证券纠纷集团诉讼制度研究(中)

胡永庆               

§2 日本的选定当事人诉讼制度
尽管日本在1970和1980年代即已经开始讨论引入集团诉讼模式，而且公明党亦提出了引入集团诉讼的议案，但目前并没有此方面的制度。在解决证券欺诈问题的诉讼机制上，一方面主要是依靠单独诉讼的机制，在群体诉讼模式的制度选择上还是依靠其传统的选定当事人制度；另一方面，由于民事诉讼运作上的困难和高额成本，在其实际操作上又往往根据刑事审判的结果为依据提起损害赔偿的请求。在后一特性方面，和我国台湾地区的证券欺诈民事诉讼的机制存在类似之处。为从群体诉讼比较研究的角度分析证券欺诈民事诉讼的制度选择，我们在此对日本的选定当事人诉讼制度作一简单分析。
  
§2.1 选定当事人制度概述
当因与某一事件有牵连而具有共同利益的当事人为多数时，且这些人又不属于日本民事诉讼法第29条规定的非法人社团，该全体人员可以从中选定一人或者数人作为当事人实施诉讼（日本民事诉讼法第30条）。其中作出选定行为的人称之为选定人，而被选定着称之为选定当事人，选定行为既可以在起诉前也可以在诉讼进行中作出。当选定行为是在起诉前实施的，选定人则不参见诉讼程序，诉讼当事人乃是被选定之人；如果选定行为是在诉讼进行过程中作出的，选定人随着选定行为的完成而退出诉讼，选定当事人代表全体成员实施诉讼，判决名义上是对选定当事人作出的，但判决实体结果的效力及于所有选定人。
关于选定当事人的法律地位问题，选定当事人不是作为他人的诉讼代理人参加诉讼的，而是在诉讼中具有其特殊的地位。从其性质上来讲，其与团体诉讼中损害赔偿之诉较为类似，乃是根据任意的诉讼担当理论形成的诉讼信托。当然，选定当事人的全体成员在诉讼中仍然可以更换所选定的当事人中一人或者数人。在被选定的当事人中有死亡或者由于其他事由丧失资格时，其他当事人可以为其他成员继续其诉讼实施权。从中可以看出，选定当事人诉讼中的诉讼实施权是属于选定当事人的，但是诉讼实施权的授予来源于全体成员，并且在诉讼程序中通过更换选定当事人等方式对诉讼程序的进行实施监督和控制，以使得全体成员的意志和利益在诉讼程序中得到反映。
从诉讼模式上来讲，选定当事人制度乃共同诉讼制度的延伸。具有此制度的典型性范式的是日本和我国台湾地区的民事诉讼架构，这二者的民事诉讼制度的基础乃是德国的诉讼制度，但是该选定当事人制度引入的理论基础是英国的信托观念。之所以引入选定当事人制度，其主要目的乃是要将共同诉讼模式更为契合于群体性案件多发的社会之需求，有利于诉讼程序的顺利展开。一方面，若全体当事人均成为诉讼当事人，必然当事人之间的沟通成本要大为增加。另一方面，诉讼中如有个别当事人具有诉讼中止之事由，案件审理将不能齐一，而在必要共同诉讼中将使得整个诉讼程序的进行受到阻碍，因此有选定当事人制度之必要。
  
§2.2 选定当事人制度之构成
首先，需存在具有共同利益之多数人。对于其中“多数”之理解，谓之只要有二人以上即为多数之人。尽管如此，在实践操作中，由于此制度的设立乃是以诉讼之简易化并促进诉讼经济理念的实现为要旨，由此当事人人数之越多，该制度发挥其本身应有之效用即越大。所谓“共同利益”，是指多数人对于诉讼争点都有利害关系，此种利害关系既包括诉讼标的对于多数人必须合一确定的必要共同诉讼情形，也包括在其他情况下，当事人之间有根据共同利益可以形成普通共同诉讼的情形。需要指出的是，此种具有共同利益之多数当事人如发生于原告之情形，则为选定当事人制度之一般适用之情形，而在被告方面存在具有共同利益之多数当事人的情形时，亦可采用选定当事人制度。
其次，非法人团体不得选定当事人进行诉讼。日本民事诉讼法对于非法人团体的诉讼能力是有条件承认的，设有代表人或者管理人的非法人社团或者财团，承认其有当事人之能力和资格。如果该团体本身即具有当事人之能力和资格，在其提起诉讼之时就无需利用选定当事人制度。之所以如此规定，乃是因为如构成该等团体，则其利益就归属于团体本身，其多数成员就该共同利益问题不得自为当事人，且又无此必要。对于没有当事人能力的非法人团体，因其多数成员具有共同利益关系发生诉讼，则需通过共同诉讼或者选定当事人制度进行诉讼。此外，如果对于某一团体是否构成“有当事人能力之非法人团体”产生疑问而不能确定时，相关理论和实践对此均采肯定性的立场，即允许其采用选定当事人制度进行诉讼。
再次，一般认为，选定当事人得由具有共同利益之人担任，而不能够自有共同利益人以外之第三人作出选定。由于此等具有共同利益之人并不构成一团体，以前的学说一般认为需要全体成员一致同意当事人的选定。而现在的理论认为，在未能够获得全体同意的情况下，有共同利益的小群体，亦得由其自身选定当事人。而不赞成选定之当事人，可自行诉讼。上述规则主要是从传统的共同诉讼范式出发的，而对于解决现代群体性诉讼案件仍然存在问题。如果让人数非常众多且有时候人数不确定的当事人选定当事人，一方面提高当事人之间沟通成本，而且会势必延长选定当事人确定的时间，在一定程度上失去了其确保诉讼经济的应有之理念。另一方面，群体性诉讼中公益诉讼的因素使得作为传统私益诉讼模式的选定当事人之制度功能需要作出一定的拓宽。因此有理论认为，在群体性诉讼中，可赋予能够代表对某一问题产生纠纷而临时组合起来众多个人集合体的人作为原告或者被告参加诉讼，根据提出诉讼之前与对方进行交涉的实际活动来判断原告代表诉讼群体的资格。并且，只要承认了原告具有代表诉讼群体的资格，无论诉讼最终取得的判决是有利还是不利，其效力均约束所有的利害关系人。从中可以看出，美国集团诉讼模式对日本选定当事人制度功能扩张上的影响。
  
