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肖竹
一 政府采购的概念、性质及特征
（一）概念
政府采购也称为公开采购，各国对它的定义、范围并不一致。在我国财政部颁发的《政府采购管理暂行办法》（财预字[1999]139号）中，对政府采购的定义为“本办法所称政府采购，是指采购机关以购买、租赁、委托或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为”。并且规定“各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体（以下统称采购机关）使用财政性资金办理的政府采购，适用本办法。本办法另有规定的除外。前款所称财政性资金，包括财政预算内资金和预算外资金”。因此，这一规章对政府采购的主体、范围和资金来源有了较为明确的规定。
（二）性质
关于政府采购行为的性质，众说纷纭。有的学者认为“政府采购只能为政府目的，用于商业专卖或服务供应中的政府采购不在其内。”有的学者认为：“一般来说政府采购具有商业行为和非商业行为的双重性质，在世界各国的理解也不一样，有的国家基于政府采购行为是政府行为或非政府行为（即客观标准）来区分政府采购行为的性质；而另一些国家则基于政府采购行为的目的（即主观标准）来区分政府采购行为的性质；如军队购买皮鞋的行为，按第一种标准，它就是一种商业行为，而按第二种标准，则是一种政府行为。”有的学者认为“政府采购正是政府使用公共财政资金采购所需要的货物、工程和服务的行为。因此，政府采购资金之公共性及托管人的角色成为政府采购公共管理性的一个重要渊源。政府采购之公共管理性还源于政府采购之非赢利性。”也就是说公共管理性和非赢利性是政府采购的基本属性。还有学者认为“政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质，即：既有民事行为的属性，要受民法某些基本原则的制约；也有行政行为的属性，受行政法基本原则的制约；政府采购行为体现了民事行为与行政行为的结合，但侧重于行政行为的属性，总体上仍属于行政行为的范畴”。笔者认为，无论是根据主客观标准将政府采购行为人为分割，还是努力将政府采购行为综合于民事和行政的分别统治之下，都不利于澄清对政府采购行为的认识，并危及实践中法律对它的有效规制。笔者认为政府采购行为属于政府商事行为，政府商事行为是“政府参与经济的形式已经从“物权”发展到“债券”，从“统制”经济发展到参与经济，从福利国家发展到福利社会。在这种市民社会不断消亡，福利主义不断勃兴的过程”中出现的。它只是20世纪以来，公法私法化进程中的一个表现。公法私法化实质上就是国家通过私法形式来参与和调整经济生活。国家采用形式上平等的方式，包括物权方式、契约方式来实现调整经济的目的，其构成了政府改革的前沿。采用形式上平等的方式，对经济进行参与，是现代政府最为重要的特色。政府商事行为不同与民事行为和行政行为，也不应该等同与民事和行政行为的简单组合和拼凑。这一点，在下文对政府采购合同的具体分析中会加以阐释。
（三）特征
第一 政府采购的主体必须是具有公共职能的公法人或公共组织，即使用公共资金的公共机构或组织，包括各级国家机关及其派出机构、政党组织、社会团体、事业单位、行会组织、自治组织以及其他社会组织。
第二 政府采购的目的具有公共性。“由于政府合同涉及公共资金，所以，必须始终考虑公共利益”。有些政府采购行为如采购公共工程或公益设施等，可直接表现为为了满足公共利益的需要，而有些政府采购，如采购办公用房、公共汽车以及办公用具等，其表面上并不直接是为了满足公共利益的需要，但从其终极目的来看，是为了提高公共职能行为的效率，以便迅速、高效地为公众谋取利益或更好的维护公共利益。上升到国家宏观调控的高度，适度的政府采购还可以拉动国内有效需求，增加就业，稳定市场物价，促进经济增长。
第三 政府采购资金来源的公共性。政府采购属于公共财政的范畴，各财政预算单位的商品、工程、服务的采购及其管理构成了这一制度。在发达国家，政府采购常常在GDP中占到10%以上的份额，对社会经济产生着重要影响。
第四 政府采购权具有公共性和主导性。政府采购是国家机关等公共组织使用财政性资金的一种方式，也就是说，使用公共资金是公共组织的一种职权，因而公共利益、公共职能和公共职责是政府采购活动中，政府在商事合同中居于主导地位的合法性基础。特别是公共组织运用公共资金采购军用物资、警用物资、重要工程和设施，以及珍贵文物等特种物资方面，其采购的公共性就更加明显。但是这并不能得出“公共利益的至上性决定了政府采购的主体拥有各种特权：包括合同履行过程中的单方面变更权、控制权、监督权和终止合同的权力”这样的结论。首先，行政机关并不必然代表公共利益，有时甚至在很大程度上侵蚀公共利益，其次，政府在采购中居于主导地位是事实，但是权力的行使也是要有合理界限的。问题的根源在于对政府采购行为如何定性，行政法学者往往将其归于一种行政行为，而政府采购合同也就是一种行政合同，因为他们认为“在政府采购关系中，虽然形式上要求或体现当事人地位平等、契约自由等原则，但由于公共利益的优先需要，使得政府采购关系中的各方当事人的权利义务或法律地位并不完全对等，而且常常表现出采购主体的单方意志性”，他们进一步举例说“例如战时因紧急需要所进行的采购，采购方对采购物资的数量、质量、品种、规格以及交货时限上表现出某种强制性，不允许讨价还价；在价格方面，也就是规定出一个价格浮动范围，相对人没有协商和选择的余地，因此，这就使得政府采购关系当事人的权利义务不可能完全对等”。