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邱永红 深圳证券交易所 法律部经理
九、与保荐机构有关的问题
（一）保荐机构回避表决问题
目前，保荐机构（证券公司）与上市公司相互持股的现象比较多。在上市公司进行股权分置改革时，保荐机构实际上与该上市公司存在着关联关系。如果允许其参加临时股东大会投票表决，可能会影响其他流通股股东的合法权益。因此，建议参照深圳、上海证券交易所《股票上市规则》有关关联董事和关联股东回避表决的规定，要求保荐机构在参加与之有关联的上市公司临时股东大会时，对股权分置改革方案的表决进行回避。在第二批股权分置改革试点公司中，传化股份的保荐机构东方证券持有传化股份20.2万股流通股，在股东大会投票表决时，东方证券委托独立董事进行投票。我们认为，东方证券虽委托独立董事进行投票，但实际上还是参加了投票，此种做法似为不妥。
（二）保荐机构为稳定所保荐公司的股价而购买流通股问题
在股权分置改革试点中，有些保荐机构提出，是否可由其购买其所保荐公司的流通股，以避免股权分置改革方案实施后上市公司股价非理性波动，维护投资者利益。我们认为，《证券法》等相关法律并没有作出禁止性规定，上述提议是可行的，但必须对保荐机构购买流通股的行为加强监管。为此，我们提出以下建议：
1、为避免股权分置改革方案实施后上市公司股价非理性波动，维护投资者利益，允许保荐机构购买其所保荐公司的流通股。
2、购买的时间限制在股权分置改革方案实施之后。为防止进行内幕交易，在上市公司股权分置改革方案表决通过之前六个月内，禁止保荐机构购买其所保荐公司的流通股。同时，保荐机构购买流通股份计划完成后的六个月内不得出售所购买得股份。
3、其他事项建议参照《关于上市公司控股股东在股权分置改革后增持社会公众股份有关问题的通知》执行。
（三）保荐机构的保荐责任问题
在股权分置改革中，保荐机构不但应负责设计方案，还应对方案的实施尤其是非流通股东承诺的履行负有保荐责任。目前，对于保荐机构的保荐责任只在中国证券业协会发布的《关于保荐机构从事股权分置改革业务有关问题的通知》有所提及：上市公司股权分置改革方案实施后，保荐机构应当持续督导上市公司及其非流通股东履行在股权分置改革方案中承诺的有关义务。但对保荐机构如何履行持续督导义务，不履行会有什么处罚，均未作规定，因此，该规定可操作性不强。
为了促使非流通股股东切实履行其承诺，充分保护投资者的合法权益，建议证监会对保荐机构持续督导非流通股东履行在股权分置改革方案中做出的承诺的义务作出明确规定，并规定保荐机构及其保荐代表人未能持续督导义务的，中国证监会责令其改正，三个月内不再受理保荐机构的推荐项目；六个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐项目；情节严重的，将其从保荐机构及保荐代表人名单中去除。
十、非流通股股东为上市公司问题
上市公司持有其他上市公司的非流通股是我国证券市场的一种较为普遍的现象，例如，中石化持有仪征化纤、上海石化、扬子石化、齐鲁石化、石炼化、中国凤凰、中原油气、石油大明、武汉石油、泰山石油、鲁润股份等境内十几家上市公司的非流通股。
上市公司作为非流通股股东，在股权分置改革中主要要解决以下两个问题。
（一）信息披露问题
根据《深圳证券交易所股票上市规则》第2.2条的规定，“上市公司应当及时、公平地披露所有对公司股票及其衍生品种交易价格可能产生较大影响的信息，并将公告和相关备查文件在第一时间报送本所”。上市公司参股的其他上市公司进行股权分置改革时，涉及到该上市公司所持股份将从非流通股变成流通股。因此，其参股上市公司进行股权分置改革的信息可能对公司股票及其衍生品种交易价格产生较大影响，需要被及时、公平地披露出来。例如，华联股份发布公告称公司参股的华联综超被中国证监会确定为股权分置改革试点公司的当天,华联股份股价就以涨停报收。
基于上述，我们建议，当一家上市公司确定将要进行股权分置改革时,如果该上市公司的非流通股股东中有上市公司,那么持股的上市公司应当在第一时间披露这一事项,如果不能及时披露,则可申请股票停牌。
（二）决策程序问题
在股权分置改革中，非流通股股东为了取得其所持非流通股的流通权，必须向流通股股东支付对价，支付对价的方式有送股、缩股等。在非流通股股东本身为上市公司的情况下，支付对价涉及到该上市公司对其长期股权投资进行处置。
因此，应由上市公司按照其《公司章程》和证券交易所有关公司资产处置的规定履行相应的审批程序。如果属于董事会权限范围内的由董事会开会审议通过即可，如果超出董事会权限范围的，则应提交股东大会审议通过。
一般而言，董事会、股东大会的审批权限是以审议事项涉及的金额作为划分标准的。这就涉及到涉及金额的计算标准问题。我们认为，涉及金额只需计算股权分置改革预案中提出的该上市公司拟处置部分的股份（拟送出的或缩小的股份）的金额而无需计算其所持全部股份的金额。在具体计算金额时，可以按照每股净资产作为计算基准。此外，如果在股权分置改革方案表决之前又增加支付对价的，作为非流通股股东的上市公司应按增加后的对价来计算所涉及的金额，重新提交审议。
如果境外上市公司作为A股公司的非流通股股东时，则应由境外上市公司按照其《公司章程》和境外上市地证券交易所有关公司资产处置的规定履行相应的审批程序。
十一、外资法人股问题
目前，在股权分置改革试点中，一些公司存在外资法人股的问题，如第一批试点中的紫江企业、第二批试点中的中捷股份、永新股份和伟星股份。伟星股份、永新股份、紫江企业分别有2.82%、29.57%、21.30%的股份为境外法人持有,中捷股份有0.70%的股份为境外人氏持有。因此，外资法人股问题的顺利解决，关系到我国股权分置改革的顺利推进。
（一）外资法人股形成的缘由
我国上市公司的外资法人股是由于特殊的历史原因形成的。总体而言，外资法人股的形成主要有以下两个缘由。
1、由外商受让上市公司国有股和法人股而形成的外资法人股
1995年8月9日，日本五十铃汽车株式会社及伊藤忠商事株式会社分别受让北京旅行车股份有限公司(简称“北旅”) 2401.2万股和 1600.8万股法人股，开了我国外资受让境内上市公司法人股的先河。1995年8月16日，四川广汉市国有资产管理局与美国凌龙公司签订了《四川广华化纤股份有限公司部分国家股转让合同》，由广汉市国有资产管理局将其所持的广华公司5780.53万股国家股中 的3500万股转让给凌龙公司。此后，“银广厦”、“河南神马”、“四川广华”、“鞍山一工”、“深圳锦兴 ”等上市公司也纷纷传出外资收购的风声。
上述部分上市公司向外商转让国家股和法人股，引起公司股权结构变化，股价出现异常波动。为避免造成国有资产流失，保证股票市场健康发展，国务院办公厅于1995年9月23日发布了《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知》,规定“在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前，任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。在国家有关管理办法颁布后，按规定执行”。这就是为人们所熟知的“95禁令”。自此后长达六年，外资不得涉足中国A股市场。
随着我国加入WTO,准许外资进入的产业被逐渐放开,外商投资法律环境日臻完善,外资受让上市公司的政策也逐渐解冻。2001年11月5日,中国证监会及原对外经贸部联合发布了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》,《若干意见》第四条规定，“外商投资企业（包括外商投资股份有限公司）受让境内上市公司非流通股，应按《外商投资企业境内投资的暂行规定》规定的程序和要求办理有关手续。暂不允许外商投资性公司受让上市公司非流通股”，从而为外商受让境内上市公司非流通股重新打开了关闭6年之久的大门。
2002年10月8日，中国证监会发布了《上市公司收购管理办法》,在收购主体上并没有排除外资作为收购主体。2002年11月4日，中国证监会、财政部和原国家经贸委联合发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(简称《通知》),明确规定了可以向外商转让上市公司的国有股和法人股。该《通知》使暂停多年的外资并购上市公司得以重新全面启动,彻底解决了外资的市场准入问题,并对外资受让的程序、外资行业政策、外汇管理等方面都作出了明确的政策规定,标志着外资并购上市公司进入了实质性的操作阶段。
随后,原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局分别于2002年12月30日、2003年3月7日联合发布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》及《外国投资者并购境内企业的暂行规定》,这两个文件对外资并购的原则、方式、程序、审批等都做出了相应规定,并在某些方面的立法上有所突破,比如确认并允许外资比例低于25%,允许被并购企业持股一年以上的自然人股东成为并购后外资企业的股东等,被认为迄今为止关于外资并购国内企业最为详细的规定。
2003年2月,中国华润总公司与华润轻纺(集团)有限公司(外资)签署《股份转让协议》,中国华润总公司将其持有的华润锦华(000810)股权全部转让给华润轻纺(集团)有限公司。该股权转让分别获得财政部、原经贸委和商务部的批准以及中国证监会的要约收购豁免，它成为我国自1995“北旅事件”后的首例外资直接收购并控股上市公司成功的案例。此后，外资受让法人股事件层出不穷，如柯达收购乐凯公司20%的法人股；新加坡佳通集团通过公开竞拍方式受让ST桦林法人股权；韩国三星受让赛格三星国有法人股,与赛格集团并列为第一大股东；新桥投资受让深圳投资管理公司、深圳国投、深圳城建、深圳市劳保局四家所持深发展国有及法人股，成为深发展第一大股东。
2、由外商投资股份有限公司在A股市场上市而形成的外资法人股
自深圳、上海证券交易所在1990年12月相继成立以来，我国在相当长的一段时间内不允许外商投资企业在境内A股市场发行上市。
为了推动境内股票市场的健康发展，规范外商投资股份有限公司上市发行股票和外商投资企业进入股票市场的行为，2001年11月5日,中国证监会及原对外经贸部联合颁发了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，明确规定外商投资股份有限公司可以在境内A股市场发行上市，同时，《若干意见》对外商投资股份有限公司发行上市的条件和程序进行了明确规范。
2004年5月11日，宁波东睦发行的4500万股A股股票在上海证券交易所上市，从而成为第一家在国内上市的外商投资股份有限公司，其中日本国睦特殊金属工业株式会社持有公司36.52%的外资法人股。此后，浙江国祥制冷、中捷股份、永新股份、伟星股份、成霖股份等外商投资股份有限公司相继在上海主板或深圳中小企业板上市。
（二）解决外资法人股问题的若干建议
目前，我国含外资法人股的上市公司中，又可以分为纯A股公司、纯B股公司、同时发行A、 B股公司三类。