§2.3 选定当事人诉讼程式之进行
首先，关于选定当事人在诉讼程序中地位问题，一般认为其具有诉讼当事人之地位，具有诉讼程序实施权。关于其权利范围，我国台湾地区民事诉讼法规定，“选定当事人非得全体之同意，不得为舍弃、认诺、撤回或和解”，而日本民事诉讼法对此未作明确规定。不过，通说认为选定当事人是诉讼当事人而非代理人，其具有诉讼当事人之权利和能力。由此，上述诉讼上“舍弃、认诺、撤回或和解”等无需选定人之特别授权，均在其权利范围之内。上述我国台湾地区的规定，若在群体性诉讼案件适用则显得未为可行，往往会因为某有选定人的不同意见使得诉讼程序无法顺利展开。但是，这里确实存在如何保护选定人利益的问题，需要考虑对选定当事人之诉讼行为的监督措施。
其次，选定当事人资格之丧失问题。如果选定当事人因其死亡、受禁治产宣告或者选定之撤销等，而丧失其选定当事人资格。选定行为是基于选定人与被选定人之间的信任关系而形成，在此信任关系消失时，选定人可撤销其选定行为，自己进行诉讼，或者另行选定当事人。需要注意的是，在选定当事人之撤销或者更换未通知对方当事人之前，尚不发生效力。而在选定人死亡、丧失诉讼能力或者因其让与系争利益而丧失共同利益时，并不影响选定当事人之适格。在诉讼程序进行中，数个选定当事人中一部分因死亡或者其他事由而丧失资格时，该人诉讼实施权则由其他选定当事人所继续履行，其他选定当事人得为全体成员进行诉讼。如果选定当事人全部丧失资格时，在全体具有共同利益自行或者重新选定当事人进行诉讼前，该诉讼程序中止。
再次，关于选定人的地位，其并非为诉讼当事人。如果是在诉讼进行过程中确定选定当事人，选定人则当然脱离诉讼程序。如果选定当事人诉讼程序正在进行中，而选定人就同一请求再行提起诉讼时，应属违反“一事不两诉”原则，法院应予以驳回。选定人于选定当事人后，在该诉讼中居于第三人地位，在诉讼过程中应为辅助参加。关于判决效力的扩张，选定当事人说获得判决的效力当然及于选定人。
  
§2.4 选定当事人制度和集团诉讼制度的比较
尽管美国集团诉讼模式和日本的选定当事人模式都被用来解决群体性纠纷案件，但是其二者在功能模式、政策目标定位、诉讼范式方面具有不同之处。一般认为，集团诉讼模式从其技术构成上来看，已经是一种独立的多数人诉讼制度，突破了原有的诉讼理论和范式。而选定当事人制度依据的仍然是共同诉讼的一般理论，从而兼顾了与民事诉讼原有理论体系的协调。
首先，从其功能运作上来看，选定当事人制度之主要目的仍然是单纯地解决纠纷，对受害人提供私益救济，在一定程度上来讲是属于“纠纷解决型的诉讼模式”，而集团诉讼则综合了“纠纷解决型的诉讼模式”和“政策修正型诉讼模式”的因素。那么，其在解决现代大规模的群体性纠纷案件中可能会方式运作不良的现象，从而并不能够实现其简化诉讼程序、促进诉讼经济的应有功能。之所以会产生此可能性，乃是因为选定当事人模式是以传统的共同诉讼制度为基础的，而且还是属于共同诉讼范畴内的制度，并没有超越共同诉讼的范式，其适合保护的利益之类型仍然是传统的个体性利益（individual interest），而非现代类型化的、集合性的利益（typical and collective interest）。
从其政策目标定位来看，前文已经提及，集团诉讼模式的政策定位主要存在于三个方面的因素：对个人损害的救济；对不良行为的遏制和改正，以倡导合理的行为模式，并实现一定的实体法政策目标；促进诉讼经济。而选定当事人制度在其设计之初只是为简化诉讼程序，促进诉讼经济出发的，而对个人私益提供救济乃是其应有之义。而在诸如环境保护、消费者保护、产品责任、证券欺诈等现代群体侵权案件中，政策的因素在其中占据了重要性的地位，而对于此类案件的顺利解决必然暗含了国家法律秩序实现的功能，诉讼程序的设计就须符合法律秩序之社会实现对此提出的要求。如果我们利用没有此方面政策目标定位的选定当事人制度来解决此类群体性侵权案件，对其功能之实现则会产生疑问。
再次，诉讼实施者的适格条件不同。在集团诉讼中，代表人提起诉讼请求或者抗辩需满足典型性、充分性等因素的要求，而无需集团成员的书面证明。在选定当事人制度中，除了在形式需要由全体或者部分一致选定外，还要求选定当事人和选定人全体之间具有共同利益关系。而在集团诉讼模式中，只是需要集团成员之间具有共同的争点，这其中既包括了共同的法律问题，又涉及到了共同的事实问题。由此可以看出，集团诉讼模式中对代表人适格条件的要求显然要比选定当事人制度中诉讼诉讼者适格条件要求高。此外，美国集团诉讼模式中代表人的资格和选定当事人诉讼中原告的适格都需要由法院依职权加以查明和确认，这是其共同之处。
最后，二者在诉讼范式的运作方面有不同之处。以选定当事人诉讼请求损害赔偿，必须要以特定受害人和具体权利内容为要件，而请求的范围也应限于此。在集团诉讼模式中，并不需要完全确定受害人集团的具体成员名单，只是需要以一定方式确定受害人集团的范围和损害赔偿金额即可，当然其中需要包含具名集团成员位列其中。在集团诉讼中，当发生一群体性侵权案件后，某一或者几个受害人为维护自身以及其他具有与其类似地位之人的利益，而提起诉讼，可见集团诉讼的提起乃是从作为代表人的原告直接源起的，而不是从多数的集团成员发起的。在选定当事人诉讼中，不管是诉讼前选定当事人，还是诉讼进行中选定当事人，其诉讼提起的动因乃是源于全体成员自身，而后才选定当事人。从一定程度上来讲，这二者在此方面的运作模式上具有反方向运作的态势。
  
§2.5 小结：对选定当事人制度解决群体性纠纷案件的功能评价
尽管选定当事人诉讼作为一种制度存在，但是该制度并没有得到广泛使用，其主要原因在于民事诉讼理论对“选定当事人”有着严格的限定。从其现有实例来看，日本的选定当事人制度尚未从保护个人利益诉讼迈向保护一般性的集体利益，而后者是现代群体性纠纷诉讼中利益保护的政策目标。那么，选定当事人制度在解决群体性纠纷案件中就有其功能运作层面上的缺失。对此，学者们提出了两种解决的方式。其一是完全引入美国的集团诉讼模式，但至今并未成功。按照中春英郎教授的理解，其原因主要在于，集团诉讼是一项着眼于解决原发性纠纷的事实出发型制度，并不能够与规范出发型的日本制度相融合。其二，小岛武司教授主张对选定当事人制度的范式进行扩张，容括集团诉讼模式的因素，以适合解决群体性纠纷。他认为，选定当事人之所以能够为全体成员进行诉讼活动，并不是基于单个的授权行为，而是其间利害关系一致、紧密的缘故，即能够确定他们之间具有“充分的代表关系”。而判决效力的范围应该以代表关系为限制，使其具有一定的弹性。
  
