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郭强
一旦空气中有一丝企业舞弊的气息，法国人会把公司老总们抓起来细加训问，英国人会就公司治理（比如非执行董事的角色和效用）发表一篇新报告（从1992年的Cadbury到1995年的Greenbury, 1998年的Hampel和随后的Turnbull 和Myners report, 今年2月贸易及工业部长Patricia Hewitt宣布了新的一轮审议）， 美国人则对独立董事的不独立旧事重提，举国上下，口诛笔伐，恨不能把整个公司治理结构推倒重来。 1. 今夕何夕？ 能源巨擎ENRON的独立董事们大概是当今企业界最不幸的人了。新闻媒体轮番轰炸，国会质证，股东诉讼。美国劳工同盟-工业组织协会声称：任何对原安然财务总管法斯托参与安然意在操纵赢利的帐外交易构成的明显利益冲突视而不见而给予授权的董事都不配“董事”的头衔。10名安然董事同时在另外20个公众公司担任董事 ，劳工同盟-工业组织协会要求这些公司下一年不再提名他们为董事人选，《商业周刊》为此刊发的文章标题：“一日安然董事，剥夺董事资格终生。” 安然之外： 纽约证券交易所设立了特别委员会研究其上市公司的治理问题。美国证券监督委员会要求国会给予其管理公司董事的更大权力。机构投资者协会将在6月与达拉维尔州（超过30万家公司在此注册）的法官会见表达他们对公司治理失败的愤懑。。2001年提起的股东诉讼比前一年增加125%，比1996年增加了331%, 这意味着无休无止的法院传票、质证、听证······改善公司治理更是有史以来第一次进了总统的国情讲话。公司和会计业的声誉一落千丈，除非有相反证据，不然一开口就是在撒谎 （想起了刑法里的无罪推定到有罪推定？） 具体到审计委员会，安然之后的美国审计委员会被广泛地批评为，未能足够积极地了解公司的复杂财务安排和风险，而是满足于依赖公司财务人员、审计人员和其他顾问的知识和保证，许多时候未能遵守审计委员会章程的所有要求。证监会今年2月宣布在今后所有针对公司财务报告的调查中都要审查公司审计委员会的行为。 昨日的荣耀与奢华好像一夜间褪尽。不说财富500强公司的赫赫声名，仅仅三四年前互联网发烧的时候，董事席位还炙手可热。互联网公司争相在IPO前夕网罗社会名流、明星大腕儿。2000 年上市的Divine InerVentures, Inc. 拥有43人的董事会，篮球明星麦克尔乔丹和口香糖大亨威廉雷格利等赫然在册。（2001年2月公司改名Divine Inc. (DVIN), 董事会缩编至11人，其余董事大多加入了新 成立的顾问委员会）。 比较普遍的社会舆论认为安然董事会特别是独立董事们玩忽职守，没有发现安然内部的不法行为，未能完成保护安然的股东的重任。应和这些模棱两可、似是而非的指责，美国财政部长奥尼尔更于年初建议如果董事因为过失未能发现公司的错误，应当承担个人责任 （按照现行法律，只有当董事故意欺骗该公司或以公司为代价获取私利时才承担责任）。参议员卡尔列文领导的安然调查委员会则试图重拾拉尔夫内得尔（见下文）衣钵，要求立法以确定上市公司审计委员会监督公司会计行为的法定义务。那么什么是董事会、独立董事和审计委员会的法定职责？董事会是一个避险机构或公司警察机关吗? 董事们有“保护”公司股东的责任吗？怎样评价安然之后形形色色的公司治理建议呢？
2. 什么是董事会的法定职责？ 美国主流的公司法理论视公司为一系列复杂合同的组合，其中一些主体的权利义务是可以明确的，比如供应商、雇员和债权人；但是公司作为一种商业冒险（venture）， 自有其经营的不确定性，这种不确定性只能由股东承担。作为这种剩余权利的持有人，股东很少收到象供应商、雇员和债权人那样明确的承诺。因此，公司管理层之于股东的关系是一种开口式的关系；在这种开口式关系中唯一有意义的承诺便是努力工作和诚实行事。这便是公司法上董事、经理层诚信义务的由来，具体而言包括 注意义务和忠诚义务。 成文法上很少对董事会职权做出硬性的规定。如达拉维尔公司法141条只笼统规定，在该州成立的公司及其运作由董事会管理或在董事会指导下管理（除非公司章程另行规定）。尽管流行的公司解构倾向于将公司的权力运作简单化为股东选举董事、 董事挑选经理、经理管理公司事务、而董事会监督经理的管理行为。但事实上美国公司的管理模式不尽相同，不同的股权模式在其中起到相当大的作用。建立在公司董事是公司及其股东的诚信义务人的理念上（Gottlieb v. McKee, 107 A.2d 240 (Ch Ct 1954)）， 达拉维尔公司法实际上禁止董事将管理公司的义务转委托。因此， 董事会既监督且管理实际上是相当普遍的现象，甚至CEO兼任董事会主席也屡见不鲜。 七十年代末“水门事件”及其后的系列非法政治献金案和海外贿金案极大的动摇了大众对商业公司的信赖。由经营董事主导的公司董事会结构遭到广泛批评，非经营董事即独立董事 的观念开始深入人心，公司董事会特别是独立董事被期待能够更多的扮演监督者的角色。 美国法学会适时的以其传统的法律重述形式提出了董事会的“积极监督模式”，建议各州修改公司法，赋予公司董事会监督经理业绩的法定义务 （这必然的引出另一个问题，即要不要修改现行公司法关于董事的注意义务以配合独董的“积极的监督者”的角色定位）。激进者如前总统竞选人拉尔夫内得尔甚至提出公司法的联邦化，主张由联邦政府控制公司的设立，以钳制日益庞大的公司力量，避免其成为“私人政府”。 可想而知，这些努力遭到了美国企业界包括纽约证交所在内的强烈抵制，而最终未能反映在立法的层面。各州公司法及联邦法都未强制要求董事的组成，也未试图规定公众公司董事的必要任职资格（1940年投资公司法是仅有的例外，规定任何注册投资公司中内部董事（interested persons of such registered company）的比例不得超过60％）。密什根州是独董制度立法方面的独行侠，但其公司法也只是“允许”公司设立一个特别独立董事，享有其他董事无权分享的某些法定权力。 同样的，与许多人的认识相反，美国证券监督委员会并不具有直接调整公司治理的法定权力。实践中，美国证监会逐渐形成了一套习惯做法，被称为“扬起眉毛式的监管”：即鼓励各交易所主动的采取某些与公司治理有关的上市规则，其间鼓励各交易所、上市公司和股东们就这些上市标准达成共识。较为人知的动议包括“一票一选举权”、下面提到的独立审计委员会和目前正在激烈争论中的面向全体雇员（而不限于公司管理层）的股票期权计划（传统上这类计划无须经股东批准）。 美国的公司治理体制有其独特性。各州公司法规定了公司、董事、经理和股东等的最低行为标准以及在它们之间的公司权力划分。但州公司法并不直接调整影响全国证券市场和证券投资者利益的种种事项。联邦证券法提供了另一层次的监管，但一般而言它并不解决可能影响证券市场的公司行为规则问题（对信息披露和欺诈的监管是仅有的两个例外）。各交易所出台的种种与公司治理有关的上市标准，慢慢发展成为填补二者之间空白的工具，特别是在关系到各该交易所的事项上，即在针对上市公司的选择性的、高标准的治理标准下证券市场的运作。这些上市标准由早年的上市协议发展而来，本质上是私合同的性质，本身不具有作为法律的约束力。违反上市规则唯一的惩罚是剥夺上市资格（“退市”）。近年来，纽约证交所还没有仅仅因为违反公司治理标准而剥夺任何公司的上市资格；纳斯达克过去3年来记录在册的退市决定有2300件，只有15件是因为违反公司治理标准（其中大多是对年会和股东批准等要求的技术性违犯）。 因此，董事会包括独立董事 的义务是一个开口式的概念，基本上还是普通法调整的范畴。一个董事（无论内部还是外部）必须善意地、以其合理的认为最符合公司利益的方式、同时以一个正常谨慎的人在类似情形下相同位置上所合理期待的注意力来履行其董事职务。同时在履行董事职务时，他必须为公司的最大利益而行事。 关于董事的注意义务：美国法关于董事会监督义务的案例始于 Briggs v. Spaulding。在该案中，首席法官 Fuller引用英国判例判决说董事在普通法上没有监督的义务。1963年 Graham v. Allis-Chalmers确立了董事会的监督方面的消极角色 （passive role ），即“董事会没有义务安装和操作一个公司反间谍系统来扫描出那些董事没有理由怀疑存在的不当行为。”随后的一系列法院判例沿袭了Allis-Chalmers 规则，即董事有权依赖公司管理层及代理人的报告和善意，即使案涉非法政治献金。直至今日联邦证券法规则依旧：公司董事对未能发现管理层欺诈行为的过失不负责任，只对其自己与上市有关的故意或严重过失而负责。