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徐金海
目 录
一、引言：本文的目的
二、《公司法》立法技术考察
（一）《公司法》立法价值
（二）《公司法》立法模式
（三）《公司法》立法语言
（四）《公司法》的修订
三、《公司法》立法技术完善
（一）立法模式
（二）编排模式
（三）规范结构
（四）法律修订
一、引言：本文的目的
我国于1993年12月29日颁布公司法。十余年来，我国的经济结构、公司制度、证券市场等都发生了较大的变化，公司法所调整的有限责任公司与股份公司在公司治理结构、股票发行制度、财务会计制度等方面也进行了较大的调整。在实践中不断发展的公司制度出现了公司立法时所未曾预料到的众多情况，从而出现了公司立法滞后于现实需要的情况。与此同时，国外许多国家基于推动公司制度发展和实践的需要，相继对本国公司法进行了修订，例如，美国在由全美律师协会制定了供各州立法参考的公司法蓝本《示范公司法》，其后经过多次修订，又于1999年作了全面修改，形成《示范公司法》（修订本）；英国分别于1967年、1972年、1981年、1985年、1989年对1984年公司法作了重大修改；日本在经历了1990年、1993年、1994年、1997年、1998年、1999年和2000年七次修订后，于2002年5月29日完成了对日本公司法的修改，对公司法的诸多制度进行了完善。我国台湾地区也在继1980年的“公司法”修订后，在2003年做了重新的修订，修订条文共计235条，修正幅度达条文总数的近二分之一。我国《公司法》在经历十余年的洗礼后，也逐渐暴露出不足与缺陷，因此，对我国现行公司法进行修订将是势在必行。我国于1999年对《公司法》的第67、229条进行了修订，实践表明那次修改是不成功的（具体原因笔者在下文专题论述）。综观我国现行公司法及其之后的修订，凸现出来的问题除了对公司法发展的前景预测不清晰，立法理念不够明确和制度设定不够科学外，一个重要的原因是公司立法技术的不成熟。长期以来，有关公司立法技术的研究出人意料的被冷落了，这与有关公司法堆砌如山的研究成果形成了鲜明的对比。（笔者以“公司立法技术”为关键词，在《中国学术期刊全文数据库》上对自1994年到2003年发表的论文进行搜索，令人遗憾的只搜索到一篇论文；而以“公司法”为关键词进行搜索，共有相关论文3，557篇。参见：http://202.119.47.87/cjfd/mainframe.asp?encode=gb&display=chinese&navigate=mid（2004.02.15）。）笔者认为，对立法技术进行研究，不仅可以立足于静态的法律文本，而且可以关注动态的立法过程。立法技术作为技术规范，以技术范畴作为其直接的上位概念，正如语言学、逻辑学一样，可以抛却意识形态以及国情区域的影响，最大限度借鉴优秀的立法技术，实现技术层面上的“国际化”。因此，在我国酝酿修改公司法之际，加强对我国公司立法技术的研究（本文中“我国公司立法技术”仅指我国大陆地区的公司立法，不包括我国台湾地区和香港、澳门地区。）对于我国公司法立法整体质量的提高有重要的作用。本文将在这一方面进行尝试。首先，从立法价值、立法模式、立法语言和法律修订等方面对我国《公司法》的立法技术进行探讨。对这些问题的分析将以普通法系的美国公司立法、大陆法系的日本公司立法和我国台湾地区的公司立法为参照，选取“公司天堂”的《特拉华州普通公司法》、《日本商法典》“公司”编、《日本有限公司法》和台湾地区“公司法”进行比较研究，探讨我国公司立法技术与美国、日本、台湾地区在公司立法技术方面体现出的特点。其次，也是本文所重点关注的，就是对我国《公司法》立法技术的完善进行研究。我国目前正在酝酿对《公司法》的修订，全国人大常委会也将其列入立法规划，除了在实体规则上吸收先进的公司制度之外，还必须对我国公司立法技术进行改进，使得修订后的《公司法》在内容和形式上都得到进一步的完善。笔者将以比较法的研究方法，对立法模式、编排模式、规范结构和法律修订等问题进行探讨，期待能有所启示。
二、《公司法》立法技术考察
（一） 《公司法》立法价值