对于这样的论述，有些问题是需要澄清的。其一，对于国防采购和紧急采购，在政府采购制度建立的比较完善的国家，是适用“政府采购豁免”制度的。世界贸易组织《政府采购协议》的例外条款中将武器、弹药或战争物资的采购，以及为国家安全或国防目的所必需的采购排除在外；而政府采购法适用豁免的另一种情形是紧急采购，比如对救灾物资的采购在时间上不容许采购机关做更多的考量和履行繁重的采购程序。因此，往往被政府采购法明列在免除适用之列。我国《政府采购管理暂行办法》第四条也规定：有下列情形之一的政府采购，不适用本办法：（一）涉及国家安全和秘密的；（二）因战争、自然灾害等不可抗力因素，需紧急采购的；（三）人民生命财产遭受危险，需紧急采购的。所以，对于免受政府采购法规范的政府采购行为，自然不具有一般政府采购行为的政府商事特征，而更多的具有行政行为的特点。因而不能因这一特例来说明政府采购行为是一种行政行为。其二，不能认为在政府采购关系中，双方不具有对等的权利义务，而政府在其中又拥有主导性的权力（利），就认为政府采购行为是一种行政行为，这显然是一种非民事即行政，非私即公的观点。这种观点没有认识到在现代社会中，政府角色和政府行为的多元化。政府可以以行政管理者、社会经济管理者、国有资产管理者和所有者代表，以及一般私法主体等不同身份在各种法律关系中出现。行政行为仅仅是政府作为行政管理者，在纯粹的命令—服从的结构中的法律行为，而“所谓行政契约就是指以行政主体为一方当事人的产生、变更或消灭行政法律关系的合意”。因此，具有混合性，相互制衡性和商事性的政府采购行为如何能成为一种行政行为呢？即便是以政府采购的公共性为依据，法国的新公共权力学说也认为“公共权力不限于行使命令权的行为，而且包括行政机关不受私法支配的一切行为在内，即包括行政机关依公法进行管理的全部行为在内”，其依然将公共权力限制在公法范围之内，以保持行政管理行为的纯粹性。其三，在我国立法中，也并未承认政府采购有关机关享有行政性权力，例如我国政府采购管理暂行办法第三十七条规定：“采购合同当事人应当全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同。合同当事人协商一致需变更合同实质性条款或订立补充合同的，应当报送财政部门备案”，同时在政府采购实践中，采购机关基于其事实上的主导性权力而侵犯合同相对方的案例已经出现，如果在这种情况下，依然承认政府从事的采购行为是一种行政行为，政府在采购中拥有种种行政特权，并仅仅依赖于现有的行政诉讼制度来保护合同相对方和规制政府行为，这种理念是于建立现代的政府采购制度，坚持政府采购法的“物有所值”原则、“公开、公平、公正”原则、“促进竞争”原则和“诚信原则”相违背的。
第五 政府采购超越了私法上的某些原则。凡是合同，都必然要存在主体独立性和形式上的平等性，无论民事、经济还是行政合同。但在经济合同中，由于权力要素的渗透，合同双方不再是两个“任性”的个体意志，其中一个属于公共意志。这一公共意志借助于其地位，形成法律或事实上的权力。因此合同相对方的意志自由受到限制，这从合同缔结、履行、解除等程序的法定性和形式要求中体现出来。同时，民事合同的相对性决定了民事合同法律关系的不透明性，但是经济合同由于利益相关者的参与、监督的公众性、要约和承诺制度的公开化和受限制性，则决定了经济合同法律关系的透明性。二者在这一点上也是完全不同的。
第六 政府采购适用一些专门的程序。我国财政部为规范政府采购行为所颁发的大部分规章，如《政府采购管理暂行办法》、《政府采购合同监督管理暂行办法》、《政府采购信息公告管理暂行办法》、《政府采购运行规程暂行规定》等都对政府采购行为进行程序上的规定。这就使得政府采购既不适用民法上的程序规则，也不适用一般的行政程序规则，而是适用一套专门的程序规则。
二 对政府采购合同制度的分析
上述对政府采购行为的概念、性质及特征的分析，可以作为评价实践中的政府采购行为的基本指导思想。
（一） 一般分析
在这里需要进一步说明的是，政府采购合同与政府采购行为本身的关系，即为什么种种真正具有混合性、相互制衡性和商事性的政府采购行为，都最终落实于一份合同。
“经济合同依其固有特征集中体现了经济法的公私相融、纵横统一之要义，本意为计划组织性的合同，也即通过经济合同来落实计划，同时将其作为计划的手段，使计划建立在经济核算和合同的基础上，履行或违反计划与履行或违反合同的责任融为统一的经济法责任”。这是经济合同存在的最初意义。而随着市场经济的发展和指令性计划的大为缩减，国有及公有制主体也在当事人意思自治的基础上从事流转和协作活动，于是名不符实的“经济合同法”被统一于民事“合同法”，但在市场经济条件下，公私因素不可分的经济合同仍有其存在的余地。“随着合同涵盖的社会关系的日益复杂，作为一种形式化了的法律制度，合同已经成为现代政府用来进行个别性调整的法律制度之一”。国家在管理、参与、调控经济的同时，采用合同这种方式来确定政府与其他主体的权利义务关系，从而将权力的、公共的、公法上的意志通过源于私法的平等形式加以实现。而当政府采用合同方式来与相对方确定权利义务时，合同就成为了一种法律调整方式。这是社会生活复杂化的必然，也是现代国家在公共管理中引进民主和平等因素的结果。