中国证监会2000年9月1日发布的《关于境内上市外资股（B股）公司非上市外资股上市流通问题的通知》（以下简称《通知》）规定，“经中国证监会核准，B股公司外资发起人股，自公司成立之日起三年后，可以在B股市场上流通；外资非发起人股可以直接在B股市场上流通”。同时，原外经贸部、中国证监会于2001年11月5日联合发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》第三条规定：“含有B股的外商投资股份有限公司，申请其非上市外资股在B股市场上流通，应在获得外经贸部同意后，向中国证监会报送非上市外资股上市流通的申请方案。”。此外，原外经贸部于2002年8月16日发布的《关于外商投资股份有限公司非上市外资股转B股市场流通有关问题的补充通知》第一条规定，“允许含有B股的外商投资股份有限公司非上市外资股转在B股市场上流通（以下简称非上市外资股转B股流通）。非上市外资股转B股流通必须严格按照外经贸部和中国证监会2001年10月8日发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（外经贸资发[2001]538号）执行，不得越权审批”。
根据上述中国证监会和原外经贸部的规定，B股公司非上市外资股经过一定的审批程序可以上市流通，且在上市流通时不需要向B股流通股股东支付对价。目前大部分符合条件的B股公司的外资非流通股都已申请并获准流通。以深交所为例，该所14家纯B股公司中的境外非流通股份，除3家公司约7.18亿股尚未流通，42家A、B股公司中仅余4家公司约2.87亿股尚未流通，其余均已实现流通。
因此，在政策上，纯B股公司和同时发行A、 B股公司的外资法人股已不存在股权分置的问题；只有纯A股公司中的外资法人股需要解决股权分置问题。
根据WIND资讯统计, 沪深两市存在外资法人股的纯A股上市公司共有89家。其中,福耀玻璃和中农资源分别由境外法人持股38.90%和0.14%,成为89家中外资持股比例最高和最低的公司。因此，如何有效解决上市公司股权分置改革中的外资法人股问题，显得尤为紧迫和重要。为此，我们提出以下几方面的建议。
1、在经商务部批准的前提下，外资法人股（非流通股）股东向A股流通股股东支付对价后，其所持股份取得流通权，成为有限售期的A股流通股。
从我国现有法律、法规来看，没有对外资法人股在A股市场上流通做出禁止性规定。唯一可能存在法律障碍的是《证券法》第138条的规定：“证券公司办理经纪业务，必须为客户分别开立证券和资金账户，并对客户交付的证券和资金按户分帐管理，如实进行交易记录，不得作虚假记载。客户开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件”。根据该条规定，外资法人股东进入A股市场，必须开立A股证券账户，但开立A股证券账户须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件，外资法人股东显然没有。
然而，我们认为，在经商务部批准的前提下，外资法人股通过股权分置改革在A股市场上流通是可行的：
首先，目前含外资法人股的纯A股上市公司（如成霖股份）中，外资法人股股东均已在登记公司开立A股证券账户，实际上早已突破《证券法》第138条的规定，股权分置改革方案实施后，外资法人股股东不需要新开A股证券账户。
其次，可望于年底通过的《证券法》（修订草案）已将《证券法》第138条中“客户开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件”的规定删除。
2、股权分置改革方案实施后，原外资法人股股东不得通过其A股证券账户买进A股流通股；在法定承诺限售期和额外承诺限售期内，不得转让或上市交易其所持有的股份（原外资法人股）。
3、在法定承诺限售期和额外承诺限售期届满后，原外资法人股股东可以出售其所持有的股份。出售股份后有关外汇结售汇、汇出等应按照或参照《结汇、售汇及付汇管理规定》、《合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理暂行规定》、《国家外汇管理局综合司关于QFII外汇管理操作问题的通知》等规定办理
4、为保持国内股市在人民币资本项目对外开放之前的稳定发展，原则上不允许外商收购已进行股权分置改革的上市公司的股份；确需收购的，应报中国证监会和商务部进行个案审批。依照《外商投资产业指导目录》（2004年修订）禁止外商经营的产业，外商不得收购从事该产业的上市公司；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的上市公司被收购后，仍应由中方在上市公司中占控股或相对控股地位。
5、为防止外商借上市公司收购炒作境内上市公司股票，建议规定外商对已进行股权分置改革的上市公司收购完成后，在一年之内不得出售其所收购的股份；在前项禁售期期满后，出售数量占该上市公司股份总数的比例在十二个月内不超过百分之五，在二十四个月内不超过百分之十。同时，上述股份出售只能通过证券交易所的大宗交易系统进行。
6、目前，外资法人股股东须待股权分置改革方案经股东大会表决通过以后才能报请商务部批准，这样花费的时间很长，影响了股权分置改革的进度。例如，紫江企业在股东大会通过改革方案一个多月以后才获得商务部的批文。因此，建议参照国有股报批的程序，在股权分置改革方案经董事会通过以后，即由外资法人股（非流通股）股东向商务部报批。
7、建议证监会与商务部、国家外汇管理局进行协调，尽快共同制定有关外资法人股股权分置改革及改革后的流通等问题的详细规定。
十二、股权激励问题
在目前公布的第二批42家试点公司的股权分置改革方案中，共有7家公司拟实施股权激励，
随着股权分置改革的全面展开，越来越多的进行股权分置改革的上市公司将会采取实施股权激励，因此，有必要对其中的法律问题进行研究和探讨。
（一） MBO（管理层收购）与股权分置改革中的股权激励。
1、MBO与股权分置改革中的股权激励措施的区别。
目前，很多人将股权分置改革中的股权激励措施与MBO混为一谈，认为股权分置改革中的股权激励措施就是MBO。我们认为，上述观点是片面的，MBO与股权分置改革中的股权激励措施存在以下几方面的重大区别：
（1）MBO是指管理层收购上市公司的股权，其目的是取得对上市公司的控股权，而股权激励只是拿出上市公司的一小部分股权来对管理层和/或员工进行激励。
（2）目前MBO的最大问题是程序上不规范、不透明，甚至有暗箱操作行为。而股权分置改革中的股权激励计划，是公开透明的，不管是国资委、小股东，都可以充分讨论和沟通。
2、MBO的法律可行性
（1）非国有上市公司：目前法律没有禁止MBO的规定，也就是说，非国有上市公司可以进行MBO。
（2）国有上市公司：国资委、财政部2005年4月11日联合发布的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》第三条规定，上市公司的国有股权不向管理层转让。由此可见，目前国有上市公司不能实施MBO。
（二）用来激励的股份来源及立法动向
1、目前，股权分置改革中用来激励的股份均由非流通股东支付，暂不能由上市公司支付。
《公司法》第149条规定，“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告”。因此，在目前的法律环境下，用来进行股权激励的股份还不能由上市公司支付。
为了绕开上述法律规定，目前股权分置改革中用来激励的股份均由非流通股东支付。例如：中信证券的方案中，中信证券全体非流通股股东按所持股份比例，以最近一期经审计的每股净资产作价，向拟定的激励对象提供3000万股股票，作为实行股权激励机制所需股票的来源。又如，中化国际的方案中，中化国际第一大股东拟向公司管理层发售管理层期权2000万份，每份认购价格0.5元，行权价格5元，行权成本为每股5.5元，并分阶段实施。
2、立法动向
《公司法》修订草案（可望于今年年底通过）将现行《公司法》第一百四十九条修改为：“公司存在下列情形之一的，经股东大会决议，可以收购本公司股票：（一）减少公司资本；（二）与持有本公司股票的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东对于股东会或股东大会做出的公司合并、分立决议持异议的。公司依照前款第（一）（二）项规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告。公司依照前款第（三）项规定收购的本公司的股票不得超过已发行股份总额的5％”。也就是说，《公司法》修订草案通过之后，用来激励的股份可由上市公司支付。
此外，由中国证监会、国资委、财政部联合草拟的《上市公司股权激励规范意见》，也做了类似的规定。
（三）股权激励中的税收法律问题
目前，有关股权激励的税收问题的规章主要有以下三个，一是国家税务总局1998年1月20日发布的《关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题的通知》，二是国家税务总局2000年3月17日发布的《关于在中国境内无住所个人以有价证券形式取得工资薪金所得确定纳税义务有关问题的通知》，三是财政部、国家税务总局2005年3月28日发布并于7月1日起实施的《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》。
1、关于股票期权所得性质认定问题
国家税务总局1998年1月20日发布的《关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题》规定，在中国负有纳税义务的个人(包括在中国境内有住所和无住所个人)认购股票等有价证券，因其受雇期间的表现或业绩，从其雇主以不同形式取得的折扣或补贴(指雇员实际支付的股票等有价证券的认购价格低于当期发行价格或市场价格的数额)，属于该个人因受雇而取得的工资、薪金所得，应在雇员实际认购股票等有价证券时，按照《中华人民共和国个人所得税法》(以下称税法)及其实施条例和其他有关规定计算缴纳个人所得税。由此可见，股权分置改革中的管理层的股票期权所得应依法缴纳个人所得税。
2、在中国境内无住所个人的股票期权所得纳税问题
根据国家税务总局2000年3月17日发布的《关于在中国境内无住所个人以有价证券形式取得工资薪金所得确定纳税义务有关问题的通知》规定，在中国境内无住所的个人在华工作期间或离华后以折扣认购股票等有价证券形式取得工资薪金所得，仍应依照劳务发生地原则判定其来源地及纳税义务。上述个人来华后以折扣认购股票等形式收到的工资薪金性质所得，凡能够提供雇佣单位有关工资制度及折扣认购有价证券办法，证明上述所得含有属于该个人来华之前工作所得的，可仅就其中属于在华工作期间的所得征收个人所得税。
与此相应，上述个人停止在华履约或执行职务离境后收到的属于在华工作期间的所得，也应确定为来源于我国的所得，但该项工资薪金性质所得未在中国境内的企业或机构、场所负担的，可免予扣缴个人所得税。
3、具体征税规则
2005年7月1日起实施的《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》第二条对股票期权所得的具体征税规则做了明确规定：
（1）员工接受实施股票期权计划企业授予的股票期权时，除另有规定外，一般不作为应税所得征税。
（2）员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价（施权价）低于购买日公平市场价（指该股票当日的收盘价，下同）的差额，按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。