对于立法或者说法律能否进行价值判断，法学理论研究上存在不同的观点。法律实证主义认为，虽然一个社会的经验性法律秩序可能建立在道德观点的基础之上，但是在法律与道德之间没有必然的或概念上的联系。换句话说，尽管自然法或立场的表达可能会主张法律是“道德上正当的权力”，或者是“人类真正关怀的表达”，但是，法律能够具有任何类型的内容。实证主义两个核心思想是：（1）我们不进行任何道德判断就能确定现有的法律是什么；（2）我们用以陈述法律上的权利和义务的存在的那些法律命题，并不是道德判断。（【英】韦恩?莫里森（Wayne Morrison）：《法理学：从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第229页。）被称为“现代英国法理学之父”的法律实证主义的代表人物约翰·奥斯丁（John Austin）甚至指出：“法律的存在是一回事，其优点和缺点是另一回事。它存在或不存在是一种探究；它符合或不符合某个假定的标准则是另一种探究。”（John Austin: Lectures on Jurisprudence or The Philosophy of Positive Law, 4th edn, revised by Robert Campbell, London: John Murray。转引自【英】韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第237页。）另一个方面，承认法律价值的论者也大有人在。约翰·罗尔斯（John Rawls）认为：“正义是社会制度的首要价值……某些法律和制度，无论它们是如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除……作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。”（【美】约翰?罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。）一些坚持自然法学说的学者也把理性、公平和正义等视为法律的内在价值。“二战”中法西斯主义者“恶法亦法”的观点对人类所造成的伤害促使人们思考，不顾立法价值的科学性和合理性而仅强调合法性的立法可能隐藏着否认人类基本人权的危机。因此，立法价值是立法中必须强调的因素。那么，什么是立法价值呢？笔者认为，立法价值是表现于立法主体与立法对象之间的一种互动关系，是立法主体通过立法活动而蕴涵于法律文本中的价值与利益。正义与利益构成了立法价值不可分割的两个方面。（李林：《试论立法价值及其选择》，载《天津社会科学》1996年第3期，第103页。）
那么，公司立法价值又该如何体现呢？早在古罗马时期，把法分为公法和私法的观念已经得到认可。根据罗马法学家乌尔比安的观点，公法是与国家组织有关的法律，而私法则是与个人利益相关的法律。一般认为，公法主要包括宪法、行政法、财政法、刑法、诉讼法、环保法和国际公法等，私法主要包括民法、婚姻家庭法、商法和国际私法等。公法与私法的划分对一个国家法律体系的构建有重要意义。但是公法、私法的划分不仅表现了法律部门的区分，二者实际上代表了不同的立法理念。公法规范一般是强行法或强制性规范，其规范内容不允许当事人依自由意思排除；私法规范一般体现为任意法或任意性规范，当事人可以依自由意志选择。因此，归属于公法范畴的法律规范一般依靠政府的管制或调节得以实施，追求的是安全、公平和公正的理念；与此相对，私法范畴的法律规范通过当事人自由意志而施行，以自由、平等和效率为价值目标。由此而生的一个问题是：公司立法价值究竟是体现为私法规范、公法规范还是其他呢？由上文论述，可以进行一个简单的推论：公司法作为商法的一个部门法已是公认，而通说是将商法归入私法的范畴，因此可以简单推论公司法律规范属于私法规范（对此有学者持不同观点），从而立法时应该贯彻私法自治，赋予当事人自由选择权，依自由意志治理公司，以追求公司效益的最大化。公司立法主体通过设定授权性和任意性的规范，贯彻自由、效率的理念，通过公司自治实现公司的运营。但是现在市场经济发展已经凸现出公司发展所带来的诸多问题，尤其是随着巨型公司、跨国公司的出现，公司的视野已经远远跃出盈利的框架，把目光投向了影响国家经济、政治安全的诸多领域。巨型公司在市场上的支配地位导致了对消费者利益的侵蚀；公司内部处于支配地位的大股东通过对董事会的控制，制定出带有利益倾向性的公司治理规则和发展规划，以至于以牺牲中小股东的利益为代价。因此，如果将公司法律规范设定成任意性，必然无法保障上述受侵害的利益当事方的权益，从而必然要求通过公权力强化对公司的监督和约束，要求公司承担一定的社会责任。这样，作为私法规范的公司法就出现了私法公法化的趋势。