  
§3 德国以及我国台湾地区的团体诉讼模式
团体诉讼作为解决群体性侵权案件的一种诉讼模式，主要是以德国民事诉讼法中的制度为其原形，但其中尤为以我国台湾地区在证券欺诈诉讼领域内加以特别法的规定以明确引入。需要指出的是，由于团体诉讼模式中乃是由单一的法人团体代表其成员提起诉讼，而其成员一般不参与诉讼，在形式上和群体诉讼中多方当事人之特质不相符合，因而我国有学者认为团体诉讼在本质上并不属于群体诉讼的范畴，而只是解决群体性纠纷的一种方式。但是，亦有学者将其归入群体诉讼的范畴而加以研究，而和美国的集团诉讼模式、日本的选定当事人制度以及我国的代表人诉讼制度作类型化的比较研究。当然，就本文而言，我们从功能主义的角度出发，而并不仅仅拘泥于形式主义的要素，对群体诉讼的基础作扩张性的解释，赞同将团体诉讼模式归入群体诉讼的范畴。一方面，从事实的角度来看，诉讼的提起和进行所以集团成员的合意或者共同意愿为基础，并依据其授权（明示的或者默示的）而形成。另一方面，从法律后果上来看，判决的效力将及于该团体本身以外的人员。
团体诉讼立法例的形成，和美国集团诉讼模式是存在区别的。美国的集团诉讼模式主要是利用现行程序逐渐扩大展开的，而德国的团体诉讼模式采取了特别成文立法的方式，以确定某些领域内的某些法人组织团体具有当事者适格，从而确定可在某特定法律领域内采取团体诉讼的模式。按照有关资料的介绍，该制度最终起源于1908年的防止不正当竞争法（UWCG），其目的在于将诉请防止不正当竞争的禁令之当事者适格赋予某些产业界团体，而其背景则是德国较为强大的行会制度。其他立法例，诸如普通交易约款法、贩卖折扣法、贩卖附奖法、竞争限制禁止法、发明专利法、新型专利法、商标法等确定了团体诉讼模式的可采性。
  
§3.1 团体诉讼的理论架构
  
§3.1.1  团体诉讼的发展阶段及其基本类型
团体诉讼的诉请主要存在两种类型，而且其发展也是经历了两个阶段。其一，团体诉讼初期发展中，相关团体只是能够提起有关不作为禁令（injunctive）的诉讼。而且，此类诉讼请求只能由团体本身提起，其成员（如消费者团体诉讼中的消费者个人）并不能够代表团体的其他成员提起此类诉讼请求。在此类成文立法所确定的团体诉讼模式中，明确规定仅仅是不作为的禁令诉讼请求权。其二，团体诉讼提起损害赔偿的请求，需要其成员的特别授权，根据“诉讼担当”的原则，以团体自己的名义提起损害赔偿的请求。1977年德国防止不正当竞争法修正草案还明确承认消费者团体从自己成员之外的消费者那里取得损害赔偿请求的授权，并以自己的名义提起诉讼的资格。需要指出的是，团体诉讼中提起不作为禁令之诉，乃是基于不特定多数人的利益，是为公益诉讼，有学者认为不必以任意诉讼担当的理论为基础，应该是基于法律直接赋予相关团体之起诉权，确立为法定的诉讼担当，而具备当事人适格。
  
§3.1.2  证券欺诈损害赔偿之团体诉讼的理论基础
由于和证券欺诈民事诉讼课题联系较为密切的乃是团体诉讼中损害赔偿之诉，所以本文重点对损害赔偿之诉作讨论。在德国法中，尽管立法上并没有就团体诉讼中损害赔偿之诉作出明确规定，但在实践中有根据任意之诉讼担当理论提起损害赔偿之诉的做法。而在我国台湾地区，进一步在特定领域内以成文立法的形式确立了团体诉讼之损害赔偿之诉，相关的立法例是《消费者保护法》和《证券投资人和期货交易人保护法》中的具体规定。台湾《证券投资人和期货交易人保护法》第28条的规定：保护机构为维护公益，于其章程所定目的范围内，对于造成多数证券投资人或期货交易人受损害之同一证券、期货事件，得由二十人以上证券投资人或期货交易人授与诉讼或仲裁实施权后，以自己之名义，起诉或提付仲裁。
依此规定，有关保护机构乃是受让受侵害人的损害赔偿请求权，以自身的名义提起诉讼，而成为适格的当事人。由此，其在性质上应属任意的诉讼担当。所谓诉讼担当，即实体法上的权利主体以外的第三人，以自己的名义为了他人的利益或者代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或者诉请解决他人间法律关系所生之争议，法院判决的效力及于原来的权利主体。
尽管我国台湾地区在证券欺诈领域内以成文法的形式确立团体诉讼之损害赔偿之诉还是在前述《证券投资人与期货交易人保护法》中产生的，但是台湾证券与期货市场发展基金会作为其中的公益保护团体已经根据任意的诉讼担当理论从事了损害赔偿之诉的实践，而且在先前的《消费者保护法》已经就此作出了规定。所以，对此问题，我们将结合台湾证券与期货市场发展基金会的团体诉讼实践以及消费者团体诉讼的理论与实践展开讨论。
  
§3.1.3 证券欺诈损害赔偿之团体诉讼的政策功能定位
从民事诉讼目的论的角度来看，证券欺诈团体损害赔偿诉讼的政策目标主要在于以下几个方面的因素。
其一，团体损害赔偿诉讼一方面着眼于保护证券欺诈受害人的实体利益；而另一方面团体诉讼通过对当事人适格的扩张，则有便利受害人行使其诉讼程序权利的意图。
其二，诉讼经济亦是团体诉讼追求的目标之一。对于证券欺诈受害人而言，其能够利用同一诉讼程序，根据同一侵害事实，就同一争点，对侵害人主张其权利，即可节省其时间、费用等成本；对于作为被告的公司而言，同样具有诉讼经济的效用。在团体诉讼模式中提起证券欺诈损害赔偿之诉，相关公益团体可预先过虑掉一部分不必要的诉讼，以防止滥诉现象的滋生，以减轻作为被告的公司在此方面的负担。而对于法院来讲，其亦可藉一诉讼程序处理同一问题上多数案件，解决案件积压问题，降低诉讼成本，提高诉讼效益。邱联恭教授还提出了团体诉讼模式中诉讼经济效用的另外一方面要素，他认为团体诉讼能够施加压力于公司，并强力诉诸于社会舆论，藉以此促成诉讼外和解，减免诉讼程序中高额成本的消耗。笔者以为，此类诉讼成本的减少可能在某些方面上是可行的，但是另一方面又可能增加其他层面的社会成本。由此，关于此方面诉讼经济的因素可不列于此，倒是和第三个方面的政策目标联系较为密切。
其三，团体诉讼模式和集团诉讼模式一样，其社会性功能并不可忽视，其对于遏制证券欺诈不良行为，倡导良性的资本市场运作模式也是具有应有之作用。
  
