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曹明明 北京市海淀区人民法院
一、引言
美国学者伯纳德·施瓦茨在评价公司制度对美国经济发展的作用时曾谈到：“正是公司制度使人们能够聚集起来对这个大陆进行经济征服所需要的财富和智慧”。诚如其所言，公司是现代社会的主要经济组织，是市场经济体系中最为活跃的主体，担负着繁荣市场，促进经济发展的任务。
公司的设立是一个跨越了私法和公法两大领域，融合了实体法和程序法，具有多种法律关系和法律效果的有机整体，是一个复杂的过程。从另一个意义上考量，公司的设立正如大厦的基础，它关系到整个公司后续发展的稳定性，对于整个社会经济的正常运行也起着不可估量的作用，因此应该享有至少不亚于成功设立后的公司的立法地位。一部完整而优秀的公司法应该从公司开始发起设立，到其拥有独立的法律地位和完整的民事责任能力，直至最后清算解散，公司整个存在过程都做出详尽的规定，只有这样才能确保商事交易安全迅捷。
二、模式建立的必要性：设立中公司概述
（一）研究背景检索
公司作为一种内有治理机构(Governance Structure)，外以独立法律身份与各种主体发生法律关系的团体机构，其设立过程就如组建一个和谐运行的肌体，是一个渐次发展的过程。按照大陆法系学者的观点，公司的实体于成立前已在其内部和外界均发生各种法律关系，这就是设立中公司。
在现代公司法对公司的设立采严格准则主义的大背景之下，各国的《公司法》几乎都对于公司的成立条件做出了详尽而严格的规定，我国也不例外，尤其是募集设立的股份有限公司，其设立过程包括了从订立章程、确定股东、缴纳出资、设置机关直至设立登记的许多步骤，一般会持续数月，在此过程中，该设立中的公司会为其成立而为各种设立行为，如签订发起人协议、制定公司章程、缴款认股、召开创立大会、租赁厂房、雇佣职员等。我国的《公司法》仅对于运营中公司的各种活动做出规范，对设立中的公司规定匮乏，内容也比较简略，因此使得设立中公司的法律地位颇为尴尬，可以说属于立法上的疏漏。按照现行的公司立法，由此发生的法律行为效力不明确，承担法律责任的主体如何确定也不够清晰，这些问题均亟待立法做出明确规定，以充分保护合同相对人的利益，维护社会经济秩序的稳定，为建立和谐发展的社会提供良好的法律土壤。
由于以前总是存在着一种重视立法原则而轻视立法技术的错误观点，导致学界对设立中公司的研究较为薄弱。随着日前公司法修改的进程加快，理论界不断完善公司法的各方面理论，也加强了对于设立中公司的探讨。2003年11月，最高人民法院公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（下文简称《（征求意见稿）》），对于设立中公司法律纠纷的审理做出了相应的规定，不能不谓有积极的现实意义：一方面为司法机关审理相关案件提供了法律上可供参考的依据，另一方面由于其是征求意见稿，还需要完善和细化，也为学者们提供了各抒己见的机会。
（二）对设立中公司的界定
设立中公司是伴随着现代公司设立程序日益复杂、设立行为更具有独立性而出现的一个新概念。大陆法系学者通常认为设立中的公司是自开始制定章程时起，至公司设立登记完成之前的公司雏形。这种定位和大陆法系重视理论研究密切相关，所以大陆法系的学者通常会将着眼点放在设立中公司的法律地位上，相比较之下，英美法系通常更加注重法律实践问题的解决，关注公司设立之前的交易行为。其实不管是从主体资格来探讨，还是从交易行为来研究，都只是切入点的不同而已，我们从后文的分析中可以发现，设立中公司的交易行为的责任之所以在各种场合会有不同的承担机制，正是由于设立中的公司作为一种特殊的法律主体，权利能力和责任能力并不完备所引起的。
我国公司法虽无明文规定，但是有关行政法规及规章的规定是承认设立中公司的。设立中公司的存在是客观事实在法学界也已获普遍承认，但是如何对其进行界定，学者们观点不一。从其外观上分析，可以总结出如下特点：
1、设立中公司的存在目的具有单一性：使得公司成立并取得法人资格。公司设立的实质就是使一个尚不存在或正在形成中的公司逐渐具备条件并取得民事(或商事)主体资格。“在这个意义上，公司成立是公司设立活动结束的标志”，也是其目的所在。设立中公司的各项活动，从订立公司章程到出资或者认缴股份，从设置公司组织机构到申请开业登记，都是围绕着获得独立的市场法人资格之目的而开展的。
2、公司设立的主体是发起人以及其它相关人员。发起人（Promoter）是公司设立行为主要的具体实施者，是设立中公司的执行机关，对公司设立的法律后果承担法律责任。另外，公司的董事、监事根据公司法的规定也负责实施一定的设立行为，承担相应的法律责任。
3、存续的时间问题。各国立法和判例一般认为设立中公司成立于公司章程的订立，终止于公司登记的成立或不成立。按照美国特拉华州普通公司法（《Delaware General Corporation Law》）第106条“公司存在的开始”规定：“依照第103条之规定进行签署及确认的一份公司章程在州务卿办事处注册申报后，签署该公司章程的一个或多个发起人的继任者和受让人从注册申报之日期起，组成一个以公司章程指定名称存在的公司法人”。在美国的《商业公司法（修订版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）中也有相似的规定。可见美国公司立法是以将申报注册材料交至州务卿处视为公司存在的标志。
我国则一般是以公司名称的预先核准登记作为公司设立的起点，这既是和美国的州务卿处登记制度的异曲同工之妙。作为公司存续起点的制度应该具备的基本素质是，将公司的发起设立行为进行公示，让交易第三方得知，以维护交易的安全。
4、其法律性质为特殊的非法人组织。设立中公司已经具备公司的基本形态（即人员、资金以及组织机构），是公司获得法律人格的预备状态，但是从法律角度来讲，未获登记和法人营业执照，不完全具备企业法人的成立要件。
（三） 模式建立的前提：设立中公司的法律性质界定
对于设立中公司法律性质的界定，关系到对责任承担模式的不同构建，是其前提问题，只有做出明确的界定，才能顺利地推进后续的研究。
关于设立中公司的法律性质，即其能否在法律上作为一个独立的民事主体并享有特定的权利并且承担特定的义务，公司法理论至今没有一个统一而明确的认识。学者在理论认识上各不相同，主要有以下四种观点：
1、合伙说。此说认为，公司设立发起人在公司成立前为合伙人，发起人所形成的团体为合伙，“若公司未经核准登记，即不能认为其有独立人格”，而由发起人对该团体的债务负无限连带责任。
2、无权利能力之社团说。此说为传统大陆法理论，也是我国台湾学者的代表观点，并为大陆大多数学者所接受。此说以同一体说为基础。公司作为营利的社团法人，享有独立人格，而设立中公司为将成立之公司的前身和基础，则其应具有社团属性，但尚未取得法人资格，不具有权利能力，所以属于无权利能力的社团。
3、非法人团体说。这是英美法国家一些学者的观点，认为设立中公司是一种非法人团体，是为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人的立法规则设立的人之集合体，可以享有一定的权利和承担义务，其财产受法律保护。我国学者江平、孔祥俊等亦持以上观点。
4、具有自身特性的非法人团体说。此说认为，设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体。在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。该学说以民事能力理论为基础，认为设立中公司作为公司的雏形，在接受了股东出资之后已经有相应的财产承担责任；建立了相应的组织机构之后，已经具有了行为能力和意思能力，能够以团体的意思去从事一定行为。但从法律形式上看，由于其未履行登记，未获法律人格。（同）
笔者认为，设立中公司是非法人组织。我国《公司登记管理条例》第三条第一款规定“公司经登记机关依法核准登记，领取，方取得企业法人资格。”故在登记完成之前，它尚未取得独立的法人资格，仅仅是非法人组织。
至于设立中公司的民事权利问题，需要明确法律是否赋予团体以民事权利能力，并不仅仅
是基于一般的法理精神和原则，而是要充分考虑其是否具有民事行为能力和民事责任能力。设立中公司的团体性特征使得其具备了一定程度的意思能力，从而奠定了其行为能力的主观基础；从客观方面来看，设立中的公司因发起人的出资或认缴股份而形成了一定的财产基础，故设立中的公司兼具一定的意思能力和责任能力，法律赋予其权利能力在逻辑上是成立的。这也是前述第一种和第二种学说不符合学理之处。
第三种和第四种学说都承认设立中公司的某种法律地位，两者区别在于是否认为设立中公司的构成要件有不同于一般非法人组织构成要件的特殊性。统观之，笔者认为具有自身特性的非法人团体说更能把握设立中公司的性质，而且符合公司法立法发展的潮流。
从各国判例学说的发展趋势不难发现，各国从交易的稳定性和法律的经济性出发，已越来越倾向于承认设立中的公司具有与设立行为相关的有限的权利能力。对于“与设立行为有关”，可界定为仅仅以完成设立行为并最终获得法律人格为必要，而超出此范围的行为，则不属于与设立有关的行为。为维护交易安全，各国立法对设立中公司的意思能力、行为能力和责任能力均有严格的限制。
我国《公司法》虽然未对设立中公司的具体行为能力做出较为详细的规定，但根据我国现行法规定，设立中公司为进行筹备活动可以到银行开立账户、刻制公章、刊登广告、签订合同。与此相对应，在这过程当中发生合同上纠纷或者侵权纠纷时，可将设立中公司的诉讼地位与我国民事诉讼法第一百零八条的“其他组织”对应起来，使得该理论与法律实践能够较好的衔接。如果把设立中公司视为无权利能力之团体，则设立中公司的行为完全被肢解成发起人的个人行为，这不仅是对设立中公司行为的错误认知，而且将导致对该问题的分析陷入支离破碎的境地，并且在司法实践上也极易造成混乱和麻烦。
三、模式整合的链条：设立中公司的行为研究
公司的设立，是取得公司资格而完成法律要件的一切行为。对设立中公司的研究之所以往往会落脚到“行为”这个关键词上，因为这正是设立中公司这一法律制度的核心，主体权利能力之争是“行为”效力的前提，责任的归属是“行为”的后续问题。而这种研究方式的起点就是对于设立中公司具有一定的民事权利能力的认同。
同公司成立后的正常运营状态相比，公司的设立过程是公司的非常状态，发起人在公司设立中的发起行为和交易行为是在与债权人、认股人之间展开的，行为的后果则会涉及成立后的公司、债权人及发起人之间的风险和利益分配。对于这些行为的分类标准直接反映了分析的思路，并且也将直接影响所获得结论的体系性和完整性。
笔者按照设立中公司行为的目的和法律主体的不同，将设立中公司行为分为发起行为和设立中公司的交易行为。发起人为促使公司成立，必然要进行必要的创设活动，这些活动称为发起行为，而发起人以公司的名义与他人进行交易的行为则称为设立中的交易行为。这样区分的好处在于：一、按其性质判断，可以摆脱以往学者常常笼统的以“合同订立的时间”以及“合同订立人的名义”等泛化的区分标准，使得对于设立中公司行为的把握更加准确，有助于层层深入推进对于设立中公司的研究。二、按照这种划分创立的责任承担模型比较全面，基本可以涵盖公司设立时各种行为的归属问题（需要说明的是，对于公司设立瑕疵所导致的法律责任并不属于本文中设立中公司行为的后果，因此在建立模型时基本不考虑公司设立无效引发的发起人赔偿责任）。三、易于从行为外观上判断，以便将行为的责任承担顺利归入其所属的模型之中，达到建立模型所带来的效率优化。