但是，任何一种具体的，具有公私交融性质的政府商事行为，都不可能仅仅通过一份合同来规范，除非政府能如同所有私主体一般，在市场交易中自觉实现公共利益最大化，达到个人利益与其代表角色利益的充分一致而没有种种寻租和腐败行为。但现实告诉我们这是不可能的。因此，政府采购主体和行为性质的特殊性，决定了政府采购合同中财产性因素和权力性因素的结合，就导致了“组织性与财产性”法律关系的产生。这种合同特性，决定了政府采购合同制度和合同法律关系的复杂，它需要通过具体的制度安排，将政府采购合同的整个缔结过程、合同主要条款内容、合同的履行、合同监督和管理，各政府采购法律关系主体的权利（力）、义务、责任以及相关诉讼和救济制度都予以明确化、公开化。具体而言，政府采购合同制度应当包括：政府采购方式及标准确定制度，对供应商的资格预审制度，招标投标评标制度，合同条款制定、标准确定及合同履行监督制度，法律责任制度和诉讼制度。因此，合同在一个政府采购行为中是一种最有效的确定法律关系、平衡合同双方权利义务的形式，是整个政府采购法律调整体系中的一部分，是政府商事行为的表现。
（二）具体分析
案例：1 概述
采购项目：1999年救灾专用单帐篷。
采购机关：××部门。
采购数量：2万顶。
采购方式：公开招标。
招标机构：××机电设备招标中心。
开标日期：1999年6月15日。
投标人数量：58家。
中标人数量：7家。
合同签订方式：由各用户在规定时间内与中标人签订合同。
鉴于我国政府采购还处于试点阶段，总的来看，该项采购活动基本上符合 《中华人民共和国招标投标法》(简称《招标投标法》，下同)、《政府采购管理暂行办法》(简称《暂行办法》，下同)、《政府招标投标管理暂行办法》(简称《招标投标管理暂行办法》，下同)和《政府采购合同监督暂行办法》(简称《合同监督暂行办法》，下同)等法律、规章的有关要求；政府采购主管机关也基本上抓住了关键的监管环节；在采购过程中采购机关能够自觉实施《暂行办法》中有关政府采购政策，如优先购买国货等；为了确保“公开、公正、公平”的原则得到贯彻落实，采购机关还采取了临时监督措施，即成立招标工作协调小组。这次采购活动采取全国性公开招标，竞争充分，达到了预期目标，帐篷的质量比往年有了较大的提高，合同金额与预算相比，节支率高达33.4%，对于节省下来的资金，除了追加采购6000顶帐篷外，还将剩余部分用于建立灾情评估与管理公证处系统。
2 采购过程简评
（1）编制采购预算（计划）
1999年，进行采购的本级政府采购管理机关没有编制年度采购预算，这次救灾帐篷的采购，是财政部门从自然灾害救济补助费中调拨专款安排的。这笔专款主要是根据××部门的经验来核定的。1998年该部门也曾购过救灾帐篷，单价约2700元，这次是按每顶2500元来制订采购预算的，2万顶的采购预算为5000万元。实践证明，这次预算标准虽然比往年低，但与中标价1664元/顶相比，仍然偏高，所以才有33.4%的节支率。
简评：《暂行办法》第七条第九款明确规定了财政部负责“编制中央采购机关年度政府采购预算”，相应的地方财政部门负责编制地方采购机关年度采购预算。采购预算是确定评标价最重要的参考标准，从严格意义上讲，采购预算是招标的底价，如果采购预算与评标价之间出现了较大的偏离，则说明采购预算在编制过程中对采购活动的有关因素缺乏全面、准确的评估，还需要改进预算编制方法。目前，我国的预算编制方法还是粗放型的，缺乏详细、明确的标准，因而，采购预算通常是高于评标价的。所以，应当进行细化的预算改革，积极推行部门预算。当然细化预算编制有一个过程，在我国预算评估体系还未建立之前，为了提高预算编制的质量，减少采购预算与评标价之间的偏离，根据现有的经验和条件，在编制采购预算时，可以采取下列方法：第一，询价。通过货比三家确定采购项目的平均价格；第二，积累经验。向招标机构或曾购买同类物品的用户了解其实际购买价格；第三，请行业协会或专家论证。这种方法主要适用于编制大型、复杂或新产品项目的预算。
（2）采购程序
1．成立协调小组
由于该项目是财政部门和××部门确定的推行政府采购制度的试点项目，为保证试点的成功，成立了由政府采购管理部门、救灾物资采购部门及专家组成的招标投标协调小组，负责确定采购方式、推荐招标代理机构、研究招标过程中的重大问题，对招标全过程进行指导和监督。
简评：该项目协调小组是为了适应救灾物资应急需要和试点项目各方管理未到位的情况下而设立的非常设性机构。协调小组在推行政府采购制度之初，对保证招标的规范化、公正性、协调各方关系和解决处理重大问题等方面较易发挥积极作用。从项目实施过程看，协调小组依据项目特点，根据《暂行办法》第21、22、23、24条的规定，确定此项目为公开竞争性招标采购，对增加政府采购的透明度，监督招标过程，最大限度地对救灾物资采购负责，提高有限财政资金效益等方面起到了至关重要的作用。但协调小组的设立只能作为一项措施，并非每例采购活动都要设立这种小组，项目正常实施时应按照《暂行办法》，《政府采购运行规程暂行规定》（财库[2000]11号）等文件的规定进行。
2．选定招标机构，签订招标委托协议
经过救灾物资采购部门进一步考察，协调小组研究后，确定××招标中心为招标代理机构。××部门与招标机构签订《政府采购招标委托协议书》，《协议书》一式三份，财政部门、××部门、招标机构各一份，明确规定了甲乙双方的权利、职责、义务。（见论文附录）
简评：在选定政府采购代理机构、签订招标委托协议及备案方面符合财政部有关文件的要求。
3．拟定工作计划
招标机构接受招标委托后，立即为本次招标拟定了工作计划，并报协调小组审批。工作计划中确定了工作原则、招标工作程序和进程安排、评标委员会成员、招标工作组成员分工以及评标原则、保密守则。