§3.1.4 证券团体诉讼提起之特别要件
对于证券欺诈团体诉讼中损害赔偿之诉而言，其诉讼提起上特别要件，需要加以说明。相关公益团体根据任意的诉讼担当理论而具有当事人之适格，这在团体诉讼中乃是其一般性的要件。在特别要件方面，首先需要确定具有适合条件的团体：（1）具有权利能力；（2）为实现保护相关利益的政策，该诉讼的目的属于该团体章程所定的目的；（3）为担保团体有进行诉讼的充分经济能力，还应具有一定的资金；（4）团体应该具有一定数目的成员，其所能代表的观念具有普遍性。
有符合条件之公益团体后，其并不能够直接以自身的名义提起损害赔偿之诉，仍然需要相关受害人的授权，赋予其诉权，方得提起诉讼。就具体的立法规定，需得“二十人”以上受害人授予损害赔偿请求权。我们认为，这两个方面的特别要件因素结合在一起，对于防止团体诉讼中滥诉问题的产生具有一定的作用。对于相关团体需满足一定法定条件的规定，乃是要防止在小社团林立的情况下，防止团体诉讼的滥用。后一条件的规定，从受害人的视角出发，防止团体诉讼被某些少数的、“职业性”的原告所利用。
在诉讼进行中，可能有部分受害人撤回其对相关团体损害赔偿请求权的让与，此种情况下可能会产生一些需要考虑如何解决的问题。团体诉讼中损害赔偿之诉的提起，其前提乃是受害人的诉讼信托，如果受害人撤回其请求权的让与，则会使得相关团体失去其诉讼实施权。由此可以认为，相关的团体不仅仅需要在提起诉讼之时具有当事人适格，而且在诉讼进行之时还需具备当事人适格之条件，否则就其不适格之部分或者全部无诉讼实施权。不过，在此间还存在争议的问题。不过，根据《证券投资人与期货交易人保护法》的规定，在言词辩论终结之前撤回其授权时，法院根据此事实而确定团体之当事人不适格应无疑义。而在辩论终结之后发生上述情形，对诉讼程序有何影响仍有争议。多数意见认为，在此情况下团体仍需终止其诉讼，因为团体诉讼中损害赔偿之诉的提起与撤回均需基于受害人之意思。然而，有人认为，此种情况下诉讼之撤回与否乃是基于原告之意思，否则立法上对诉讼信托撤回之时间上的限制则无实际效用。
关于团体诉讼的既判力扩张问题，需要区别两种情形来分析。首先，在相关团体提起不作为的禁令之诉的案件中，对于团体诉讼原告胜诉的判决，团体成员可以引用，据以主张判决对其有拘束力。由于团体不作为禁令之诉乃是基于团体自身实体权利提起的，而并无其成员之特别委托，在其获得败诉判决时，对该判决相对于其成员的既判力扩张问题上采取限制之态势。在损害赔偿之诉中，无论团体原告是胜诉还是败诉，该判决对其委托人均发生效力，但并不对其他成员产生效力。
  
§3.2 证券欺诈团体诉讼的制度运作：以我国台湾地区实践为范例
§3.2.1 引入团体诉讼的动因
台湾地区公司法中对股东派生诉讼的提起确定了其具体的条件和方式，然而并没有对证券欺诈集团诉讼制度的引入没有规定。其原因是多方面的，首先，台湾的民事诉讼程序并不有益于集团诉讼程式的运作。台湾地区的民事诉讼法受到德国和日本立法的强烈影响，而后两者并没有就群体性侵权案件确立集团诉讼的模式，其所具有的群体诉讼模式只是在于团体诉讼和代表人诉讼的制度。
其次，诉讼成本方面的问题也是困扰原告的重要因素。就诉讼费而言，他们需要在初审法院和上诉法院分别提交诉讼标的百分之一的诉讼费，而在终审法院缴纳百分之一点五的诉讼费。在台湾，败诉方当事人需要支付诉讼费，并且负担其自身的律师费。由此，即使律师费的标准要低于美国的律师费，但是昂贵的诉讼费也是让原告提起诉讼的意图几乎不可能实现。
再次，在台湾民事诉讼程序中没有证据开示制度。因此，原告诉讼中所需要花费的信息成本就会居高不下，他们需要依靠自身的力量来获取相关的证据，然而证券领域内相关的证据亦是具有一定的专业性，这使得在此方面的难度又有所增加。
最后，证券集团诉讼中往往需要专家证人的作用，这对于法官分析相关的法律和事实问题具有很大的助益。正因为如此，如果以直接提起证券集团诉讼来保障投资者的权益较为困难的话，那么证券欺诈的受侵害人又需要有途径主张其权益，我国台湾地区在证券欺诈民事赔偿诉讼中寻找到了集团诉讼模式的替代形式，即团体诉讼的模式。
  
§3.2.2证券团体诉讼的实践运作
在我国台湾地区，团体诉讼的运作主要可分为两种情况，其一是通过刑事附带民事诉讼的模式来实现，其二并不依附于刑事附带民事诉讼的模式，而是在发生有证券欺诈情势的情况下即可提起证券团体诉讼，尤其是在新近的《证券投资人与期货交易人保护法》颁行以后更为加强了此功能。
首先，在我国台湾地区，早期的证券欺诈集团诉讼乃是采用选定当事人制度，依附于刑事附带民事诉讼的形式。一旦针对某公司提起了证券欺诈方面的刑事诉讼，受害人则可提起附带民事诉讼，请求损害赔偿。当然，我们需要注意的是，这一方法的采取对投资者利益的保护是一把双刃剑。一方面，投资者依赖于刑事诉讼的提起来主张其利益，可能会减少了其提起民事诉讼方面的信息成本，这是对其有利的一面。然而，另一方面，将投资者利益的保护完全依赖于刑事附带民事诉讼的作用，则会降低证券欺诈民事诉讼的社会功用，必然会将其置于较为从属的地位上，使得中小投资者利益的保护具有一定的不确定性。不过，依靠此类方法提起证券欺诈集团诉讼在降低原告集团成员的诉讼成本上还存在另外一方面的有利之处。审理刑事附带民事诉讼的证券欺诈集团诉讼案件的法院，由于附带民事诉讼的复杂性，为了避免刑事诉讼部分案件的迟延，则可决定将附带民事诉讼部分交由同一审理法院的民事庭来审理。如果法院作出了这一决定，原告集团成员则可免去高昂的诉讼费，这无疑对原告提起证券欺诈集团诉讼在诉讼经济方面的是一个有利的因素。从比较法的角度来讲，不管是我国内地刑事附带民事诉讼的运作模式，还是像诸如德国法中刑事附带民事诉讼的功能定位而言，其原意主要是对受害人提供补偿，其诉讼的性质还是应该属于私益诉讼（private interest litigation），而并不包含公益诉讼（public interest litigation）。而我国台湾地区在证券欺诈集团诉讼领域内引入刑事附带民事诉讼的模式，则将公益诉讼的模式蕴涵其中。
其次，从我国台湾地区在证券欺诈诉讼的实践来看，即使原告集团能够成功地组织并提起一附带民事诉讼，但是由于集团成员之间的沟通成本（coordination costs）等方面的因素，其运作仍然是低效率的，因此即需要一个优秀的组织者来降低其沟通成本。对此问题的解决，台湾地区引入了团体诉讼的模式，而运作该证券团体诉讼的基础乃是证券及期货市场发展基金会。该基金会于1980年代早期由台湾证券与期货委员会（SFC）捐资创立，在SFC的授权和指导下从事金融市场的研究和人员培训。该基金会在保护投资者利益方面较为重要的一个方面，在于其拥有于台湾公开注册公司的至少一个交易股份，这使得其能够作为股东对公司及其董事、管理人员提起诉讼。为此目的，该协会于1998年正式设立了投资者服务与保护中心，其功能类似于一个公益法律组织。在接受投资者的申诉时，其会要求投资者声明该协会作为投资者主张其诉请的代理人，采取了一种和美国集团诉讼中退出选择权（opt-out right）相对的形式，即采取了一种参与诉讼选择权（opt-in right）的形式。当然，从某种程度上来讲，采取这种方式在成本上较为耗时，并且会形成较为冗长的过程。但是，从实践来看，相关的程序运作在该协会组织的证券欺诈群体诉讼案件是较为成功的。
1999年，在SFC同意后，该基金会对有关接受投资者对民事责任的请求程序予以正式的定型化。对于那些严重违反证券交易法以及已经提起刑事诉讼的案件，该基金会或者是根据公司法的规定行使其小股东的权利，或者是作为其他受侵害投资者的代表人提起事实上的团体诉讼。在上述两种类型的案件中，该基金会需要为法院诉讼费和律师费承担责任。在《证券投资人与期货交易人保护法》颁行后，此基金会则具有了法定的团体诉讼原告的适格，而可以刑事附带民事诉讼和一般民事诉讼形式提起证券欺诈团体诉讼。
  