特殊情形下需要加强某一方面董事会对公司雇员的监督义务时则采用特殊立法：（1）1933年证券法规定了在 募股登记书（registration statement）上签字的董事 的严格责任；（2） 当对外国官员行贿成为严重社会问题时，《涉外贪污行为法案》对董事施加了明确的监督职员违法行为的义务，要求加强公司内部财会控制。 即便在上述的严格责任情形中，证券法也注意区分内部董事和外部董事的责任基础。根据33年证券法11条f款，内部董事要对募股登记书中的虚假陈述承担连带责任；外部董事的责任则由34年证券交易法21D(f) 调整，即只有当外部董事故意违反证券法时才承担连带的赔偿责任（ 对于“故意”的认定是事实问题，一般由陪审员决定）。 3. 什么是审计委员会的职责？ 《1934年证券交易法》于1975年修订，赋予美国证监会批准和拒绝批准自我管制机构（如纽约证交所、纳斯达克）上市规则的权力，从而使SEC有可能间接影响上市公司治理。第19条b款要求证监会批准（或否决）各该自我管制机构提出的对其上市规则的修改建议，如果该建议符合（或不符合）1934年证券交易法对各该机构的要求，此所谓“一致性”原则。1977年，证监会行使此项权力，批准了纽约证交所新的交易规则，要求其上市公司建立审计委员会，完全由“独立于管理层且不存在任何可能妨碍其独立行使判断力之关系的董事”组成。 90年代以来，投资者以前所未有的规模进入证券市场，他们获取股票信息的方式和速度也惊人的发达，对独立董事监督公司审计提出了新的挑战。1998年美国证监会和纽约证交所及全国证券交易商协会共同成立了“改善公司审计委员会蓝带委员会”。 1999年12月，美国证监会和各证券交易所相继采纳了该委员会发表的建议。 纽约证券交易所要求审计委员会必须有至少3名独立董事构成，即每一个审计委员会成员不得与该公司存在妨碍其相对于公司及公司管理层的独立性的任何关系。必须具有足够的财务知识（由董事会依其业务判断予以解释）或必须在合理期限内达到此种程度。至少一名审计委员会必须具有会计或相关专业经验（由董事会依其业务判断予以解释）。 与公司有直接业务关系的董事也可以担任审计委员会成员，但是董事会必须在行使其业务判断后确定此种关系不致影响该名董事形使独立判断。审计委员会有责任确保外部审计所定期提交一份书面报告，列明其与该公司间存在的任何关系；审计委员会有责任与该外部审计所进行积极主动的对话， 讨论如此披露的可能影响其客观独立的任何关系或服务，并向董事会提出建议采取适当行动直至其对该外部审计所的独立性满意为止。 美国证监会要求美国公众公司必须在每年的“委托投票说明书”中披露该公司是否设有审计委员会以及该委员会的人员组成、前一年度会议次数以及对委员会功能的简单描述。审计委员会的年度报告须附在“委托投票说明书”中。特别的，该年度报告中必须包括一段描述, “基于以上，审计委员会建议董事会将此经审计的财务说明书附于公司年度报告中。” 这段陈述须列于每一名审计委员会成员姓名上部，以此强调审计委员会在公司财务报告程序中的审查功能的重要性。 股东如果想了解该公司审计委员会的角色和责任，需要去审计委员会章程(charter)中去找。 美国证监会要求公众公司在其《委托投票说明书》中披露其审计委员会是否由此章程指引，如果是的话，则至少每三年一次要在“委托投票说明书”后附上一份该章程的副件。[Release No. 34-42266, 表格14A, 第7项，(e)(3)] 安然审计及合规委员会章程（2001年2月12日修订）规定了委员会的4大类职责（1）确保审计操作的独立，（2）评估内部控制和财务报告的质量，（3）审查财务报告书及（4）其他。在（1）项下，委员会向董事会推荐（由董事会随后提交公司股东批准）担任独立审计师的事务所，确保该独立审计事务所作为股东的代表(representative)最终向委员会及董事会负责。委员会要审查一系列财务文件，并与独立审计事务所讨论关于该事务所对公司财务原则和实践的质量所做结论有关的任何信息。（财务报告及审计并非一门科学，并非只有唯一正确的一种表达方式，许多时候需要主观判断，这增加了审计结果和审计委员会决定的不确定性）。 安然《审计及合规委员会章程》结尾有一段免责声明，这是所有上市公司审计委员会章程的标准用语：“审计及合规委员会没有义务计划和进行具体审计，或决定公司的财务报告完备准确及符合‘普遍接受的会计原则’。这些义务是公司经理和独立审计师的义务。” 审计委员会成为独立化董事会尝试的突破口自有其原因。与证券法上的强制披露制度相配合，独立的审计委员会有望确保市场得到可信的公司信息。美国法学会公司治理原则的主报告人认为传统公司法及实践中，公司董事会感染了致命的疾病：(1) 时间限制造成的监督乏力，(2) 缺乏独立性导致的结构性偏见及 (3) 缺乏了解公司事务的信息、手段导致的信息屏幛。以外部人组成的审计委员会提供了解决信息屏幛问题的途径，使董事会可以接触到有关公司财务状况中的问题区域的、不被经理人员过滤的信息。 值得指出的是， 为确保审计事务所的独立性，美国证监会半个世纪前就尝试建议修改各州公司法或公司章程，要求由股东每年投票挑选独立审计事务所。1999年12月证监会的新公告（Release No. 34-42266）再未提及由股东批准审计事务所的问题。许多人认为，证监会的这种态度转变可能反映了它认识到股东投票实际上并不一定会提高审计师的独立性。 考虑到五大会计师事务所几乎垄断了全部审计业务，有什么特别的理由使美国证监会相信股东们做不到的，换了独立的审计委员会就一定能做到？华尔街的律师们已经在建议他们的董事客户们，为自我保护计，千方百计取得股东的批准，以免日后被诉（当然，辩护的成功还要求股东在批准审计师的选任之前是完全知情的（fully informed）；问题在于《投票委托说明书》上关于审计师的几乎千篇一律式的标准披露是否满足“完全知情”的要求。） 4. 是谁推倒了安然？ 安然的陷落不是一个偶然的现象。是其内部小环境和外部大环境相互作用的结果。 安然是一个一夜成名的神话。为了维持这个神话，不惜剑走偏锋求助于超级复杂以至华尔街上的专家也难于理解的财务安排。或许还有一个拒绝走下神坛的CEO, 或许还有一个下定决心欺骗市场（也许还包括董事会）的财务总管。故事大意如此。 从安然的第一天起 （1986年4月10日﹐即肯尼斯莱44岁生日的前5天﹐公司更名为安然），肯尼斯莱就身兼董事長兼首席执行长两职（除去2001年2月到8月的短暂间歇斯基林出任首席执行长）。6年前﹐安然已经是全美最大的集天然气和电力业务于一身的公司，年收入达130亿美元﹐资产价值达160亿美元。《财富》(Fortune)杂志将其称为美国“最有创新意识的公司”。莱夸耀说﹐安然有40%的利润来自10年前还不存在的业务。 可以说，没有莱就没有安然。他是这个能源巨擎的灵魂。 董事長和首席执行长权力集中于一人依然是美国公众公司中普遍的现象，它直接模糊了独立董事与内部董事的界限。内部董事因为是公司的雇员，他们与首席执行长之间是上下级的关系，处于从属和非独立的地位。莱的双重身份在实质上在他与独立董事之间创造了上下级式的关系。 安然案是一个绝好的例子，机械满足的所谓“独立性”一无是处。安然设有审计及合规委员会，共有6名成员（安然15名董事中，已有6名于今年2月辞职，其中包括詹迪克，陈启宗，皮雷拉和威克翰姆 4名审计委员会成员）：其中，罗伯特詹迪克是 前斯坦福大学商学院院长、会计学教授，自1985年来即担任审计委员会主席；陈启宗是香港恒隆集团主席，1996、1997和1998年他缺席了四分之一的董事会和审计委员会会议（安然审计及合规委员会章程规定每年至少召开4次会议；2000年共召集5次会议，陈缺席了25%）；保罗皮雷拉（巴西投资银行家，Bozano集团副总裁），他通过纯粹私人关系获得安然董事职位；约翰威克翰姆勋爵（英国），2000年因对安然欧洲业务提供咨询获得7万2千美元，超过了他作为董事的年俸禄5万美元；温迪格兰姆原商品期货交易委员会主席，现任乔治梅森大学Mercatus 中心管制研究项目主任 （过去5年来该中心获安然捐赠5万美元）； 约翰门德尔松， 德克萨斯大学安德森癌症中心总裁 （该中心自1985年以来获得安然及其关联企业捐赠160万美元）。这些审计委员会成员都满足了纽约证交所有关独立性的要求。（安然2001年委托投票说明书第12页）。 笼罩在莱的巨大光环下，你能期待这些直接间接受惠于他的董事们多么独立呢？ 现在还不清楚究竟是什么原因使得董事会至少2次豁免了公司的利益冲突原则，允许法斯脱和其他雇员同时从事那些给他们自己带来可观利益的合伙经营。事后来看，所有人都可以看出什么地方一定出了错。但当时安然董事所依赖的专家们如安达信首肯了这些合伙，文森艾尔金斯出具的法律意见书也持同样的肯定意见。 长期以来人们认为公司董事和经理层之间应当提倡精诚团结的精神，对抗性的合作方式被认为是不足取的。