公司法以自由、效率和安全为其理念，以私法自治和公法约束为手段，通过对公司自治权的保护（例如，股东权利的设定、公司章程的拟订等），并辅以国家的必要干预（如登记要件主义、最低资本金等），实现公司利益最大化和社会利益的最大化。但是，在作为私法规范的公司法中引入公法规范——即所谓的“私法公法化”——是否会造成对公司自治空间的打压呢？依传统公法、私法的二元论观点，私法的功能是调整个别当事人之间利益的范畴，公法的功能是侧重市民社会秩序的形成和全体经济秩序的形成的范畴。学界认为，私法公法化的出现实际上是弥补传统私法理念上的缺陷，以公法干预实现真正意义上的公平和正义，同时保证私法坚守的自由、效率理念的张扬。公司立法价值的确立可以使得立法时在技术上能够更加科学、合理界定不同的公司法规范，更好的调整公司行为，实现股东利益与社会整体利益的双赢。
对我国公司立法价值的考察必须从探究《公司法》立法的背景着手。《公司法》的起草可以追溯到80年代初。从公司立法开始着手的1985年到制定颁布的1993年，正是我国经济一个特殊的转型时期。从十一届三中全会到1985年之前，是所有社会阶层都能够得益的时期，改革在这一阶段形成了计划体制与市场调节并存的体制格局。“存量”部份还处在计划体制中，“增量”部份（处在发育时期的多种经济成份和“存量”中压缩计划调节范围后给市场调节让出的那一部份）则采用市场经济的资源配置方式。显然，下一步的改革目标必然是指向“存量”资源的配置方式。从逻辑上看，第二阶段的改革既牵涉到企业改革，也涉及行政部门的职能转变，用一个通俗的表达就是要“政企分开”。从1986、1987年间的“经济软着陆”后，经济再度过热，在通货膨胀中利益受到损害的民众对“价格双轨制”下的“官倒”更为痛恨，并由此产生了“改革造成社会不公”的印象。（李朝晖：《中国改革25年：谁分享其利？》，载《当代中国研究》2003年第4期。）随后开始进行清理整顿，也就是在这种背景下酝酿制定公司法。所以当时制定公司法的目的并不是基于发展市场经济，而且在1985年左右尚没有人谈及发展社会主义市场经济，甚至没有人把商品经济作为替代计划经济的政策。（方流芳：《温故知新——谈公司法修改》，载郭锋、王坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000版。）以1992年邓小平“南巡”为标志，中国的经济改革进入了一个新的阶段。在这一阶段企业改革理应成为改革的主要内容，但在现实中，改革的实际内容却主要不是体现为企业改革，而是表现为所谓的“资源资本化”过程。无论是中央政府还是地方政府，首要的考虑总是巩固、加强并管住国有企业，而不愿意放松对国有企业的控制。（李朝晖：《中国改革25年：谁分享其利？》，载《当代中国研究》2003年第4期。）在公司制度的自身发展方面，以1984年11月上海电声总厂发起成立新中国第一家具有现代公司法意义的上海飞乐音响公司为标志，中国大地上出现了前所未有的“公司热”。由于始于新旧体制交替之际，公司这种新的制度给社会造成了极大的影响，各地公司种类五花八门，经营方式更是千奇百怪。这种不规范的发展必然导致诸多的问题，为公司法律制度的发展蒙上了阴影。从1984年到1991年，中共中央先后四次在全国范围内大张旗鼓地对公司进行清理整顿，主要有1984年《中共中央关于严禁党政机关和党政干部经商办企业的决定》、1985年《国务院关于进一步清理整顿公司的通知》、1988年《中共中央、国务院关于清理整顿公司的决定》、1989年8月《中共中央国务院关于进一步清理整顿公司的决定》。值得一提的是，在1989年政治风波之后，中共中央决定“近年要做的七件事”，列第一位的是“治理整顿”，公司成为众矢之的。（詹正发：《我国公司立法难点管窥》，载《武当学刊》（社会科学版），1994年第1期。）在这种大的背景下进行公司立法，很显然《公司法》会优先考虑国家利益、国有企业的利益及其发展，从而在制度设计就是以国有企业为核心，整个立法价值也就是体现为国有本位和国家本位，在制度建构和规范设计上缺失了私法自治的价值理念。例如，《公司法》在公司治理结构上没有对有限责任公司和股份有限公司做出区分，二者设置了近乎相同的治理结构，并且对国有独资公司设专节进行规定；强化对公司的监管，要求公司应当在登记的经营范围内从事经营活动，必须严守“资本三原则”等。这些制度设计都体现了立法者在公司立法价值上注重国家本位和规范设计的公法取向。所以，在我国《公司法》立法的过程中，公司自治和自由、平等、效率的价值理念流失较多。在规范结构上，没有以赋权为主要的手段，任意性的或者授权性的规范被替换成强行性的规范，更多的以强化义务和责任为手段，立法中多设定强行性规范。这种立法价值影响了公司的运营效率和创造性的发挥。