（一）、发起行为
发起行为是指发起人按照法律规定的条件和程序而采取的完成组建公司的行为，其核心在于这些行为是以设立公司为目的的。有学者称之为前公司行为，认为它是公司运营行为的准备行为，对成立后的正常营运行为有举足轻重的意义。
有学者将设立公司的固有行为称之为发起行为，也即发起人的设立权限，纵观各国公司立法，大概包括(但不限于)：订立发起人协议、订立公司章程、选举董事会和监事会、申请设立登记、募集股份、出资、认股、缴纳认股款、召开公司创立会议和申请成立登记。就其性质而论，申请设立登记、申请发行股票、申请成立登记等因涉及行政主体而属于行政行为，其余部分为民事法律行为。发起行为的特征在于：限于发起人与设立登记机关之间，发起人与认股人之间以设立公司为目的而发生的法律关系，一般不包括与第三人之间的交易行为。
（二）、设立中公司的交易行为
在商法中，交易是指商主体以营利为目的的商事行为，是一种动态的流转活动，大多表现为订立商事契约，履行相关商法上义务的过程。设立中公司的交易行为与发起行为最大的不同在于：发起行为完全是按照法律规定履行公司设立的程序，而交易行为则都是与其它商事主体进行的，并且是以“谋取超出资本的利益”为目的。
1、概述
从某种意义上讲，各国公司设立中交易行为制度主要着眼于经济和社会效果，而把法律因素放在次要地位，因为按照传统民法法律行为规则，民事法律行为主体是不能以一个尚未获得完备资格的法律主体的名义订立合同，而由此导致的是自始的绝对的无效合同，也不存在通过对合同的更新或承担而使之有效的途径。所以如果单纯从学理上讲，公司成立前的交易行为既不能放在无权代理的制度下，也不能作为利益第三人的合同考虑，几乎处在一种“法律真空”的状态。
而公司法理论之所以对公司成立前的交易行为提出与合同法不同的观点，有条件的承认公司成立前非必要交易行为的存在，原因在于考虑到发起人与公司的特殊关系，以及公司成立前交易行为的特点，目的在于使公司通过对发起人在公司成立前交易的接收，达到节省交易成本的目的，并且也符合发起人交易时的初衷。因此单纯从合同法角度寻求对公司成立前交易的解决途径是行不通的，应该跳出民法的严格规则，从商事法的视角来寻求解决。
2、分类
设立中公司的交易行为是指在公司具有独立的法人资格之前，发起人以其公司的名义与其他经济主体所为的合同行为，依其行为的目的和特征，大体上可以分为两类：其一是属于设立行为范畴的设立附属行为和开业准备行为，即公司设立中的必要交易行为；其二是与未来公司业务有关的公司成立前的交易行为，即公司发起行为以外的非必要交易行为。前者因其为公司设立所必要，因而存在归属于成立后的公司的基础，而后者并非公司设立所必要，原则上并不当然具有约束公司的效力。两种行为的性质不同，法律后果也不同。
（1）、必要交易行为
①设立附属行为
公司设立的附属行为是指因公司发起行为附带产生，且亦属于设立公司所必要的行为。主要包括公司设立中为完成设立过程中的法律事务，聘用律师事务所出具法律意见书、聘用会计师事务所出具验资报告；公司设立时为发行股票而与证券公司订立的包销代销协议、与股款代收银行签订代收协议、制作募股广告等法律行为。与设立固有行为（即发起行为）相比较而言，设立附属行为超出了前者的主体范围，表现为与发起人、认股人之外的第三方的民商事合同行为，并且在公司成立前，合同已履行完毕，因此，对成立后公司而言，该设立行为大多以公司设立费用的形式存在。
②开业准备行为
外国的公司立法一般规定公司设立必要行为以完成公司的设立为直接目的，但是我国公司法在此基础上还特别规定了公司设立除了要有法定的注册资本以外，还必须有“必要的经营场所和条件”，目的是使公司成立后处于能够营业的状态，因此为使公司具备公司法所规定的成立要件公司在设立过程中与第三方订立合同获取必要的生产经营条件。所以从这个角度看来，设立中公司的行为如果仅仅像国外立法那样限于以公司设立为直接目的显然是不够的，为创造公司法所规定的公司设立必要条件而进行的法律上和经济上所必要的交易行为也应包括在内，学者称之为开业准备行为。在我国，一般包括：（1）为设立公司需要的经营场所而签订建设工程承包合同建造房屋（2）签订租赁合同而租赁房屋（3）为征用土地以取得土地使用权（4）接受股东投资及注册资本的投入和验资而开立账户、委托验资（5）与工作人员订立雇佣合同等等，以上行为又称公司设立中的开业准备行为，也是设立中公司交易行为的主要部分。
（2）、非必要交易行为
除必要交易行为以外，发起人还可能为公司设立行为以外的交易行为，通常是指发起人为保有商业机会而以设立中公司的名义与第三人进行商业买卖的行为。与必要交易行为不同的是，非必要交易行为通常不是或不仅是以公司的成立为目的而进行的。这种行为的法律效力又该如何界定？
我国的公司法没有明确的相关规定，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条第二款规定：“自本条例实施之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”由此可见目前我国法律是不允许或者说不赞成一个未取得独立法律地位的主体从事仅当其获得相应资质后才能作为的行为。
但是，由于我国公司的设立采取准则主义和行政审批主义相结合，公司从发起人签订发起协议到其取得《企业法人营业执照》正式获得从事营业行为的资格，往往需要经过一段时间，在这期间，公司尤其是有限责任公司和发起设立的股份有限公司往往已经实际上具备了其成立所需要的发起人、章程、资本三大要件，已经是公司的雏形。笔者认为，如果此时出现适宜的交易机会，在商业行情瞬息万变的经济社会，一个合适的营利机会不应为一个理性的商事主体所错过。并且如果交易相对人基于对该设立中公司的实力和发展前景的考虑，愿意与其为交易行为，该交易就是符合商事法的营利原则以及交易迅捷原则的。如果法律规定一律不允许设立中公司从事交易行为，所签订的合同无效，会使得设立中的公司丧失许多相关交易机会，进而经济利益受到损害。
《（征求意见稿）》对于设立中公司的规定主要集中在第二章“关于公司设立行为和股东出资”，但是其名称“公司设立行为”仅关注设立公司的行为，并没有涵盖该阶段公司的交易行为，可见立法的态度似乎仍然不赞成公司在取得法人资格之前进行必要交易行为以外的交易行为，并且也未对设立中公司的交易行为做出必要的和不必要的区分。
商事交易之目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，各国立法都将交易简便、迅捷作为商事立法的一个重要原则。而且，商法还以鼓励交易为基本原则之一，目的在于通过最大化的优化和利用资源，最大可能的促成社会经济的交往，对于有失误或者瑕疵的交易，最大可能的为当事人提供补救的机会，对于发起人为了保有交易机会而为的为了设立公司以外的交易行为，立法不应该持禁止的态度，这样才能给设立中的公司提供更有利的发展环境，促进经济的发展，这是世界各个商事立法比较成熟的国家的普遍做法。
四、公司成立后的责任承担模式探讨
之所以在构建责任承担模式时，以公司的成立与否作为划分总体结构的标准，一方面是因为学界对于公司设立失败（笔者需要再次强调本文仅讨论设立失败，而不关注公司的瑕疵设立，因为后者的相关责任并非由设立中公司的行为引起的）时发起人责任的承担研究不够，另一方面是实践中也常常会存在设立失败而引发的责任纠纷，两种样态都具备深入挖掘的价值。
（一）综述
设立中的公司由于不具有独立的法律人格，但实践中各国立法又赋予其有限的权利能力，故在其设立过程中，发起人、认股人、债权人以及公司登记机关之间发生的各种法律关系看似千头万绪，责任主体亦不明确。要研究设立中的公司，必须对于设立过程中公司的各种行为明确其性质并做出准确的区分，以此为基础建立责任分配的不同模式，才能简化责任归属问题。
如何确定设立中公司行为的效力，并不是传统民法合同理论所能够解决的。商事关系的调整需求要求一些特殊规则予以满足，而这些特殊规则, 无论从形式意义上还是从实质意义上，都不可能在一般的民法框架内完成，需要以特别法的形式实现，即商法规则。从各国的有关规定来看，公司设立中的交易行为制度所考虑的主要是经济和社会问题，而把商事法的上位法——民法的一般法律规则放在相对次要的地位。这样规定的着眼点在于平衡发起人、债权人、认股人以及成立后的公司之间的利益。公司法如何建立公司设立过程中交易行为的责任归属模式，平衡各方主体之间的风险和利益，是一个在理论和实践中都具有现实意义的课题。
纵观现行《公司法》，并没有对于在公司成功设立之后对设立中公司行为以及其权利义务的承担做出规定，唯一的相关规定是第一百条：“有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司继承”，这是远远不够严密的。
（二）发起行为和必要交易行为的责任承担模式
通说认为，在公司设立成功的情况下，设立中公司为设立所为的交易行为，权利义务归属于成立后的公司承担。基于前面分析的基础，我们应该把“为设立所为的交易行为”理解为公司的发起行为和必要交易行为，因为这两者都是成立公司所必不可少的行为，是公司得以获得独立人格的基础。
由于设立中公司本身并无完整的权利能力，而公司发起人作为一种现实存在，其必要的设立行为所取得的权利义务为什么可以转移于设立中公司乃至成立后的公司，而不由其自身承担呢？为找到公司法中这种制度规定的理论依据，理论界曾提出以下学说试图加以解释。
（1）、无因管理说。此说认为发起人与公司之关系，属于无因管理，公司成立之后，其行为所发生之权利义务移归公司。
(2)、为第三人契约说，谓发起人为将来公司之利益(第三人利益)而与他人订立之契约。
（3）、代理说，该说认为发起人乃属未来经登记成立公司之代理人, 故应将设立行为所生之权利义务移转归成立后的公司。
（4)、继承说，谓发起人因发起行为所生之权利义务，依当事人之意思或法律规定，当然由公司继承。
(5)、设立中公司机关说，谓发起人乃设立中公司之机关。公司成立之前，应属无权利能力之团体之机关。发起人所取得之权利或负担之义务，在公司成立后移转由公司享受或承担。
(6)、归属说，即发起人在设立公司时，因为必要行为而取得权利或者负担义务者，
此权利或义务在法律上当然归属于成立后的公司。
以上学说各有优缺点，分析如下：一、无因管理说。按民法上的无因管理学说，管理人不得请求报酬，而公司法规定发起人得请求报酬，并且这也是发起人的权利之一，因而该说欠合理。二、为第三人契约说的不妥之处在于，按照民法商的第三人契约之理论，成立后的公司仅仅应该享受发起人因设立行为而生的权利，而不应承受由此产生的义务，因为按照合同的相对性理论，合同的当事人无权为合同当事人以外的第三人设立合同上的义务，故该说对于成立后的公司概括承受因设立行为产生的权利义务没有解释力。三、代理说则不能说明当设立中的公司不能成立时，发起人因设立行为而产生的权利义务为何由发起人承担和享有，而不是由被代理人即设立中的公司享有或承担。虽然近来美国学者对此提出了不同以往的看法，认为发起人不是公司的代理人，发起人对设立中的公司仅负信义义务或称受托义务（fiduciary duty），但有学者认为这种学说依然无法从本质上解释发起人与设立中公司的关系。四、继承说的缺陷在于，由于公司在设立登记之前并没有独立的法律人格，从学理上讲，成立后的公司继承一个无法律人格的团体的权利义务也是不符合逻辑的。五、归属说则显得过于武断，同样未能解释发起人因设立行为而产生的权利义务当然归属于成立后的公司在法律上的理由。