现在，几乎人人都在说安然的董事们特别是审计委员会成员们没有在应当的时候问足够的问题，过分消极的依赖经理、依赖专家，积极性不够。 问题是他们的积极性从何而来呢？安然董事们都持有安然股份。根据安然2001年3月在证监会登记的“委托投票说明书”，截至2001年2月15日，除威克翰姆之外的5名审计委员会成员都持有安然普通股，但都少于1%；威克翰姆持有安然关联企业Azurix Corp.的普通股，也少于1%。哥伦比亚大学商学院的二位学者的研究表明，大致相当于50万美元或个人净资产的3％－5％的持股水平才会对董事个人 经济利益有所触动(financially meaningful)，从而吸引这些大忙人的注意力、时间和精力，使其不至于把董事职责仅仅视作一种荣誉仪式。”《商业周刊》每年发布一份“最好和最差的董事会”的报告，如果一公司全部董事都拥有至少10万美元的该公司股票（因此确保董事的利益与股东利益契合），该公司就在“对股东负责度”项下得分。如果该公司不提供养老计划给其董事，得分则更高。与这些数据相比，安然独立董事的持股水平可能偏低，因而不足以激励他们在需要的时候挺身而出，提出有意义的问题。安然同时允许独立董事在任内出售所得的股票，这就使得独立董事可能因顾虑到股价波动直接影响到自身利益，从而避免在任内向安然管理层提出比较尖锐的问题。 除去上面讲到的小环境，安然陷落的大环境几乎同等重要：安然梦的成就离不开投资者的追捧。股票价格指导资本的流向，公众公司采取什么经营策略，披露何种财务信息，无不以资本市场的喜好为转移。如果投资者拒绝合理地估价一个公司，当泡沫破灭时，他们至少不应该把责任全都推给管理层特别是独立董事 。 互联网发烧的时候，投资者愿意付出天价追捧那些最新上市的股票。在这种背景下，几乎人人都愿意相信那些敲敲鼠标就可以带来全行业革命的股市神话。安然能够一夜之间完成到在线交易平台的转变，股价从每股20多美元一路飏升至90美元，难道是改改会计报表就可以做到的吗？ 资本市场充满风险。每一个投资人在做出任何投资决定时都应当合理谨慎，没有人应当为你的缺乏理性的投资决定负责。也许安然之后普通投资者应当学到的教训之一是，学着读读公司披露的信息，因为有些时候还是能发现一些可疑之处的。虽然人人都知道没有多少个人投资人真正读（或读懂）那些动辄上百页的文件，但（至少在安然之后）这大概是决定成为一个投资人之后你可以为自己做的最起码的一件事了吧？ 安然2001 年委托投票说明书30页如此披露，“公司在2000年间与LJM2 Co-Investment, L.P.进行了一系列交易。安德鲁法斯脱（公司副总裁兼财务总管）担任LJM2的无限合伙人。LJM2的无限合伙人有权按比例分得LJM2的利润（扣除该无限合伙人所应负责的资本份额）。” 类似的一段话出现在在安然1999年的年报中， “安然的一名高级经理人员担任了LJM合伙的无限合伙人的管理职务”，詹姆斯查诺斯，一位空头投资经理注意到了这句话。查诺斯同时注意到了安然经理层数额巨大的行使股权出售股票行为（这是在2000年下半年安然股价还在不断攀升时）。查诺斯还注意到了安然对未来受益的期待寄托在电讯业的成长上（而电讯业其时则一片混沌）。查诺斯自2000年11月开始卖空安然股票，今天他和他的投资公司（Kynokos－Associates，源于希腊语，犬儒、愤世嫉俗的意思）成了华尔街上的英雄。
另一位休斯敦的分析师约翰欧尔森注意到了安然用以记录利润甚至从未来借“利润”的极端的会计方法。他说他无法解释安然的高股价，从来没法把那些财务数据与安然的成长对应起来，用他的话讲，“把膝盖骨和大腿股对起来。” 股市崩溃了，安然摔惨了，安然的投资者们出离愤怒了，安然的独立董事们水落石出了。这里面的时间线索意味深长。怪罪任何人除了我自己是一种典型的受害人心态，遗憾的是现在市面上兜售的各种公司治理建议很多只是迎合这种心态，另一些则“看上去很美”但缺乏操作性。 纳斯达克5月24日宣布修订的公司治理准则（仍需美国证监会批准），其中专门强化了独立董事的定义。比如现行规则禁止上市公司每年支付独立董事超过6万美元， 但这6万美元仅指薪酬(compensation)而言。新规则规定， 任何形式的报酬以及对该董事某一家庭成员的任何形式的报酬都计算在这6万美元的禁止范围内。同时， 如果某董事担任某慈善机构的管理人，而公司向该机构的捐赠超过20万美元或该公司或该慈善机构总收入的5%，该董事不得被视为独立董事。 细究之下，这些修订难脱针对安然的膝射反应之嫌。 这些提议以及本文开头提到的财政部长奥尼尔和参议员卡尔列文的对策都起到了保证独董队伍纯洁性的作用，但是因为下文提到的原因，到头来它们却可能从根本上绝了独立董事制度的根。 为了全面理解纳斯达克的新定义，一点背景也许有点帮助：证券交易所之间争夺客户的竞争由来已久。谁也不愿先行推出一套严苛的治理准则，吓走客户，使得别人自动取得竞争优势，因此有一种“向低处赛跑”的趋势；另一方面，许多人又认为从投资人的角度来看，高标准的治理规则有助于正面影响发行公司的股票发行价格和交易所的形象[所谓“名牌效应”（branding effect）]。 5. 关于沃伦巴菲特和他的伯克什汉瑟威的一段题外话 每个公司有其独特的治理需求，鼓励一套最低标准的治理准则无可厚非，但是如果把全部希望寄托在改革公司治理结构上，甚至企图结构一改、万象更新，则未免太不现实。公司治理是标不是本，是手段而不应该是目的。 从机械的公司治理角度看，沃伦巴菲特的伯克什汉瑟威（Berkshire Hathaway） （纽约证券交易所上市公司，股票交易代号BRK.A和BRK.B）的董事会可能是独立性最差的。 在7人董事会中，巴菲特家族占了3席：沃伦巴菲特（71岁），从1965年起即为公司董事，1970年起同时担任董事会主席和CEO; 其妻苏珊巴菲特（69岁），1991年起成为公司董事；其子豪沃德巴菲特（47岁），1993年起担任公司董事。罗纳得欧尔森（60岁），1997年始任董事 ， 他所在的律师事务所常年为伯克什提供法律服务。马尔科姆蔡斯（67岁），1992年始任董事 （伯克什汉瑟威的前身企业之一伯克什是蔡斯的家族企业，其父担任合并后的伯克什汉瑟威的董事会主席直到1965年公司被沃伦巴菲特收购，从一个传统的纺织品企业转变为一个多样化的控股公司）。查尔斯门格尔（78岁），董事会副主席，担任公司董事已经24年（从60年代末即成为沃伦巴菲特的重要商业伙伴，据说是他促成了巴菲特从一个股票投资大师到企业收购大师的转变）。沃特斯科特（70岁），14年的老董事，同时担任其他6家公司的董事职务[2000年3月，斯科特、伯克什及另一名投资人共同收购了“中美能源控股公司(MidAmerican Energy Holdings Company)”, 伯克什（出资12亿美元）和斯科特（出资2.8亿美元）分别取得9.7% 和86%的投票权(伯克什取得76%的经济利益，斯科特出任被收购公司的董事)]。 审计委员会由沃特斯科特（主席）、马尔科姆蔡斯和罗纳得欧尔森3人组成，居然“所有审计委员会成员都满足了证监会和纽约证交所规定的独立性要求。”（2002年14A） 巴菲特治理伯克什像一个家族企业一样（他和他妻子是公司的最大股东），但他又把伯克什当作自己的人生寄托一样的经营。他尊重其他股东作为公司所有者的权利。公司总部和巴菲特用的是同一处地址，偏居内布拉斯加的小城欧马哈。每年的股东大会都像朝圣一般， 上万名股东冠盖云集，亲耳聆听巴非特的教诲，或更重要的是就他们感兴趣的事情亲自提问。巴菲特用大约5分钟的时间处理股东大会的正务（如选举董事等），然后和董事会副主席门格尔共同从早上9点半到下午3点半回答股东们的各种问题。高龄的董事门一个不拉全部参加了2000年的董事会年度会议和各自所属的各专门委员会会议。内部董事参加董事会会议无报酬，外部董事每次会议900美元（电话会议300美元）。审计委员会成员每年另外获得4000美元。 伯可什汉瑟威可能是一个永远的特例， 但它显示了公司治理模式的多样性，显示了公司治理的功能性趋同要比纸面上的强行一致来得更重要，显示了信息披露和透明度的关键意义，显示了如何真正视股东为公司的所有者、尊重他们的所有者权利。观察安然之后的种种膝射反应式规则、提议对伯克什之类公司的影响应当是一件有意思的事。