（3）员工行权日所在期间的工资薪金所得，应按下列公式计算工资薪金应纳税所得额：股票期权形式的工资薪金应纳税所得额＝（行权股票的每股市场价-员工取得该股票期权支付的每股施权价）×股票数量
4、扣缴义务人及资料报送。
《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》第五条规定了扣缴义务人及资料报送。
（1）扣缴义务人。实施股票期权计划的境内企业为个人所得税的扣缴义务人，应按税法规定履行代扣代缴个人所得税的义务。
（2）资料报送。实施股票期权计划的境内企业，应在股票期权计划实施之前，将企业的股票期权计划或实施方案、股票期权协议书、授权通知书等资料报送主管税务机关；应在员工行权之前，将股票期权行权通知书和行权调整通知书等资料报送主管税务机关。此外，扣缴义务人和自行申报纳税的个人在申报纳税或代扣代缴税款时，应在税法规定的纳税申报期限内，将个人接受或转让的股票期权以及认购的股票情况（包括种类、数量、施权价格、行权价格、市场价格、转让价格等）报送主管税务机关。
（四）几点建议
1、建议中国证监会等监管机构尽快发布《上市公司股权激励规范意见》，对股权激励计划的定义、规模、期限、费用、价格确定、股票来源、实施程序、信息披露、监管和处罚等方面做出明确的规定，以改变目前股权分置改革中股权激励无法可依、比较混乱的局面。
2、目前，拟实施股权激励计划的七家公司的股权分置改革方案中均未对股权激励中的税收问题作出说明和安排。因此，建议拟实施股权激励计划的上市公司严格按照财政部、国家税务总局发布的上述三个《通知》的规定，向税务机关履行资料报送义务和代扣代缴管理层股票期权所得个人所得税的义务。
3、作为国有上市公司的中化国际和中信证券，方案中均涉及将国有股份作为股权激励的股票来源，且该部分股票并不属于为解决股权分置而向流通股股东支付的对价部分。因此，建议类似中化国际和中信证券的国有上市公司在实施股权激励计划之前，应将股权激励计划与股权分置改革方案一起上报国资委审批，获得批准后方可实施股权激励计划。
4、因用来激励的非流通股股份获得流通权后有一年的法定锁定期，有的还有额外承诺锁定期。在上述锁定期限内，用来激励的非流通股股不能上市交易和转让。因此建议上市公司在设计股权激励计划时，将管理层行权的时间设定在法定锁定期和额外承诺锁定期之后。
十三、机构投资者参与表决的相关问题
当前股权分置改革试点中，证券投资基金、QFII等机构投资者在参与表决尤其是分类表决中发挥了极其重要的作用。例如，截至2005年6月30日，共有191只证券投资基金正式运作，净值总额合计4261．95亿元，占整个深沪股市流通市值的40％多。因此，有必要对机构投资者参与表决的有关法律问题予以厘清。
（一）证券投资基金参与表决的有关问题
1、基金管理公司代表基金份额持有人对股权分置改革方案进行表决的合法性问题
对于基金管理公司是否有权代表基金份额持有人对股权分置改革方案进行投票表决问题，目前社会上存在着不同的看法。例如，在上海市法学会、上海市律师协会于2005年6月下旬共同主办的股权分置法律问题研讨会上，有学者就提出，基金公司代行基金份额持有人的权利，作为流通股股东代表对上市公司股权分置议案进行表决的法律依据不充分。股评人士张卫星更是在《中国经济时报》撰文提出，基金公司参加股东大会，对试点公司股权分置改革方案进行投票表决不具有合法性。
从民法法理学的角度而言，考量某一民事主体是否有权代表他人从事某项民事行为或行使某项民事权利，首先看法律是否有授权，如果法律没有授权，则看被代表人是否授权。质言之，如果法律已经明确授权某位民事主体有权代表他人从事某项民事行为或行使某项民事权利，则无须再取得被代表人的授权。
我们认为，基金管理公司代表基金份额持有人以流通股东的身份，对股权分置改革方案进行投票表决，是经法律授权的，具有充分的法律依据。主要理由如下：
（1）《证券投资基金法》第二条规定，“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。由此可见，《证券投资基金法》规定了证券投资基金的法律性质为信托，所以应适用《信托法》的有关规定。《信托法》第二条规定，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”；第三十条规定：“受托人应当自己处理信托事务…”。因此，我们认为，基金管理公司作为基金资产的受托人，以自己名义，亲自处理信托事务，是法律授予的权利，也是法定的职责，而参加股东大会投票表决是处理信托事务的具体方式。
（2）《证券投资基金法》第十九条第（十一）款规定,“基金管理人应当履行下列职责：…… （十一）以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为 ……”。显然，基金管理公司以自己名义代表基金份额持有人利益参加股东大会投票表决应归入上述“其他法律行为”之中，因此，应属于基金管理公司的法定职责，而无需基金份额持有人另行授权。
（3）《证券投资基金法》第七十一条规定，“下列事项应当通过召开基金份额持有人大会审议决定： （一） 提前终止基金合同；（二） 基金扩募或者延长基金合同期限； （三） 转换基金运作方式；（四） 提高基金管理人、基金托管人的报酬标准； （五） 更换基金管理人、基金托管人；（六） 基金合同约定的其他事项”。由此可见，《证券投资基金法》关于基金持有人大会的职责，并无讨论、审议授权基金管理人参加上市公司股东大会之规定。
2、表决权的分割行使问题
表决权的分割行使，也称表决权的不统一行使，即股东有两个以上表决权时，在股东大会会议上将一部分表决权对股东大会议案投赞成票，而将另一部分表决权对股东大会相同议案投反对票或弃权票之行为。日本《商法典》第239条和韩国《商法典》第368条对表决权的分割行使做了明确规定。
我国《公司法》第106条规定，“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”。据此，表决权是直接依附于股份而并非股东，也就是说，目前法律没有禁止同一股东就其所持有的股份在投票时分别做出不同的意思表示。在当前的股权分置改革试点中，就出现了股东表决权分割行使的案例。例如，在三一重工临时股东大会投票过程中，持有该公司8000股流通股的某股东通过网络以其持有的全部股份投票表示赞成股权分置改革方案，而在现场其又以所持股份中的1股投票表示反对同一议案。根据《上海证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则》第四条的规定，如果同一股份通过现场和网络重复进行表决,以现场表决为准，故其通过现场进行的1股的反对的意思表示应优于通过网络进行的8000股中的1股的同意的意思表示的效力。最后，有关机构在计票时，将该股东的投票计算为7999股赞成，1股反对。
那么，基金管理公司是否能够将某一支基金持有的某一上市公司股份的表决权分割行使呢？我们认为，答案显然是否定的，理由为：
《信托法》第25条规定，“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”；《证券投资基金法》第9条规定，“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”。根据上述规定，基金管理公司必须恪尽职守，诚实信用、谨慎勤勉地分析上市公司的股权分置改革方案，从基金持份额持有人（受益人）的最大利益出发来决定投赞成票、反对票或弃权票。也就是说，赞成、反对或弃权三种选择中，只有一种是基金管理公司所认为符合基金份额持有人利益最大化原则的，因此，基金管理公司应该勤勉尽责地作出选择，而不允许将表决权分割行使。
同理，我们认为，如果同一基金管理公司管理的几只基金同时持有某上市公司的股份时，基金公司也不能将其表决权分割行使。
3、表决权行使中的利益交换问题
目前，在股权分置改革试点中，可能存在基金公司与进行股权分置改革的上市公司的利益交换问题。例如，上市公司在临时股东大会就股权分置改革方案表决之前，与持有其股份较多的基金的基金管理人（基金公司）进行沟通时，以购买该基金管理公司管理的基金作为交换条件，要求基金管理公司在表决时投赞成票。显然，在与上市公司的利益交换中，基金公司在增加自己利益的同时，损害了基金份额持有人的利益。因此，建议监管机构加强对基金公司行使表决权的监管，及时发现和制止表决权行使中的利益交换行为。
4、回避表决问题
目前，一部分基金管理公司的股东为上市公司，例如，广州药业股份有限公司、广东美的集团股份有限公司各持有金鹰基金管理有限公司20％的股份。同时，这些基金管理公司管理的基金又持有作为其股东的上市公司的股份。在该上市公司进行股权分置改革时，基金管理公司实际上与该上市公司存在着关联关系。如果允许其参加临时股东大会投票表决，可能会影响其他流通股股东的合法权益。因此，建议参照深圳、上海证券交易所《股票上市规则》有关关联董事和关联股东回避表决的规定，要求基金管理公司在参加与之有关联的上市公司临时股东大会时，对股权分置改革方案的表决进行回避。
（二）QFII参与表决的有关问题
2003年5月,瑞士银行有限公司、日本野村证券株式会社获得合格境外机构投资者(QFII)资格,这是QFII制度实施以来,中国证券市场首批获准进入的境外投资机构。截至2005年8月2日，QFII总数达到27家，批准的外汇额度达到40亿美元，QFII已成为我国证券市场重要的机构投资者之一。
1、表决权的分割行使问题
根据《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理暂行规定》和《国家外汇管理局综合司关于QFII外汇管理操作问题的通知》的规定，QFII进入境内证券市场主要有下两种形式：
（1）由QFII专门成立一个由境外投资者认购的基金，通过该基金来投资于中国境内证券市场。例如，《国家外汇管理局综合司关于QFII外汇管理操作问题的通知》第9条规定，“境外基金管理公司每次申请只能选择以封闭式基金或开放式基金中的一种形式”。又如，作为QFII的德意志银行专门在境外成立中国丝绸之路海外A股基金。在该种方式中，境外投资者与QFII的法律关系为信托关系。
（2）境外投资者直接委托QFII购买境内上市公司的股票。在该种方式中，QFII根据境外投资者的委托来购买境内上市公司股票，但所购买的股票登记在QFII的名下。根据我国《合同法》第402、403条的规定，境外投资者与QFII的法律关系为委托代理中的隐名代理关系。
对于QFII参与表决时其表决权是否能分割行使问题，因QFII进入境内证券市场形式的不同而有着不同的答案：
（1）QFII通过成立基金来投资境内证券市场。在该种形式下，根据上述《信托法》等法律的规定，QFII参与表决时其表决权不能分割行使。QFII必须勤勉尽责地分析上市公司的股权分置改革方案，从基金份额持有人（境外投资者）的最大利益出发来决定投赞成票、反对票或弃权票。
（2）境外投资者直接委托QFII购买境内上市公司的股票。在该种方式中，境外投资者与QFII的法律关系为委托代理关系，QFII在表决时必须根据境外投资者的具体委托来进行投票。因此，QFII可分割行使表决权。换言之，如果有部分投资者要求对上市公司的股权分置改革方案投赞成票，另外一部分投资者要求投反对票或弃权票，QFII就应根据上述投资者的委托同时投赞成票、反对票和弃权票。
2、表决权分割行使中的计票基准问题