以上各说中，以设立中的机关说为通说，台湾及我国大部分学者都赞成该说。该学说以“同一体说”为基础，按此观点，设立中公司的法律关系就是成立后公司的法律关系。由于公司一经成立，发起人便消灭；正如胎儿渐渐发育成长为成人的过程一样，设立中的公司与设立后的公司其实体是同一的，发起人作为设立中公司的执行和代表机关，基于其资格并在其权限范围内所为公司设立的必要行为而产生的权利义务，应归属设立中公司；在公司成立后，权利义务当然归属于公司，无需任何特别的移转行为，也不存在权利义务的继受问题。
另外，从公司设立的社会效果来看，发起人的设立行为所产生的后果若不归属于成立后的公司而由发起人个人承担，会加重发起人的责任和负担，并必将使之丧失设立公司的热情，与目前鼓励设立公司从事商业活动以繁荣市场经济的趋势不相符合。故设立行为归属于公司，既是公司得以成立的现实需要，又是平衡公司与发起人之间利益关系的需要。
（三）非必要交易行为中的责任承担模式
由于非必要交易行为设立公司的法定要件，所以在公司成立之后，这类行为的责任认定就不像发起行为和必要交易行为那样明确。究竟是由公司承担还是发起人承担，理论界众说纷纭，司法实践中也往往采取不同的做法。笔者认为，要解决这个问题，必须将民法学中关于效力待定行为的相关理论在商法中加以运用，以上位法的身份指导下位法的模式建立，以上位法的精神影响下位法的适用，使得相应的法律行为都有所归属。
1、比较法研究
按德国股份公司法第41条的规定，在公司成立前，以公司名义订立的合同，由订立合同
的个人承担合同责任，即订立合同的人为合同之当事人，公司并不必然成为合同之当事人而承担责任，但公司可以根据自身利益判断，选择对自己有利的合同，在一定时期内通过与债务人(订立合同的当事人)订立一种承担合同而取得合同之债权债务关系，即成为合同之当事人，使该合同实际上成为公司的合同。公司对于公司成立前，以公司名义的债务承担无须合同相对人同意，只需通知债权人即可，公司一旦接收发起人即能免去个人责任。
法国民法典第1843条规定，以登记前筹建中的公司名义进行活动者，应对此完成的行为所产生的债务负责，如果该公司为商事公司，应负连带责任；如为其他情形，则不负连带责任。按规定登记的公司，得重新承担当时被视为一开始就由该公司应承担的义务。可见，在法国只有公司不能成立时，发起人应对发起人合同承担连带责任，如果公司成立，一般情况下，由成立后的公司承担发起人合同责任。
在英美法系中，发起人在公司成立以前以公司名义所订的合同对公司无效。英国对发起人的所有行为后果归属严格地采用“契约更新”原则。1972年欧共体法(the European Communities Act ) 规定，公司发起人在公司成立前订立的合同不论是否以公司之代理人名义所为，均由个人负责，发起人对发起过程中的一切合同均应负个人责任，公司即使成立后也不得追认发起人的一切交易行为并承担相应的责任。但公司可以在成立后通过一个明示的协议解除发起人的个人责任并承受发起人的行为后果，即所谓“契约更新”(novation)。
美国对发起人在严守权限范围内的行为一概转由公司承受，类似于“自然转移”原则，而对于超越权限的行为则须采用“契约更新”，较之英国大大减轻了公司发起人的责任。美国的《商业公司法（修订版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）第二章“成立公司”第2.04条规定：“所有知道公司为依照本法规定成立而仍以所谓公司名义或代表所谓公司实施交易之人，对该交易中所发生的所有债务承担连带按份责任”。美国麻萨诸塞州则仍然追随1889年在“阿博特诉哈普古德”案中所确立的原则，必须要在公司成立之后，公司与第三方当事人重新订立明示的协议，以追认以前由创办人订立的合同。
不难发现，大陆法系和英美法系所建立的责任移转模式，不管是“公司接收”还是“契约更新”，都安排了一个转换器以巧妙的衔接发起人和公司的责任：公司通过利益选择作出对于交易行为是否接受的判断。这种制度设计不仅充分体现了民法中私法自由的理念，笔者认为应该对此加以借鉴。
2、我国应建立的模式构想
（1）学界观点
我国台湾学界有代表性的观点认为，发起人的权限范围应以公司设立必要的行为为限，反之，其非必要的行为，由于不属于设立中公司机关之发起人的权限，其行为效果并不当然地归属于成立后的公司。并且，归属于公司的权利义务所依赖之必要行为，以其行为系使用设立中公司名义者为限，如其行为仅使用发起人合伙名义或发起人名义，则由此所产生的权利义务仅归属于该发起人合伙或个人，非经债务承担等特别之转移行为，不归属于成立后之公司。
我国大多数学者主张同时采用“自然转移”和“批准认可”原则，即在法人设立过程中的民事行为所产生的法律后果应分两种情形，由不同的主体承担：如果设立中的组织的业务活动仅限于与法人成立有关的行为，并且通过这些行为使该组织在设立过程中逐渐具备法人条件，最后取得法人资格，则其民事责任当然得不附任何条件的由成立后的法人承担。反之，与设立活动无关的民事行为，即设立范围外的活动，如以设立中法人名义进行，则属于无效的民事行为，原则上由发起人承担相应的民事责任，而不应由成立后的法人承担；但经成立后法人机关追认的，也可以由成立后的法人承担。
笔者认为，按照这种观点建立的责任转移模式比较合理：既从本质上考虑了行为与公司设立的必要性以明确民事责任的承担，并且也考虑到了成立后公司的追认权，因为发起人以设立中公司所为的非必要交易行为并不一定对于设立中公司有所损害，并且往往是为了公司成立后的利益而为，可以将其归为民法理论中的效力待定行为。在公司成立之后，经其权力机关追认的，该行为有效，是有利于公司成立后利益的，也鼓励了发起人对于良好商机的把握。如果公司成立后认为该交易行为对其并无利益甚至有所损害，完全可以通过否认承担合同责任来保护自身利益。
需要补充的是，如果在公司设立之前，发起人已经将其所要进行的交易行为通知设立中的公司，如在创立大会上告知全体到会股东，并为股东为所接受，则无论该行为是否与设立相关，都视为该设立中公司的行为，在公司成立之后由公司继受由此产生的权利义务。
该模式还涉及到公司成立后哪个机构有权决定是否对发起人的非必要交易行为进行承担的问题，看似简单，实际操作起来也涉及到价值选择的问题。公司要决定是否承担公司成立前的非必要交易行为,实际上相当于延续公司和发起人之间的交易,属于公司的利益选择问题,对于刚刚成立羽翼尚不丰满的公司来说甚为重要。按照传统公司法理论，股东会是公司最高权力机关，行使对重要事项的决策权，故应该为公司股东会的权力。但是公司普通股东会每年通常只召开一次,而临时股东会的召开在程序上相当繁琐,在董事会的权力范围不断扩大、独立性不断加强的趋势之下，一些原属股东会决策的事项，决策权已转归董事会。因此，由公司董事会决议是否承担公司成立前的交易行为，利于迅速的决定是否承担交易合同，以稳定商事交易关系。但实践中可能出现发起人本身又是董事会的成员的情况,此时作为董事会制衡机构的监事会或者监事可以根据《公司法》第一百二十六条第三条规定：“当董事和经理行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正”，如果认为承担或者不承担合同的决定有损于公司的利益的，提出纠正意见，避免发起人兼任董事时为了其自身利益，做出有损于公司利益的决定。
为稳定公司与发起人之间的关系,督促公司及时做出是否承担公司成立前的交易行为的决定，该责任承担模式有必要参照民法中关于效力待定民事行为理论中对于追认权行使期限的规定，并考虑商事法迅捷和效率原则，做出适当的短期时效规定。规定公司只有在该期间内做出承担决定才对发起人具有约束力,若超过法定期间，发起人有权拒绝公司的决定。
（2）模式的完善问题
如前所述，现行公司立法并没有建立相应的责任分配模式。而《（征求意见稿）》的出台则表现了立法者在一定程度上也准备建立相关的模式，可以尝试对其规定作出分析，提出完善的建议。
《（征求意见稿）》对于设立中公司行为的权利义务承受问题做出了规定，明确了所谓的“自然转移”原则，一旦该规定正式出台，将使得公司法此处的立法空白得到填补。但是该规定的第四条和第五条似乎欠缺合理性。对于发起人在公司设立过程中与他人所签订的合同，这两条规定并没有按照该行为是否和设立公司有关做出区分，而是单纯以签订合同的名义人来作为承担责任的主体，这种仅以形式上的合同当事人作为判断基础的做法，虽然在实践中便于操作和判断，但是并没有考虑到该交易行为实际的权利义务人，因而是不够科学的。
另外，第四条第二款规定应由公司举证证明出资人是为自身利益而为交易行为，来请求发起人自己承担责任。忽略了发起人利益与公司利益是息息相关的，尤其在我国目前公司的股权结构存在严重不合理，如上市公司中的股权结构“一股独大”的情况下，大多数公司往往就是由发起人(即公司大股东)控制，如果公司为包庇和维护发起人利益而怠于行使其权利，不对发起人提起诉讼，公司也往往很难取得发起人转嫁债务、损害公司利益的有效证据。笔者认为，可以借鉴国外公司法对监事会职权的规定，赋予监事会以公司名义对发起人提起诉讼的权利。
该条还规定，公司提起诉讼还要以“合同相对人知道或者应当知道”为条件，这是有悖于立法的原意的。如果相对人知道发起人是为了转嫁债务，单纯为了其自身谋利而还与其进行交易的话，属于自甘冒险行为，法律没有必要对于其进行保护。此时应该规定举证责任倒置，即当公司提出发起人订立合同是为了转嫁债务或者损害了公司的利益，则由发起人证明并非如此，若不能证明，则推定其有主观过错。而此时如果交易相对人并不知情，则其可以选择由公司或者发起人承担责任，抑或由两者承担连带责任，以保护善意第三人；若其知情，则由发起人自身对其承担责任。
由此可见，在构建具体的分配模式时，要考虑到方方面面的因素，尤其是因为涉及到风险承担和责任的分配，则更应该周密地考虑当事人之间的种种关系，以达到公平和效率的平衡。因此，在这个问题上，立法还有很大的完善空间。
四、公司设立失败时的责任承担模式
前述分析均是以公司的成功设立为基础的，也只有在这种情况下，设立中公司的行为所产生的权利义务才能顺利地从发起人身上移转至成立后的公司。但是现实中也存在着公司设立失败的情况，此时设立中公司的发起行为和交易行为的责任又该如何分配呢？
（一）公司设立失败的概念
公司设立失败，是指在公司设立过程中，由于某种原因导致公司没有注册登记，最终没有获得法人资格。在我国，公司不能成立主要有以下几种情况：1、资金未能按时足额募集。如公司为发起设立时，发起人没有认足公司应发行的全部股份并缴纳股款。公司募集设立时，公司发行的股份未能按期认足，或股份虽已认足，但未能足额缴纳股款。2、创立大会未按期召开。创立大会是股份公司募集设立时特有的也是必经的程序，若不能按法定期限召集，不仅违反法定程序，也使公司机关无法建立，公司也不能成立。3、其他公司设立条件发生重大变化，以致设立公司不能实现发起人之间合同或者章程所要实现的目的，如市场行情发生重大变化等。4、若创立大会认为公司设立成为不必要，也可导致公司设立失败。
（二）公司设立失败的责任承担模式
由于公司未能成功设立，失去了由成立的公司对该交易行为进行接收的可能性，发起人代表公司所为的行为也因此转化为了其个人行为，各国的立法均一致规定当公司不能成立时，应由发起人对设立行为承担个人责任。我国《公司法》对股份有限公司在设立中的民事责任作了部分规定，但对有限责任公司不能成立时有关责任的承担未作相应规定。笔者认为，建立公司成立失败的责任承担模式应以发起人行为是否有过错以及行为侵害对象为基础，以侵权行为法的归责原则为区分，分别构建无过错责任模式和过错责任模式。
1、无过错责任模式