6. 他日何处觅独董？ 今天， 大约有5500人在标准普尔500中的公司担任董事，平均报酬每年3万7千美元外加每次董事会会议1千2百美元。巨无霸企业象花旗集团和可口可乐每年12万5千美元。作为回报，董事们被期望支出100到150小时在公司事务上。安然之后对董事时间精力的要求应该更严格了。这样的薪资水平能在多大程度上调动独董们的积极性？是否需要改革 激励机制？在安然事件之前，如此争论已经旷日持久。安然事件之后，面对真实无比的责任风险，在是否接受董事职位的决定上天平已经日渐向一面倾斜。 而另一方面，“ 董事及经理责任险”给予的保护已经日益减弱，保单上往往附加有这样那样的排除或限制条件。为安然提供保险的3家保险公司试图以虚假陈述为由撤销安然的“ 董事及经理责任险”（4月破产法院法官判决该保险有效，安然董事及经理受其保护）。 依笔者看来，七十年代独立董事制度立法尝试的失败，部分原因在于其背后缺乏强有力的实证支持。为什么说独立董事（无论怎样定义）就会必然导致公司治理的优化？ 伊斯特布鲁克法官和费舍尔教授在他们的名著 《公司法的经济学结构中》提到，独立董事的职位有一种“荣誉利益”（reputational interest）, 滥权的结果会损及该独立董事在人力市场和资本市场上的声誉。因为他们很难从批准一项内幕交易中得到什么利益，因此在上述市场中的一点点惩罚都会使这些独立董事成为有效的监督者。（伊斯特布鲁克和费舍尔也认识到董事会席位和经理的尊重对独立董事们很有吸引力，因此在这里说“很难…得到什么利益”，而不是“得不到任何利益。”）。但是这种“荣誉利益”本身就足以确保董事的独立性吗? 学界对此一直持有怀疑态度。
值得指出，近些年来针对独立董事持股的研究大大加强了独立董事制度的可行性和可信度。比如，哥伦比亚大学商学院的二位学者研究了1987－1992和1992－1996二个五年期中外部董事持股数与股东回报率的关系，强烈建议公司采取措施增加外部董事的持股比例。 达拉维尔州最高法院Unitrin 一案的判决实质就是，如果目标公司中的独立董事同时也是股东，他就会（如无相反证据）为股东和公司的最佳利益作出反收购的决定，而不会被上述所谓董事席位的“名望和酬劳”所左右。
纳斯达克5月24日宣布修订的公司治理准则向相反的方向迈了一步，固然取悦了上上下下，在改善公司治理方面真正能有多大帮助却值得怀疑。猎头公司纷纷报告愿作独立董事的人选越来越少，这其实毫不奇怪。特别是审计委员会，由于当前众矢之的的位置，愿意挺身而出的自然少之又少。美国公司一般并不向审计委员会提供额外报酬，比如安然每名外部董事每年的董事费是5万美元，各专门委员会成员不再获得额外报酬（专门委员会主席则另有1万美元)。多一份责任却并不多一份酬劳，这样一笔帐恐怕不难算。当然，安然之后审计委员会提高报酬水平谈判的筹码可以提高了，股东们或许也乐意额外加薪以吸引愿者上钩，但为此增加的监督成本是否就能够满足股东的期待，这笔帐就不大好算了。 一定要为损失惨重的投资者找个说法，独立董事是很方便现成的替罪羊。但是，一个再健全的制度，如果没有人施行，又有什么用呢？独立董事制度包括审计委员会也可以人为地设计的非常漂亮、天衣无缝，但是如果再没有人愿意出任独立董事或任职审计委员会了，这个制度还有存在的必要吗？ 在对安然事件的解析中，比起穷究谁配得上独董的头衔谁配不上，也许更值得一问的问题是，在董事会至少2次豁免公司的利益冲突原则时，各位董事的利益所在。是过于珍视与莱的友谊、流恋那点董事费、或迷信仅此一回市场大约不会注意到，使得多数董事选择了装聋作哑？还是别有隐情而不惜违反诚信义务？回答这些问题，与一系列旨在“把联邦政府供在每一个公司董事会里”的立法大动作相比，相信发达的股东私权诉讼程序应当更加经济实际和有效，比如陈启宗先生恐怕得花点力气来说服陪审员和法官他满足了注意义务的要求。 公司治理专家奈尔米诺 精辟的指出，精神和思想的独立与否无法披露。政客和媒体主导下的过激反映和过渡管制有可能误导投资者产生对公司董事会、独立董事特别是审计委员会不切实际的依赖。自由市场体系建立在风险基础上，资本市场尤其充满风险，投资者应当随时警惕。提升透明度和责任机制是一回事，企图彻底消除市场中的风险因素是另一回事。片面强调董事独立以及过度突出独立董事的作用，很可能是使错了劲。最好的制度也不能阻止一个下定决心欺骗董事的经理 如此行事。作为一个真正的外来者，独立董事很难真正发现公司内部的问题，一般而言董事们只收到经理 想让他们知道的信息。 独立董事制度是为缓和公司“代理问题”而引入的，但是独立董事制度本身不可能完全解决“代理问题”。社会期待之外，独立董事们并没有法定义务去做公司警察。他们在公司治理中所能起的作用注定是有限的，形形色色的“后安然”措施没有加强、反而更加限制了这种有限的作用。
7. 对中国的借鉴： 董事的独立性要求以及审计委员会的任职资格在美国是由各证券交易所以上市公司守则的形式发布的。 某一董事是否具备与执行审计委员会职能所相当的财务知识和会计经验则交由各公司董事会解释，受“业务判断原则”的保护。 中国证监会2001年8月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意 见》第4条赋予证监会“审核”独立董事“独立性”的权力。诚如上文说述，所谓“独立性”是一个时点的概念，而不是一个时段的概念。对独立性的界定已然很难，独立性本身更可以经年而被腐蚀（这是为什么密什根州公司法规定任何人担任公司独董累积不得超过三年；也是为什么人们对詹迪克担任安然审计委员会主席长达17年如此不满）。因此，独董的任命不应是符号化的过程，更不宜带上钦定的色彩。否则，在对独董违反诚信义务的诉讼中，证监会应否承担实质审查的相关责任？ 关于在美国上市的中国企业：外国发行人目前被豁免遵守委托投票规则和10-Q、10-QSB等季度报告要求以及审计委员会披露要求。在纽约证券交易所上市的外国公司也毋须遵守其关于审计委员会的规则（只要该公司能够提供给纽约证交所一份该公司本国独立顾问提供的书面证据，证实该公司的公司治理实践符合母国法律和该公司股票上市的主要证券市场的规则）。 但是，美国证监会2000年1月31 日生效的《审计委员会披露规则》[Release No. 34-4266]指出，证监会将继续考虑是否将对国内公司的阶段性报告等要求适用于国外公司。因此，中国企业应当密切观察这方面的动向。 讲来讲去，独立董事的独立成了长久的痛：过松的独立标准太容易满足而失去实际的意义，过严的独立标准（加上加重的责任风险）则可能抽空潜在的独董队伍。或许“独立”本身原本是个太主观的概念，任何客观化的企图才太容易流于形式？最后需要澄清的是，作者并不反对对现有公司治理体制的改革，也许数十年来公司立法改革的努力在安然之后终于时机成熟？但一切的改革应当立足于现实的可能性，观察形形色色的改革方案别忘了其背后形形色色的利益集团。
2001年5月27日一稿，6月1日二稿于纽约
注释:
See Louis Lavelle, Enron Directors: Unfit to Serve Anywhere? Business Week, (February 12, 2002) Feeling the Heat, Financial Times (March 7, 2002)
Raymond Hennessey & Janet Whitman, Something Ventured: Restructuring Directors Is New Problem, Wall Street Journal (May 2, 2002).
See Katrina Brooker, Trouble In the Boardroom, Fortune (May 13, 2002)
See Tom Hamburger, Corporate-Governance Bill Weighed Ahead of Enron Directors’ Testimony, Wall Street Journal (May 3, 2002).
对独立董事定义、注意义务及美国法学会有关研究的介绍，请参阅郭强《独立董事制度与公司化中国》。 American Bar Association, Special Study on Market Structure, Listing Standards and Corporate Governance (May 17, 2002). Report and Recommendations of the Blue Ribbon Committee of Corporate Audit Committees (1999).
见郭强前引文，注10。 同上，注21。 See, e.g., http://www.businessweek.com/1996/48/b35038.htm. Three Saw Enron Flap Coming, USA Today (January 22, 2002).
NASDAQ, Press Release (May 24, 2002);
See Berkshire Hathaway Inc. Proxy Statement filed with SEC on March 20, 2002.