如上所述，在境外投资者直接委托QFII购买境内上市公司股票的方式中，QFII可分割行使表决权。如果部分投资者明确表示不参加表决或者没有给QFII明确的投票授权，QFII在参加上市公司股权分置改革方案表决时只代理有明确授权的境外投资者投票。那么，在统计投票时，是否应将QFII未代理投票的那部分表决权计入参加表决的股东所持表决权和参加表决的流通股股东所持表决权中，也就是说该部分表决权是否应视为参加了股东大会的表决？
目前，在该问题上存在两种不同的观点，一部分人认为应该计入，并统计为弃权票。另外一部分人则认为不应该计入。我们赞同第二种观点，理由是：在允许表决权分割行使的前提下，QFII无权代理明确表示不参加表决或者没有给QFII明确投票授权的投资者参与表决，该部分投资者应视为没有参加股东大会，其表决权不应计入参加表决的票数中。
举例来说明，假设某QFII代表境外投资者持有甲上市公司100万股股份，其中A投资者实际持有30万股，B投资者实际持有15万股，C投资者实际持有30万股，D投资者实际持有25万股。在甲上市公司股权分置改革方案表决之前，A投资者明确表示不参加表决，B投资者没有给某QFII明确的投票授权，C、D投资者则分别委托某QFII投赞成票和反对票。某QFII根据C、D投资者的授权在甲上市公司临时股东大会上投了30万票的赞成票和和25万票的反对票。在这种情况下，A、B投资者应视为没有参加股东大会，其表决权不应作弃权票计入参加表决的票数中。
十四、非流通股股东履行其承诺问题
（一）非流通股股东承诺的种类
非流通股股东的承诺主要有以下几种类型：
1、非流通股股东承诺延长禁售期，并辅以流通底价限制。例如，华海药业控股股东承诺3年内不在每股20元的价格以下减持股票。
2、非流通股股东承诺股份追送。例如，金发科技第一大股东袁志敏承诺，若公司２００５年度实现扣除非经常性损益后净利润较２００４年度增长低于３０％，或公司２００５年度财务报告被出具非标准审计报告，愿意将本次支付对价后所持股份数２０％，在公司年报披露后１个月内按比例无偿分送给无限售条件的流通股股东。
3、非流通股股东承诺股价低于承诺价格差额补足。七匹狼大股东七匹狼集团承诺，在公司股改方案通过后２个月内，如果公司Ａ股首次出现连续２０个交易日中累计有１０个交易日的收盘价格低于５元／股时，控股股东七匹狼集团将按不受流通限制的流通股份２０％的比例将"市场价格"与５元的差额部分以现金方式支付给公司现有非流通股股东以外的其他流通股股东。
4、非流通股股东承诺若股价下跌至一定水平则增持公司股票。例如，宝钢股份大股东承诺，在方案通过后2个月内，若公司股价低于4.53元，将投入不超过20亿资金增持流通股。
5、非流通股股东承诺上市公司股改后每年的利润分配比例。例如，上港集箱大股东上海国际港务(集团)公司承诺将在上港集箱股东大会上提议,公司今后每年的利润分配比例将不低于当年实现的可分配利润的50%。
6、控股股东承诺持股比例。例如，长江电力大股东承诺在2015年之前持股比例不低于55%。
7、控股股东承诺在未来某一时间段内以某一固定价格收购流通股东持有的股份。例如，农产品第一大股东的实际控制人深圳市国资委承诺，在农产品股权分置改革方案实施之日起的第十二个月的最后五个交易日内，所有流通股股东有权以人民币4.25元/股（该价格将在公司实施现金分红、送股及公积金转增股本时作相应调整）的价格将股票出售给深圳市国资委。与前6种承诺不同的是，深圳市国资委的上述承诺同时也是作为支付给流通股股东的对价。
此外，值得注意的是，在上述试点公司的改革方案中，还存在着非流通股股东同时作出多种承诺的现象。例如七匹狼大股东同时作出股份锁定日期、承诺减持最低价及持股数量、股价低于承诺价格差额补足、股份追送等四种承诺；中化国际非流通股东同时作出了三种承诺；浙江龙盛、风神股份、亨通光电、华海药业、天威保变、卧龙科技、农产品、吉林敖东、中捷股份、苏宁电器和苏泊尔等公司的非流通股东则同时做出两种承诺。
(二)非流通股股东承诺的法律效力问题
目前，对于非流通股股东在股权分置改革中做出的承诺是否具有法律效力问题，众说纷纭，莫衷一是。目前，法学理论界和实务界主要有以下三种观点：
1、无效说。持无效说者认为，非流通股股东单方面做出的承诺没有法律效力。
2、法律文件说。法律文件说者认为，判定这些承诺是否具有法律效力，主要看其是否形成了有约束力的法律文件。在理论上，如果这些承诺形成了法律文件，比如是包含在股东大会通过的议案中，则应具有法律效力，必须得到遵守，如果违约，作为合约另一方的流通股股东可以启动一定的法律程序，包括起诉等。如果仅是大股东单方面的承诺，未经过股东大会决议或签署协议等具有法律效力的程序，则不具有法律约束力。
3、有效说。有效说者认为，非流通股股东单方面做出的承诺只要不违反法律或者社会公共利益，就是有效的，非流通股股东就应该严格履行其承诺。
我们同意第三种观点即有效说，主要理由如下：
1、我国《民法通则》第五十四条规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。民事法律行为又可分为单方法律行为和双方法律行为。所谓单方法律行为，是基于当事人一方的意思表示而成立的法律行为，即这种法律行为仅凭一方的意思表示而无需得到对方同意的意思表示，便可成立的法律行为。双方法律行为是基于双方当事人意思表示一致而成立的法律行为。该项法律行为的成立不仅需要双方当事人进行意思表示，而且双方的意思表示还必须一致。双方法律行为是合意行为，如买卖合同等。目前，非流通股股东在股权分置改革中做出的承诺即属于单方法律行为。
2、《民法通则》第五十五条规定，“民事法律行为应当具备下列条件：(一) 行为人具有相应的民事行为能力；(二) 意思表示真实；(三) 不违反法律或者社会公共利益”。在股权分置改革中，做出承诺的非流通股股东具有相应的民事行为能力，意思表示真实，且做出的承诺不违反法律或者社会公共利益。因此，我们认为，非流通股股东在股权分置改革中做出的承诺为合法有效的民事法律行为。
3、《民法通则》第五十七条规定，“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”。据此，我们认为，作为单方民事法律行为的非流通股股东的承诺，从成立时（非流通股股东出具正式的承诺函之日）起就具有法律约束力，并不象法律文件说所提出的“未经过股东大会决议或签署协议等具有法律效力的程序，则不具有法律约束力”。此外，非流通股股东非依法律规定或者取得流通股股东同意，不得擅自变更或者解除其承诺。
（三）促使非流通股股东切实履行其承诺的建议
如上所述，根据《民法通则》的规定，非流通股股东在股权分置改革中做出的承诺为合法有效的民事法律行为，非依法律规定或者取得流通股股东同意，不得擅自变更或者解除其承诺。然而，我国《民法通则》等法律、法规中并没有明确规定非流通股股东违反承诺的法律责任，非流通股股东出具的《承诺函》中也未对其进行约定。因此，在我国现有的法律框架下，非流通股股东违反其承诺的成本非常之低。交大博通四名发起人股东违反承诺提前转让其所持非流通股份后并未承担任何法律责任就是一个很好的例证。
随着股权分置改革的全面展开，非流通股股东作出的承诺越来越多。如何促使非流通股股东切实履行其承诺，事关证券市场的稳定发展、公信力与7000万社会公众投资者的切身利益，应该引起证监会和交易所的充分重视。为此，我们提出以下建议：
1、建立促使非流通股股东切实履行其承诺的事前防范机制。
（1）建议要求保荐机构在报送股权分置改革方案之前，对非流通股股东的诚信、守法状况和履行承诺的能力进行尽职调查，并出具专题报告书。
（2）建议证监会对非流通股股东作出的承诺的内容进行严格把关：
①要求上市公司非流通股东对其作出的没有可操作性的承诺进行修改。目前，某些上市公司非流通股东作出的承诺根本就没有可操作性和实际意义。例如，申能股份大股东申能集团承诺在股权改革方案实施1年之后的2个月内，如果公司股票收盘价连续3个交易日低于5.60元，申能集团将投入累计不超过10亿元增持社会公众股。宝钢股份、华联综超等很多其他试点公司的非流通股股东也作出了类似的承诺。该承诺中的“累计不超过10亿元”只有上限没有下限，给了申能集团太大的弹性空间。按该承诺，申能集团哪怕只要投入几百元增持社会公众股，也不算违背其承诺。因此，我们认为，该类承诺没有可操作性和实际意义，对流通股股东又有着一定的蒙骗性，建议证监会要求作出该类承诺的非流通股股东对其进行修改，在该类承诺中增加下限规定，如将申能集团的承诺修改为“申能集团将投入累计不超过10亿元、不低于5亿元增持社会公众股”。
②要求非流通股股东在其出具的承诺函中增加有关违反承诺责任的条款。目前，非流通股股东出具的承诺函中，均只规定具体承诺事项，没有对其违反承诺的责任进行规定。这就导致非流通股股东违反其承诺后，流通股股东追究其责任时无从下手。因此，建议证监会要求非流通股股东必须在其出具的承诺函中增加有关违反承诺责任的条款：“承诺人不履行或者不完全履行其承诺时，应向社会公众股东支付________元的违约金，并赔偿社会公众股东因此而遭受的损失。同时，承诺人愿意接受中国证监会和证券交易所的任何处罚和处理”。
（3）在上述农产品的股权分置改革方案中，非流通股股东没有采取送股、缩股等方式支付对价，而是仅由控股股东的实际控制人深圳市国资委作出在未来某一时间段内以某一固定价格收购流通股东持有的股份的承诺。如果到时承诺人不履行其承诺，流通股股东的权益将会遭到严重侵害。因此，建议证监会对于那些类似深圳市国资委仅以承诺作为支付给流通股股东的对价的非流通股股东，要求其必须提供切实可行的履行承诺的担保。
（4）建议证券交易所将非流通股股东的承诺函（原件）列入股份变动合规性审查时必须提交的文件清单之中，以便将来作为监督非流通股股东履行其承诺的法律依据。
（5）建议登记结算公司根据非流通股股东关于限售期的承诺，自股权分置改革方案实施之日起，对其所持股份予以锁定。在锁定期内，非流通股股东所持上述股份不得上市交易，也不得通过协议转让。
2、建立促使非流通股股东切实履行其承诺的事中监控机制。
（1）建议证券交易所加强对非流通股股东出售股份及买进股份的实时监控，发现异常情况的，及时报证监会制止或查处。此外，对于不履行其承诺的非流通股股东，建议证券交易所将其记入诚信档案，并予以公开。
（2）建议加强国资委、证监会与证券交易所的信息共享，充分发挥国资委督促国有非流通股股东履行其承诺的作用。
（3）为了促使非流通股股东切实履行其承诺，充分保护投资者的合法权益，建议证监会对保荐机构持续督导非流通股东履行在股权分置改革方案中做出的承诺的义务作出明确规定，并规定保荐机构及其保荐代表人未能持续督导义务的，中国证监会责令其改正，三个月内不再受理保荐机构的推荐项目；六个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐项目；情节严重的，将其从保荐机构及保荐代表人名单中去除。
3、建立促使非流通股股东切实履行其承诺的事后处罚机制。
（1）对出现非流通股股东违反承诺情况的上市公司，建议证监会在两年之内不受理其再融资申请，并在三年内不接受该违反承诺的非流通股股东及其重要关联方作为发起人的公司首次公开发行股票申请。同时，证券交易所对违反承诺的非流通股股东进行公开谴责。
（2）鼓励投资者对违反承诺的非流通股股东提起诉讼，也可考虑由投资者保护基金购入少量的流通股，在非流通股股东违反承诺时，代表流通股股东提起诉讼。
（3）对不履行或不完全履行其承诺的国有非流通股股东，建议证监会及时通报国务院国资委，由国务院国资委采取相应处罚措施。 出处:无出处 |
