.人贩子奸淫被拐卖的妇女的
　　B.收买人强行与被收买的妇女发生性关系的
　　C.运送他人偷越国（边）境，对被运送人有强奸行为的
　　D.利用从属关系以胁迫手段奸淫现役军人妻子的
　　「参考答案」BCD
　　「考查知识点」强奸罪数罪并罚或法定有关数罪并罚问题的特殊情形。
　　「解题思路和依据」依据刑法的专门规定。1.刑法第240条：“拐卖妇女、儿童……（三）奸淫被拐卖的妇女的；（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的……”。均属于情节加重犯，不另外定强奸罪。2.刑法第241条：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第236条的规定定罪处罚。”要以收买与强奸数罪并罚。3.刑法第318条：“组织他人偷越国（边）境的，……对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”。4.刑法第259条第2款：“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第236条（强奸罪）的规定定罪处罚”。
　　★★★3.（97.卷二。单。27）宋某欠肖某现金3万元，肖某多次向宋某索要，但宋某以种种借口拖延不还。肖某遂与他人将宋某骗出非法拘禁，使用暴力方法逼其还债，致使宋某左眼伤残，丧失视力。肖某的行为应如何定罪？（）
　　A.非法拘禁罪                   B.故意伤害罪
　　C.非法拘禁罪、故意伤害罪       D.绑架罪
　　「参考答案」B
　　「考查知识点」绑架和非法拘禁以及非法拘禁转化为故意伤害罪。
　　「解题思路和依据」1、不构成绑架罪。刑法第238条第3款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款（非法拘禁罪）的规定处罚”。2、非法拘禁故意使用暴力直接致人重伤死亡的，定故意杀人或故意伤害罪。刑法238条第2款规定：“犯前款罪（非法拘禁罪），……使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）的规定定罪处罚”。肖某“致使宋某左眼伤残，丧失视力”，属于致人伤残，故转定故意伤害罪。
　　「应注意的问题」1、根据刑法第238规定，如果是“致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。”这里致人重伤、死亡，成立结果加重犯，仍然定非法拘禁罪。对这个非法拘禁罪的转化罪与结果加重犯的界限要当心。区别的要点是：是故意暴力直接致被拘禁人伤残、死亡，还是拘禁中因为拘禁方式方法不当过失致被拘禁人死亡。2、238条的内容非常重要，建议背下。
　　★★★4.（99.卷二。单。27）甲、乙二人于某日晚将私营业主丙从工厂绑架至市郊的一空房内，将丙的双手铐在窗户铁栏杆上，强迫丙答应交付3万元的要求。约2小时后，甲、乙强行将丙带回工厂，丙从保险柜取出仅有的1.7万元交给甲、乙。甲、乙的行为构成何罪？（）
　　A.抢劫罪                      B.绑架罪
　　C.敲诈勒索罪                D.非法拘禁罪
　　「参考答案」A
　　「考查知识点」抢劫罪与绑架罪的区别。
　　「解题思路和依据」抢劫往往是当场使用暴力强取被害人控制、占有的财物。绑架罪往往是扣押人质向人质的亲友（第三人）勒索财物。财物往往不在人质（直接被害人，（第二人）控制支配之下。就本案而言，，甲乙虽然使用了绑架的方式，但一直只向被害人丙（第二人）索取财物，没有把第二人扣作人质向第三人索要财物。没有被害第三人，也没有侵犯第三人的自决权。最终，甲乙二人还是从丙的控制、支配下获得财物。符合抢劫罪的当场强取财物的特征。不具有扣押人质向第三人索取财物的绑架特征。
　　至于C.敲诈勒索罪和D.非法拘禁罪，很容易排除。可以认为绑架罪是敲诈勒索罪和非法拘禁罪的结合，即使用非法拘禁的方式向他人勒索财物的，就是绑架罪。它们与绑架的区别在于：使用扣押人质以外的方式勒索财物的，通常是敲诈勒索，不涉及绑架问题。或者出于勒索财物以外的目的非法拘禁他人的，是非法拘禁即单纯侵犯自由的问题，也不是绑架罪。