同上。 Frank H. Easterbrook and Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law (1996), at 104. Supra note 9. 出处:无出处 |
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郭强
一旦空气中有一丝企业舞弊的气息，法国人会把公司老总们抓起来细加训问，英国人会就公司治理（比如非执行董事的角色和效用）发表一篇新报告（从1992年的Cadbury到1995年的Greenbury, 1998年的Hampel和随后的Turnbull 和Myners report, 今年2月贸易及工业部长Patricia Hewitt宣布了新的一轮审议）， 美国人则对独立董事的不独立旧事重提，举国上下，口诛笔伐，恨不能把整个公司治理结构推倒重来。 1. 今夕何夕？ 能源巨擎ENRON的独立董事们大概是当今企业界最不幸的人了。新闻媒体轮番轰炸，国会质证，股东诉讼。美国劳工同盟-工业组织协会声称：任何对原安然财务总管法斯托参与安然意在操纵赢利的帐外交易构成的明显利益冲突视而不见而给予授权的董事都不配“董事”的头衔。10名安然董事同时在另外20个公众公司担任董事 ，劳工同盟-工业组织协会要求这些公司下一年不再提名他们为董事人选，《商业周刊》为此刊发的文章标题：“一日安然董事，剥夺董事资格终生。” 安然之外： 纽约证券交易所设立了特别委员会研究其上市公司的治理问题。美国证券监督委员会要求国会给予其管理公司董事的更大权力。机构投资者协会将在6月与达拉维尔州（超过30万家公司在此注册）的法官会见表达他们对公司治理失败的愤懑。。2001年提起的股东诉讼比前一年增加125%，比1996年增加了331%, 这意味着无休无止的法院传票、质证、听证······改善公司治理更是有史以来第一次进了总统的国情讲话。公司和会计业的声誉一落千丈，除非有相反证据，不然一开口就是在撒谎 （想起了刑法里的无罪推定到有罪推定？） 具体到审计委员会，安然之后的美国审计委员会被广泛地批评为，未能足够积极地了解公司的复杂财务安排和风险，而是满足于依赖公司财务人员、审计人员和其他顾问的知识和保证，许多时候未能遵守审计委员会章程的所有要求。证监会今年2月宣布在今后所有针对公司财务报告的调查中都要审查公司审计委员会的行为。 昨日的荣耀与奢华好像一夜间褪尽。不说财富500强公司的赫赫声名，仅仅三四年前互联网发烧的时候，董事席位还炙手可热。互联网公司争相在IPO前夕网罗社会名流、明星大腕儿。2000 年上市的Divine InerVentures, Inc. 拥有43人的董事会，篮球明星麦克尔乔丹和口香糖大亨威廉雷格利等赫然在册。（2001年2月公司改名Divine Inc. (DVIN), 董事会缩编至11人，其余董事大多加入了新 成立的顾问委员会）。 比较普遍的社会舆论认为安然董事会特别是独立董事们玩忽职守，没有发现安然内部的不法行为，未能完成保护安然的股东的重任。应和这些模棱两可、似是而非的指责，美国财政部长奥尼尔更于年初建议如果董事因为过失未能发现公司的错误，应当承担个人责任 （按照现行法律，只有当董事故意欺骗该公司或以公司为代价获取私利时才承担责任）。参议员卡尔列文领导的安然调查委员会则试图重拾拉尔夫内得尔（见下文）衣钵，要求立法以确定上市公司审计委员会监督公司会计行为的法定义务。那么什么是董事会、独立董事和审计委员会的法定职责？董事会是一个避险机构或公司警察机关吗? 董事们有“保护”公司股东的责任吗？怎样评价安然之后形形色色的公司治理建议呢？
2. 什么是董事会的法定职责？ 美国主流的公司法理论视公司为一系列复杂合同的组合，其中一些主体的权利义务是可以明确的，比如供应商、雇员和债权人；但是公司作为一种商业冒险（venture）， 自有其经营的不确定性，这种不确定性只能由股东承担。作为这种剩余权利的持有人，股东很少收到象供应商、雇员和债权人那样明确的承诺。因此，公司管理层之于股东的关系是一种开口式的关系；在这种开口式关系中唯一有意义的承诺便是努力工作和诚实行事。这便是公司法上董事、经理层诚信义务的由来，具体而言包括 注意义务和忠诚义务。 成文法上很少对董事会职权做出硬性的规定。如达拉维尔公司法141条只笼统规定，在该州成立的公司及其运作由董事会管理或在董事会指导下管理（除非公司章程另行规定）。尽管流行的公司解构倾向于将公司的权力运作简单化为股东选举董事、 董事挑选经理、经理管理公司事务、而董事会监督经理的管理行为。但事实上美国公司的管理模式不尽相同，不同的股权模式在其中起到相当大的作用。建立在公司董事是公司及其股东的诚信义务人的理念上（Gottlieb v. McKee, 107 A.2d 240 (Ch Ct 1954)）， 达拉维尔公司法实际上禁止董事将管理公司的义务转委托。因此， 董事会既监督且管理实际上是相当普遍的现象，甚至CEO兼任董事会主席也屡见不鲜。 七十年代末“水门事件”及其后的系列非法政治献金案和海外贿金案极大的动摇了大众对商业公司的信赖。由经营董事主导的公司董事会结构遭到广泛批评，非经营董事即独立董事 的观念开始深入人心，公司董事会特别是独立董事被期待能够更多的扮演监督者的角色。 美国法学会适时的以其传统的法律重述形式提出了董事会的“积极监督模式”，建议各州修改公司法，赋予公司董事会监督经理业绩的法定义务 （这必然的引出另一个问题，即要不要修改现行公司法关于董事的注意义务以配合独董的“积极的监督者”的角色定位）。激进者如前总统竞选人拉尔夫内得尔甚至提出公司法的联邦化，主张由联邦政府控制公司的设立，以钳制日益庞大的公司力量，避免其成为“私人政府”。 可想而知，这些努力遭到了美国企业界包括纽约证交所在内的强烈抵制，而最终未能反映在立法的层面。各州公司法及联邦法都未强制要求董事的组成，也未试图规定公众公司董事的必要任职资格（1940年投资公司法是仅有的例外，规定任何注册投资公司中内部董事（interested persons of such registered company）的比例不得超过60％）。密什根州是独董制度立法方面的独行侠，但其公司法也只是“允许”公司设立一个特别独立董事，享有其他董事无权分享的某些法定权力。 同样的，与许多人的认识相反，美国证券监督委员会并不具有直接调整公司治理的法定权力。实践中，美国证监会逐渐形成了一套习惯做法，被称为“扬起眉毛式的监管”：即鼓励各交易所主动的采取某些与公司治理有关的上市规则，其间鼓励各交易所、上市公司和股东们就这些上市标准达成共识。较为人知的动议包括“一票一选举权”、下面提到的独立审计委员会和目前正在激烈争论中的面向全体雇员（而不限于公司管理层）的股票期权计划（传统上这类计划无须经股东批准）。 美国的公司治理体制有其独特性。各州公司法规定了公司、董事、经理和股东等的最低行为标准以及在它们之间的公司权力划分。但州公司法并不直接调整影响全国证券市场和证券投资者利益的种种事项。联邦证券法提供了另一层次的监管，但一般而言它并不解决可能影响证券市场的公司行为规则问题（对信息披露和欺诈的监管是仅有的两个例外）。各交易所出台的种种与公司治理有关的上市标准，慢慢发展成为填补二者之间空白的工具，特别是在关系到各该交易所的事项上，即在针对上市公司的选择性的、高标准的治理标准下证券市场的运作。这些上市标准由早年的上市协议发展而来，本质上是私合同的性质，本身不具有作为法律的约束力。违反上市规则唯一的惩罚是剥夺上市资格（“退市”）。近年来，纽约证交所还没有仅仅因为违反公司治理标准而剥夺任何公司的上市资格；纳斯达克过去3年来记录在册的退市决定有2300件，只有15件是因为违反公司治理标准（其中大多是对年会和股东批准等要求的技术性违犯）。 因此，董事会包括独立董事 的义务是一个开口式的概念，基本上还是普通法调整的范畴。一个董事（无论内部还是外部）必须善意地、以其合理的认为最符合公司利益的方式、同时以一个正常谨慎的人在类似情形下相同位置上所合理期待的注意力来履行其董事职务。同时在履行董事职务时，他必须为公司的最大利益而行事。 关于董事的注意义务：美国法关于董事会监督义务的案例始于 Briggs v. Spaulding。在该案中，首席法官 Fuller引用英国判例判决说董事在普通法上没有监督的义务。1963年 Graham v. Allis-Chalmers确立了董事会的监督方面的消极角色 （passive role ），即“董事会没有义务安装和操作一个公司反间谍系统来扫描出那些董事没有理由怀疑存在的不当行为。”随后的一系列法院判例沿袭了Allis-Chalmers 规则，即董事有权依赖公司管理层及代理人的报告和善意，即使案涉非法政治献金。直至今日联邦证券法规则依旧：公司董事对未能发现管理层欺诈行为的过失不负责任，只对其自己与上市有关的故意或严重过失而负责。