§3.3 小结
首先，在现有的团体诉讼制度中，其理论基础并不完全一致。依德国团体诉讼制度，相关团体或者组织提起团体诉讼须有法律之明文规定，此乃为法定诉讼担当，由依法具备一定条件根据其自身的诉讼实施权进行诉讼。而在我国台湾地区，目前并无统一性的观点，尽管在消费者保护和证券投资者保护领域内均有法律之明文规定可由相关适格机构提起团体诉讼，但仍需相关团体成员之授权，此点又可纳入诉讼信托的范畴。有学者认为，此乃为法律上特别规定的诉讼信托，是由法律授权将诉讼实施权赋予某特定团体，而此诉讼实施权并不受次数限制并可重复行使。从其功能上来讲，后者要比前者有局限，在程序运作上较为严格。但是，由于前者主要集中于不作为之诉，而后者较多地扩展到了损害赔偿之团体诉讼，在此方面亦有相对性功能扩张。
其次，相关机构提起团体诉讼的资格，无需团体成员的选任，其在诉讼中亦非宜团体成员的名义进行，而是自己的名义进行诉讼，但诉讼结果由团体成员承担。在此方面，群体诉讼中其他的模式，诸如集团诉讼、选定当事人制度和代表人诉讼制度中代表人资格均需由其他成员的选任。和集团诉讼模式比较起来，其并不需要像集团诉讼那样要在理论上进行集团的拟制，而是由依法能够代表团体成员利益的法定组织直接行使诉讼实施权。
再次，从德国和我国台湾地区的实践来看，在团体诉讼制度中，相关团体的诉讼实施权乃是由特别法的规定赋予的，而非民事诉讼一般法规定的。而在集团诉讼中的代表人之诉讼实施权乃是由民事诉讼一般法规定以诉讼担当的形式获得的。从此点可以看出，在争议解决方式上，包括集团诉讼、选定当事人制度抑或我们在后文要阐释的代表人诉讼制度相对而言具有一般性的意义，具有较为宽泛的适用领域。而团体诉讼制度的适用领域相对而言则具有一定的特定性和限定性。从这个方面来讲，团体诉讼制度在理论上和其他的群体诉讼模式并不存在制度上和适用领域上的相互排斥。例如，采用相选定当事人制度的日本，在某些特定的消费者保护领域内则允许某些特定的消费者团体具有诉讼实施权。
再其次，由于特别法对于团体诉讼提起的相关条件和其适用领域作了较为严格的限定，并且相关组织是以自己的名义提起诉讼，因此法院对于团体诉讼的提起和受理并不作特别的审查。而在集团诉讼模式中，某一诉讼是否可作为集团诉讼继续进行，是需要法院作出特别许可的。
最后，从团体诉讼制度确立的出发点及其实际运作来看，和集团诉讼、代表人诉讼、选定当事人制度比较而言，其较多地是注重公益性的功能因素，尤其是在不作为的团体诉讼中更为明显。由此，尤其是在不作为之团体诉讼中，公益性的预防功能表现较为突出，只是其晚近发展在损害赔偿之团体诉讼中扩展到了损害赔偿功能。而在集团诉讼模式中，则融合了社会性预防功能和损害赔偿功能。日本的选定当事人制度和我国的代表人诉讼制度较为注重的则是损害赔偿方面的功能定位。此外，我们同时还是需要注意公益诉讼和集团诉讼之间的概念性的划分，此二者并非能够等同。
  
  
§4 我国的代表人诉讼制度
我国民事诉讼法第54、55条规定了代表人诉讼的制度，确立了起诉时人数确定的代表人诉讼和起诉时人数不确定的代表人诉讼两种模式。本文无意于详细论述代表人诉讼制度的具体内容，为分析其在解决我国证券欺诈案件上的可适用性，只是着重评介其基本制度架构和功能运作范式。
  
§4.1 代表人诉讼制度的基本构成
§4.1.1 代表人诉讼的要件
1. 当事人人数众多
不管是起诉时人数确定的代表人诉讼，还是起诉时人数不确定的代表人诉讼，其对人数众多规定的标准下限一般为10人。
众多当事人的诉讼标的相同或者属于同一种类。当事人之间的关系为共同诉讼人的关系，有可能是普通共同诉讼人的关系，亦可能是属于必要共同诉讼的关系。一般而言，对于在起诉时人数不确定的代表人诉讼，众多当事人的诉讼标的一般属于同一种类，由此其间的关系为普通共同诉讼人关系。
2. 诉讼请求性质相同、抗辩理由相同或者对于各成员都能成立
要推选代表人进行诉讼，除了诉讼标的是同一种类，还必须全体成员的诉讼请求属于同一性质，如都是给付之诉或者变更之诉，诉的内容基本一致；抗辩理由相同，即都依据同一或者同类型的事实、法律基础，代表人所据以对抗对方私人主张和根据的理由，对于被代表人都能够成立。之所以要求此要件，乃是因为如果诸多成员各自提起的请求或者抗辩的事实和理由不一致，甚至相互矛盾，就无法推选代表人进行诉讼，即使推选了代表人进行诉讼，也不可能同时代表全体成员的利益。
3. 诉讼代表人合格
合格的诉讼代表人必须具备以下条件：本人是该案的利害关系人，代表人与被代表当事人是处于相同诉讼地位的当事人；由法定程序登记的权利人推选或者由法院与参加登记的权利人商定，或者由法院指定；具有相应的诉讼行为能力；能够充分、正确实施其代表行为，善意地维护被代表人的合法权益等。
  