《公司法》第九十七条规定：当股份有限公司不能成立时，股份有限公司的发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。《（征求意见稿）》第三条第二款也作出了类似的规定。可见，公司不能成立时，发起人对设立中公司的各种行为产生的债务承担连带责任是其模式，而这种模式又是建立在民法合伙理论的基础上的。
无论英美法系还是大陆法系一致认为，发起人之间的关系是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议是合伙协议，自达成协议之日起即告成立，至公司成立时即告终止。因此，按照民法上对合伙人责任的要求，公司发起人的设立公司行为所产生的债务，应由全体发起人承担连带责任，某一发起人对外承担责任后，可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。这一责任的承担，不需要以公司发起人有故意或者过失即过错为条件，因此是一种无过错责任，只要公司设立失败即产生此种责任。
这一模式的目的在于维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。发起人相对于债权人、认股人而言处于一种优势地位，在公司设立过程中可以获得较多的信息，一定程度上具有预防和减小风险的能力。为平衡发起人的权利，使其承担在公司不能成立情况下的风险，是公司法的合理选择。
《（征求意见稿）》第六条规定：“公司成立后，因设立公司行为发生的必要费用由公司承担。公司未成立的，出资人或者发起人内部按照约定的出资比例负担。设立协议或者公司章程对设立公司行为发生的费用负担有特别约定的，从其约定”。
虽然并非正式生效的法条，但是该“特别约定”条文还是应该引起我们的注意，它所带来的是一种和谐自治的法律理念。它有利于保护在公司不成立情况下债权人的利益，并且能赋予发起人自行协商费用承担的自主权，便于责任承担的落实。它反映了立法机关越来越注重将私权的自由化还原，让私权的自有力量来解决民商事法律实践问题的趋向。“十年前生效的这部公司法最大的弊端是它给公司的设立及其活动较小的自由空间，国家干预公司的广度和力度都过大”，“当前公司法修改中一条主旋律应该是给公司的设立及其活动以更大的自由空间。”我们将欣喜地看到随着《公司法》修订的推进以及相关司法解释的出台，任意性规范在实践中将充分发挥维护商事主体自由选择权，节约社会和司法成本的积极作用。
有学者针对“特别约定”条款的真实性和要式性问题，提出了采取德国的做法，将公证机构引入公司设立，代表国家行使证明权，以保证相应的法律行为、事实或者文书的真实性、合法性和有效性的观点，笔者认为是十分必要的。在合伙人签订合伙协议时，公证机构可以审查合伙协议的合法性，保证协议条款不与法律的禁止性规定相冲突，不得明显有利于一个或者几个发起人，保证发起人之间的权利义务平等，并且可以出具公证书，使得协议的内容具有公信力，便于交易当事人审查，在纠纷发生之后，也便于当事人之间责任的划分。
2、过错责任模式
在公司不能成立之时，由于发起人或者设立人的过错，其行为可能损害了设立中公司其他股东和债权人的利益，因此而产生的损害赔偿责任即发起人的过错责任。该模式与发起人的无限连带责任模式并行，才能够完整地约束发起人的行为，保护公司设立过程中小股东和交易第三人的责任。
（1） 对于其他股东的责任模式
在公司的设立过程中，发起人的过失情形主要是：（1）发起人未履行出资义务或者虚假出资。如果发起人未依协议出资，则公司资本未募足，公司即不能成立。如果发起人虚假出资，如伪造银行对帐单虚增银行存款，实物出资未办理产权转移手续等，如果验资机构验资不严或与发起人恶意串通，就可能使登记机关作出资本已募足的错误判断而予以登记发照。但实际上此时公司的成立是无效的，一旦国家权力介入，该公司势必被解散，最终导致公司的设立不能。(2)发起人制作虚假材料骗取公司资格。发起人为了其不当目的，可能制作虚假材料骗取公司资格。如前所述的伪造银行对帐单、伪造土地使用证和房屋产权证，以及伪造政府批文或中介机构的报告等都属于此种情况。(3)发起人任意增加设立费用等。
我国《公司法》第九十七条第三款中对于股份有限公司发起人的责任做出了规定：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”其中隐含着股份有限公司成立后，发起人的过错行为（实际上除过失行为外，故意行为也应当包括在内）给公司利益造成损害的，由发起人对公司承担赔偿责任。同样可以推知的是，如果公司设立失败，则对于公司的责任则会转变为对其他股东的责任，在构建责任模式时不能将发起人的责任忽略不计，否则将使得其他的股东因为发起人的过错行为导致的损失无从追偿。需要注意的是，在发起人过错导致公司不能成立的情形下，该责任不再是连带责任，而只追究有过错的发起人，从而加重了发起人的忠诚注意义务，更加有利于公司的成立。
公司法在股份有限公司发起人责任范围上较之有限公司广泛（不限于出资方面的瑕疵责任），责任方式上扩大至全面赔偿，责任要件上由有限公司的推定过错改为法定过错，减轻了发起人的责任，更趋于合理化。
（2）对于其他债权人的责任模式
《公司法》对于当公司不能成立时，由于发起人的过错损害交易相对人利益的过错责任模式仍然欠缺，包括《（征求意见稿）》也没有考虑相关的制度构架。对交易相对人的损害责任，是指发起人由于违反了法律、法规而对交易相对人造成侵权的法律后果。例如，发起人在设立公司过程中因登错广告而给交易方带来损失或者侵犯交易对方的商业秘密等情形。
此时的应该按照侵权法中过错责任原则来建立责任分配模型，由发起人对该损害应负连带赔偿责任，然后发起人之间按照过错的程度承担相应的赔偿份额，这样才有利于保护交易相对人，维护交易安全。建议最高人民法院正式出台该规定时，做出相应补充，使得设立中公司的责任承担模式更加完善。
五、结论
由于立法技术的困难，设立中公司行为的后果归属这一复杂问题的全部内容并非必须见诸立法上的明文，个中某方面已得出的正确结论，不妨体现到立法中去；反之，也可留待司法和理论工作者去形成统一认识并付之于实践，为公司设立行为的规范化提供一个模式。
笔者认为，解决问题的关键在于建立起完整的责任分配模式体系，以此为基础来判断责任的归属问题。不仅要全面考虑设立中公司行为所面临的各种复杂情况，力求精准、具体，而且要结合民法中关于民事主体权利能力、行为效力和追认权的规定以及侵权行为法中的归责原则和赔偿原则等相关规定，使得模式具有牢固的理论基础和分析时的简便性。在公司成立的情况下，交易模型的构建要以各种行为与公司设立的关系为划分依据，以成立后公司的意愿为判断指标；而在公司设立失败的场合，则以法定的过错责任和无过错责任为依托来划归发起人的行为。
以民法中相关的理论知识作为基础，来指导商事行为责任归属模式的构建，以这样的思路来分解设立中公司各种行为的责任，将使该问题研究全面化和条理化。本文想要做的努力也只是提供这样一种新的研究视角，使得我们在面对法学研究的复杂问题时，保持清晰的思路，获得系统化的路径，让结论的推导过程更加的理性化和效率化。
（本文的整体思路受到美国学者库恩的饮誉之作《科学革命的结构》中提出的理论研究要转换“范式”之观点的启发。根据库恩对“范式”（paradigm）概念的经典解释，所谓“范式”，实际上就是研究立场、观点和方法的综合体，是一种理论模型、框架，一种思维方式和理解现实的思想体系。本文将“范式”运用到设立中公司的理论研究当中，并转化为“模式”一词，以此为基础展开。）
注释:
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国务院企业法人登记管理条例第三十六条规定，经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业，其筹建期满一年的，应当按照专项规定办理筹建登记，实际上是认可了设立中公司的存在。另外，中外合资经营企业在公司注册资金未全部到位以前，经工商登记部门核准，可以先行发给企业法人营业执照副本，待注册资金到位经过验资以后再发给企业法人营业执照正本，这也说明了我国是承认设立中公司的存在的。 转引自江苏省高级人民法院民二庭.公司设立中的民事责任若干问题. 人民司法2003(1):37-39
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我国法律规定了公司名称的预先核准制度。根据《公司登记管理条例》的规定,预先核准的公司名称保留期为6个月。在保留期内，预先核准的公司名称不得用于经营活动，亦不得转让。
同
所谓同一体说，是指设立中法人为即将成立之法人的前身，二者关系犹如胎儿之与自然人，超越人格之有无，在实质上属于同一体。
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同:42
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同
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Michael Mdtzger .etal, Business Law.Coepts and Cases (6thed) .Irwin Inc.1986：508
同：269
正是从这个角度出发，我国学者王保树等也提出了二元论的观点，即发起人个人是发起人合伙中的成员，同时发起人作为一个整体又是设立中公司的机关。《（征求意见稿）》第三条第二款的规定：“ 设立公司行为所产生的债务，在公司成立之前或者当公司不能成立时，由全体出资人或者发起人承担连带清偿责任；在公司成立后，由公司承担责任”也是该观点的体现。
转引自江苏省高级人民法院民二庭.公司设立中的民事责任若干问题. 人民司法2003(1):37-39
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同：25
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同：33-39
同：25
其第三条第二款规定：“设立公司行为所产生的债务，在公司成立之前或者公司不能成立时，由全体出资人或者发起人承担连带清偿责任；在公司成立后，由公司承担责任。”
第四条规定：“出资人或者发起人在公司设立过程中以拟设立的公司的名义与他人签订合同，公司成立后，应当由公司享有该合同权利，承担合同义务。公司有证据证明出资人或者发起人冒用设立中公司的名义，为自己的利益与他人签订合同，向公司转嫁债务，且合同相对人知道或者应当知道，公司请求行为人自行承担责任的，人民法院应予支持。”第五条规定：“在设立公司过程中，出资人或者发起人以自己的名义与他人签订的合同，应当由其本人承担合同责任。 合同相对人有证据证明，公司成立后已确认承担合同责任，或者已实际享有了上述合同的履约利益，其请求人民法院判令公司和缔约人共同承担合同责任的，人民法院应予支持。”
戴盛仪. 论股份有限公司发起人的民事责任[Ｊ] . 中南财经大学学报2001（4）：59
同：215
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同：178
江平.给公司更大的自由空间[Ｎ] .法制日报. 2004-9-14.
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冯玉军.略论法学研究范式的历史类型.