（二） 《公司法》立法模式
立法模式也可以称为立法技术模式或立法起草模式，是指在立法操作或在规范性文件立法中可资依照或参照的立法标准或样式。从立法的整体内容和结构思路上，立法模式可以分为：总则模式、分则模式和附则模式；就立法的微观结构来说，包括立法名称、立法目的、法律的编排模式、定义和法律解释等。对于我国《公司法》的立法模式，笔者以整体框架为立足点并对其章、节的编排模式进行考察。
《公司法》从整体框架上，遵循了“总则－分则－附则”的立法模式。
1、总则模式
《公司法》总则一共18条，第一条为目的条款，遵循着“为了……，制定本法”的表述模式。第二条为适用条款，“本法所称公司是指依据本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。该条实际上从空间适用和对“人”的适用两个方面做了规定，从空间上说，适用于依照该法在中国境内设立的公司；从对“人”的适用上说，包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司等主体。第三条为定义条款，对有限责任公司和股份有限公司的定义做出了规定。之下分别对公司的资产（第4条）、经营策略（第5条）、管理体制（第6条）、公司改制（第7条）、公司登记（第8条）、公司名称（第9条）、公司住所（第10条）、公司章程（第11条）、公司转投资（第12条）、设立分公司（第13条）等方面做了规定。第14条要求公司加强“社会主义精神文明建设”，第15条规定了公司职工的权利，第16条是有关公司工会的设立的规定，第17条是公司中基层党组织的设立的规定，第18条是有关《公司法》在外商投资公司的适用例外规定。
按照立法学理论，总则是整部法律的纲领性和事关法律全局的内容的综合，它应该是一般性的、基本性的规定。为了更好的说明我国《公司法》总则的立法特点，笔者以台湾地区“公司法”进行比较研究。台湾地区“公司法”（本文所引有“台湾地区公司法”是以2001年11月12日修订之文本为据。）第一章也是有关总则的规定，一共有36条（文本上列为第1～39条，但第14、35、37、38、39条被删除，另有单立的第26－1、28－1条），分别对公司名称（第1条）、公司种类（第2条）、公司住所（第3条）、外国公司（第4条）、公司主管机关（第5条）、公司登记要件（第6、12、19条）、公司资本额验证（第7条）、公司负责人（第8条）、公司股款（第9条）、公司法定解散事由（第10条）、公司申请解散（第11条）、公司投资（第13条）、公司资金使用（第15条）、公司为保证人（第16条）、公司业务（第17、17－1条）、公司名称（第18条）、公司财务会计报告（第20～22条）、公司负责人的义务（第23条）、公司解散与清算（第24～26－1条）、政府或法人为股东的特别规定（第27条）、公司公告（第28～28－1条）、公司经理人（第29～34条、第36条）做出了规定。通过比较可以发现，台湾地区“公司法”在“总则”部分主要是有关公司设立、经营以及解散方面的一般性规定，而且条款都具有操作性，这也吻合了公司法实践性极强的特点，能够得到准确的适用，使得公司经营者可以准确预测自己的行为是否违反法律的强行规定。而与此相反的是，我国大陆地区适用的《公司法》的“总则”部分却有很多政策性太强、难以操作的条款。譬如说，第六条规定：“公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制”，如果没有明确的司法解释或政策规章，很难推断什么是“权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制”，而且如果公司没有按照这项规定设立“内部管理体制”，又要承担什么样的法律后果？第14条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律，遵守职业道德，加强社会主义精神文明建设，接受政府和社会公众的监督。”对这一条款笔者也存有疑问。其一，如果说这是对公司的社会责任的规定的话，难以想象这一泛泛而言的规定何以具体化施行？