特殊情形下需要加强某一方面董事会对公司雇员的监督义务时则采用特殊立法：（1）1933年证券法规定了在 募股登记书（registration statement）上签字的董事 的严格责任；（2） 当对外国官员行贿成为严重社会问题时，《涉外贪污行为法案》对董事施加了明确的监督职员违法行为的义务，要求加强公司内部财会控制。 即便在上述的严格责任情形中，证券法也注意区分内部董事和外部董事的责任基础。根据33年证券法11条f款，内部董事要对募股登记书中的虚假陈述承担连带责任；外部董事的责任则由34年证券交易法21D(f) 调整，即只有当外部董事故意违反证券法时才承担连带的赔偿责任（ 对于“故意”的认定是事实问题，一般由陪审员决定）。 3. 什么是审计委员会的职责？ 《1934年证券交易法》于1975年修订，赋予美国证监会批准和拒绝批准自我管制机构（如纽约证交所、纳斯达克）上市规则的权力，从而使SEC有可能间接影响上市公司治理。第19条b款要求证监会批准（或否决）各该自我管制机构提出的对其上市规则的修改建议，如果该建议符合（或不符合）1934年证券交易法对各该机构的要求，此所谓“一致性”原则。1977年，证监会行使此项权力，批准了纽约证交所新的交易规则，要求其上市公司建立审计委员会，完全由“独立于管理层且不存在任何可能妨碍其独立行使判断力之关系的董事”组成。 90年代以来，投资者以前所未有的规模进入证券市场，他们获取股票信息的方式和速度也惊人的发达，对独立董事监督公司审计提出了新的挑战。1998年美国证监会和纽约证交所及全国证券交易商协会共同成立了“改善公司审计委员会蓝带委员会”。 1999年12月，美国证监会和各证券交易所相继采纳了该委员会发表的建议。 纽约证券交易所要求审计委员会必须有至少3名独立董事构成，即每一个审计委员会成员不得与该公司存在妨碍其相对于公司及公司管理层的独立性的任何关系。必须具有足够的财务知识（由董事会依其业务判断予以解释）或必须在合理期限内达到此种程度。至少一名审计委员会必须具有会计或相关专业经验（由董事会依其业务判断予以解释）。 与公司有直接业务关系的董事也可以担任审计委员会成员，但是董事会必须在行使其业务判断后确定此种关系不致影响该名董事形使独立判断。审计委员会有责任确保外部审计所定期提交一份书面报告，列明其与该公司间存在的任何关系；审计委员会有责任与该外部审计所进行积极主动的对话， 讨论如此披露的可能影响其客观独立的任何关系或服务，并向董事会提出建议采取适当行动直至其对该外部审计所的独立性满意为止。 美国证监会要求美国公众公司必须在每年的“委托投票说明书”中披露该公司是否设有审计委员会以及该委员会的人员组成、前一年度会议次数以及对委员会功能的简单描述。审计委员会的年度报告须附在“委托投票说明书”中。特别的，该年度报告中必须包括一段描述, “基于以上，审计委员会建议董事会将此经审计的财务说明书附于公司年度报告中。” 这段陈述须列于每一名审计委员会成员姓名上部，以此强调审计委员会在公司财务报告程序中的审查功能的重要性。 股东如果想了解该公司审计委员会的角色和责任，需要去审计委员会章程(charter)中去找。 美国证监会要求公众公司在其《委托投票说明书》中披露其审计委员会是否由此章程指引，如果是的话，则至少每三年一次要在“委托投票说明书”后附上一份该章程的副件。[Release No. 34-42266, 表格14A, 第7项，(e)(3)] 安然审计及合规委员会章程（2001年2月12日修订）规定了委员会的4大类职责（1）确保审计操作的独立，（2）评估内部控制和财务报告的质量，（3）审查财务报告书及（4）其他。在（1）项下，委员会向董事会推荐（由董事会随后提交公司股东批准）担任独立审计师的事务所，确保该独立审计事务所作为股东的代表(representative)最终向委员会及董事会负责。委员会要审查一系列财务文件，并与独立审计事务所讨论关于该事务所对公司财务原则和实践的质量所做结论有关的任何信息。（财务报告及审计并非一门科学，并非只有唯一正确的一种表达方式，许多时候需要主观判断，这增加了审计结果和审计委员会决定的不确定性）。 安然《审计及合规委员会章程》结尾有一段免责声明，这是所有上市公司审计委员会章程的标准用语：“审计及合规委员会没有义务计划和进行具体审计，或决定公司的财务报告完备准确及符合‘普遍接受的会计原则’。这些义务是公司经理和独立审计师的义务。” 审计委员会成为独立化董事会尝试的突破口自有其原因。与证券法上的强制披露制度相配合，独立的审计委员会有望确保市场得到可信的公司信息。美国法学会公司治理原则的主报告人认为传统公司法及实践中，公司董事会感染了致命的疾病：(1) 时间限制造成的监督乏力，(2) 缺乏独立性导致的结构性偏见及 (3) 缺乏了解公司事务的信息、手段导致的信息屏幛。以外部人组成的审计委员会提供了解决信息屏幛问题的途径，使董事会可以接触到有关公司财务状况中的问题区域的、不被经理人员过滤的信息。 值得指出的是， 为确保审计事务所的独立性，美国证监会半个世纪前就尝试建议修改各州公司法或公司章程，要求由股东每年投票挑选独立审计事务所。1999年12月证监会的新公告（Release No. 34-42266）再未提及由股东批准审计事务所的问题。许多人认为，证监会的这种态度转变可能反映了它认识到股东投票实际上并不一定会提高审计师的独立性。 考虑到五大会计师事务所几乎垄断了全部审计业务，有什么特别的理由使美国证监会相信股东们做不到的，换了独立的审计委员会就一定能做到？华尔街的律师们已经在建议他们的董事客户们，为自我保护计，千方百计取得股东的批准，以免日后被诉（当然，辩护的成功还要求股东在批准审计师的选任之前是完全知情的（fully informed）；问题在于《投票委托说明书》上关于审计师的几乎千篇一律式的标准披露是否满足“完全知情”的要求。） 4. 是谁推倒了安然？ 安然的陷落不是一个偶然的现象。是其内部小环境和外部大环境相互作用的结果。 安然是一个一夜成名的神话。为了维持这个神话，不惜剑走偏锋求助于超级复杂以至华尔街上的专家也难于理解的财务安排。或许还有一个拒绝走下神坛的CEO, 或许还有一个下定决心欺骗市场（也许还包括董事会）的财务总管。故事大意如此。 从安然的第一天起 （1986年4月10日﹐即肯尼斯莱44岁生日的前5天﹐公司更名为安然），肯尼斯莱就身兼董事長兼首席执行长两职（除去2001年2月到8月的短暂间歇斯基林出任首席执行长）。6年前﹐安然已经是全美最大的集天然气和电力业务于一身的公司，年收入达130亿美元﹐资产价值达160亿美元。《财富》(Fortune)杂志将其称为美国“最有创新意识的公司”。莱夸耀说﹐安然有40%的利润来自10年前还不存在的业务。 可以说，没有莱就没有安然。他是这个能源巨擎的灵魂。 董事長和首席执行长权力集中于一人依然是美国公众公司中普遍的现象，它直接模糊了独立董事与内部董事的界限。内部董事因为是公司的雇员，他们与首席执行长之间是上下级的关系，处于从属和非独立的地位。莱的双重身份在实质上在他与独立董事之间创造了上下级式的关系。 安然案是一个绝好的例子，机械满足的所谓“独立性”一无是处。安然设有审计及合规委员会，共有6名成员（安然15名董事中，已有6名于今年2月辞职，其中包括詹迪克，陈启宗，皮雷拉和威克翰姆 4名审计委员会成员）：其中，罗伯特詹迪克是 前斯坦福大学商学院院长、会计学教授，自1985年来即担任审计委员会主席；陈启宗是香港恒隆集团主席，1996、1997和1998年他缺席了四分之一的董事会和审计委员会会议（安然审计及合规委员会章程规定每年至少召开4次会议；2000年共召集5次会议，陈缺席了25%）；保罗皮雷拉（巴西投资银行家，Bozano集团副总裁），他通过纯粹私人关系获得安然董事职位；约翰威克翰姆勋爵（英国），2000年因对安然欧洲业务提供咨询获得7万2千美元，超过了他作为董事的年俸禄5万美元；温迪格兰姆原商品期货交易委员会主席，现任乔治梅森大学Mercatus 中心管制研究项目主任 （过去5年来该中心获安然捐赠5万美元）； 约翰门德尔松， 德克萨斯大学安德森癌症中心总裁 （该中心自1985年以来获得安然及其关联企业捐赠160万美元）。这些审计委员会成员都满足了纽约证交所有关独立性的要求。（安然2001年委托投票说明书第12页）。 笼罩在莱的巨大光环下，你能期待这些直接间接受惠于他的董事们多么独立呢？ 现在还不清楚究竟是什么原因使得董事会至少2次豁免了公司的利益冲突原则，允许法斯脱和其他雇员同时从事那些给他们自己带来可观利益的合伙经营。事后来看，所有人都可以看出什么地方一定出了错。但当时安然董事所依赖的专家们如安达信首肯了这些合伙，文森艾尔金斯出具的法律意见书也持同样的肯定意见。 长期以来人们认为公司董事和经理层之间应当提倡精诚团结的精神，对抗性的合作方式被认为是不足取的。