简评：详尽的工作计划确保了此次招标工作的顺利进行。但在时间安排上，为照顾救灾帐篷采购时间紧的特殊要求，将发布公告到投标截止时间定为15天，与文件规定不少于20天的要求不相符。对于帐篷采购，技术要求和投标内容都较为简洁，虽然投标准备时间短，但基本上也还能满足招标采购的实质性要求。然而从严格遵守规定的角度看，应尽量避免特殊操作，从整体采购计划上，使招标采购周期充裕，以进一步增强招标的规范性和权威性。
4．编制招标文件
按照工作计划中的进程安排，招标中心开始编制招标文件。在招标文件编制过程中，招标中心针对项目特点，利用多年积累的招标经验，提出了一些建议，并频繁与××部门协商，重大问题及时请示财政部门，保证了招标文件的完善和权威。为适应招标标的必须有详细技术要求和验收标准的特点，××部门组织有关专家制定了统一的技术标准。招标文件定稿前，招标机构征求了有关方面专家的意见，并送××部门审核定稿。（见论文附录）
简评：招标文件是项目采购的依据，具有法律效力，且是经济合同的基础和有效组成部分。招标文件内容完整、表述确切，具备规范性和非排斥性，是符合《招标投标管理暂行办法》和《合同监督暂行办法》的，且鉴于投标厂家多，并多数未曾参加过投标，因而在招标文件中突出强调了投标注意事项，提高了招标的规范性和严肃性。在招标文件中对投标报价和授标方式因地制宜地做出规定，特别是采取按数量级分包投标报价方式，以避免中标厂商过于集中，保证20000顶帐篷近期交货。这种分包投标采购方式，既满足了投标需要，使采购合同经济合理，又对各中标厂家的产品质量起到互相制约的作用，是一条好的经验。
5．发布招标公告和投标邀请
招标机构分别在《经济日报》、《中国财经报》、《中国招标》和《社会报》上发布了“政府采购招标公告”，并根据有关部门掌握的帐篷生产企业的情况，将投标邀请传真给60多家潜在投标厂商，保证了招标的充分公开性。
简评：由于招标较为紧迫，因此招标公告公布评标办法的时间不足20日，这不符合《暂行办法》中“自招标文件发出之日至投标人提交投标文件截止之日，不得少于20日”的规定。除此之外，在发布媒体和内容等方面都符合《招标投标管理暂行办法》的要求。招标方式直接体现了采购的公开程度。共有85家企业购买了招标文件，基本上落实了“公开、透明”的招标原则要求。
6．发售招标文件
经协调小组审定，在进行招标公告的同时开始发售招标文件。6月8日通过传真形式对所有购买招标文件的厂商发布了招标文件的更正和说明。
简评：面对85家没有投标经验的企业，招标机构的工作人员回答了大量的投标咨询。在此过程中，协调小组应当起到监督管理的作用,杜绝请客送礼和其他不正当竞争行为的发生。这样才能使投标实力真正体现于投标文件中，保证“公平、廉洁”的原则真正贯彻于招标过程中。
7．开标
1999年6月15日如期召开了公开的开标大会。财政部门、××部门、投标单位代表、专家评委及招标机构工作人员参加。在一些必要的仪式后，由主持人宣读评标委员会成员名单和开标工作人员名单。按照程序，请投标人检查投标文件密封情况，启封标书、唱标，公证处致公证词。最后，主持人宣布评标原则和注意事项。
简评：开标程序符合《招标投标管理暂行办法》的要求。开标时，有公证处、所有投标厂商代表和有关部门领导进行监督，工作人员严格按照程序，当场开启所有投标文件，唱出所有厂商的投标报价，使投标厂商知己知彼，因而增加了招标的透明度。
8．评标
招标机构组织评标委员会进行封闭式评标，评标地点严格保密，并切断了评委们与外界的通讯联系。评标委员会充分审阅各投标厂家的投标文件，对投标文件中存在的问题，通过传真向厂家提出质疑。对58家投标厂商递交的投标文件从响应招标文件情况、企业信誉水平、生产能力和业绩、技术装备条件、售后服务、投标产品的技术和经济指标等各方面逐项评审后，筛选出18家符合招标要求的优选单位。写出评标报告，在报告中说明了未入围企业落选的原因和入围企业各自的优势特点。并将这18家优选单位推荐给民政部门，同时报协调小组审定。
简评：此项目评标过程规范，符合现行政府采购规章的要求。评标过程中，应当采取民主、科学的评标方法，让专家在技术和经济评价方面发挥作用，严格按照评标原则，使评标结果科学合理，不带任何倾向性，使评标全过程体现出公正和权威。
9．定标
招标机构将招标结果报协调小组审定，协调小组经研究讨论后，确定了七家厂商为中标单位。招标机构根据此结果，同时向中标方和落标方发出招标结果通知。为进一步体现招标的公开性，在对落标方的通知上列出了中标企业名单及中标数量。
点评：此项目定标过程规范符合现行有关规定的要求。招标结果广泛告知投标厂商，增强了公开性和透明度。
10．签订合同
××部门与中标厂家签订了政府采购合同书（见论文附录）。合同按照新的《合同法》规定，对过去某些通用做法进行了改进。合同中增加了30%预付款等符合商业惯例的内容，也规定了一些特殊要求，如因救灾需要，甲方有权变更交货地点，乙方应无条件服从，但不增减装运费等条款，充分体现了政府采购和救灾物资的特点。
简评：此次政府采购合同的签订完全符合现行有关规定的要求，并且在合同中增加了与市场规律和商业惯例相符合的条款，充分体现其规范性，同时针对本次采购的特点，规定了一些特殊条款，以保证救灾物资采购和履约的顺利进行。
11．验收
本项目产品验收方法采用委托国家认可的专业检测机构，按照合同规定的技术和验收标准，使用仪器进行检测，采用了首件产品检验封存等较科学的验收方法。
简评：如果产品验收是由使用单位负责，则人为因素较大，缺乏科学依据，并容易引起意见分歧。此次检验委托国家认可的专业检测机构，并采用合理的验收方法，以合同规定的技术标准和验收标准为依据，用仪器进行检测，量化分析，提高了检验的科学性和真实性。
出处:无出处 |