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邱永红 深圳证券交易所 法律部经理
九、与保荐机构有关的问题
（一）保荐机构回避表决问题
目前，保荐机构（证券公司）与上市公司相互持股的现象比较多。在上市公司进行股权分置改革时，保荐机构实际上与该上市公司存在着关联关系。如果允许其参加临时股东大会投票表决，可能会影响其他流通股股东的合法权益。因此，建议参照深圳、上海证券交易所《股票上市规则》有关关联董事和关联股东回避表决的规定，要求保荐机构在参加与之有关联的上市公司临时股东大会时，对股权分置改革方案的表决进行回避。在第二批股权分置改革试点公司中，传化股份的保荐机构东方证券持有传化股份20.2万股流通股，在股东大会投票表决时，东方证券委托独立董事进行投票。我们认为，东方证券虽委托独立董事进行投票，但实际上还是参加了投票，此种做法似为不妥。
（二）保荐机构为稳定所保荐公司的股价而购买流通股问题
在股权分置改革试点中，有些保荐机构提出，是否可由其购买其所保荐公司的流通股，以避免股权分置改革方案实施后上市公司股价非理性波动，维护投资者利益。我们认为，《证券法》等相关法律并没有作出禁止性规定，上述提议是可行的，但必须对保荐机构购买流通股的行为加强监管。为此，我们提出以下建议：
1、为避免股权分置改革方案实施后上市公司股价非理性波动，维护投资者利益，允许保荐机构购买其所保荐公司的流通股。
2、购买的时间限制在股权分置改革方案实施之后。为防止进行内幕交易，在上市公司股权分置改革方案表决通过之前六个月内，禁止保荐机构购买其所保荐公司的流通股。同时，保荐机构购买流通股份计划完成后的六个月内不得出售所购买得股份。
3、其他事项建议参照《关于上市公司控股股东在股权分置改革后增持社会公众股份有关问题的通知》执行。
（三）保荐机构的保荐责任问题
在股权分置改革中，保荐机构不但应负责设计方案，还应对方案的实施尤其是非流通股东承诺的履行负有保荐责任。目前，对于保荐机构的保荐责任只在中国证券业协会发布的《关于保荐机构从事股权分置改革业务有关问题的通知》有所提及：上市公司股权分置改革方案实施后，保荐机构应当持续督导上市公司及其非流通股东履行在股权分置改革方案中承诺的有关义务。但对保荐机构如何履行持续督导义务，不履行会有什么处罚，均未作规定，因此，该规定可操作性不强。
为了促使非流通股股东切实履行其承诺，充分保护投资者的合法权益，建议证监会对保荐机构持续督导非流通股东履行在股权分置改革方案中做出的承诺的义务作出明确规定，并规定保荐机构及其保荐代表人未能持续督导义务的，中国证监会责令其改正，三个月内不再受理保荐机构的推荐项目；六个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐项目；情节严重的，将其从保荐机构及保荐代表人名单中去除。
十、非流通股股东为上市公司问题
上市公司持有其他上市公司的非流通股是我国证券市场的一种较为普遍的现象，例如，中石化持有仪征化纤、上海石化、扬子石化、齐鲁石化、石炼化、中国凤凰、中原油气、石油大明、武汉石油、泰山石油、鲁润股份等境内十几家上市公司的非流通股。
上市公司作为非流通股股东，在股权分置改革中主要要解决以下两个问题。
（一）信息披露问题
根据《深圳证券交易所股票上市规则》第2.2条的规定，“上市公司应当及时、公平地披露所有对公司股票及其衍生品种交易价格可能产生较大影响的信息，并将公告和相关备查文件在第一时间报送本所”。上市公司参股的其他上市公司进行股权分置改革时，涉及到该上市公司所持股份将从非流通股变成流通股。因此，其参股上市公司进行股权分置改革的信息可能对公司股票及其衍生品种交易价格产生较大影响，需要被及时、公平地披露出来。例如，华联股份发布公告称公司参股的华联综超被中国证监会确定为股权分置改革试点公司的当天,华联股份股价就以涨停报收。
基于上述，我们建议，当一家上市公司确定将要进行股权分置改革时,如果该上市公司的非流通股股东中有上市公司,那么持股的上市公司应当在第一时间披露这一事项,如果不能及时披露,则可申请股票停牌。
（二）决策程序问题
在股权分置改革中，非流通股股东为了取得其所持非流通股的流通权，必须向流通股股东支付对价，支付对价的方式有送股、缩股等。在非流通股股东本身为上市公司的情况下，支付对价涉及到该上市公司对其长期股权投资进行处置。
因此，应由上市公司按照其《公司章程》和证券交易所有关公司资产处置的规定履行相应的审批程序。如果属于董事会权限范围内的由董事会开会审议通过即可，如果超出董事会权限范围的，则应提交股东大会审议通过。
一般而言，董事会、股东大会的审批权限是以审议事项涉及的金额作为划分标准的。这就涉及到涉及金额的计算标准问题。我们认为，涉及金额只需计算股权分置改革预案中提出的该上市公司拟处置部分的股份（拟送出的或缩小的股份）的金额而无需计算其所持全部股份的金额。在具体计算金额时，可以按照每股净资产作为计算基准。此外，如果在股权分置改革方案表决之前又增加支付对价的，作为非流通股股东的上市公司应按增加后的对价来计算所涉及的金额，重新提交审议。
如果境外上市公司作为A股公司的非流通股股东时，则应由境外上市公司按照其《公司章程》和境外上市地证券交易所有关公司资产处置的规定履行相应的审批程序。
十一、外资法人股问题
目前，在股权分置改革试点中，一些公司存在外资法人股的问题，如第一批试点中的紫江企业、第二批试点中的中捷股份、永新股份和伟星股份。伟星股份、永新股份、紫江企业分别有2.82%、29.57%、21.30%的股份为境外法人持有,中捷股份有0.70%的股份为境外人氏持有。因此，外资法人股问题的顺利解决，关系到我国股权分置改革的顺利推进。
（一）外资法人股形成的缘由
我国上市公司的外资法人股是由于特殊的历史原因形成的。总体而言，外资法人股的形成主要有以下两个缘由。
1、由外商受让上市公司国有股和法人股而形成的外资法人股
1995年8月9日，日本五十铃汽车株式会社及伊藤忠商事株式会社分别受让北京旅行车股份有限公司(简称“北旅”) 2401.2万股和 1600.8万股法人股，开了我国外资受让境内上市公司法人股的先河。1995年8月16日，四川广汉市国有资产管理局与美国凌龙公司签订了《四川广华化纤股份有限公司部分国家股转让合同》，由广汉市国有资产管理局将其所持的广华公司5780.53万股国家股中 的3500万股转让给凌龙公司。此后，“银广厦”、“河南神马”、“四川广华”、“鞍山一工”、“深圳锦兴 ”等上市公司也纷纷传出外资收购的风声。
上述部分上市公司向外商转让国家股和法人股，引起公司股权结构变化，股价出现异常波动。为避免造成国有资产流失，保证股票市场健康发展，国务院办公厅于1995年9月23日发布了《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知》,规定“在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前，任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。在国家有关管理办法颁布后，按规定执行”。这就是为人们所熟知的“95禁令”。自此后长达六年，外资不得涉足中国A股市场。
随着我国加入WTO,准许外资进入的产业被逐渐放开,外商投资法律环境日臻完善,外资受让上市公司的政策也逐渐解冻。2001年11月5日,中国证监会及原对外经贸部联合发布了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》,《若干意见》第四条规定，“外商投资企业（包括外商投资股份有限公司）受让境内上市公司非流通股，应按《外商投资企业境内投资的暂行规定》规定的程序和要求办理有关手续。暂不允许外商投资性公司受让上市公司非流通股”，从而为外商受让境内上市公司非流通股重新打开了关闭6年之久的大门。
2002年10月8日，中国证监会发布了《上市公司收购管理办法》,在收购主体上并没有排除外资作为收购主体。2002年11月4日，中国证监会、财政部和原国家经贸委联合发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(简称《通知》),明确规定了可以向外商转让上市公司的国有股和法人股。该《通知》使暂停多年的外资并购上市公司得以重新全面启动,彻底解决了外资的市场准入问题,并对外资受让的程序、外资行业政策、外汇管理等方面都作出了明确的政策规定,标志着外资并购上市公司进入了实质性的操作阶段。
随后,原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局分别于2002年12月30日、2003年3月7日联合发布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》及《外国投资者并购境内企业的暂行规定》,这两个文件对外资并购的原则、方式、程序、审批等都做出了相应规定,并在某些方面的立法上有所突破,比如确认并允许外资比例低于25%,允许被并购企业持股一年以上的自然人股东成为并购后外资企业的股东等,被认为迄今为止关于外资并购国内企业最为详细的规定。
2003年2月,中国华润总公司与华润轻纺(集团)有限公司(外资)签署《股份转让协议》,中国华润总公司将其持有的华润锦华(000810)股权全部转让给华润轻纺(集团)有限公司。该股权转让分别获得财政部、原经贸委和商务部的批准以及中国证监会的要约收购豁免，它成为我国自1995“北旅事件”后的首例外资直接收购并控股上市公司成功的案例。此后，外资受让法人股事件层出不穷，如柯达收购乐凯公司20%的法人股；新加坡佳通集团通过公开竞拍方式受让ST桦林法人股权；韩国三星受让赛格三星国有法人股,与赛格集团并列为第一大股东；新桥投资受让深圳投资管理公司、深圳国投、深圳城建、深圳市劳保局四家所持深发展国有及法人股，成为深发展第一大股东。
2、由外商投资股份有限公司在A股市场上市而形成的外资法人股
自深圳、上海证券交易所在1990年12月相继成立以来，我国在相当长的一段时间内不允许外商投资企业在境内A股市场发行上市。
为了推动境内股票市场的健康发展，规范外商投资股份有限公司上市发行股票和外商投资企业进入股票市场的行为，2001年11月5日,中国证监会及原对外经贸部联合颁发了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，明确规定外商投资股份有限公司可以在境内A股市场发行上市，同时，《若干意见》对外商投资股份有限公司发行上市的条件和程序进行了明确规范。
2004年5月11日，宁波东睦发行的4500万股A股股票在上海证券交易所上市，从而成为第一家在国内上市的外商投资股份有限公司，其中日本国睦特殊金属工业株式会社持有公司36.52%的外资法人股。此后，浙江国祥制冷、中捷股份、永新股份、伟星股份、成霖股份等外商投资股份有限公司相继在上海主板或深圳中小企业板上市。
（二）解决外资法人股问题的若干建议
目前，我国含外资法人股的上市公司中，又可以分为纯A股公司、纯B股公司、同时发行A、 B股公司三类。