　　「应注意的问题」为索取债务包括高利贷、赌债等不合法的债务，而扣押人质的，仍然制定非法拘禁罪。
　　★★★7.（97.卷二。多。79）谢某以3 000元从人贩子手中买妇女王某为妻，王某不从，谢将其锁在屋中3天3夜。第4天，谢某看王某已睡着，即进屋欲与王某发生性关系，王某惊醒后极力反抗，终因气力不支被谢某奸淫。谢某的行为构成何罪？（）
　　A.强奸罪 B.非法拘禁罪 C.收买被拐卖的妇女罪 D.侮辱妇女罪
　　「参考答案」ABC
　　「考查知识点」收买被拐卖的妇女罪及其关联犯罪的认定处罚。
　　「解题思路和依据」主要是数罪并罚问题。对此依照特别规定解决。刑法第241条规定：
　　“收买被拐卖的妇女、儿童的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。
　　收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第236条（强奸罪）的规定定罪处罚。
　　收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。
　　收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
　　收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240条（拐卖妇女儿童罪）的规定定罪处罚。
　　收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。“
　　「应注意的问题」涉及数罪并罚问题最关键是该条第3款的规定，意思是以收买被拐卖的妇女儿童罪、强奸罪、非法拘禁罪等数罪并罚。在数罪并罚时，并没有把收买被拐卖的妇女、儿童罪排除在外的意思。只有该条第4款的规定，是将收买被拐卖的妇女、儿童排除在外的。也就是说该条第2、3款都是并科性规定；第4款是转化罪规定。
　　第五章  侵犯财产罪
　　★★★1.（02.卷二。单。12）张某乘坐出租车到达目的地后，故意拿出面值100元的假币给司机钱某，钱某发现是假币，便让张某给l0元零钱；张某声称没有零钱，并执意让钱某找零钱。钱某便将假币退还张某，并说：“算了，我也不要出租车钱了”。于是，张某对钱某的头部猛击几拳，还吼道：“你不找钱我就让你死在车里”。钱某只好收下100元假币，找给张某90元人民币。张某的行为构成何罪？（）
　　A.使用假币罪 B.敲诈勒索罪 C.抢劫罪 D.强迫交易罪
　　「参考答案」C
　　「考查知识点」诈骗与盗窃的区别。
　　「解题思路和依据」对这样罕见事例，首先使用排除法。1.数额不够较大，无论是A、使用假币罪还是B、敲诈勒索罪，都要求数额较大，故可排除A、B二选项。2.在C抢劫罪与D强迫交易罪之间选择。这才是艰难的选择。认为抢劫罪令人感到为难的是，甲只以100元为限，不多要、不多换。认定强迫交易罪为难的是，哪有用假币换取真币这样的交易？权衡再三，大约还是定抢劫比较合理一些。
　　★★★2.（02.卷二。多。49）黄某（周岁）和赵某（17周岁）合伙盗窃邻村王某家的耕牛。黄某在门外望风，赵某进牛棚牵牛。由于赵某不小心弄出响声，被王某发现。黄某听到王某的吆喝声，不顾等赵某即逃走。王某手持木棍紧追赵某，赵某为了逃避王某的抓捕，掏出随身携带的水果刀朝王某身上捅了一刀后逃走。黄某逃到村头刚好遇见巡逻的民警。民警见黄某形迹可疑即将其带回问话，黄某如实将其和赵某合谋盗窃的情况向民警作了交代。关于本案，下列哪些说法是正确的？（）
　　A.黄某的行为构成盗窃罪          B.对黄某应当认定为自首
　　C.赵某的行为构成抢劫罪          D.对赵某应当从轻或者减轻处罚
　　「参考答案」ABCD
　　「考查知识点」共犯、自首、未成年人责任、转化抢劫的认定。