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肖竹
一 政府采购的概念、性质及特征
（一）概念
政府采购也称为公开采购，各国对它的定义、范围并不一致。在我国财政部颁发的《政府采购管理暂行办法》（财预字[1999]139号）中，对政府采购的定义为“本办法所称政府采购，是指采购机关以购买、租赁、委托或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为”。并且规定“各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体（以下统称采购机关）使用财政性资金办理的政府采购，适用本办法。本办法另有规定的除外。前款所称财政性资金，包括财政预算内资金和预算外资金”。因此，这一规章对政府采购的主体、范围和资金来源有了较为明确的规定。
（二）性质
关于政府采购行为的性质，众说纷纭。有的学者认为“政府采购只能为政府目的，用于商业专卖或服务供应中的政府采购不在其内。”有的学者认为：“一般来说政府采购具有商业行为和非商业行为的双重性质，在世界各国的理解也不一样，有的国家基于政府采购行为是政府行为或非政府行为（即客观标准）来区分政府采购行为的性质；而另一些国家则基于政府采购行为的目的（即主观标准）来区分政府采购行为的性质；如军队购买皮鞋的行为，按第一种标准，它就是一种商业行为，而按第二种标准，则是一种政府行为。”有的学者认为“政府采购正是政府使用公共财政资金采购所需要的货物、工程和服务的行为。因此，政府采购资金之公共性及托管人的角色成为政府采购公共管理性的一个重要渊源。政府采购之公共管理性还源于政府采购之非赢利性。”也就是说公共管理性和非赢利性是政府采购的基本属性。还有学者认为“政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质，即：既有民事行为的属性，要受民法某些基本原则的制约；也有行政行为的属性，受行政法基本原则的制约；政府采购行为体现了民事行为与行政行为的结合，但侧重于行政行为的属性，总体上仍属于行政行为的范畴”。笔者认为，无论是根据主客观标准将政府采购行为人为分割，还是努力将政府采购行为综合于民事和行政的分别统治之下，都不利于澄清对政府采购行为的认识，并危及实践中法律对它的有效规制。笔者认为政府采购行为属于政府商事行为，政府商事行为是“政府参与经济的形式已经从“物权”发展到“债券”，从“统制”经济发展到参与经济，从福利国家发展到福利社会。在这种市民社会不断消亡，福利主义不断勃兴的过程”中出现的。它只是20世纪以来，公法私法化进程中的一个表现。公法私法化实质上就是国家通过私法形式来参与和调整经济生活。国家采用形式上平等的方式，包括物权方式、契约方式来实现调整经济的目的，其构成了政府改革的前沿。采用形式上平等的方式，对经济进行参与，是现代政府最为重要的特色。政府商事行为不同与民事行为和行政行为，也不应该等同与民事和行政行为的简单组合和拼凑。这一点，在下文对政府采购合同的具体分析中会加以阐释。
（三）特征
第一 政府采购的主体必须是具有公共职能的公法人或公共组织，即使用公共资金的公共机构或组织，包括各级国家机关及其派出机构、政党组织、社会团体、事业单位、行会组织、自治组织以及其他社会组织。
第二 政府采购的目的具有公共性。“由于政府合同涉及公共资金，所以，必须始终考虑公共利益”。有些政府采购行为如采购公共工程或公益设施等，可直接表现为为了满足公共利益的需要，而有些政府采购，如采购办公用房、公共汽车以及办公用具等，其表面上并不直接是为了满足公共利益的需要，但从其终极目的来看，是为了提高公共职能行为的效率，以便迅速、高效地为公众谋取利益或更好的维护公共利益。上升到国家宏观调控的高度，适度的政府采购还可以拉动国内有效需求，增加就业，稳定市场物价，促进经济增长。
第三 政府采购资金来源的公共性。政府采购属于公共财政的范畴，各财政预算单位的商品、工程、服务的采购及其管理构成了这一制度。在发达国家，政府采购常常在GDP中占到10%以上的份额，对社会经济产生着重要影响。
第四 政府采购权具有公共性和主导性。政府采购是国家机关等公共组织使用财政性资金的一种方式，也就是说，使用公共资金是公共组织的一种职权，因而公共利益、公共职能和公共职责是政府采购活动中，政府在商事合同中居于主导地位的合法性基础。特别是公共组织运用公共资金采购军用物资、警用物资、重要工程和设施，以及珍贵文物等特种物资方面，其采购的公共性就更加明显。但是这并不能得出“公共利益的至上性决定了政府采购的主体拥有各种特权：包括合同履行过程中的单方面变更权、控制权、监督权和终止合同的权力”这样的结论。首先，行政机关并不必然代表公共利益，有时甚至在很大程度上侵蚀公共利益，其次，政府在采购中居于主导地位是事实，但是权力的行使也是要有合理界限的。问题的根源在于对政府采购行为如何定性，行政法学者往往将其归于一种行政行为，而政府采购合同也就是一种行政合同，因为他们认为“在政府采购关系中，虽然形式上要求或体现当事人地位平等、契约自由等原则，但由于公共利益的优先需要，使得政府采购关系中的各方当事人的权利义务或法律地位并不完全对等，而且常常表现出采购主体的单方意志性”，他们进一步举例说“例如战时因紧急需要所进行的采购，采购方对采购物资的数量、质量、品种、规格以及交货时限上表现出某种强制性，不允许讨价还价；在价格方面，也就是规定出一个价格浮动范围，相对人没有协商和选择的余地，因此，这就使得政府采购关系当事人的权利义务不可能完全对等”。