见http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=20330 ，更新日期，2005年1月24日 出处:无出处 |
240331
曹明明 北京市海淀区人民法院
一、引言
美国学者伯纳德·施瓦茨在评价公司制度对美国经济发展的作用时曾谈到：“正是公司制度使人们能够聚集起来对这个大陆进行经济征服所需要的财富和智慧”。诚如其所言，公司是现代社会的主要经济组织，是市场经济体系中最为活跃的主体，担负着繁荣市场，促进经济发展的任务。
公司的设立是一个跨越了私法和公法两大领域，融合了实体法和程序法，具有多种法律关系和法律效果的有机整体，是一个复杂的过程。从另一个意义上考量，公司的设立正如大厦的基础，它关系到整个公司后续发展的稳定性，对于整个社会经济的正常运行也起着不可估量的作用，因此应该享有至少不亚于成功设立后的公司的立法地位。一部完整而优秀的公司法应该从公司开始发起设立，到其拥有独立的法律地位和完整的民事责任能力，直至最后清算解散，公司整个存在过程都做出详尽的规定，只有这样才能确保商事交易安全迅捷。
二、模式建立的必要性：设立中公司概述
（一）研究背景检索
公司作为一种内有治理机构(Governance Structure)，外以独立法律身份与各种主体发生法律关系的团体机构，其设立过程就如组建一个和谐运行的肌体，是一个渐次发展的过程。按照大陆法系学者的观点，公司的实体于成立前已在其内部和外界均发生各种法律关系，这就是设立中公司。
在现代公司法对公司的设立采严格准则主义的大背景之下，各国的《公司法》几乎都对于公司的成立条件做出了详尽而严格的规定，我国也不例外，尤其是募集设立的股份有限公司，其设立过程包括了从订立章程、确定股东、缴纳出资、设置机关直至设立登记的许多步骤，一般会持续数月，在此过程中，该设立中的公司会为其成立而为各种设立行为，如签订发起人协议、制定公司章程、缴款认股、召开创立大会、租赁厂房、雇佣职员等。我国的《公司法》仅对于运营中公司的各种活动做出规范，对设立中的公司规定匮乏，内容也比较简略，因此使得设立中公司的法律地位颇为尴尬，可以说属于立法上的疏漏。按照现行的公司立法，由此发生的法律行为效力不明确，承担法律责任的主体如何确定也不够清晰，这些问题均亟待立法做出明确规定，以充分保护合同相对人的利益，维护社会经济秩序的稳定，为建立和谐发展的社会提供良好的法律土壤。
由于以前总是存在着一种重视立法原则而轻视立法技术的错误观点，导致学界对设立中公司的研究较为薄弱。随着日前公司法修改的进程加快，理论界不断完善公司法的各方面理论，也加强了对于设立中公司的探讨。2003年11月，最高人民法院公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（下文简称《（征求意见稿）》），对于设立中公司法律纠纷的审理做出了相应的规定，不能不谓有积极的现实意义：一方面为司法机关审理相关案件提供了法律上可供参考的依据，另一方面由于其是征求意见稿，还需要完善和细化，也为学者们提供了各抒己见的机会。
（二）对设立中公司的界定
设立中公司是伴随着现代公司设立程序日益复杂、设立行为更具有独立性而出现的一个新概念。大陆法系学者通常认为设立中的公司是自开始制定章程时起，至公司设立登记完成之前的公司雏形。这种定位和大陆法系重视理论研究密切相关，所以大陆法系的学者通常会将着眼点放在设立中公司的法律地位上，相比较之下，英美法系通常更加注重法律实践问题的解决，关注公司设立之前的交易行为。其实不管是从主体资格来探讨，还是从交易行为来研究，都只是切入点的不同而已，我们从后文的分析中可以发现，设立中公司的交易行为的责任之所以在各种场合会有不同的承担机制，正是由于设立中的公司作为一种特殊的法律主体，权利能力和责任能力并不完备所引起的。
我国公司法虽无明文规定，但是有关行政法规及规章的规定是承认设立中公司的。设立中公司的存在是客观事实在法学界也已获普遍承认，但是如何对其进行界定，学者们观点不一。从其外观上分析，可以总结出如下特点：
1、设立中公司的存在目的具有单一性：使得公司成立并取得法人资格。公司设立的实质就是使一个尚不存在或正在形成中的公司逐渐具备条件并取得民事(或商事)主体资格。“在这个意义上，公司成立是公司设立活动结束的标志”，也是其目的所在。设立中公司的各项活动，从订立公司章程到出资或者认缴股份，从设置公司组织机构到申请开业登记，都是围绕着获得独立的市场法人资格之目的而开展的。
2、公司设立的主体是发起人以及其它相关人员。发起人（Promoter）是公司设立行为主要的具体实施者，是设立中公司的执行机关，对公司设立的法律后果承担法律责任。另外，公司的董事、监事根据公司法的规定也负责实施一定的设立行为，承担相应的法律责任。
3、存续的时间问题。各国立法和判例一般认为设立中公司成立于公司章程的订立，终止于公司登记的成立或不成立。按照美国特拉华州普通公司法（《Delaware General Corporation Law》）第106条“公司存在的开始”规定：“依照第103条之规定进行签署及确认的一份公司章程在州务卿办事处注册申报后，签署该公司章程的一个或多个发起人的继任者和受让人从注册申报之日期起，组成一个以公司章程指定名称存在的公司法人”。在美国的《商业公司法（修订版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）中也有相似的规定。可见美国公司立法是以将申报注册材料交至州务卿处视为公司存在的标志。
我国则一般是以公司名称的预先核准登记作为公司设立的起点，这既是和美国的州务卿处登记制度的异曲同工之妙。作为公司存续起点的制度应该具备的基本素质是，将公司的发起设立行为进行公示，让交易第三方得知，以维护交易的安全。
4、其法律性质为特殊的非法人组织。设立中公司已经具备公司的基本形态（即人员、资金以及组织机构），是公司获得法律人格的预备状态，但是从法律角度来讲，未获登记和法人营业执照，不完全具备企业法人的成立要件。
（三） 模式建立的前提：设立中公司的法律性质界定
对于设立中公司法律性质的界定，关系到对责任承担模式的不同构建，是其前提问题，只有做出明确的界定，才能顺利地推进后续的研究。
关于设立中公司的法律性质，即其能否在法律上作为一个独立的民事主体并享有特定的权利并且承担特定的义务，公司法理论至今没有一个统一而明确的认识。学者在理论认识上各不相同，主要有以下四种观点：
1、合伙说。此说认为，公司设立发起人在公司成立前为合伙人，发起人所形成的团体为合伙，“若公司未经核准登记，即不能认为其有独立人格”，而由发起人对该团体的债务负无限连带责任。
2、无权利能力之社团说。此说为传统大陆法理论，也是我国台湾学者的代表观点，并为大陆大多数学者所接受。此说以同一体说为基础。公司作为营利的社团法人，享有独立人格，而设立中公司为将成立之公司的前身和基础，则其应具有社团属性，但尚未取得法人资格，不具有权利能力，所以属于无权利能力的社团。
3、非法人团体说。这是英美法国家一些学者的观点，认为设立中公司是一种非法人团体，是为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人的立法规则设立的人之集合体，可以享有一定的权利和承担义务，其财产受法律保护。我国学者江平、孔祥俊等亦持以上观点。
4、具有自身特性的非法人团体说。此说认为，设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体。在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。该学说以民事能力理论为基础，认为设立中公司作为公司的雏形，在接受了股东出资之后已经有相应的财产承担责任；建立了相应的组织机构之后，已经具有了行为能力和意思能力，能够以团体的意思去从事一定行为。但从法律形式上看，由于其未履行登记，未获法律人格。（同）
笔者认为，设立中公司是非法人组织。我国《公司登记管理条例》第三条第一款规定“公司经登记机关依法核准登记，领取，方取得企业法人资格。”故在登记完成之前，它尚未取得独立的法人资格，仅仅是非法人组织。
至于设立中公司的民事权利问题，需要明确法律是否赋予团体以民事权利能力，并不仅仅
是基于一般的法理精神和原则，而是要充分考虑其是否具有民事行为能力和民事责任能力。设立中公司的团体性特征使得其具备了一定程度的意思能力，从而奠定了其行为能力的主观基础；从客观方面来看，设立中的公司因发起人的出资或认缴股份而形成了一定的财产基础，故设立中的公司兼具一定的意思能力和责任能力，法律赋予其权利能力在逻辑上是成立的。这也是前述第一种和第二种学说不符合学理之处。
第三种和第四种学说都承认设立中公司的某种法律地位，两者区别在于是否认为设立中公司的构成要件有不同于一般非法人组织构成要件的特殊性。统观之，笔者认为具有自身特性的非法人团体说更能把握设立中公司的性质，而且符合公司法立法发展的潮流。
从各国判例学说的发展趋势不难发现，各国从交易的稳定性和法律的经济性出发，已越来越倾向于承认设立中的公司具有与设立行为相关的有限的权利能力。对于“与设立行为有关”，可界定为仅仅以完成设立行为并最终获得法律人格为必要，而超出此范围的行为，则不属于与设立有关的行为。为维护交易安全，各国立法对设立中公司的意思能力、行为能力和责任能力均有严格的限制。
我国《公司法》虽然未对设立中公司的具体行为能力做出较为详细的规定，但根据我国现行法规定，设立中公司为进行筹备活动可以到银行开立账户、刻制公章、刊登广告、签订合同。与此相对应，在这过程当中发生合同上纠纷或者侵权纠纷时，可将设立中公司的诉讼地位与我国民事诉讼法第一百零八条的“其他组织”对应起来，使得该理论与法律实践能够较好的衔接。如果把设立中公司视为无权利能力之团体，则设立中公司的行为完全被肢解成发起人的个人行为，这不仅是对设立中公司行为的错误认知，而且将导致对该问题的分析陷入支离破碎的境地，并且在司法实践上也极易造成混乱和麻烦。
三、模式整合的链条：设立中公司的行为研究
公司的设立，是取得公司资格而完成法律要件的一切行为。对设立中公司的研究之所以往往会落脚到“行为”这个关键词上，因为这正是设立中公司这一法律制度的核心，主体权利能力之争是“行为”效力的前提，责任的归属是“行为”的后续问题。而这种研究方式的起点就是对于设立中公司具有一定的民事权利能力的认同。
同公司成立后的正常运营状态相比，公司的设立过程是公司的非常状态，发起人在公司设立中的发起行为和交易行为是在与债权人、认股人之间展开的，行为的后果则会涉及成立后的公司、债权人及发起人之间的风险和利益分配。对于这些行为的分类标准直接反映了分析的思路，并且也将直接影响所获得结论的体系性和完整性。
笔者按照设立中公司行为的目的和法律主体的不同，将设立中公司行为分为发起行为和设立中公司的交易行为。发起人为促使公司成立，必然要进行必要的创设活动，这些活动称为发起行为，而发起人以公司的名义与他人进行交易的行为则称为设立中的交易行为。这样区分的好处在于：一、按其性质判断，可以摆脱以往学者常常笼统的以“合同订立的时间”以及“合同订立人的名义”等泛化的区分标准，使得对于设立中公司行为的把握更加准确，有助于层层深入推进对于设立中公司的研究。二、按照这种划分创立的责任承担模型比较全面，基本可以涵盖公司设立时各种行为的归属问题（需要说明的是，对于公司设立瑕疵所导致的法律责任并不属于本文中设立中公司行为的后果，因此在建立模型时基本不考虑公司设立无效引发的发起人赔偿责任）。三、易于从行为外观上判断，以便将行为的责任承担顺利归入其所属的模型之中，达到建立模型所带来的效率优化。
（一）、发起行为