§4.1.2 代表人诉讼制度的定位
和日本的选定当事人制度一样，代表人诉讼制度也是诉讼担当的形式。可以说，在确定诉讼当事人的方式上，我国的代表人诉讼制度和日本的选定当事人制度具有更大的类同性。但是，需要指出的是，代表人诉讼模式中的诉讼担当是一种并不完全的诉讼担当，因为代表人权利构成的基础包括了诉讼担当和诉讼代理人制度的结合，其特点是代表人由多数当事人选任，行使一切诉讼权利，但是重大的事项应获得选任该代表人的多数当事人同意。上文提及，代表人诉讼的要件之一，就是要求当事人人数众多，按照有关司法解释的规定，人数一般为10人以上。但是，需要注意的是，并非是人数众多就必须要根据代表人诉讼程序来进行诉讼。如果多数当事人不以诉讼担当方式赋予他人诉讼程序实施权，法院也不要求多数当事人一方选出代表人进行诉讼，人数众多的诉讼也不可能以代表人诉讼的形式进行。
从某种意义上来讲，代表人诉讼制度仍然是属于共同诉讼的范式，将传统的共同诉讼模式拓宽和延伸以适合于群体诉讼。对于起诉时人数确定的代表人诉讼，共同诉讼的模式显而易见。对于起诉时人数不确定的代表人诉讼，试图通过登记程序将人数确定化，从而在普通共同诉讼的前提下推选代表人进行诉讼。在这一点上，日本的选定当事人制度和代表人诉讼制度具有共同之处，即仍然是共同诉讼的模式为其基础，从而在群体诉讼范畴内区别于美国的集团诉讼模式。而集团诉讼模式已经脱离了共同诉讼的传统模式，确立了适合于美国自身独特法律文化的制度。
在创设代表人诉讼制度时，其主要目的在于确立更为便利、经济的私权救济的诉讼模式，这里提到的“便利”包括了便利当事人诉讼和便利法院审判两个方面的因素。在人数众多的情况下，让所有的当事人参加到诉讼中来不仅对当事人实现其权利主张极为不便，而且给法院的送达、传唤、庭审等带来重大的困难，代表人诉讼制度的确立对此问题的解决应是积极性的。在代表人诉讼制度中，对于群体诉讼的社会性功能并没有明显的重视，尽管其中规定了对于在诉讼时效期间内向人民法院就同一事项起诉的未登记权利人，法院可裁定适用代表人诉讼中作出的判决，从而形成了代表人诉讼案件中判决效力的间接扩张，在客观上起到了对社会公益的维护和对法的秩序的稳定这一作用，但是代表人诉讼中对社会性功能的发挥缺乏具体的程序设计。
  
§4.2 代表人诉讼程序的进行
代表人诉讼的受理。法院在受理代表人诉讼案件时，不仅要审查其一般的起诉要件，还要审查其作为代表人诉讼的特别要件。对于代表人诉讼案件的驳回，并不妨碍多数当事人分别行使诉权，提起单独诉讼。
公告。这一程序适用于人数不确定的代表人诉讼，在人数不确定的情况下，法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，并通知有关利害关系人向人民法院进行登记。公告在代表人诉讼程序中的作用主要有两方面，其一是起送达的作用，其二是起确定人数的作用。
登记权利。登记人要证明其与对方当事人的法律关系和所受损害。证明不了的，不予以登记，可另行起诉。
代表行为的实施及其限制。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但是代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解，必须经被代表的当事人同意。
裁判的执行。代表人诉讼案件的裁判在权利登记人的范围内执行。和选定当事人制度中裁判效力的扩张不同，由于在代表人诉讼制度中多数当事人选定了代表人后，其仍然是诉讼当事人，裁判的效力当然及于选任代表人的多数当事人，而不是裁判效力的扩张。尽管选任当事人制度和代表人诉讼制度中选定代表人的方式同样，但是由于选任当事人制度中的多数人在选定当事人后，其本身并不是该诉讼当事人，由此作出的裁判要适用于其他多数人需要裁判效力的扩张。
  
§4.3 小结：代表人诉讼制度运作的实际效用
当然，代表人诉讼制度的确立，在实践中的运作应该具有其积极性的作用，诸如便利当事人诉讼、促进诉讼经济目标的实现等方面。但是，由于代表人诉讼制度在立法上仅有两个条款的规定，其中相关的理论基础和具体程序未付阙如，使得代表人诉讼制度在实践中的可操作性有所降低，从而对其便利诉讼的功能之实现形成了阻碍，因此其具体程序需要在实践中不断完善。如果我们在目前即以此规则来运作群体性证券欺诈民事赔偿机制的话，其所产生的效用可能并不会如我们想象的那样，甚至会出现影响一些负面性的因素。
  
§4.3.1 代表人诉讼制度作为群体性诉讼中功能定位的不完全性
和美国的证券集团诉讼模式比较而言，代表人诉讼还没有能够真正地发挥其集团诉讼的功能，或者说其在程序设计上就没有能够明确地作出集团诉讼的功能定位。从某个方面来讲，集团诉讼的目的在于解决某群体性侵权案件。就拿证券欺诈案件来讲，我们认为，采用集团诉讼的方式是要侵权人“吐出”其因欺诈而获得的非法金额，从而实现对受侵害人的私权救济。因此，集团诉讼在确定其适用范围时，着眼点是某一具体群体纠纷的解决，而不是其中具体的当事人。我国的代表人诉讼制度在其适用时，仍然固守传统共同诉讼当事人的理论基础，力图通过权利登记程序固定当事人的范围，而不是确定“群体”或者“集团”的范围。
我们在前文提到，美国集团诉讼制度的规则设计，乃是从解决纠纷出发的，所以其在确定相关的制度架构时受到原有规则的限制并不明显。而我国代表人诉讼制度和日本的选定当事人制度一样，属于规范出发型的制度，尽管此制度的出现也是为了适应群体纠纷的解决，但是其仍然不能突破原有基本的理论架构，这就束缚了其功能的正常发挥。
在证券欺诈集团诉讼中，其中涉及到的不仅仅只是投资者的私益，还需要注意对社会公益的保护。但是，按照目前代表人诉讼制度的程序设计，对社会公益因素的考虑并没有引起重视。而且，法院在代表人诉讼中相对地没有重视对代表人诉讼程序的监督和控制，这在一定程度上和我国民事诉讼程序中传统上较为浓厚的超职权主义色彩不相吻合。或许我们可以从美国法院在集团诉讼中的角色定位得到一定的启发，美国法院在集团诉讼中职权介入已经在一定程度上超越了其当事人主义的民事诉讼模式。同时，证券欺诈集团诉讼案件作为典型的现代型、大型化纠纷，使得诉讼程序的严重迟延和纠纷的公正解决两个方面的问题得以突出和汇合，两大法系对此问题的解决方法之一就是加强法官在诉讼中的指挥作用和监督作用，例如德国出台了诉讼简化法以及日本进行的民事诉讼程序改革均在此方面提供了例证。从上述两个方面来讲，我国法院在代表人诉讼程序中有必要也有可能加强其对诉讼程序的监督和控制职能，诸如在案件是否必须作为代表人诉讼进行的认可、适格代表人的选任、代表人代表行为、和解协议的公正性等方面发挥其职权干预的作用。
此外，按照一般的理解，代表人诉讼的适用范围是诉讼标的属于同一种类，即争议的法律关系性质相同，并不一定涉及同一法律或者事实问题。同时，更有学者认为，代表人诉讼制度的适用是以同一或者同种类的诉讼标的未前提，而各成员之间并不一定存在着共同的法律问题或者事实问题。如果根据此理论来构建代表人诉讼制度，必然会限制代表人诉讼制度解决群体性案件的功能。因此，有学者建议，将诉讼标的同一或者同种类理解为有共同的“法律问题或事实问题”，即允许适用代表人诉讼制度。
  