中国证监会2000年9月1日发布的《关于境内上市外资股（B股）公司非上市外资股上市流通问题的通知》（以下简称《通知》）规定，“经中国证监会核准，B股公司外资发起人股，自公司成立之日起三年后，可以在B股市场上流通；外资非发起人股可以直接在B股市场上流通”。同时，原外经贸部、中国证监会于2001年11月5日联合发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》第三条规定：“含有B股的外商投资股份有限公司，申请其非上市外资股在B股市场上流通，应在获得外经贸部同意后，向中国证监会报送非上市外资股上市流通的申请方案。”。此外，原外经贸部于2002年8月16日发布的《关于外商投资股份有限公司非上市外资股转B股市场流通有关问题的补充通知》第一条规定，“允许含有B股的外商投资股份有限公司非上市外资股转在B股市场上流通（以下简称非上市外资股转B股流通）。非上市外资股转B股流通必须严格按照外经贸部和中国证监会2001年10月8日发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（外经贸资发[2001]538号）执行，不得越权审批”。
根据上述中国证监会和原外经贸部的规定，B股公司非上市外资股经过一定的审批程序可以上市流通，且在上市流通时不需要向B股流通股股东支付对价。目前大部分符合条件的B股公司的外资非流通股都已申请并获准流通。以深交所为例，该所14家纯B股公司中的境外非流通股份，除3家公司约7.18亿股尚未流通，42家A、B股公司中仅余4家公司约2.87亿股尚未流通，其余均已实现流通。
因此，在政策上，纯B股公司和同时发行A、 B股公司的外资法人股已不存在股权分置的问题；只有纯A股公司中的外资法人股需要解决股权分置问题。
根据WIND资讯统计, 沪深两市存在外资法人股的纯A股上市公司共有89家。其中,福耀玻璃和中农资源分别由境外法人持股38.90%和0.14%,成为89家中外资持股比例最高和最低的公司。因此，如何有效解决上市公司股权分置改革中的外资法人股问题，显得尤为紧迫和重要。为此，我们提出以下几方面的建议。
1、在经商务部批准的前提下，外资法人股（非流通股）股东向A股流通股股东支付对价后，其所持股份取得流通权，成为有限售期的A股流通股。
从我国现有法律、法规来看，没有对外资法人股在A股市场上流通做出禁止性规定。唯一可能存在法律障碍的是《证券法》第138条的规定：“证券公司办理经纪业务，必须为客户分别开立证券和资金账户，并对客户交付的证券和资金按户分帐管理，如实进行交易记录，不得作虚假记载。客户开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件”。根据该条规定，外资法人股东进入A股市场，必须开立A股证券账户，但开立A股证券账户须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件，外资法人股东显然没有。
然而，我们认为，在经商务部批准的前提下，外资法人股通过股权分置改革在A股市场上流通是可行的：
首先，目前含外资法人股的纯A股上市公司（如成霖股份）中，外资法人股股东均已在登记公司开立A股证券账户，实际上早已突破《证券法》第138条的规定，股权分置改革方案实施后，外资法人股股东不需要新开A股证券账户。
其次，可望于年底通过的《证券法》（修订草案）已将《证券法》第138条中“客户开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件”的规定删除。
2、股权分置改革方案实施后，原外资法人股股东不得通过其A股证券账户买进A股流通股；在法定承诺限售期和额外承诺限售期内，不得转让或上市交易其所持有的股份（原外资法人股）。
3、在法定承诺限售期和额外承诺限售期届满后，原外资法人股股东可以出售其所持有的股份。出售股份后有关外汇结售汇、汇出等应按照或参照《结汇、售汇及付汇管理规定》、《合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理暂行规定》、《国家外汇管理局综合司关于QFII外汇管理操作问题的通知》等规定办理
4、为保持国内股市在人民币资本项目对外开放之前的稳定发展，原则上不允许外商收购已进行股权分置改革的上市公司的股份；确需收购的，应报中国证监会和商务部进行个案审批。依照《外商投资产业指导目录》（2004年修订）禁止外商经营的产业，外商不得收购从事该产业的上市公司；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的上市公司被收购后，仍应由中方在上市公司中占控股或相对控股地位。
5、为防止外商借上市公司收购炒作境内上市公司股票，建议规定外商对已进行股权分置改革的上市公司收购完成后，在一年之内不得出售其所收购的股份；在前项禁售期期满后，出售数量占该上市公司股份总数的比例在十二个月内不超过百分之五，在二十四个月内不超过百分之十。同时，上述股份出售只能通过证券交易所的大宗交易系统进行。
6、目前，外资法人股股东须待股权分置改革方案经股东大会表决通过以后才能报请商务部批准，这样花费的时间很长，影响了股权分置改革的进度。例如，紫江企业在股东大会通过改革方案一个多月以后才获得商务部的批文。因此，建议参照国有股报批的程序，在股权分置改革方案经董事会通过以后，即由外资法人股（非流通股）股东向商务部报批。
7、建议证监会与商务部、国家外汇管理局进行协调，尽快共同制定有关外资法人股股权分置改革及改革后的流通等问题的详细规定。
十二、股权激励问题
在目前公布的第二批42家试点公司的股权分置改革方案中，共有7家公司拟实施股权激励，
随着股权分置改革的全面展开，越来越多的进行股权分置改革的上市公司将会采取实施股权激励，因此，有必要对其中的法律问题进行研究和探讨。
（一） MBO（管理层收购）与股权分置改革中的股权激励。
1、MBO与股权分置改革中的股权激励措施的区别。
目前，很多人将股权分置改革中的股权激励措施与MBO混为一谈，认为股权分置改革中的股权激励措施就是MBO。我们认为，上述观点是片面的，MBO与股权分置改革中的股权激励措施存在以下几方面的重大区别：
（1）MBO是指管理层收购上市公司的股权，其目的是取得对上市公司的控股权，而股权激励只是拿出上市公司的一小部分股权来对管理层和/或员工进行激励。
（2）目前MBO的最大问题是程序上不规范、不透明，甚至有暗箱操作行为。而股权分置改革中的股权激励计划，是公开透明的，不管是国资委、小股东，都可以充分讨论和沟通。
2、MBO的法律可行性
（1）非国有上市公司：目前法律没有禁止MBO的规定，也就是说，非国有上市公司可以进行MBO。
（2）国有上市公司：国资委、财政部2005年4月11日联合发布的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》第三条规定，上市公司的国有股权不向管理层转让。由此可见，目前国有上市公司不能实施MBO。
（二）用来激励的股份来源及立法动向
1、目前，股权分置改革中用来激励的股份均由非流通股东支付，暂不能由上市公司支付。
《公司法》第149条规定，“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告”。因此，在目前的法律环境下，用来进行股权激励的股份还不能由上市公司支付。
为了绕开上述法律规定，目前股权分置改革中用来激励的股份均由非流通股东支付。例如：中信证券的方案中，中信证券全体非流通股股东按所持股份比例，以最近一期经审计的每股净资产作价，向拟定的激励对象提供3000万股股票，作为实行股权激励机制所需股票的来源。又如，中化国际的方案中，中化国际第一大股东拟向公司管理层发售管理层期权2000万份，每份认购价格0.5元，行权价格5元，行权成本为每股5.5元，并分阶段实施。
2、立法动向
《公司法》修订草案（可望于今年年底通过）将现行《公司法》第一百四十九条修改为：“公司存在下列情形之一的，经股东大会决议，可以收购本公司股票：（一）减少公司资本；（二）与持有本公司股票的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东对于股东会或股东大会做出的公司合并、分立决议持异议的。公司依照前款第（一）（二）项规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告。公司依照前款第（三）项规定收购的本公司的股票不得超过已发行股份总额的5％”。也就是说，《公司法》修订草案通过之后，用来激励的股份可由上市公司支付。
此外，由中国证监会、国资委、财政部联合草拟的《上市公司股权激励规范意见》，也做了类似的规定。
（三）股权激励中的税收法律问题
目前，有关股权激励的税收问题的规章主要有以下三个，一是国家税务总局1998年1月20日发布的《关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题的通知》，二是国家税务总局2000年3月17日发布的《关于在中国境内无住所个人以有价证券形式取得工资薪金所得确定纳税义务有关问题的通知》，三是财政部、国家税务总局2005年3月28日发布并于7月1日起实施的《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》。
1、关于股票期权所得性质认定问题
国家税务总局1998年1月20日发布的《关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题》规定，在中国负有纳税义务的个人(包括在中国境内有住所和无住所个人)认购股票等有价证券，因其受雇期间的表现或业绩，从其雇主以不同形式取得的折扣或补贴(指雇员实际支付的股票等有价证券的认购价格低于当期发行价格或市场价格的数额)，属于该个人因受雇而取得的工资、薪金所得，应在雇员实际认购股票等有价证券时，按照《中华人民共和国个人所得税法》(以下称税法)及其实施条例和其他有关规定计算缴纳个人所得税。由此可见，股权分置改革中的管理层的股票期权所得应依法缴纳个人所得税。
2、在中国境内无住所个人的股票期权所得纳税问题
根据国家税务总局2000年3月17日发布的《关于在中国境内无住所个人以有价证券形式取得工资薪金所得确定纳税义务有关问题的通知》规定，在中国境内无住所的个人在华工作期间或离华后以折扣认购股票等有价证券形式取得工资薪金所得，仍应依照劳务发生地原则判定其来源地及纳税义务。上述个人来华后以折扣认购股票等形式收到的工资薪金性质所得，凡能够提供雇佣单位有关工资制度及折扣认购有价证券办法，证明上述所得含有属于该个人来华之前工作所得的，可仅就其中属于在华工作期间的所得征收个人所得税。
与此相应，上述个人停止在华履约或执行职务离境后收到的属于在华工作期间的所得，也应确定为来源于我国的所得，但该项工资薪金性质所得未在中国境内的企业或机构、场所负担的，可免予扣缴个人所得税。
3、具体征税规则
2005年7月1日起实施的《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》第二条对股票期权所得的具体征税规则做了明确规定：
（1）员工接受实施股票期权计划企业授予的股票期权时，除另有规定外，一般不作为应税所得征税。
（2）员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价（施权价）低于购买日公平市场价（指该股票当日的收盘价，下同）的差额，按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。
（3）员工行权日所在期间的工资薪金所得，应按下列公式计算工资薪金应纳税所得额：股票期权形式的工资薪金应纳税所得额＝（行权股票的每股市场价-员工取得该股票期权支付的每股施权价）×股票数量