现在，几乎人人都在说安然的董事们特别是审计委员会成员们没有在应当的时候问足够的问题，过分消极的依赖经理、依赖专家，积极性不够。 问题是他们的积极性从何而来呢？安然董事们都持有安然股份。根据安然2001年3月在证监会登记的“委托投票说明书”，截至2001年2月15日，除威克翰姆之外的5名审计委员会成员都持有安然普通股，但都少于1%；威克翰姆持有安然关联企业Azurix Corp.的普通股，也少于1%。哥伦比亚大学商学院的二位学者的研究表明，大致相当于50万美元或个人净资产的3％－5％的持股水平才会对董事个人 经济利益有所触动(financially meaningful)，从而吸引这些大忙人的注意力、时间和精力，使其不至于把董事职责仅仅视作一种荣誉仪式。”《商业周刊》每年发布一份“最好和最差的董事会”的报告，如果一公司全部董事都拥有至少10万美元的该公司股票（因此确保董事的利益与股东利益契合），该公司就在“对股东负责度”项下得分。如果该公司不提供养老计划给其董事，得分则更高。与这些数据相比，安然独立董事的持股水平可能偏低，因而不足以激励他们在需要的时候挺身而出，提出有意义的问题。安然同时允许独立董事在任内出售所得的股票，这就使得独立董事可能因顾虑到股价波动直接影响到自身利益，从而避免在任内向安然管理层提出比较尖锐的问题。 除去上面讲到的小环境，安然陷落的大环境几乎同等重要：安然梦的成就离不开投资者的追捧。股票价格指导资本的流向，公众公司采取什么经营策略，披露何种财务信息，无不以资本市场的喜好为转移。如果投资者拒绝合理地估价一个公司，当泡沫破灭时，他们至少不应该把责任全都推给管理层特别是独立董事 。 互联网发烧的时候，投资者愿意付出天价追捧那些最新上市的股票。在这种背景下，几乎人人都愿意相信那些敲敲鼠标就可以带来全行业革命的股市神话。安然能够一夜之间完成到在线交易平台的转变，股价从每股20多美元一路飏升至90美元，难道是改改会计报表就可以做到的吗？ 资本市场充满风险。每一个投资人在做出任何投资决定时都应当合理谨慎，没有人应当为你的缺乏理性的投资决定负责。也许安然之后普通投资者应当学到的教训之一是，学着读读公司披露的信息，因为有些时候还是能发现一些可疑之处的。虽然人人都知道没有多少个人投资人真正读（或读懂）那些动辄上百页的文件，但（至少在安然之后）这大概是决定成为一个投资人之后你可以为自己做的最起码的一件事了吧？ 安然2001 年委托投票说明书30页如此披露，“公司在2000年间与LJM2 Co-Investment, L.P.进行了一系列交易。安德鲁法斯脱（公司副总裁兼财务总管）担任LJM2的无限合伙人。LJM2的无限合伙人有权按比例分得LJM2的利润（扣除该无限合伙人所应负责的资本份额）。” 类似的一段话出现在在安然1999年的年报中， “安然的一名高级经理人员担任了LJM合伙的无限合伙人的管理职务”，詹姆斯查诺斯，一位空头投资经理注意到了这句话。查诺斯同时注意到了安然经理层数额巨大的行使股权出售股票行为（这是在2000年下半年安然股价还在不断攀升时）。查诺斯还注意到了安然对未来受益的期待寄托在电讯业的成长上（而电讯业其时则一片混沌）。查诺斯自2000年11月开始卖空安然股票，今天他和他的投资公司（Kynokos－Associates，源于希腊语，犬儒、愤世嫉俗的意思）成了华尔街上的英雄。
另一位休斯敦的分析师约翰欧尔森注意到了安然用以记录利润甚至从未来借“利润”的极端的会计方法。他说他无法解释安然的高股价，从来没法把那些财务数据与安然的成长对应起来，用他的话讲，“把膝盖骨和大腿股对起来。” 股市崩溃了，安然摔惨了，安然的投资者们出离愤怒了，安然的独立董事们水落石出了。这里面的时间线索意味深长。怪罪任何人除了我自己是一种典型的受害人心态，遗憾的是现在市面上兜售的各种公司治理建议很多只是迎合这种心态，另一些则“看上去很美”但缺乏操作性。 纳斯达克5月24日宣布修订的公司治理准则（仍需美国证监会批准），其中专门强化了独立董事的定义。比如现行规则禁止上市公司每年支付独立董事超过6万美元， 但这6万美元仅指薪酬(compensation)而言。新规则规定， 任何形式的报酬以及对该董事某一家庭成员的任何形式的报酬都计算在这6万美元的禁止范围内。同时， 如果某董事担任某慈善机构的管理人，而公司向该机构的捐赠超过20万美元或该公司或该慈善机构总收入的5%，该董事不得被视为独立董事。 细究之下，这些修订难脱针对安然的膝射反应之嫌。 这些提议以及本文开头提到的财政部长奥尼尔和参议员卡尔列文的对策都起到了保证独董队伍纯洁性的作用，但是因为下文提到的原因，到头来它们却可能从根本上绝了独立董事制度的根。 为了全面理解纳斯达克的新定义，一点背景也许有点帮助：证券交易所之间争夺客户的竞争由来已久。谁也不愿先行推出一套严苛的治理准则，吓走客户，使得别人自动取得竞争优势，因此有一种“向低处赛跑”的趋势；另一方面，许多人又认为从投资人的角度来看，高标准的治理规则有助于正面影响发行公司的股票发行价格和交易所的形象[所谓“名牌效应”（branding effect）]。 5. 关于沃伦巴菲特和他的伯克什汉瑟威的一段题外话 每个公司有其独特的治理需求，鼓励一套最低标准的治理准则无可厚非，但是如果把全部希望寄托在改革公司治理结构上，甚至企图结构一改、万象更新，则未免太不现实。公司治理是标不是本，是手段而不应该是目的。 从机械的公司治理角度看，沃伦巴菲特的伯克什汉瑟威（Berkshire Hathaway） （纽约证券交易所上市公司，股票交易代号BRK.A和BRK.B）的董事会可能是独立性最差的。 在7人董事会中，巴菲特家族占了3席：沃伦巴菲特（71岁），从1965年起即为公司董事，1970年起同时担任董事会主席和CEO; 其妻苏珊巴菲特（69岁），1991年起成为公司董事；其子豪沃德巴菲特（47岁），1993年起担任公司董事。罗纳得欧尔森（60岁），1997年始任董事 ， 他所在的律师事务所常年为伯克什提供法律服务。马尔科姆蔡斯（67岁），1992年始任董事 （伯克什汉瑟威的前身企业之一伯克什是蔡斯的家族企业，其父担任合并后的伯克什汉瑟威的董事会主席直到1965年公司被沃伦巴菲特收购，从一个传统的纺织品企业转变为一个多样化的控股公司）。查尔斯门格尔（78岁），董事会副主席，担任公司董事已经24年（从60年代末即成为沃伦巴菲特的重要商业伙伴，据说是他促成了巴菲特从一个股票投资大师到企业收购大师的转变）。沃特斯科特（70岁），14年的老董事，同时担任其他6家公司的董事职务[2000年3月，斯科特、伯克什及另一名投资人共同收购了“中美能源控股公司(MidAmerican Energy Holdings Company)”, 伯克什（出资12亿美元）和斯科特（出资2.8亿美元）分别取得9.7% 和86%的投票权(伯克什取得76%的经济利益，斯科特出任被收购公司的董事)]。 审计委员会由沃特斯科特（主席）、马尔科姆蔡斯和罗纳得欧尔森3人组成，居然“所有审计委员会成员都满足了证监会和纽约证交所规定的独立性要求。”（2002年14A） 巴菲特治理伯克什像一个家族企业一样（他和他妻子是公司的最大股东），但他又把伯克什当作自己的人生寄托一样的经营。他尊重其他股东作为公司所有者的权利。公司总部和巴菲特用的是同一处地址，偏居内布拉斯加的小城欧马哈。每年的股东大会都像朝圣一般， 上万名股东冠盖云集，亲耳聆听巴非特的教诲，或更重要的是就他们感兴趣的事情亲自提问。巴菲特用大约5分钟的时间处理股东大会的正务（如选举董事等），然后和董事会副主席门格尔共同从早上9点半到下午3点半回答股东们的各种问题。高龄的董事门一个不拉全部参加了2000年的董事会年度会议和各自所属的各专门委员会会议。内部董事参加董事会会议无报酬，外部董事每次会议900美元（电话会议300美元）。审计委员会成员每年另外获得4000美元。 伯可什汉瑟威可能是一个永远的特例， 但它显示了公司治理模式的多样性，显示了公司治理的功能性趋同要比纸面上的强行一致来得更重要，显示了信息披露和透明度的关键意义，显示了如何真正视股东为公司的所有者、尊重他们的所有者权利。观察安然之后的种种膝射反应式规则、提议对伯克什之类公司的影响应当是一件有意思的事。