对于这样的论述，有些问题是需要澄清的。其一，对于国防采购和紧急采购，在政府采购制度建立的比较完善的国家，是适用“政府采购豁免”制度的。世界贸易组织《政府采购协议》的例外条款中将武器、弹药或战争物资的采购，以及为国家安全或国防目的所必需的采购排除在外；而政府采购法适用豁免的另一种情形是紧急采购，比如对救灾物资的采购在时间上不容许采购机关做更多的考量和履行繁重的采购程序。因此，往往被政府采购法明列在免除适用之列。我国《政府采购管理暂行办法》第四条也规定：有下列情形之一的政府采购，不适用本办法：（一）涉及国家安全和秘密的；（二）因战争、自然灾害等不可抗力因素，需紧急采购的；（三）人民生命财产遭受危险，需紧急采购的。所以，对于免受政府采购法规范的政府采购行为，自然不具有一般政府采购行为的政府商事特征，而更多的具有行政行为的特点。因而不能因这一特例来说明政府采购行为是一种行政行为。其二，不能认为在政府采购关系中，双方不具有对等的权利义务，而政府在其中又拥有主导性的权力（利），就认为政府采购行为是一种行政行为，这显然是一种非民事即行政，非私即公的观点。这种观点没有认识到在现代社会中，政府角色和政府行为的多元化。政府可以以行政管理者、社会经济管理者、国有资产管理者和所有者代表，以及一般私法主体等不同身份在各种法律关系中出现。行政行为仅仅是政府作为行政管理者，在纯粹的命令—服从的结构中的法律行为，而“所谓行政契约就是指以行政主体为一方当事人的产生、变更或消灭行政法律关系的合意”。因此，具有混合性，相互制衡性和商事性的政府采购行为如何能成为一种行政行为呢？即便是以政府采购的公共性为依据，法国的新公共权力学说也认为“公共权力不限于行使命令权的行为，而且包括行政机关不受私法支配的一切行为在内，即包括行政机关依公法进行管理的全部行为在内”，其依然将公共权力限制在公法范围之内，以保持行政管理行为的纯粹性。其三，在我国立法中，也并未承认政府采购有关机关享有行政性权力，例如我国政府采购管理暂行办法第三十七条规定：“采购合同当事人应当全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同。合同当事人协商一致需变更合同实质性条款或订立补充合同的，应当报送财政部门备案”，同时在政府采购实践中，采购机关基于其事实上的主导性权力而侵犯合同相对方的案例已经出现，如果在这种情况下，依然承认政府从事的采购行为是一种行政行为，政府在采购中拥有种种行政特权，并仅仅依赖于现有的行政诉讼制度来保护合同相对方和规制政府行为，这种理念是于建立现代的政府采购制度，坚持政府采购法的“物有所值”原则、“公开、公平、公正”原则、“促进竞争”原则和“诚信原则”相违背的。
第五 政府采购超越了私法上的某些原则。凡是合同，都必然要存在主体独立性和形式上的平等性，无论民事、经济还是行政合同。但在经济合同中，由于权力要素的渗透，合同双方不再是两个“任性”的个体意志，其中一个属于公共意志。这一公共意志借助于其地位，形成法律或事实上的权力。因此合同相对方的意志自由受到限制，这从合同缔结、履行、解除等程序的法定性和形式要求中体现出来。同时，民事合同的相对性决定了民事合同法律关系的不透明性，但是经济合同由于利益相关者的参与、监督的公众性、要约和承诺制度的公开化和受限制性，则决定了经济合同法律关系的透明性。二者在这一点上也是完全不同的。
第六 政府采购适用一些专门的程序。我国财政部为规范政府采购行为所颁发的大部分规章，如《政府采购管理暂行办法》、《政府采购合同监督管理暂行办法》、《政府采购信息公告管理暂行办法》、《政府采购运行规程暂行规定》等都对政府采购行为进行程序上的规定。这就使得政府采购既不适用民法上的程序规则，也不适用一般的行政程序规则，而是适用一套专门的程序规则。
二 对政府采购合同制度的分析
上述对政府采购行为的概念、性质及特征的分析，可以作为评价实践中的政府采购行为的基本指导思想。
（一） 一般分析
在这里需要进一步说明的是，政府采购合同与政府采购行为本身的关系，即为什么种种真正具有混合性、相互制衡性和商事性的政府采购行为，都最终落实于一份合同。
“经济合同依其固有特征集中体现了经济法的公私相融、纵横统一之要义，本意为计划组织性的合同，也即通过经济合同来落实计划，同时将其作为计划的手段，使计划建立在经济核算和合同的基础上，履行或违反计划与履行或违反合同的责任融为统一的经济法责任”。这是经济合同存在的最初意义。而随着市场经济的发展和指令性计划的大为缩减，国有及公有制主体也在当事人意思自治的基础上从事流转和协作活动，于是名不符实的“经济合同法”被统一于民事“合同法”，但在市场经济条件下，公私因素不可分的经济合同仍有其存在的余地。“随着合同涵盖的社会关系的日益复杂，作为一种形式化了的法律制度，合同已经成为现代政府用来进行个别性调整的法律制度之一”。国家在管理、参与、调控经济的同时，采用合同这种方式来确定政府与其他主体的权利义务关系，从而将权力的、公共的、公法上的意志通过源于私法的平等形式加以实现。而当政府采用合同方式来与相对方确定权利义务时，合同就成为了一种法律调整方式。这是社会生活复杂化的必然，也是现代国家在公共管理中引进民主和平等因素的结果。