发起行为是指发起人按照法律规定的条件和程序而采取的完成组建公司的行为，其核心在于这些行为是以设立公司为目的的。有学者称之为前公司行为，认为它是公司运营行为的准备行为，对成立后的正常营运行为有举足轻重的意义。
有学者将设立公司的固有行为称之为发起行为，也即发起人的设立权限，纵观各国公司立法，大概包括(但不限于)：订立发起人协议、订立公司章程、选举董事会和监事会、申请设立登记、募集股份、出资、认股、缴纳认股款、召开公司创立会议和申请成立登记。就其性质而论，申请设立登记、申请发行股票、申请成立登记等因涉及行政主体而属于行政行为，其余部分为民事法律行为。发起行为的特征在于：限于发起人与设立登记机关之间，发起人与认股人之间以设立公司为目的而发生的法律关系，一般不包括与第三人之间的交易行为。
（二）、设立中公司的交易行为
在商法中，交易是指商主体以营利为目的的商事行为，是一种动态的流转活动，大多表现为订立商事契约，履行相关商法上义务的过程。设立中公司的交易行为与发起行为最大的不同在于：发起行为完全是按照法律规定履行公司设立的程序，而交易行为则都是与其它商事主体进行的，并且是以“谋取超出资本的利益”为目的。
1、概述
从某种意义上讲，各国公司设立中交易行为制度主要着眼于经济和社会效果，而把法律因素放在次要地位，因为按照传统民法法律行为规则，民事法律行为主体是不能以一个尚未获得完备资格的法律主体的名义订立合同，而由此导致的是自始的绝对的无效合同，也不存在通过对合同的更新或承担而使之有效的途径。所以如果单纯从学理上讲，公司成立前的交易行为既不能放在无权代理的制度下，也不能作为利益第三人的合同考虑，几乎处在一种“法律真空”的状态。
而公司法理论之所以对公司成立前的交易行为提出与合同法不同的观点，有条件的承认公司成立前非必要交易行为的存在，原因在于考虑到发起人与公司的特殊关系，以及公司成立前交易行为的特点，目的在于使公司通过对发起人在公司成立前交易的接收，达到节省交易成本的目的，并且也符合发起人交易时的初衷。因此单纯从合同法角度寻求对公司成立前交易的解决途径是行不通的，应该跳出民法的严格规则，从商事法的视角来寻求解决。
2、分类
设立中公司的交易行为是指在公司具有独立的法人资格之前，发起人以其公司的名义与其他经济主体所为的合同行为，依其行为的目的和特征，大体上可以分为两类：其一是属于设立行为范畴的设立附属行为和开业准备行为，即公司设立中的必要交易行为；其二是与未来公司业务有关的公司成立前的交易行为，即公司发起行为以外的非必要交易行为。前者因其为公司设立所必要，因而存在归属于成立后的公司的基础，而后者并非公司设立所必要，原则上并不当然具有约束公司的效力。两种行为的性质不同，法律后果也不同。
（1）、必要交易行为
①设立附属行为
公司设立的附属行为是指因公司发起行为附带产生，且亦属于设立公司所必要的行为。主要包括公司设立中为完成设立过程中的法律事务，聘用律师事务所出具法律意见书、聘用会计师事务所出具验资报告；公司设立时为发行股票而与证券公司订立的包销代销协议、与股款代收银行签订代收协议、制作募股广告等法律行为。与设立固有行为（即发起行为）相比较而言，设立附属行为超出了前者的主体范围，表现为与发起人、认股人之外的第三方的民商事合同行为，并且在公司成立前，合同已履行完毕，因此，对成立后公司而言，该设立行为大多以公司设立费用的形式存在。
②开业准备行为
外国的公司立法一般规定公司设立必要行为以完成公司的设立为直接目的，但是我国公司法在此基础上还特别规定了公司设立除了要有法定的注册资本以外，还必须有“必要的经营场所和条件”，目的是使公司成立后处于能够营业的状态，因此为使公司具备公司法所规定的成立要件公司在设立过程中与第三方订立合同获取必要的生产经营条件。所以从这个角度看来，设立中公司的行为如果仅仅像国外立法那样限于以公司设立为直接目的显然是不够的，为创造公司法所规定的公司设立必要条件而进行的法律上和经济上所必要的交易行为也应包括在内，学者称之为开业准备行为。在我国，一般包括：（1）为设立公司需要的经营场所而签订建设工程承包合同建造房屋（2）签订租赁合同而租赁房屋（3）为征用土地以取得土地使用权（4）接受股东投资及注册资本的投入和验资而开立账户、委托验资（5）与工作人员订立雇佣合同等等，以上行为又称公司设立中的开业准备行为，也是设立中公司交易行为的主要部分。
（2）、非必要交易行为
除必要交易行为以外，发起人还可能为公司设立行为以外的交易行为，通常是指发起人为保有商业机会而以设立中公司的名义与第三人进行商业买卖的行为。与必要交易行为不同的是，非必要交易行为通常不是或不仅是以公司的成立为目的而进行的。这种行为的法律效力又该如何界定？
我国的公司法没有明确的相关规定，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条第二款规定：“自本条例实施之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”由此可见目前我国法律是不允许或者说不赞成一个未取得独立法律地位的主体从事仅当其获得相应资质后才能作为的行为。
但是，由于我国公司的设立采取准则主义和行政审批主义相结合，公司从发起人签订发起协议到其取得《企业法人营业执照》正式获得从事营业行为的资格，往往需要经过一段时间，在这期间，公司尤其是有限责任公司和发起设立的股份有限公司往往已经实际上具备了其成立所需要的发起人、章程、资本三大要件，已经是公司的雏形。笔者认为，如果此时出现适宜的交易机会，在商业行情瞬息万变的经济社会，一个合适的营利机会不应为一个理性的商事主体所错过。并且如果交易相对人基于对该设立中公司的实力和发展前景的考虑，愿意与其为交易行为，该交易就是符合商事法的营利原则以及交易迅捷原则的。如果法律规定一律不允许设立中公司从事交易行为，所签订的合同无效，会使得设立中的公司丧失许多相关交易机会，进而经济利益受到损害。
《（征求意见稿）》对于设立中公司的规定主要集中在第二章“关于公司设立行为和股东出资”，但是其名称“公司设立行为”仅关注设立公司的行为，并没有涵盖该阶段公司的交易行为，可见立法的态度似乎仍然不赞成公司在取得法人资格之前进行必要交易行为以外的交易行为，并且也未对设立中公司的交易行为做出必要的和不必要的区分。
商事交易之目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，各国立法都将交易简便、迅捷作为商事立法的一个重要原则。而且，商法还以鼓励交易为基本原则之一，目的在于通过最大化的优化和利用资源，最大可能的促成社会经济的交往，对于有失误或者瑕疵的交易，最大可能的为当事人提供补救的机会，对于发起人为了保有交易机会而为的为了设立公司以外的交易行为，立法不应该持禁止的态度，这样才能给设立中的公司提供更有利的发展环境，促进经济的发展，这是世界各个商事立法比较成熟的国家的普遍做法。
四、公司成立后的责任承担模式探讨
之所以在构建责任承担模式时，以公司的成立与否作为划分总体结构的标准，一方面是因为学界对于公司设立失败（笔者需要再次强调本文仅讨论设立失败，而不关注公司的瑕疵设立，因为后者的相关责任并非由设立中公司的行为引起的）时发起人责任的承担研究不够，另一方面是实践中也常常会存在设立失败而引发的责任纠纷，两种样态都具备深入挖掘的价值。
（一）综述
设立中的公司由于不具有独立的法律人格，但实践中各国立法又赋予其有限的权利能力，故在其设立过程中，发起人、认股人、债权人以及公司登记机关之间发生的各种法律关系看似千头万绪，责任主体亦不明确。要研究设立中的公司，必须对于设立过程中公司的各种行为明确其性质并做出准确的区分，以此为基础建立责任分配的不同模式，才能简化责任归属问题。
如何确定设立中公司行为的效力，并不是传统民法合同理论所能够解决的。商事关系的调整需求要求一些特殊规则予以满足，而这些特殊规则, 无论从形式意义上还是从实质意义上，都不可能在一般的民法框架内完成，需要以特别法的形式实现，即商法规则。从各国的有关规定来看，公司设立中的交易行为制度所考虑的主要是经济和社会问题，而把商事法的上位法——民法的一般法律规则放在相对次要的地位。这样规定的着眼点在于平衡发起人、债权人、认股人以及成立后的公司之间的利益。公司法如何建立公司设立过程中交易行为的责任归属模式，平衡各方主体之间的风险和利益，是一个在理论和实践中都具有现实意义的课题。
纵观现行《公司法》，并没有对于在公司成功设立之后对设立中公司行为以及其权利义务的承担做出规定，唯一的相关规定是第一百条：“有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司继承”，这是远远不够严密的。
（二）发起行为和必要交易行为的责任承担模式
通说认为，在公司设立成功的情况下，设立中公司为设立所为的交易行为，权利义务归属于成立后的公司承担。基于前面分析的基础，我们应该把“为设立所为的交易行为”理解为公司的发起行为和必要交易行为，因为这两者都是成立公司所必不可少的行为，是公司得以获得独立人格的基础。
由于设立中公司本身并无完整的权利能力，而公司发起人作为一种现实存在，其必要的设立行为所取得的权利义务为什么可以转移于设立中公司乃至成立后的公司，而不由其自身承担呢？为找到公司法中这种制度规定的理论依据，理论界曾提出以下学说试图加以解释。
（1）、无因管理说。此说认为发起人与公司之关系，属于无因管理，公司成立之后，其行为所发生之权利义务移归公司。
(2)、为第三人契约说，谓发起人为将来公司之利益(第三人利益)而与他人订立之契约。
（3）、代理说，该说认为发起人乃属未来经登记成立公司之代理人, 故应将设立行为所生之权利义务移转归成立后的公司。
（4)、继承说，谓发起人因发起行为所生之权利义务，依当事人之意思或法律规定，当然由公司继承。
(5)、设立中公司机关说，谓发起人乃设立中公司之机关。公司成立之前，应属无权利能力之团体之机关。发起人所取得之权利或负担之义务，在公司成立后移转由公司享受或承担。
(6)、归属说，即发起人在设立公司时，因为必要行为而取得权利或者负担义务者，
此权利或义务在法律上当然归属于成立后的公司。
以上学说各有优缺点，分析如下：一、无因管理说。按民法上的无因管理学说，管理人不得请求报酬，而公司法规定发起人得请求报酬，并且这也是发起人的权利之一，因而该说欠合理。二、为第三人契约说的不妥之处在于，按照民法商的第三人契约之理论，成立后的公司仅仅应该享受发起人因设立行为而生的权利，而不应承受由此产生的义务，因为按照合同的相对性理论，合同的当事人无权为合同当事人以外的第三人设立合同上的义务，故该说对于成立后的公司概括承受因设立行为产生的权利义务没有解释力。三、代理说则不能说明当设立中的公司不能成立时，发起人因设立行为而产生的权利义务为何由发起人承担和享有，而不是由被代理人即设立中的公司享有或承担。虽然近来美国学者对此提出了不同以往的看法，认为发起人不是公司的代理人，发起人对设立中的公司仅负信义义务或称受托义务（fiduciary duty），但有学者认为这种学说依然无法从本质上解释发起人与设立中公司的关系。四、继承说的缺陷在于，由于公司在设立登记之前并没有独立的法律人格，从学理上讲，成立后的公司继承一个无法律人格的团体的权利义务也是不符合逻辑的。五、归属说则显得过于武断，同样未能解释发起人因设立行为而产生的权利义务当然归属于成立后的公司在法律上的理由。
以上各说中，以设立中的机关说为通说，台湾及我国大部分学者都赞成该说。该学说以“同一体说”为基础，按此观点，设立中公司的法律关系就是成立后公司的法律关系。由于公司一经成立，发起人便消灭；正如胎儿渐渐发育成长为成人的过程一样，设立中的公司与设立后的公司其实体是同一的，发起人作为设立中公司的执行和代表机关，基于其资格并在其权限范围内所为公司设立的必要行为而产生的权利义务，应归属设立中公司；在公司成立后，权利义务当然归属于公司，无需任何特别的移转行为，也不存在权利义务的继受问题。