§4.3.2 程序设计的严格性限定了其功能发挥的实际效用
在代表人诉讼制度中，由于我们规定了较为严格的权利登记程序，在群体成员范围的确定上采取了“选择加入”的方式，并且在代表人诉讼裁判效力问题上作了有限制的扩张方式，这就使得尤其是在“小额多数”的群体诉讼案件中极易发生“搭便车”的现象。当然，产生此种现象的上述因素主要是制度层面的，其他因素还会涉及到法律意识、诉讼费用的规则、成本收益的分析等方面。一个拟制的群体或者集团之所以有其存在的可能性和价值，其中一方面是因为其能够为其成员实现目标提供了有效的途径，即可以利用此实现其依靠个人的资源无法达到的目标，并且其得到收益要大于支出的成本，他会理性地选择成为“集团”的成员。在我国代表人诉讼目前的制度设计中，尤其是对于那些“小额”请求的当事人而言，采取“搭便车”的方式作为其寻求救济的形式相对而言是低成本的。如果存在胜诉的预期，而此种诉讼必然是高成本的，小额请求的当事人为了提高自己的实际收益，很可能会采取“搭便车”的方式而“坐享其成”。如果小额当事人对案件存在败诉的预期，其则无必要参加到诉讼中来，而无谓地分摊诉讼成本。此种“搭便车”现象的滋生，会对代表人诉讼制度的运作产生两个方面的负面影响，其一是降低了代表人诉讼作为群体诉讼的社会性功能的发挥，其二是造成一定程度上的诉讼不经济。
有学者对“搭便车”问题提出了一些解决的方法，诸如对“搭便车”的当事人在裁定适用代表人诉讼中作出的判决时，可适当减少其补偿额，以及赋予代表人某些方面的额外利益的补偿等。当然，上述方法从经济分析的角度来讲可能会行得通，但是欠缺法律上合理性的基础。我们认为，还有另外一种解决的途径，在群体成员范围的确定上采取和目前的方式相反的模式，在首先确定了群体的范围后，发出公告，对于那些没有明确声明退出代表人诉讼的当事人而言，即默示为群体成员，而退出的人可提出单独诉讼。
  