但是，任何一种具体的，具有公私交融性质的政府商事行为，都不可能仅仅通过一份合同来规范，除非政府能如同所有私主体一般，在市场交易中自觉实现公共利益最大化，达到个人利益与其代表角色利益的充分一致而没有种种寻租和腐败行为。但现实告诉我们这是不可能的。因此，政府采购主体和行为性质的特殊性，决定了政府采购合同中财产性因素和权力性因素的结合，就导致了“组织性与财产性”法律关系的产生。这种合同特性，决定了政府采购合同制度和合同法律关系的复杂，它需要通过具体的制度安排，将政府采购合同的整个缔结过程、合同主要条款内容、合同的履行、合同监督和管理，各政府采购法律关系主体的权利（力）、义务、责任以及相关诉讼和救济制度都予以明确化、公开化。具体而言，政府采购合同制度应当包括：政府采购方式及标准确定制度，对供应商的资格预审制度，招标投标评标制度，合同条款制定、标准确定及合同履行监督制度，法律责任制度和诉讼制度。因此，合同在一个政府采购行为中是一种最有效的确定法律关系、平衡合同双方权利义务的形式，是整个政府采购法律调整体系中的一部分，是政府商事行为的表现。
（二）具体分析
案例：1 概述
采购项目：1999年救灾专用单帐篷。
采购机关：××部门。
采购数量：2万顶。
采购方式：公开招标。
招标机构：××机电设备招标中心。
开标日期：1999年6月15日。
投标人数量：58家。
中标人数量：7家。
合同签订方式：由各用户在规定时间内与中标人签订合同。
鉴于我国政府采购还处于试点阶段，总的来看，该项采购活动基本上符合 《中华人民共和国招标投标法》(简称《招标投标法》，下同)、《政府采购管理暂行办法》(简称《暂行办法》，下同)、《政府招标投标管理暂行办法》(简称《招标投标管理暂行办法》，下同)和《政府采购合同监督暂行办法》(简称《合同监督暂行办法》，下同)等法律、规章的有关要求；政府采购主管机关也基本上抓住了关键的监管环节；在采购过程中采购机关能够自觉实施《暂行办法》中有关政府采购政策，如优先购买国货等；为了确保“公开、公正、公平”的原则得到贯彻落实，采购机关还采取了临时监督措施，即成立招标工作协调小组。这次采购活动采取全国性公开招标，竞争充分，达到了预期目标，帐篷的质量比往年有了较大的提高，合同金额与预算相比，节支率高达33.4%，对于节省下来的资金，除了追加采购6000顶帐篷外，还将剩余部分用于建立灾情评估与管理公证处系统。
2 采购过程简评
（1）编制采购预算（计划）
1999年，进行采购的本级政府采购管理机关没有编制年度采购预算，这次救灾帐篷的采购，是财政部门从自然灾害救济补助费中调拨专款安排的。这笔专款主要是根据××部门的经验来核定的。1998年该部门也曾购过救灾帐篷，单价约2700元，这次是按每顶2500元来制订采购预算的，2万顶的采购预算为5000万元。实践证明，这次预算标准虽然比往年低，但与中标价1664元/顶相比，仍然偏高，所以才有33.4%的节支率。
简评：《暂行办法》第七条第九款明确规定了财政部负责“编制中央采购机关年度政府采购预算”，相应的地方财政部门负责编制地方采购机关年度采购预算。采购预算是确定评标价最重要的参考标准，从严格意义上讲，采购预算是招标的底价，如果采购预算与评标价之间出现了较大的偏离，则说明采购预算在编制过程中对采购活动的有关因素缺乏全面、准确的评估，还需要改进预算编制方法。目前，我国的预算编制方法还是粗放型的，缺乏详细、明确的标准，因而，采购预算通常是高于评标价的。所以，应当进行细化的预算改革，积极推行部门预算。当然细化预算编制有一个过程，在我国预算评估体系还未建立之前，为了提高预算编制的质量，减少采购预算与评标价之间的偏离，根据现有的经验和条件，在编制采购预算时，可以采取下列方法：第一，询价。通过货比三家确定采购项目的平均价格；第二，积累经验。向招标机构或曾购买同类物品的用户了解其实际购买价格；第三，请行业协会或专家论证。这种方法主要适用于编制大型、复杂或新产品项目的预算。
（2）采购程序
1．成立协调小组
由于该项目是财政部门和××部门确定的推行政府采购制度的试点项目，为保证试点的成功，成立了由政府采购管理部门、救灾物资采购部门及专家组成的招标投标协调小组，负责确定采购方式、推荐招标代理机构、研究招标过程中的重大问题，对招标全过程进行指导和监督。
简评：该项目协调小组是为了适应救灾物资应急需要和试点项目各方管理未到位的情况下而设立的非常设性机构。协调小组在推行政府采购制度之初，对保证招标的规范化、公正性、协调各方关系和解决处理重大问题等方面较易发挥积极作用。从项目实施过程看，协调小组依据项目特点，根据《暂行办法》第21、22、23、24条的规定，确定此项目为公开竞争性招标采购，对增加政府采购的透明度，监督招标过程，最大限度地对救灾物资采购负责，提高有限财政资金效益等方面起到了至关重要的作用。但协调小组的设立只能作为一项措施，并非每例采购活动都要设立这种小组，项目正常实施时应按照《暂行办法》，《政府采购运行规程暂行规定》（财库[2000]11号）等文件的规定进行。
2．选定招标机构，签订招标委托协议
经过救灾物资采购部门进一步考察，协调小组研究后，确定××招标中心为招标代理机构。××部门与招标机构签订《政府采购招标委托协议书》，《协议书》一式三份，财政部门、××部门、招标机构各一份，明确规定了甲乙双方的权利、职责、义务。（见论文附录）
简评：在选定政府采购代理机构、签订招标委托协议及备案方面符合财政部有关文件的要求。
3．拟定工作计划
招标机构接受招标委托后，立即为本次招标拟定了工作计划，并报协调小组审批。工作计划中确定了工作原则、招标工作程序和进程安排、评标委员会成员、招标工作组成员分工以及评标原则、保密守则。
简评：详尽的工作计划确保了此次招标工作的顺利进行。但在时间安排上，为照顾救灾帐篷采购时间紧的特殊要求，将发布公告到投标截止时间定为15天，与文件规定不少于20天的要求不相符。对于帐篷采购，技术要求和投标内容都较为简洁，虽然投标准备时间短，但基本上也还能满足招标采购的实质性要求。然而从严格遵守规定的角度看，应尽量避免特殊操作，从整体采购计划上，使招标采购周期充裕，以进一步增强招标的规范性和权威性。