另外，从公司设立的社会效果来看，发起人的设立行为所产生的后果若不归属于成立后的公司而由发起人个人承担，会加重发起人的责任和负担，并必将使之丧失设立公司的热情，与目前鼓励设立公司从事商业活动以繁荣市场经济的趋势不相符合。故设立行为归属于公司，既是公司得以成立的现实需要，又是平衡公司与发起人之间利益关系的需要。
（三）非必要交易行为中的责任承担模式
由于非必要交易行为设立公司的法定要件，所以在公司成立之后，这类行为的责任认定就不像发起行为和必要交易行为那样明确。究竟是由公司承担还是发起人承担，理论界众说纷纭，司法实践中也往往采取不同的做法。笔者认为，要解决这个问题，必须将民法学中关于效力待定行为的相关理论在商法中加以运用，以上位法的身份指导下位法的模式建立，以上位法的精神影响下位法的适用，使得相应的法律行为都有所归属。
1、比较法研究
按德国股份公司法第41条的规定，在公司成立前，以公司名义订立的合同，由订立合同
的个人承担合同责任，即订立合同的人为合同之当事人，公司并不必然成为合同之当事人而承担责任，但公司可以根据自身利益判断，选择对自己有利的合同，在一定时期内通过与债务人(订立合同的当事人)订立一种承担合同而取得合同之债权债务关系，即成为合同之当事人，使该合同实际上成为公司的合同。公司对于公司成立前，以公司名义的债务承担无须合同相对人同意，只需通知债权人即可，公司一旦接收发起人即能免去个人责任。
法国民法典第1843条规定，以登记前筹建中的公司名义进行活动者，应对此完成的行为所产生的债务负责，如果该公司为商事公司，应负连带责任；如为其他情形，则不负连带责任。按规定登记的公司，得重新承担当时被视为一开始就由该公司应承担的义务。可见，在法国只有公司不能成立时，发起人应对发起人合同承担连带责任，如果公司成立，一般情况下，由成立后的公司承担发起人合同责任。
在英美法系中，发起人在公司成立以前以公司名义所订的合同对公司无效。英国对发起人的所有行为后果归属严格地采用“契约更新”原则。1972年欧共体法(the European Communities Act ) 规定，公司发起人在公司成立前订立的合同不论是否以公司之代理人名义所为，均由个人负责，发起人对发起过程中的一切合同均应负个人责任，公司即使成立后也不得追认发起人的一切交易行为并承担相应的责任。但公司可以在成立后通过一个明示的协议解除发起人的个人责任并承受发起人的行为后果，即所谓“契约更新”(novation)。
美国对发起人在严守权限范围内的行为一概转由公司承受，类似于“自然转移”原则，而对于超越权限的行为则须采用“契约更新”，较之英国大大减轻了公司发起人的责任。美国的《商业公司法（修订版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）第二章“成立公司”第2.04条规定：“所有知道公司为依照本法规定成立而仍以所谓公司名义或代表所谓公司实施交易之人，对该交易中所发生的所有债务承担连带按份责任”。美国麻萨诸塞州则仍然追随1889年在“阿博特诉哈普古德”案中所确立的原则，必须要在公司成立之后，公司与第三方当事人重新订立明示的协议，以追认以前由创办人订立的合同。
不难发现，大陆法系和英美法系所建立的责任移转模式，不管是“公司接收”还是“契约更新”，都安排了一个转换器以巧妙的衔接发起人和公司的责任：公司通过利益选择作出对于交易行为是否接受的判断。这种制度设计不仅充分体现了民法中私法自由的理念，笔者认为应该对此加以借鉴。
2、我国应建立的模式构想
（1）学界观点
我国台湾学界有代表性的观点认为，发起人的权限范围应以公司设立必要的行为为限，反之，其非必要的行为，由于不属于设立中公司机关之发起人的权限，其行为效果并不当然地归属于成立后的公司。并且，归属于公司的权利义务所依赖之必要行为，以其行为系使用设立中公司名义者为限，如其行为仅使用发起人合伙名义或发起人名义，则由此所产生的权利义务仅归属于该发起人合伙或个人，非经债务承担等特别之转移行为，不归属于成立后之公司。
我国大多数学者主张同时采用“自然转移”和“批准认可”原则，即在法人设立过程中的民事行为所产生的法律后果应分两种情形，由不同的主体承担：如果设立中的组织的业务活动仅限于与法人成立有关的行为，并且通过这些行为使该组织在设立过程中逐渐具备法人条件，最后取得法人资格，则其民事责任当然得不附任何条件的由成立后的法人承担。反之，与设立活动无关的民事行为，即设立范围外的活动，如以设立中法人名义进行，则属于无效的民事行为，原则上由发起人承担相应的民事责任，而不应由成立后的法人承担；但经成立后法人机关追认的，也可以由成立后的法人承担。
笔者认为，按照这种观点建立的责任转移模式比较合理：既从本质上考虑了行为与公司设立的必要性以明确民事责任的承担，并且也考虑到了成立后公司的追认权，因为发起人以设立中公司所为的非必要交易行为并不一定对于设立中公司有所损害，并且往往是为了公司成立后的利益而为，可以将其归为民法理论中的效力待定行为。在公司成立之后，经其权力机关追认的，该行为有效，是有利于公司成立后利益的，也鼓励了发起人对于良好商机的把握。如果公司成立后认为该交易行为对其并无利益甚至有所损害，完全可以通过否认承担合同责任来保护自身利益。
需要补充的是，如果在公司设立之前，发起人已经将其所要进行的交易行为通知设立中的公司，如在创立大会上告知全体到会股东，并为股东为所接受，则无论该行为是否与设立相关，都视为该设立中公司的行为，在公司成立之后由公司继受由此产生的权利义务。
该模式还涉及到公司成立后哪个机构有权决定是否对发起人的非必要交易行为进行承担的问题，看似简单，实际操作起来也涉及到价值选择的问题。公司要决定是否承担公司成立前的非必要交易行为,实际上相当于延续公司和发起人之间的交易,属于公司的利益选择问题,对于刚刚成立羽翼尚不丰满的公司来说甚为重要。按照传统公司法理论，股东会是公司最高权力机关，行使对重要事项的决策权，故应该为公司股东会的权力。但是公司普通股东会每年通常只召开一次,而临时股东会的召开在程序上相当繁琐,在董事会的权力范围不断扩大、独立性不断加强的趋势之下，一些原属股东会决策的事项，决策权已转归董事会。因此，由公司董事会决议是否承担公司成立前的交易行为，利于迅速的决定是否承担交易合同，以稳定商事交易关系。但实践中可能出现发起人本身又是董事会的成员的情况,此时作为董事会制衡机构的监事会或者监事可以根据《公司法》第一百二十六条第三条规定：“当董事和经理行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正”，如果认为承担或者不承担合同的决定有损于公司的利益的，提出纠正意见，避免发起人兼任董事时为了其自身利益，做出有损于公司利益的决定。
为稳定公司与发起人之间的关系,督促公司及时做出是否承担公司成立前的交易行为的决定，该责任承担模式有必要参照民法中关于效力待定民事行为理论中对于追认权行使期限的规定，并考虑商事法迅捷和效率原则，做出适当的短期时效规定。规定公司只有在该期间内做出承担决定才对发起人具有约束力,若超过法定期间，发起人有权拒绝公司的决定。
（2）模式的完善问题
如前所述，现行公司立法并没有建立相应的责任分配模式。而《（征求意见稿）》的出台则表现了立法者在一定程度上也准备建立相关的模式，可以尝试对其规定作出分析，提出完善的建议。
《（征求意见稿）》对于设立中公司行为的权利义务承受问题做出了规定，明确了所谓的“自然转移”原则，一旦该规定正式出台，将使得公司法此处的立法空白得到填补。但是该规定的第四条和第五条似乎欠缺合理性。对于发起人在公司设立过程中与他人所签订的合同，这两条规定并没有按照该行为是否和设立公司有关做出区分，而是单纯以签订合同的名义人来作为承担责任的主体，这种仅以形式上的合同当事人作为判断基础的做法，虽然在实践中便于操作和判断，但是并没有考虑到该交易行为实际的权利义务人，因而是不够科学的。
另外，第四条第二款规定应由公司举证证明出资人是为自身利益而为交易行为，来请求发起人自己承担责任。忽略了发起人利益与公司利益是息息相关的，尤其在我国目前公司的股权结构存在严重不合理，如上市公司中的股权结构“一股独大”的情况下，大多数公司往往就是由发起人(即公司大股东)控制，如果公司为包庇和维护发起人利益而怠于行使其权利，不对发起人提起诉讼，公司也往往很难取得发起人转嫁债务、损害公司利益的有效证据。笔者认为，可以借鉴国外公司法对监事会职权的规定，赋予监事会以公司名义对发起人提起诉讼的权利。
该条还规定，公司提起诉讼还要以“合同相对人知道或者应当知道”为条件，这是有悖于立法的原意的。如果相对人知道发起人是为了转嫁债务，单纯为了其自身谋利而还与其进行交易的话，属于自甘冒险行为，法律没有必要对于其进行保护。此时应该规定举证责任倒置，即当公司提出发起人订立合同是为了转嫁债务或者损害了公司的利益，则由发起人证明并非如此，若不能证明，则推定其有主观过错。而此时如果交易相对人并不知情，则其可以选择由公司或者发起人承担责任，抑或由两者承担连带责任，以保护善意第三人；若其知情，则由发起人自身对其承担责任。
由此可见，在构建具体的分配模式时，要考虑到方方面面的因素，尤其是因为涉及到风险承担和责任的分配，则更应该周密地考虑当事人之间的种种关系，以达到公平和效率的平衡。因此，在这个问题上，立法还有很大的完善空间。
四、公司设立失败时的责任承担模式
前述分析均是以公司的成功设立为基础的，也只有在这种情况下，设立中公司的行为所产生的权利义务才能顺利地从发起人身上移转至成立后的公司。但是现实中也存在着公司设立失败的情况，此时设立中公司的发起行为和交易行为的责任又该如何分配呢？
（一）公司设立失败的概念
公司设立失败，是指在公司设立过程中，由于某种原因导致公司没有注册登记，最终没有获得法人资格。在我国，公司不能成立主要有以下几种情况：1、资金未能按时足额募集。如公司为发起设立时，发起人没有认足公司应发行的全部股份并缴纳股款。公司募集设立时，公司发行的股份未能按期认足，或股份虽已认足，但未能足额缴纳股款。2、创立大会未按期召开。创立大会是股份公司募集设立时特有的也是必经的程序，若不能按法定期限召集，不仅违反法定程序，也使公司机关无法建立，公司也不能成立。3、其他公司设立条件发生重大变化，以致设立公司不能实现发起人之间合同或者章程所要实现的目的，如市场行情发生重大变化等。4、若创立大会认为公司设立成为不必要，也可导致公司设立失败。
（二）公司设立失败的责任承担模式
由于公司未能成功设立，失去了由成立的公司对该交易行为进行接收的可能性，发起人代表公司所为的行为也因此转化为了其个人行为，各国的立法均一致规定当公司不能成立时，应由发起人对设立行为承担个人责任。我国《公司法》对股份有限公司在设立中的民事责任作了部分规定，但对有限责任公司不能成立时有关责任的承担未作相应规定。笔者认为，建立公司成立失败的责任承担模式应以发起人行为是否有过错以及行为侵害对象为基础，以侵权行为法的归责原则为区分，分别构建无过错责任模式和过错责任模式。
1、无过错责任模式
《公司法》第九十七条规定：当股份有限公司不能成立时，股份有限公司的发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。《（征求意见稿）》第三条第二款也作出了类似的规定。可见，公司不能成立时，发起人对设立中公司的各种行为产生的债务承担连带责任是其模式，而这种模式又是建立在民法合伙理论的基础上的。