§4.3.3 具体规则的原则化使得对被代表人的权利保障存在不足
现有制度中对群体成员的利益保护机制并不完善。法院在代表人诉讼程序中对代表人诉讼行为的监督没有作出明确规定，一般而言是依靠被代表人实施其监督，但是对其具体规则未加明确。被代表人对代表人行为的监督，主要有两个方面的规定，其一是代表人的选任和变更，其二是代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。但是，光靠被代表人在代表人诉讼中对被代表人行为的监督是不够的。我们现在设想一个较为典型的“小额多数”证券欺诈群体诉讼案件，不管从作为代表人的诉讼成本考虑，还是从代表行为的充分性、适当性考虑，对于案件具有较小部分利益的小股民并不愿意或者不适合于作代表人。那么，其在诉讼过程中对代表人诉讼行为的监督，一方面其进行监督的动因并不充分，另一方面其监督的能力方面也并不能够实现其此功能。我们认为，需要法院在代表人诉讼中充分发挥其更为积极性的功能。
                                                                                                                                 注释:
             上海市社会科学院法学所和上海市金融法制研究所于2002年8月21日举办了“金融法制专题讲座”，日本甲南大学神山敏雄教授在会上指出，在日本，诸如虚假陈述、操纵市场等方面证券欺诈民事诉讼案件中，由于程序运作上的困难和高额成本，民事诉讼解决的状况并不理想。神山教授对此问题的看法认为，需要引入集团诉讼模式，以完善民事赔偿的诉讼机制。
参见[日] 中春英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第83－84页。
肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第364页。
中春英郎，前揭书，第84页。
参见骆永家：《民事法研究》（三），三民书局1989年版，第169页。
石志泉、杨建华：《民事诉讼法释义》，三民书局1987年版，第50页。
骆永家：《民事法研究》（三），第170页。
参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第365页。
此点在我国台湾地区的立法例和司法实践中得到了反映，具体可参见骆永家：《民事法研究》（三），第171页。
对于此等情形下的诉讼模式，有些问题可归入团体诉讼模式中。
这一观点基本上已经为现在的日本民事诉讼法中的通说所摒弃，具体可参见王甲乙、杨建华、郑建才：《民事诉讼法新论》，三民书局1986年版，第52页。
参见[日] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，第202页；肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第366－367页。
骆永家《民事法研究》（三），第174页。
骆永家：《民事法研究》（三），第176页。
选定当事人制度与集团诉讼仍然有其一定的共同之处。从性质上来看，二者都是诉讼担当的方式。从功能上来看，二者都有对“小额多数”救济的功能，并可简化程序，促进诉讼经济。从程序来看，对其中代表人或者选定当事人的确定均须符合相关的程序，以保障不出庭参加诉讼之人的利益。同时，二者对于如何监督代表人或者选定当事人诉讼行为方面均确定了相关的规则。具体可参见陈计男：《民事诉讼法论》（上），三民书局1993年版，第179页；肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第367页。
肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第370页。
把民事诉讼分为“纠纷解决型诉讼模式”和“政策修正型诉讼模式”乃是从功能定位的角度出发的，其提出的原意是讨论“公益诉讼”或者“制度改革诉讼”的特殊性质方面的理论。关于此二种诉讼模式的具体论述可参见Scott, Two Models of the Civil Process, 27 Stan. L. Rev. 937 (1975).
在选定当事人诉讼模式中，尽管其中涉及到了多数当事人，但是并不能够因此认为其涉及到的是集体性的利益。
关于此问题的论述可参见[日] 小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，法律出版社2001年版，第40页以下。
See Sofia Adrogue , Mass Tort Class Actions in the New Millennium, 17 Rev. Litig. 427, 433-34 (1998).
当然，在美国制定了1995年私人证券诉讼改革法后，对于代表人作为原告起诉的适格条件较以往有严格性的限定，主要体现在其中的“首席原告”（lead plaintiff）条款，详见本文于集团诉讼部分所作的分析。
当然，从美国集团诉讼模式运作的实际情况来看，集团诉讼的提起往往是由律师发起的，所以有“律师驱动诉讼”之称，这在本文其他部分有所论述。
[日] 小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，第87页。
[日] 上林明广：《禁令请求诉讼机制》，载于《讲座民事诉讼法》（2），转引自肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第370页。
中春英郎，前揭书，第85页。
同上。
小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，第88－89页。
在欧洲范围内，这一模式已经并不仅仅限于德国法上，其他国家诸如希腊、瑞士等国亦在相关领域内采用了此模式。而且，欧盟在相关领域内也是采用了该方式，尤其是在消费者保护方面，最为典型的例证即为“欧盟关于消费者利益保护禁令的指令”（European Directive on Injunctions for the Protection of Consumers, Interests）。
尽管团体诉讼模式作为我国台湾地区解决证券欺诈群体性诉讼案件的方法，在2002年7月通过的《证券投资人与期货交易人保护法》中以特别法的形式加以明确规定而引入。但是，团体诉讼模式在我国台湾地区的早期引入还是在消费者保护领域内形成的。不过，在证券欺诈诉讼领域内引入团体诉讼的模式，并不是肇始于该法的制定，而是此前即已产生，特别是台湾证券与期货市场发展基金会的成功运作，这对大陆对此问题的研讨有着特定的意义。对此问题，本文将在他处作介绍。
参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第370－371页。
就日本学者而言，对此研究方式的采用也是较为广泛，如谷口安平教授，其基本理由即是认为：“因为原告是由多数个人或者法人组成的团体，所以诉讼就具有了集团的性质”。参见[日] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第197页。而国内学者的论述可参见郭云忠、张庆彬：《群体诉讼的起诉成本分析》，载于《国家检察官学院学报》2001年第4期，第25－28页。
参见[日] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第198－199页。
同上注，第196－197页。
同上注，第197页。
参见邱联恭：《程序制度机能论》，三民书局1996年版，第171页。
这一观点为杨建华教授所主张，参见台湾民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（五），三民书局1996年版，第259页。
当然，在证券欺诈民事诉讼领域内，并不排除禁令之诉的问题，而我们目前较为关心的仍然是损害赔偿之诉。而且，从相关资料的分析来看，德国团体诉讼模式运用的主要领域到目前为止限于消费者保护、劳动法、工业产权、环境保护等领域，对于研究证券欺诈民事赔偿的诉讼机制问题并没有类型学上的典型意义，因此我们对此问题的研究主要是集中在我国台湾地区的具体实践上。有关德国团体诉讼适用的实体法领域的资料可参见Harald Koch, Group and Representative Actions in West German Civil Procedure, in German National Reports in Civil Law Matters for the XIII th Congress of Comparative Law in Montreal, 28(1990). Interest Actions in German Law
参见王甲乙：《当事人适格之扩张与界限》，载于《法学丛刊》1995年第1期，第128页。
便利程序利益之行使乃是团体诉讼和其他群体诉讼模式的共同的政策目标，亦是其区别于单独诉讼之处。具体论述可参见邱联恭：《程序制度机能论》，三民书局1996年版，第164－165页。
这一问题在集团诉讼模式中更为严重，由此法院在对集团诉讼中滥诉问题的控制会更为重视。
邱联恭：《程序制度机能论》，第165页。
肖建华：《民事诉讼当事人研究》，372页。
同上注。
台湾民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法研讨》（五），三民书局1996年版，第266－267页。
同上注，第267页。
在不作为禁令之诉中，判决的既判力扩张存在其片面性，具体论述可参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第373－374页。
在实践中，由于此类诉讼中民事诉讼部分更为复杂，而且利益受到侵害的投资者人数众多，对其处理的难度要较刑事部分大得多，因此往往是将刑事部分和民事赔偿部分分别审理的。具体可参见Lawrence S. Liu, Simulating Securities Class Actions: The Case in Taiwan, Corporate Governance International, vol.3(4), 9(2000).
陈荣宗教授即持此观点，可参见台湾民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（五），三民书局1996年版，第288－289页。
肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第374页。
当然，在这一问题上，亦存在着上文所述的法定诉讼担当和诉讼信托区分的影响，但主要是在一般意义上确定相关团体的当事人适格，而非在具体案件中需要团体成员的选任。
最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第59、60条。
参见庄淑贞、董天夫：《我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究》，载于《法商研究》1996年第2期，第79－80页。
关于此点，是否应该列为代表人诉讼的要件，存在不同意见。否认其作为代表人诉讼要件的观点可见江伟、肖建国：《关于代表人诉讼的几个问题》，载于《法学家》1994年第3期。肯定性的观点见庄淑贞、董天夫前引文；肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第378－379页。
肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第386页。
需要注意的是，尽管其中涉及到了诉讼代理人的相关构成因素，但是诉讼代表人和诉讼代理人在诉讼地位上的区别是显然的，具体论述可参见陈小英：《论推选代表人诉讼制度》，载于《浙江大学学报》1995年第2期，第52页。
在我国台湾地区的选定当事人制度中，对选定当事人的诉讼权利也作出了诸如撤诉、和解、承认对方当事人请求等事项上进行了限制，但此方法被学者批判为不契合于选定当事人制度的功能。参见骆永家：《民事法研究》（三），第174页。
李庆民、董明慧：《试论集体诉讼》，载于《法律科学》1995年第3期，第70页。
小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，第98页。
我国在确立代表人诉讼制度之初，有学者将其称之为“集团诉讼”，应该指出此“集团诉讼”一词并非特指美国的集团诉讼模式，而是在群体诉讼范畴的意义上作此称谓。相关论述可参见江伟：《新民事诉讼法的重大突破》，载于《法学评论》1991年第3期。
参见史蒂文?苏本、玛格丽特?伍：《美国民事诉讼的真谛》，第194页。
张开绩：《论诉讼代表人制度》，载于《学习与探索》1995年第2期，第89页。
肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第379页。
参见郭云忠：《从“东芝”、“三菱”事件看中美集团诉讼》，载于《中国律师》，2001年第5期，第70页。
或许这可以看作是中美在集团诉讼模式中法院职能定位问题的一个有趣现象，对于后者，我国有学者认为其是集团诉讼和美国传统诉讼理论的冲突之处，参见肖建华；《民事诉讼当事人研究》，第361－362页。我们想对此问题作一进一步的分析，除了上文提到的涉及到社会公益因素的集团诉讼中需要法院更多的职权介入，另一方面还可从集团诉讼的历史渊源中寻找到此现象的解释。集团诉讼模式是英美衡平法上的制度，而衡平法传统上允许法院在诉讼程序中的权限不限于当事人请求的范围，法院对诉讼过程的进行、裁判的执行等方面发挥其调控的职能。
参见张卫平：《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》（上），载于《法学评论》1996年第4期，第58页。
参见江伟、肖建国：《关于代表人诉讼的几个问题》，载于《法学家》1994年第2期。
庄淑贞、董天夫：《我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究》，载于《法商研究》1996年第2期，第80页。
肖建华：《民事诉讼当事人研究》，第392页。
参见刘磊：《关于我国代表人诉讼制度的经济分析》，载于《法商研究》1997年第1期，第75页。
关于群体成员范围确定的问题，存在两个方面的因素，其一是技术上的，完备的电子交易登记系统为此问题的解决提供了技术上的前提可能性；此方面论述可参见章晓洪：《论投资者的利益保护》，载于《河北法学》2002年第2期，第102页。其二，尤其是在虚假信息的证券欺诈案件中，因果关系的问题也对此问题的解决形成了限制，美国在证券欺诈案件中大规模运用集团诉讼模式还是源于1980年代，其主要原因是美国法院摒弃了其先前坚持的严格的因果关系理论，确立了信赖假定的基础，形成了“欺诈市场理论”。相关论述详见张明远：《证券投资损害救济论》，法律出版社2002年版，第62－83页。
某些人退出群体成员的动因可能是多种多样的，诸如认为所提起的诉讼请求不能够充分地体现其利益，或者是认为参见代表人诉讼对其自身的利益实现成本过高等。当然，从美国集团诉讼的实践来看，此类案件中的和解率是非常高的，为了在和解阶段更好地保护被代表人的利益，还要求对和解方案进行公告或者甚至在某些案件中要进行个别通知，被代表人在此阶段仍然有选择退出诉讼的权利。                                                                                                                    出处:无出处