4．编制招标文件
按照工作计划中的进程安排，招标中心开始编制招标文件。在招标文件编制过程中，招标中心针对项目特点，利用多年积累的招标经验，提出了一些建议，并频繁与××部门协商，重大问题及时请示财政部门，保证了招标文件的完善和权威。为适应招标标的必须有详细技术要求和验收标准的特点，××部门组织有关专家制定了统一的技术标准。招标文件定稿前，招标机构征求了有关方面专家的意见，并送××部门审核定稿。（见论文附录）
简评：招标文件是项目采购的依据，具有法律效力，且是经济合同的基础和有效组成部分。招标文件内容完整、表述确切，具备规范性和非排斥性，是符合《招标投标管理暂行办法》和《合同监督暂行办法》的，且鉴于投标厂家多，并多数未曾参加过投标，因而在招标文件中突出强调了投标注意事项，提高了招标的规范性和严肃性。在招标文件中对投标报价和授标方式因地制宜地做出规定，特别是采取按数量级分包投标报价方式，以避免中标厂商过于集中，保证20000顶帐篷近期交货。这种分包投标采购方式，既满足了投标需要，使采购合同经济合理，又对各中标厂家的产品质量起到互相制约的作用，是一条好的经验。
5．发布招标公告和投标邀请
招标机构分别在《经济日报》、《中国财经报》、《中国招标》和《社会报》上发布了“政府采购招标公告”，并根据有关部门掌握的帐篷生产企业的情况，将投标邀请传真给60多家潜在投标厂商，保证了招标的充分公开性。
简评：由于招标较为紧迫，因此招标公告公布评标办法的时间不足20日，这不符合《暂行办法》中“自招标文件发出之日至投标人提交投标文件截止之日，不得少于20日”的规定。除此之外，在发布媒体和内容等方面都符合《招标投标管理暂行办法》的要求。招标方式直接体现了采购的公开程度。共有85家企业购买了招标文件，基本上落实了“公开、透明”的招标原则要求。
6．发售招标文件
经协调小组审定，在进行招标公告的同时开始发售招标文件。6月8日通过传真形式对所有购买招标文件的厂商发布了招标文件的更正和说明。
简评：面对85家没有投标经验的企业，招标机构的工作人员回答了大量的投标咨询。在此过程中，协调小组应当起到监督管理的作用,杜绝请客送礼和其他不正当竞争行为的发生。这样才能使投标实力真正体现于投标文件中，保证“公平、廉洁”的原则真正贯彻于招标过程中。
7．开标
1999年6月15日如期召开了公开的开标大会。财政部门、××部门、投标单位代表、专家评委及招标机构工作人员参加。在一些必要的仪式后，由主持人宣读评标委员会成员名单和开标工作人员名单。按照程序，请投标人检查投标文件密封情况，启封标书、唱标，公证处致公证词。最后，主持人宣布评标原则和注意事项。
简评：开标程序符合《招标投标管理暂行办法》的要求。开标时，有公证处、所有投标厂商代表和有关部门领导进行监督，工作人员严格按照程序，当场开启所有投标文件，唱出所有厂商的投标报价，使投标厂商知己知彼，因而增加了招标的透明度。
8．评标
招标机构组织评标委员会进行封闭式评标，评标地点严格保密，并切断了评委们与外界的通讯联系。评标委员会充分审阅各投标厂家的投标文件，对投标文件中存在的问题，通过传真向厂家提出质疑。对58家投标厂商递交的投标文件从响应招标文件情况、企业信誉水平、生产能力和业绩、技术装备条件、售后服务、投标产品的技术和经济指标等各方面逐项评审后，筛选出18家符合招标要求的优选单位。写出评标报告，在报告中说明了未入围企业落选的原因和入围企业各自的优势特点。并将这18家优选单位推荐给民政部门，同时报协调小组审定。
简评：此项目评标过程规范，符合现行政府采购规章的要求。评标过程中，应当采取民主、科学的评标方法，让专家在技术和经济评价方面发挥作用，严格按照评标原则，使评标结果科学合理，不带任何倾向性，使评标全过程体现出公正和权威。
9．定标
招标机构将招标结果报协调小组审定，协调小组经研究讨论后，确定了七家厂商为中标单位。招标机构根据此结果，同时向中标方和落标方发出招标结果通知。为进一步体现招标的公开性，在对落标方的通知上列出了中标企业名单及中标数量。
点评：此项目定标过程规范符合现行有关规定的要求。招标结果广泛告知投标厂商，增强了公开性和透明度。
10．签订合同
××部门与中标厂家签订了政府采购合同书（见论文附录）。合同按照新的《合同法》规定，对过去某些通用做法进行了改进。合同中增加了30%预付款等符合商业惯例的内容，也规定了一些特殊要求，如因救灾需要，甲方有权变更交货地点，乙方应无条件服从，但不增减装运费等条款，充分体现了政府采购和救灾物资的特点。
简评：此次政府采购合同的签订完全符合现行有关规定的要求，并且在合同中增加了与市场规律和商业惯例相符合的条款，充分体现其规范性，同时针对本次采购的特点，规定了一些特殊条款，以保证救灾物资采购和履约的顺利进行。
11．验收
本项目产品验收方法采用委托国家认可的专业检测机构，按照合同规定的技术和验收标准，使用仪器进行检测，采用了首件产品检验封存等较科学的验收方法。
简评：如果产品验收是由使用单位负责，则人为因素较大，缺乏科学依据，并容易引起意见分歧。此次检验委托国家认可的专业检测机构，并采用合理的验收方法，以合同规定的技术标准和验收标准为依据，用仪器进行检测，量化分析，提高了检验的科学性和真实性。
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