无论英美法系还是大陆法系一致认为，发起人之间的关系是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议是合伙协议，自达成协议之日起即告成立，至公司成立时即告终止。因此，按照民法上对合伙人责任的要求，公司发起人的设立公司行为所产生的债务，应由全体发起人承担连带责任，某一发起人对外承担责任后，可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。这一责任的承担，不需要以公司发起人有故意或者过失即过错为条件，因此是一种无过错责任，只要公司设立失败即产生此种责任。
这一模式的目的在于维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。发起人相对于债权人、认股人而言处于一种优势地位，在公司设立过程中可以获得较多的信息，一定程度上具有预防和减小风险的能力。为平衡发起人的权利，使其承担在公司不能成立情况下的风险，是公司法的合理选择。
《（征求意见稿）》第六条规定：“公司成立后，因设立公司行为发生的必要费用由公司承担。公司未成立的，出资人或者发起人内部按照约定的出资比例负担。设立协议或者公司章程对设立公司行为发生的费用负担有特别约定的，从其约定”。
虽然并非正式生效的法条，但是该“特别约定”条文还是应该引起我们的注意，它所带来的是一种和谐自治的法律理念。它有利于保护在公司不成立情况下债权人的利益，并且能赋予发起人自行协商费用承担的自主权，便于责任承担的落实。它反映了立法机关越来越注重将私权的自由化还原，让私权的自有力量来解决民商事法律实践问题的趋向。“十年前生效的这部公司法最大的弊端是它给公司的设立及其活动较小的自由空间，国家干预公司的广度和力度都过大”，“当前公司法修改中一条主旋律应该是给公司的设立及其活动以更大的自由空间。”我们将欣喜地看到随着《公司法》修订的推进以及相关司法解释的出台，任意性规范在实践中将充分发挥维护商事主体自由选择权，节约社会和司法成本的积极作用。
有学者针对“特别约定”条款的真实性和要式性问题，提出了采取德国的做法，将公证机构引入公司设立，代表国家行使证明权，以保证相应的法律行为、事实或者文书的真实性、合法性和有效性的观点，笔者认为是十分必要的。在合伙人签订合伙协议时，公证机构可以审查合伙协议的合法性，保证协议条款不与法律的禁止性规定相冲突，不得明显有利于一个或者几个发起人，保证发起人之间的权利义务平等，并且可以出具公证书，使得协议的内容具有公信力，便于交易当事人审查，在纠纷发生之后，也便于当事人之间责任的划分。
2、过错责任模式
在公司不能成立之时，由于发起人或者设立人的过错，其行为可能损害了设立中公司其他股东和债权人的利益，因此而产生的损害赔偿责任即发起人的过错责任。该模式与发起人的无限连带责任模式并行，才能够完整地约束发起人的行为，保护公司设立过程中小股东和交易第三人的责任。
（1） 对于其他股东的责任模式
在公司的设立过程中，发起人的过失情形主要是：（1）发起人未履行出资义务或者虚假出资。如果发起人未依协议出资，则公司资本未募足，公司即不能成立。如果发起人虚假出资，如伪造银行对帐单虚增银行存款，实物出资未办理产权转移手续等，如果验资机构验资不严或与发起人恶意串通，就可能使登记机关作出资本已募足的错误判断而予以登记发照。但实际上此时公司的成立是无效的，一旦国家权力介入，该公司势必被解散，最终导致公司的设立不能。(2)发起人制作虚假材料骗取公司资格。发起人为了其不当目的，可能制作虚假材料骗取公司资格。如前所述的伪造银行对帐单、伪造土地使用证和房屋产权证，以及伪造政府批文或中介机构的报告等都属于此种情况。(3)发起人任意增加设立费用等。
我国《公司法》第九十七条第三款中对于股份有限公司发起人的责任做出了规定：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”其中隐含着股份有限公司成立后，发起人的过错行为（实际上除过失行为外，故意行为也应当包括在内）给公司利益造成损害的，由发起人对公司承担赔偿责任。同样可以推知的是，如果公司设立失败，则对于公司的责任则会转变为对其他股东的责任，在构建责任模式时不能将发起人的责任忽略不计，否则将使得其他的股东因为发起人的过错行为导致的损失无从追偿。需要注意的是，在发起人过错导致公司不能成立的情形下，该责任不再是连带责任，而只追究有过错的发起人，从而加重了发起人的忠诚注意义务，更加有利于公司的成立。
公司法在股份有限公司发起人责任范围上较之有限公司广泛（不限于出资方面的瑕疵责任），责任方式上扩大至全面赔偿，责任要件上由有限公司的推定过错改为法定过错，减轻了发起人的责任，更趋于合理化。
（2）对于其他债权人的责任模式
《公司法》对于当公司不能成立时，由于发起人的过错损害交易相对人利益的过错责任模式仍然欠缺，包括《（征求意见稿）》也没有考虑相关的制度构架。对交易相对人的损害责任，是指发起人由于违反了法律、法规而对交易相对人造成侵权的法律后果。例如，发起人在设立公司过程中因登错广告而给交易方带来损失或者侵犯交易对方的商业秘密等情形。
此时的应该按照侵权法中过错责任原则来建立责任分配模型，由发起人对该损害应负连带赔偿责任，然后发起人之间按照过错的程度承担相应的赔偿份额，这样才有利于保护交易相对人，维护交易安全。建议最高人民法院正式出台该规定时，做出相应补充，使得设立中公司的责任承担模式更加完善。
五、结论
由于立法技术的困难，设立中公司行为的后果归属这一复杂问题的全部内容并非必须见诸立法上的明文，个中某方面已得出的正确结论，不妨体现到立法中去；反之，也可留待司法和理论工作者去形成统一认识并付之于实践，为公司设立行为的规范化提供一个模式。
笔者认为，解决问题的关键在于建立起完整的责任分配模式体系，以此为基础来判断责任的归属问题。不仅要全面考虑设立中公司行为所面临的各种复杂情况，力求精准、具体，而且要结合民法中关于民事主体权利能力、行为效力和追认权的规定以及侵权行为法中的归责原则和赔偿原则等相关规定，使得模式具有牢固的理论基础和分析时的简便性。在公司成立的情况下，交易模型的构建要以各种行为与公司设立的关系为划分依据，以成立后公司的意愿为判断指标；而在公司设立失败的场合，则以法定的过错责任和无过错责任为依托来划归发起人的行为。
以民法中相关的理论知识作为基础，来指导商事行为责任归属模式的构建，以这样的思路来分解设立中公司各种行为的责任，将使该问题研究全面化和条理化。本文想要做的努力也只是提供这样一种新的研究视角，使得我们在面对法学研究的复杂问题时，保持清晰的思路，获得系统化的路径，让结论的推导过程更加的理性化和效率化。
（本文的整体思路受到美国学者库恩的饮誉之作《科学革命的结构》中提出的理论研究要转换“范式”之观点的启发。根据库恩对“范式”（paradigm）概念的经典解释，所谓“范式”，实际上就是研究立场、观点和方法的综合体，是一种理论模型、框架，一种思维方式和理解现实的思想体系。本文将“范式”运用到设立中公司的理论研究当中，并转化为“模式”一词，以此为基础展开。）
注释:
(美)伯纳德·施瓦茨.《美国法律史》.北京：中国政法大学出版社，1989:67
蔡阴恩.《商事法概要》[Ｍ].台湾三民书局，1980：28-29
国务院企业法人登记管理条例第三十六条规定，经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业，其筹建期满一年的，应当按照专项规定办理筹建登记，实际上是认可了设立中公司的存在。另外，中外合资经营企业在公司注册资金未全部到位以前，经工商登记部门核准，可以先行发给企业法人营业执照副本，待注册资金到位经过验资以后再发给企业法人营业执照正本，这也说明了我国是承认设立中公司的存在的。 转引自江苏省高级人民法院民二庭.公司设立中的民事责任若干问题. 人民司法2003(1):37-39
叶林.中国公司法[Ｍ] .北京 ：审计出版社，1997：78
虞政平编译.《美国公司法规精选》[M] .商务印书馆，2004：318
我国法律规定了公司名称的预先核准制度。根据《公司登记管理条例》的规定,预先核准的公司名称保留期为6个月。在保留期内，预先核准的公司名称不得用于经营活动，亦不得转让。
同
所谓同一体说，是指设立中法人为即将成立之法人的前身，二者关系犹如胎儿之与自然人，超越人格之有无，在实质上属于同一体。
江平 孔祥俊.《论股权》[Ｊ] .《中国法学》1993（5）
姜虹 叶俊.《设立中公司的立法研究》[Ｊ] .《探索与争鸣》2003(7)：78-79
毛亚敏.《公司法比较研究》[Ｊ] .法制出版社， 2001(11)
梁宇贤.公司法论[Ｍ] .台湾：三民书局，1980：269-270
杨联明 .《公司设立的法律性质探析》[Ｊ] .《探索》2002年第1期
武忆舟. 公司法 [Ｍ]. 台湾三民书局，1980年版
江平 .新编公司法教程[Ｍ] . 法律出版社，1994：79
赵中孚.商法总论.中国人民大学出版社，1999：5
窦 玲 张丽燕.试论公司设立中的交易行为.杭州商学院学报2002（3）:41-42
参见《公司法》第19条第五款
同:42
范键主编 .《商法》[Ｍ]. 北京大学出版社 ，2002：10
王保树. 商事法的理论与理念上的商事法[C] . 法律出版社，1996年：38
同
王利明 崔建远 .《合同法新论.总则》[Ｍ].中国政法大学出版社，2000：30
Michael Mdtzger .etal, Business Law.Coepts and Cases (6thed) .Irwin Inc.1986：508
同：269
正是从这个角度出发，我国学者王保树等也提出了二元论的观点，即发起人个人是发起人合伙中的成员，同时发起人作为一个整体又是设立中公司的机关。《（征求意见稿）》第三条第二款的规定：“ 设立公司行为所产生的债务，在公司成立之前或者当公司不能成立时，由全体出资人或者发起人承担连带清偿责任；在公司成立后，由公司承担责任”也是该观点的体现。
转引自江苏省高级人民法院民二庭.公司设立中的民事责任若干问题. 人民司法2003(1):37-39
张汉搓.香港公司法原理与实务[Ｍ].北京:科学普及出版社，1994：48-50
同：25
韩长印.《公司设立若干问题评析》[Ｊ] .《河南大学学报》.1998(3)：37
同：33-39
同：25
其第三条第二款规定：“设立公司行为所产生的债务，在公司成立之前或者公司不能成立时，由全体出资人或者发起人承担连带清偿责任；在公司成立后，由公司承担责任。”
第四条规定：“出资人或者发起人在公司设立过程中以拟设立的公司的名义与他人签订合同，公司成立后，应当由公司享有该合同权利，承担合同义务。公司有证据证明出资人或者发起人冒用设立中公司的名义，为自己的利益与他人签订合同，向公司转嫁债务，且合同相对人知道或者应当知道，公司请求行为人自行承担责任的，人民法院应予支持。”第五条规定：“在设立公司过程中，出资人或者发起人以自己的名义与他人签订的合同，应当由其本人承担合同责任。 合同相对人有证据证明，公司成立后已确认承担合同责任，或者已实际享有了上述合同的履约利益，其请求人民法院判令公司和缔约人共同承担合同责任的，人民法院应予支持。”
戴盛仪. 论股份有限公司发起人的民事责任[Ｊ] . 中南财经大学学报2001（4）：59
同：215
江平主编.《法人制度论》[Ｍ].北京：中国政法大学出版社，1994：139-140
同：178
江平.给公司更大的自由空间[Ｎ] .法制日报. 2004-9-14.
同：58
[40 ]同：39
[美]托马斯·库恩. 金吾伦 胡新和 译[M]. 北京大学出版社，2003
冯玉军.略论法学研究范式的历史类型.
见http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=20330 ，更新日期，2005年1月24日 出处:无出处
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