　　「解题思路和依据」分述于下：1.赵某的行为属于转化的抢劫罪。即在盗窃犯罪过程中为了抗拒抓捕而当场使用暴力，以抢劫论。2.共犯的认定。赵某使用暴力属于共犯的“过限行为”，由其单独承担抢劫的罪责。黄某对此缺乏共同故意和行为不承担转化抢劫的罪责。故黄某仍是盗窃罪。3.根据《关于处理自首和立功的解释》（1998年5月9日）第1条规定“……罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；……视为自动投案”黄某的行为符合这种情况，应当认定为自首。4.赵某犯罪时不满18周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。（刑法第17条第3款：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”）
　　★★★9. （02.卷二。多。40）甲为获利于某日晚向乙家的羊圈内（共有29只羊）投放毒药，待羊中毒后将羊运走，并将羊肉出售给他人。甲的行为构成哪些犯罪？（）
　　A.盗窃罪                B.投毒罪
　　C.故意毁坏财物罪       D.生产、销售有毒、有害食品罪
　　「参考答案」AD
　　「考查知识点」盗窃的手段、结果触犯牵连其他罪的认定处理。
　　「解题思路和依据」首先，甲构成盗窃罪。不单独成立投毒罪和故意毁坏财物罪。甲为偷羊使用投毒的方法，产生（羊死）毁坏财物的结果。是盗窃中手段触犯其他罪名，其中因为投毒行为不足以危害公共安全，不触犯投毒罪；仅仅触犯毁坏财物罪。按照行为的主要特征和竞合的原理，仅构成盗窃罪。其次是处分赃物（死羊）的行为，通常处分自己盗窃的赃物被包含在盗窃行为之内，不单独构成犯罪。但是鉴于：1、出售毒羊，又触犯生产、销售有毒、有害食品罪；2、实务上有数罪并罚的先例；3、本题是多项选择题。所以认为又构成生产、销售有毒、有害食品罪。对这种情形可以解释为是原因行为与结果行为的牵连犯。
　　本题的难点是投毒罪的认定。如果认为构成投毒罪，那么根据从一重原理，认为构成投毒罪，将会对答案产生实质的影响。
　　「应注意的问题」根据新的司法解释，投毒罪罪名已经被“投放有害物质罪”所取代。
　　★★★10. （00.卷二。单。27）乙女听说甲男能将10元变成100元，便将家里的2 000元现金交给甲，让甲当场将2 000元变成2万元。甲用红纸包着2 000元钱，随后“变”来“变”去，趁机调换了红纸包，然后将调换过的红纸包交给乙，让乙2小时后再打开看。乙2小时后打开，发现红纸包内是餐巾纸。甲的行为构成何罪？（  ）。
　　A.盗窃罪 B.诈骗罪 C.侵占罪 D.抢夺罪
　　「参考答案」A
　　「考查知识点」盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的区别。
　　「解题思路和依据」诈骗与盗窃区别的要点是财物被拿离被害人的控制是否符合被害人的意思。换言之，犯罪人取得控制被害人失去控制是符合被害人意思的，是骗取；反之如果不符合被害人意思的，是窃取。乙女把一包钱交给甲男是认为同一包钱经甲男之手能够变多，并未同意甲男把该包钱拿走。甲男通过“调包”，将该包钱拿走，乙女既不知道也未同意，是被窃取，而非骗取。本题的要点是，有欺骗行为未必都是诈骗罪。有兴趣者可参看刘明祥著《侵犯财产罪比较研究》（中国政法大学出版社2001年4月第1版）一书。此外，从考试技巧的角度讲，本案具有欺诈性是一眼就能看出的，别说是法盲，就连傻子也能看出。因此如果答案是诈骗那就太简单了。相反，如果答案是盗窃，就算是比较难的东西了。所以，选择盗窃在技术上讲是比较合理的。看来司法考试并非全是撞大运。如果甲男告知乙女用自己的一包换乙女那包，乙女同意交换，乙女算是被骗交付财物，甲男应当成立诈骗罪。至于说侵占与盗窃、诈骗的区别，关键看在犯罪人在取得财物控制之前有无窃取、骗取的行为和犯意。侵占罪是将已经持有之他人保管物、遗忘物非法侵吞，在取得财物控制之时、之前，并无窃取、骗取行为。就本案而言，甲男取得乙女的财物的控制，使用了欺骗和窃取的行为，应当成立诈骗罪或盗窃罪。

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