4、扣缴义务人及资料报送。
《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》第五条规定了扣缴义务人及资料报送。
（1）扣缴义务人。实施股票期权计划的境内企业为个人所得税的扣缴义务人，应按税法规定履行代扣代缴个人所得税的义务。
（2）资料报送。实施股票期权计划的境内企业，应在股票期权计划实施之前，将企业的股票期权计划或实施方案、股票期权协议书、授权通知书等资料报送主管税务机关；应在员工行权之前，将股票期权行权通知书和行权调整通知书等资料报送主管税务机关。此外，扣缴义务人和自行申报纳税的个人在申报纳税或代扣代缴税款时，应在税法规定的纳税申报期限内，将个人接受或转让的股票期权以及认购的股票情况（包括种类、数量、施权价格、行权价格、市场价格、转让价格等）报送主管税务机关。
（四）几点建议
1、建议中国证监会等监管机构尽快发布《上市公司股权激励规范意见》，对股权激励计划的定义、规模、期限、费用、价格确定、股票来源、实施程序、信息披露、监管和处罚等方面做出明确的规定，以改变目前股权分置改革中股权激励无法可依、比较混乱的局面。
2、目前，拟实施股权激励计划的七家公司的股权分置改革方案中均未对股权激励中的税收问题作出说明和安排。因此，建议拟实施股权激励计划的上市公司严格按照财政部、国家税务总局发布的上述三个《通知》的规定，向税务机关履行资料报送义务和代扣代缴管理层股票期权所得个人所得税的义务。
3、作为国有上市公司的中化国际和中信证券，方案中均涉及将国有股份作为股权激励的股票来源，且该部分股票并不属于为解决股权分置而向流通股股东支付的对价部分。因此，建议类似中化国际和中信证券的国有上市公司在实施股权激励计划之前，应将股权激励计划与股权分置改革方案一起上报国资委审批，获得批准后方可实施股权激励计划。
4、因用来激励的非流通股股份获得流通权后有一年的法定锁定期，有的还有额外承诺锁定期。在上述锁定期限内，用来激励的非流通股股不能上市交易和转让。因此建议上市公司在设计股权激励计划时，将管理层行权的时间设定在法定锁定期和额外承诺锁定期之后。
十三、机构投资者参与表决的相关问题
当前股权分置改革试点中，证券投资基金、QFII等机构投资者在参与表决尤其是分类表决中发挥了极其重要的作用。例如，截至2005年6月30日，共有191只证券投资基金正式运作，净值总额合计4261．95亿元，占整个深沪股市流通市值的40％多。因此，有必要对机构投资者参与表决的有关法律问题予以厘清。
（一）证券投资基金参与表决的有关问题
1、基金管理公司代表基金份额持有人对股权分置改革方案进行表决的合法性问题
对于基金管理公司是否有权代表基金份额持有人对股权分置改革方案进行投票表决问题，目前社会上存在着不同的看法。例如，在上海市法学会、上海市律师协会于2005年6月下旬共同主办的股权分置法律问题研讨会上，有学者就提出，基金公司代行基金份额持有人的权利，作为流通股股东代表对上市公司股权分置议案进行表决的法律依据不充分。股评人士张卫星更是在《中国经济时报》撰文提出，基金公司参加股东大会，对试点公司股权分置改革方案进行投票表决不具有合法性。
从民法法理学的角度而言，考量某一民事主体是否有权代表他人从事某项民事行为或行使某项民事权利，首先看法律是否有授权，如果法律没有授权，则看被代表人是否授权。质言之，如果法律已经明确授权某位民事主体有权代表他人从事某项民事行为或行使某项民事权利，则无须再取得被代表人的授权。
我们认为，基金管理公司代表基金份额持有人以流通股东的身份，对股权分置改革方案进行投票表决，是经法律授权的，具有充分的法律依据。主要理由如下：
（1）《证券投资基金法》第二条规定，“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。由此可见，《证券投资基金法》规定了证券投资基金的法律性质为信托，所以应适用《信托法》的有关规定。《信托法》第二条规定，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”；第三十条规定：“受托人应当自己处理信托事务…”。因此，我们认为，基金管理公司作为基金资产的受托人，以自己名义，亲自处理信托事务，是法律授予的权利，也是法定的职责，而参加股东大会投票表决是处理信托事务的具体方式。
（2）《证券投资基金法》第十九条第（十一）款规定,“基金管理人应当履行下列职责：…… （十一）以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为 ……”。显然，基金管理公司以自己名义代表基金份额持有人利益参加股东大会投票表决应归入上述“其他法律行为”之中，因此，应属于基金管理公司的法定职责，而无需基金份额持有人另行授权。
（3）《证券投资基金法》第七十一条规定，“下列事项应当通过召开基金份额持有人大会审议决定： （一） 提前终止基金合同；（二） 基金扩募或者延长基金合同期限； （三） 转换基金运作方式；（四） 提高基金管理人、基金托管人的报酬标准； （五） 更换基金管理人、基金托管人；（六） 基金合同约定的其他事项”。由此可见，《证券投资基金法》关于基金持有人大会的职责，并无讨论、审议授权基金管理人参加上市公司股东大会之规定。
2、表决权的分割行使问题
表决权的分割行使，也称表决权的不统一行使，即股东有两个以上表决权时，在股东大会会议上将一部分表决权对股东大会议案投赞成票，而将另一部分表决权对股东大会相同议案投反对票或弃权票之行为。日本《商法典》第239条和韩国《商法典》第368条对表决权的分割行使做了明确规定。
我国《公司法》第106条规定，“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”。据此，表决权是直接依附于股份而并非股东，也就是说，目前法律没有禁止同一股东就其所持有的股份在投票时分别做出不同的意思表示。在当前的股权分置改革试点中，就出现了股东表决权分割行使的案例。例如，在三一重工临时股东大会投票过程中，持有该公司8000股流通股的某股东通过网络以其持有的全部股份投票表示赞成股权分置改革方案，而在现场其又以所持股份中的1股投票表示反对同一议案。根据《上海证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则》第四条的规定，如果同一股份通过现场和网络重复进行表决,以现场表决为准，故其通过现场进行的1股的反对的意思表示应优于通过网络进行的8000股中的1股的同意的意思表示的效力。最后，有关机构在计票时，将该股东的投票计算为7999股赞成，1股反对。
那么，基金管理公司是否能够将某一支基金持有的某一上市公司股份的表决权分割行使呢？我们认为，答案显然是否定的，理由为：
《信托法》第25条规定，“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”；《证券投资基金法》第9条规定，“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”。根据上述规定，基金管理公司必须恪尽职守，诚实信用、谨慎勤勉地分析上市公司的股权分置改革方案，从基金持份额持有人（受益人）的最大利益出发来决定投赞成票、反对票或弃权票。也就是说，赞成、反对或弃权三种选择中，只有一种是基金管理公司所认为符合基金份额持有人利益最大化原则的，因此，基金管理公司应该勤勉尽责地作出选择，而不允许将表决权分割行使。
同理，我们认为，如果同一基金管理公司管理的几只基金同时持有某上市公司的股份时，基金公司也不能将其表决权分割行使。
3、表决权行使中的利益交换问题
目前，在股权分置改革试点中，可能存在基金公司与进行股权分置改革的上市公司的利益交换问题。例如，上市公司在临时股东大会就股权分置改革方案表决之前，与持有其股份较多的基金的基金管理人（基金公司）进行沟通时，以购买该基金管理公司管理的基金作为交换条件，要求基金管理公司在表决时投赞成票。显然，在与上市公司的利益交换中，基金公司在增加自己利益的同时，损害了基金份额持有人的利益。因此，建议监管机构加强对基金公司行使表决权的监管，及时发现和制止表决权行使中的利益交换行为。
4、回避表决问题
目前，一部分基金管理公司的股东为上市公司，例如，广州药业股份有限公司、广东美的集团股份有限公司各持有金鹰基金管理有限公司20％的股份。同时，这些基金管理公司管理的基金又持有作为其股东的上市公司的股份。在该上市公司进行股权分置改革时，基金管理公司实际上与该上市公司存在着关联关系。如果允许其参加临时股东大会投票表决，可能会影响其他流通股股东的合法权益。因此，建议参照深圳、上海证券交易所《股票上市规则》有关关联董事和关联股东回避表决的规定，要求基金管理公司在参加与之有关联的上市公司临时股东大会时，对股权分置改革方案的表决进行回避。
（二）QFII参与表决的有关问题
2003年5月,瑞士银行有限公司、日本野村证券株式会社获得合格境外机构投资者(QFII)资格,这是QFII制度实施以来,中国证券市场首批获准进入的境外投资机构。截至2005年8月2日，QFII总数达到27家，批准的外汇额度达到40亿美元，QFII已成为我国证券市场重要的机构投资者之一。
1、表决权的分割行使问题
根据《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理暂行规定》和《国家外汇管理局综合司关于QFII外汇管理操作问题的通知》的规定，QFII进入境内证券市场主要有下两种形式：
（1）由QFII专门成立一个由境外投资者认购的基金，通过该基金来投资于中国境内证券市场。例如，《国家外汇管理局综合司关于QFII外汇管理操作问题的通知》第9条规定，“境外基金管理公司每次申请只能选择以封闭式基金或开放式基金中的一种形式”。又如，作为QFII的德意志银行专门在境外成立中国丝绸之路海外A股基金。在该种方式中，境外投资者与QFII的法律关系为信托关系。
（2）境外投资者直接委托QFII购买境内上市公司的股票。在该种方式中，QFII根据境外投资者的委托来购买境内上市公司股票，但所购买的股票登记在QFII的名下。根据我国《合同法》第402、403条的规定，境外投资者与QFII的法律关系为委托代理中的隐名代理关系。
对于QFII参与表决时其表决权是否能分割行使问题，因QFII进入境内证券市场形式的不同而有着不同的答案：
（1）QFII通过成立基金来投资境内证券市场。在该种形式下，根据上述《信托法》等法律的规定，QFII参与表决时其表决权不能分割行使。QFII必须勤勉尽责地分析上市公司的股权分置改革方案，从基金份额持有人（境外投资者）的最大利益出发来决定投赞成票、反对票或弃权票。
（2）境外投资者直接委托QFII购买境内上市公司的股票。在该种方式中，境外投资者与QFII的法律关系为委托代理关系，QFII在表决时必须根据境外投资者的具体委托来进行投票。因此，QFII可分割行使表决权。换言之，如果有部分投资者要求对上市公司的股权分置改革方案投赞成票，另外一部分投资者要求投反对票或弃权票，QFII就应根据上述投资者的委托同时投赞成票、反对票和弃权票。
2、表决权分割行使中的计票基准问题