6. 他日何处觅独董？ 今天， 大约有5500人在标准普尔500中的公司担任董事，平均报酬每年3万7千美元外加每次董事会会议1千2百美元。巨无霸企业象花旗集团和可口可乐每年12万5千美元。作为回报，董事们被期望支出100到150小时在公司事务上。安然之后对董事时间精力的要求应该更严格了。这样的薪资水平能在多大程度上调动独董们的积极性？是否需要改革 激励机制？在安然事件之前，如此争论已经旷日持久。安然事件之后，面对真实无比的责任风险，在是否接受董事职位的决定上天平已经日渐向一面倾斜。 而另一方面，“ 董事及经理责任险”给予的保护已经日益减弱，保单上往往附加有这样那样的排除或限制条件。为安然提供保险的3家保险公司试图以虚假陈述为由撤销安然的“ 董事及经理责任险”（4月破产法院法官判决该保险有效，安然董事及经理受其保护）。 依笔者看来，七十年代独立董事制度立法尝试的失败，部分原因在于其背后缺乏强有力的实证支持。为什么说独立董事（无论怎样定义）就会必然导致公司治理的优化？ 伊斯特布鲁克法官和费舍尔教授在他们的名著 《公司法的经济学结构中》提到，独立董事的职位有一种“荣誉利益”（reputational interest）, 滥权的结果会损及该独立董事在人力市场和资本市场上的声誉。因为他们很难从批准一项内幕交易中得到什么利益，因此在上述市场中的一点点惩罚都会使这些独立董事成为有效的监督者。（伊斯特布鲁克和费舍尔也认识到董事会席位和经理的尊重对独立董事们很有吸引力，因此在这里说“很难…得到什么利益”，而不是“得不到任何利益。”）。但是这种“荣誉利益”本身就足以确保董事的独立性吗? 学界对此一直持有怀疑态度。
值得指出，近些年来针对独立董事持股的研究大大加强了独立董事制度的可行性和可信度。比如，哥伦比亚大学商学院的二位学者研究了1987－1992和1992－1996二个五年期中外部董事持股数与股东回报率的关系，强烈建议公司采取措施增加外部董事的持股比例。 达拉维尔州最高法院Unitrin 一案的判决实质就是，如果目标公司中的独立董事同时也是股东，他就会（如无相反证据）为股东和公司的最佳利益作出反收购的决定，而不会被上述所谓董事席位的“名望和酬劳”所左右。
纳斯达克5月24日宣布修订的公司治理准则向相反的方向迈了一步，固然取悦了上上下下，在改善公司治理方面真正能有多大帮助却值得怀疑。猎头公司纷纷报告愿作独立董事的人选越来越少，这其实毫不奇怪。特别是审计委员会，由于当前众矢之的的位置，愿意挺身而出的自然少之又少。美国公司一般并不向审计委员会提供额外报酬，比如安然每名外部董事每年的董事费是5万美元，各专门委员会成员不再获得额外报酬（专门委员会主席则另有1万美元)。多一份责任却并不多一份酬劳，这样一笔帐恐怕不难算。当然，安然之后审计委员会提高报酬水平谈判的筹码可以提高了，股东们或许也乐意额外加薪以吸引愿者上钩，但为此增加的监督成本是否就能够满足股东的期待，这笔帐就不大好算了。 一定要为损失惨重的投资者找个说法，独立董事是很方便现成的替罪羊。但是，一个再健全的制度，如果没有人施行，又有什么用呢？独立董事制度包括审计委员会也可以人为地设计的非常漂亮、天衣无缝，但是如果再没有人愿意出任独立董事或任职审计委员会了，这个制度还有存在的必要吗？ 在对安然事件的解析中，比起穷究谁配得上独董的头衔谁配不上，也许更值得一问的问题是，在董事会至少2次豁免公司的利益冲突原则时，各位董事的利益所在。是过于珍视与莱的友谊、流恋那点董事费、或迷信仅此一回市场大约不会注意到，使得多数董事选择了装聋作哑？还是别有隐情而不惜违反诚信义务？回答这些问题，与一系列旨在“把联邦政府供在每一个公司董事会里”的立法大动作相比，相信发达的股东私权诉讼程序应当更加经济实际和有效，比如陈启宗先生恐怕得花点力气来说服陪审员和法官他满足了注意义务的要求。 公司治理专家奈尔米诺 精辟的指出，精神和思想的独立与否无法披露。政客和媒体主导下的过激反映和过渡管制有可能误导投资者产生对公司董事会、独立董事特别是审计委员会不切实际的依赖。自由市场体系建立在风险基础上，资本市场尤其充满风险，投资者应当随时警惕。提升透明度和责任机制是一回事，企图彻底消除市场中的风险因素是另一回事。片面强调董事独立以及过度突出独立董事的作用，很可能是使错了劲。最好的制度也不能阻止一个下定决心欺骗董事的经理 如此行事。作为一个真正的外来者，独立董事很难真正发现公司内部的问题，一般而言董事们只收到经理 想让他们知道的信息。 独立董事制度是为缓和公司“代理问题”而引入的，但是独立董事制度本身不可能完全解决“代理问题”。社会期待之外，独立董事们并没有法定义务去做公司警察。他们在公司治理中所能起的作用注定是有限的，形形色色的“后安然”措施没有加强、反而更加限制了这种有限的作用。
7. 对中国的借鉴： 董事的独立性要求以及审计委员会的任职资格在美国是由各证券交易所以上市公司守则的形式发布的。 某一董事是否具备与执行审计委员会职能所相当的财务知识和会计经验则交由各公司董事会解释，受“业务判断原则”的保护。 中国证监会2001年8月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意 见》第4条赋予证监会“审核”独立董事“独立性”的权力。诚如上文说述，所谓“独立性”是一个时点的概念，而不是一个时段的概念。对独立性的界定已然很难，独立性本身更可以经年而被腐蚀（这是为什么密什根州公司法规定任何人担任公司独董累积不得超过三年；也是为什么人们对詹迪克担任安然审计委员会主席长达17年如此不满）。因此，独董的任命不应是符号化的过程，更不宜带上钦定的色彩。否则，在对独董违反诚信义务的诉讼中，证监会应否承担实质审查的相关责任？ 关于在美国上市的中国企业：外国发行人目前被豁免遵守委托投票规则和10-Q、10-QSB等季度报告要求以及审计委员会披露要求。在纽约证券交易所上市的外国公司也毋须遵守其关于审计委员会的规则（只要该公司能够提供给纽约证交所一份该公司本国独立顾问提供的书面证据，证实该公司的公司治理实践符合母国法律和该公司股票上市的主要证券市场的规则）。 但是，美国证监会2000年1月31 日生效的《审计委员会披露规则》[Release No. 34-4266]指出，证监会将继续考虑是否将对国内公司的阶段性报告等要求适用于国外公司。因此，中国企业应当密切观察这方面的动向。 讲来讲去，独立董事的独立成了长久的痛：过松的独立标准太容易满足而失去实际的意义，过严的独立标准（加上加重的责任风险）则可能抽空潜在的独董队伍。或许“独立”本身原本是个太主观的概念，任何客观化的企图才太容易流于形式？最后需要澄清的是，作者并不反对对现有公司治理体制的改革，也许数十年来公司立法改革的努力在安然之后终于时机成熟？但一切的改革应当立足于现实的可能性，观察形形色色的改革方案别忘了其背后形形色色的利益集团。
2001年5月27日一稿，6月1日二稿于纽约
注释:
See Louis Lavelle, Enron Directors: Unfit to Serve Anywhere? Business Week, (February 12, 2002) Feeling the Heat, Financial Times (March 7, 2002)
Raymond Hennessey & Janet Whitman, Something Ventured: Restructuring Directors Is New Problem, Wall Street Journal (May 2, 2002).
See Katrina Brooker, Trouble In the Boardroom, Fortune (May 13, 2002)
See Tom Hamburger, Corporate-Governance Bill Weighed Ahead of Enron Directors’ Testimony, Wall Street Journal (May 3, 2002).
对独立董事定义、注意义务及美国法学会有关研究的介绍，请参阅郭强《独立董事制度与公司化中国》。 American Bar Association, Special Study on Market Structure, Listing Standards and Corporate Governance (May 17, 2002). Report and Recommendations of the Blue Ribbon Committee of Corporate Audit Committees (1999).
见郭强前引文，注10。 同上，注21。 See, e.g., http://www.businessweek.com/1996/48/b35038.htm. Three Saw Enron Flap Coming, USA Today (January 22, 2002).
NASDAQ, Press Release (May 24, 2002);
See Berkshire Hathaway Inc. Proxy Statement filed with SEC on March 20, 2002.
同上。 Frank H. Easterbrook and Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law (1996), at 104. Supra note 9. 出处:无出处
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