如上所述，在境外投资者直接委托QFII购买境内上市公司股票的方式中，QFII可分割行使表决权。如果部分投资者明确表示不参加表决或者没有给QFII明确的投票授权，QFII在参加上市公司股权分置改革方案表决时只代理有明确授权的境外投资者投票。那么，在统计投票时，是否应将QFII未代理投票的那部分表决权计入参加表决的股东所持表决权和参加表决的流通股股东所持表决权中，也就是说该部分表决权是否应视为参加了股东大会的表决？
目前，在该问题上存在两种不同的观点，一部分人认为应该计入，并统计为弃权票。另外一部分人则认为不应该计入。我们赞同第二种观点，理由是：在允许表决权分割行使的前提下，QFII无权代理明确表示不参加表决或者没有给QFII明确投票授权的投资者参与表决，该部分投资者应视为没有参加股东大会，其表决权不应计入参加表决的票数中。
举例来说明，假设某QFII代表境外投资者持有甲上市公司100万股股份，其中A投资者实际持有30万股，B投资者实际持有15万股，C投资者实际持有30万股，D投资者实际持有25万股。在甲上市公司股权分置改革方案表决之前，A投资者明确表示不参加表决，B投资者没有给某QFII明确的投票授权，C、D投资者则分别委托某QFII投赞成票和反对票。某QFII根据C、D投资者的授权在甲上市公司临时股东大会上投了30万票的赞成票和和25万票的反对票。在这种情况下，A、B投资者应视为没有参加股东大会，其表决权不应作弃权票计入参加表决的票数中。
十四、非流通股股东履行其承诺问题
（一）非流通股股东承诺的种类
非流通股股东的承诺主要有以下几种类型：
1、非流通股股东承诺延长禁售期，并辅以流通底价限制。例如，华海药业控股股东承诺3年内不在每股20元的价格以下减持股票。
2、非流通股股东承诺股份追送。例如，金发科技第一大股东袁志敏承诺，若公司２００５年度实现扣除非经常性损益后净利润较２００４年度增长低于３０％，或公司２００５年度财务报告被出具非标准审计报告，愿意将本次支付对价后所持股份数２０％，在公司年报披露后１个月内按比例无偿分送给无限售条件的流通股股东。
3、非流通股股东承诺股价低于承诺价格差额补足。七匹狼大股东七匹狼集团承诺，在公司股改方案通过后２个月内，如果公司Ａ股首次出现连续２０个交易日中累计有１０个交易日的收盘价格低于５元／股时，控股股东七匹狼集团将按不受流通限制的流通股份２０％的比例将"市场价格"与５元的差额部分以现金方式支付给公司现有非流通股股东以外的其他流通股股东。
4、非流通股股东承诺若股价下跌至一定水平则增持公司股票。例如，宝钢股份大股东承诺，在方案通过后2个月内，若公司股价低于4.53元，将投入不超过20亿资金增持流通股。
5、非流通股股东承诺上市公司股改后每年的利润分配比例。例如，上港集箱大股东上海国际港务(集团)公司承诺将在上港集箱股东大会上提议,公司今后每年的利润分配比例将不低于当年实现的可分配利润的50%。
6、控股股东承诺持股比例。例如，长江电力大股东承诺在2015年之前持股比例不低于55%。
7、控股股东承诺在未来某一时间段内以某一固定价格收购流通股东持有的股份。例如，农产品第一大股东的实际控制人深圳市国资委承诺，在农产品股权分置改革方案实施之日起的第十二个月的最后五个交易日内，所有流通股股东有权以人民币4.25元/股（该价格将在公司实施现金分红、送股及公积金转增股本时作相应调整）的价格将股票出售给深圳市国资委。与前6种承诺不同的是，深圳市国资委的上述承诺同时也是作为支付给流通股股东的对价。
此外，值得注意的是，在上述试点公司的改革方案中，还存在着非流通股股东同时作出多种承诺的现象。例如七匹狼大股东同时作出股份锁定日期、承诺减持最低价及持股数量、股价低于承诺价格差额补足、股份追送等四种承诺；中化国际非流通股东同时作出了三种承诺；浙江龙盛、风神股份、亨通光电、华海药业、天威保变、卧龙科技、农产品、吉林敖东、中捷股份、苏宁电器和苏泊尔等公司的非流通股东则同时做出两种承诺。
(二)非流通股股东承诺的法律效力问题
目前，对于非流通股股东在股权分置改革中做出的承诺是否具有法律效力问题，众说纷纭，莫衷一是。目前，法学理论界和实务界主要有以下三种观点：
1、无效说。持无效说者认为，非流通股股东单方面做出的承诺没有法律效力。
2、法律文件说。法律文件说者认为，判定这些承诺是否具有法律效力，主要看其是否形成了有约束力的法律文件。在理论上，如果这些承诺形成了法律文件，比如是包含在股东大会通过的议案中，则应具有法律效力，必须得到遵守，如果违约，作为合约另一方的流通股股东可以启动一定的法律程序，包括起诉等。如果仅是大股东单方面的承诺，未经过股东大会决议或签署协议等具有法律效力的程序，则不具有法律约束力。
3、有效说。有效说者认为，非流通股股东单方面做出的承诺只要不违反法律或者社会公共利益，就是有效的，非流通股股东就应该严格履行其承诺。
我们同意第三种观点即有效说，主要理由如下：
1、我国《民法通则》第五十四条规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。民事法律行为又可分为单方法律行为和双方法律行为。所谓单方法律行为，是基于当事人一方的意思表示而成立的法律行为，即这种法律行为仅凭一方的意思表示而无需得到对方同意的意思表示，便可成立的法律行为。双方法律行为是基于双方当事人意思表示一致而成立的法律行为。该项法律行为的成立不仅需要双方当事人进行意思表示，而且双方的意思表示还必须一致。双方法律行为是合意行为，如买卖合同等。目前，非流通股股东在股权分置改革中做出的承诺即属于单方法律行为。
2、《民法通则》第五十五条规定，“民事法律行为应当具备下列条件：(一) 行为人具有相应的民事行为能力；(二) 意思表示真实；(三) 不违反法律或者社会公共利益”。在股权分置改革中，做出承诺的非流通股股东具有相应的民事行为能力，意思表示真实，且做出的承诺不违反法律或者社会公共利益。因此，我们认为，非流通股股东在股权分置改革中做出的承诺为合法有效的民事法律行为。
3、《民法通则》第五十七条规定，“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”。据此，我们认为，作为单方民事法律行为的非流通股股东的承诺，从成立时（非流通股股东出具正式的承诺函之日）起就具有法律约束力，并不象法律文件说所提出的“未经过股东大会决议或签署协议等具有法律效力的程序，则不具有法律约束力”。此外，非流通股股东非依法律规定或者取得流通股股东同意，不得擅自变更或者解除其承诺。
（三）促使非流通股股东切实履行其承诺的建议
如上所述，根据《民法通则》的规定，非流通股股东在股权分置改革中做出的承诺为合法有效的民事法律行为，非依法律规定或者取得流通股股东同意，不得擅自变更或者解除其承诺。然而，我国《民法通则》等法律、法规中并没有明确规定非流通股股东违反承诺的法律责任，非流通股股东出具的《承诺函》中也未对其进行约定。因此，在我国现有的法律框架下，非流通股股东违反其承诺的成本非常之低。交大博通四名发起人股东违反承诺提前转让其所持非流通股份后并未承担任何法律责任就是一个很好的例证。
随着股权分置改革的全面展开，非流通股股东作出的承诺越来越多。如何促使非流通股股东切实履行其承诺，事关证券市场的稳定发展、公信力与7000万社会公众投资者的切身利益，应该引起证监会和交易所的充分重视。为此，我们提出以下建议：
1、建立促使非流通股股东切实履行其承诺的事前防范机制。
（1）建议要求保荐机构在报送股权分置改革方案之前，对非流通股股东的诚信、守法状况和履行承诺的能力进行尽职调查，并出具专题报告书。
（2）建议证监会对非流通股股东作出的承诺的内容进行严格把关：
①要求上市公司非流通股东对其作出的没有可操作性的承诺进行修改。目前，某些上市公司非流通股东作出的承诺根本就没有可操作性和实际意义。例如，申能股份大股东申能集团承诺在股权改革方案实施1年之后的2个月内，如果公司股票收盘价连续3个交易日低于5.60元，申能集团将投入累计不超过10亿元增持社会公众股。宝钢股份、华联综超等很多其他试点公司的非流通股股东也作出了类似的承诺。该承诺中的“累计不超过10亿元”只有上限没有下限，给了申能集团太大的弹性空间。按该承诺，申能集团哪怕只要投入几百元增持社会公众股，也不算违背其承诺。因此，我们认为，该类承诺没有可操作性和实际意义，对流通股股东又有着一定的蒙骗性，建议证监会要求作出该类承诺的非流通股股东对其进行修改，在该类承诺中增加下限规定，如将申能集团的承诺修改为“申能集团将投入累计不超过10亿元、不低于5亿元增持社会公众股”。
②要求非流通股股东在其出具的承诺函中增加有关违反承诺责任的条款。目前，非流通股股东出具的承诺函中，均只规定具体承诺事项，没有对其违反承诺的责任进行规定。这就导致非流通股股东违反其承诺后，流通股股东追究其责任时无从下手。因此，建议证监会要求非流通股股东必须在其出具的承诺函中增加有关违反承诺责任的条款：“承诺人不履行或者不完全履行其承诺时，应向社会公众股东支付________元的违约金，并赔偿社会公众股东因此而遭受的损失。同时，承诺人愿意接受中国证监会和证券交易所的任何处罚和处理”。
（3）在上述农产品的股权分置改革方案中，非流通股股东没有采取送股、缩股等方式支付对价，而是仅由控股股东的实际控制人深圳市国资委作出在未来某一时间段内以某一固定价格收购流通股东持有的股份的承诺。如果到时承诺人不履行其承诺，流通股股东的权益将会遭到严重侵害。因此，建议证监会对于那些类似深圳市国资委仅以承诺作为支付给流通股股东的对价的非流通股股东，要求其必须提供切实可行的履行承诺的担保。
（4）建议证券交易所将非流通股股东的承诺函（原件）列入股份变动合规性审查时必须提交的文件清单之中，以便将来作为监督非流通股股东履行其承诺的法律依据。
（5）建议登记结算公司根据非流通股股东关于限售期的承诺，自股权分置改革方案实施之日起，对其所持股份予以锁定。在锁定期内，非流通股股东所持上述股份不得上市交易，也不得通过协议转让。
2、建立促使非流通股股东切实履行其承诺的事中监控机制。
（1）建议证券交易所加强对非流通股股东出售股份及买进股份的实时监控，发现异常情况的，及时报证监会制止或查处。此外，对于不履行其承诺的非流通股股东，建议证券交易所将其记入诚信档案，并予以公开。
（2）建议加强国资委、证监会与证券交易所的信息共享，充分发挥国资委督促国有非流通股股东履行其承诺的作用。
（3）为了促使非流通股股东切实履行其承诺，充分保护投资者的合法权益，建议证监会对保荐机构持续督导非流通股东履行在股权分置改革方案中做出的承诺的义务作出明确规定，并规定保荐机构及其保荐代表人未能持续督导义务的，中国证监会责令其改正，三个月内不再受理保荐机构的推荐项目；六个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐项目；情节严重的，将其从保荐机构及保荐代表人名单中去除。
3、建立促使非流通股股东切实履行其承诺的事后处罚机制。
（1）对出现非流通股股东违反承诺情况的上市公司，建议证监会在两年之内不受理其再融资申请，并在三年内不接受该违反承诺的非流通股股东及其重要关联方作为发起人的公司首次公开发行股票申请。同时，证券交易所对违反承诺的非流通股股东进行公开谴责。
（2）鼓励投资者对违反承诺的非流通股股东提起诉讼，也可考虑由投资者保护基金购入少量的流通股，在非流通股股东违反承诺时，代表流通股股东提起诉讼。
（3）对不履行或不完全履行其承诺的国有非流通股股东，建议证监会及时通报国务院国资委，由国务院国资委采取相应处罚措施。 出处:无出处
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