其二，公司经营过程中必须“遵守职业道德”，笔者也无从设想这是对公司的职业道德抑或是对公司经营者的职业道德做出规定或是二者皆有，而且需要是什么样的“职业道德”才算是遵守了，没有遵守又会承担什么样的法律责任？尽管可以在总则部分设立抽象的方针或政策性的条款，但是由于公司法自身适用对象上的特点，必须保证在公司法调整下的公司具有高效率并且能够鼓励投资者设立公司或进行投资。如果政策性条款过多，势必会影响投资者的投资热情，甚至于不能保证公司股东的合法权益。台湾地区“公司法”的“总则”部分在立法技术上的另一特点是在法律规范结构上多是“三段论”式的句式，易于适用。在总则部分的全部条文中，没有一项政策性、原则性较强的条款。而且在很多条文中设定了罚则，这种立法技术在总则中并不经常出现。日本《商法典》第二编“公司”的总则部分、日本《有限公司法》的总则部分规定得较为简单，而且都没有在总则的条文中设定罚则。笔者认为，在总则部分规定罚则并不会动摇总则作为一般性、原则性规定的地位，因为纵使是一般性的条款在适用的过程中势必会对当事人的权利和义务带来调整，也必须对当事人的权利、义务做出裁判，如果设有罚则条文，更便于法官的适用和当事人的把握。换句话说，利于总则部分一般性条款的“司法化”。尤其是在缺乏判例法传统的我国，加之法官对法律一般性条款把握能力不强和我国地域广阔等因素，将总则部分的条款规定罚则，有利于法律适用的统一，保证商事活动的统一性和高效率。
2、分则模式
从立法技术上说，分则形式包括明示分则和非明示分则，前者是指以在分则内容前注有“分则”字样为标志；后者是指在法律中没有分则标题予以统领但其内容属于分则范畴的部分，在该部分，总则内容之后、附则内容之前即为分则之所在。我国《公司法》的分则立法模式属于后者。《公司法》第二章至第十章即是分则部分，共计208条。这部分也是《公司法》的重心，分别对有限责任公司的设立和组织机构、股份有限公司的设立和组织机构、股份有限公司的股份发行和转让、公司债券、公司财务和会计、公司合并与分立、公司破产、解散和清算、外国公司的分支机构以及法律责任做出了规定。
分则部分要科学安排体系和内容，结构要合理，层次要清楚，顺序要适当；内容规定要明确、具体并且具有操作性。《公司法》分则部分在结构上以章为单位，并且设有标题，清楚说明了该章所规定的内容，易于查找和适用。但是仍然存在诸多问题。首先，第二章和第三章分别规定了有限责任公司和股份有限公司的设立和组织机构。笔者认为，这两章完全可以合并为一章，即“公司的设立和组织机构”。对比《公司法》在这两部分的规定，第二章第二节“组织机构”分别规定了有限责任公司的股东会、董事会、经理、监事会，在组织结构的设置顺序上股份公司的规定都是惊人的一致。因此，此二章完全可以合并为一章，以股份有限公司或有限责任公司任一为基准，另一者作为“但书”进行规定，这样可以保证在结构上更为合理。第二，分则部分某些章的标题不恰当。章节的标题应该全面概括该部分的主要内容，使得读者可以通过标题较为直观、便利、准确地把握该部分地内容，但是《公司法》第九章标题却没能达到该目的。该章标题为“外国公司的分支结构”，粗略一看一般都会判断该章是专门规定外国公司分支机构的设立、经营以及解散等方面的内容，但实际上该章规定的内容除外国公司的分支机构之外，还有外国公司的定义、法人资格、法律责任等，所以应该设定该章标题为“外国公司”。而且以现标题命名也不利于法律修订，在该标题项下难以补充进与“外国公司”有关联却与“外国公司分支机构”无关的内容。各国包括我国台湾地区都是以“外国公司”为标题统辖该章或节的内容，没有“外国公司分支机构”为题的立法例。第三，分则部分单列一章规定“法律责任”。单列法律责任的立法模式还出现在同样位列商法部门的《证券法》和《票据法》中，而在《合同法》、《担保法》、《著作权法》、《商标法》和《专利法》等文本中却没有单列“法律责任”一章。而且，《票据法》和《担保法》同是在1995年由全国人大常务委员会通过，为什么两部性质差别不大的法律有两种不同的立法模式呢？其中缘由笔者难以解释。但是由此却可以肯定，在分则中单列“法律责任”一章并不是我国立法的惯例。考察国外的立法例，《日本商法典》第二编“公司”中，单列第七章为“罚则”，而我国台湾地区是将法律责任分别规定在分则部分的具体条文中，因此在对罚则的立法模式上存在不同的观点。笔者认为，单列出“法律责任”一章并不利于法律适用，只会带来适用上的复杂化，而且条文的分散给法律的读者带来了不必要的繁琐。因此，笔者建议改变《公司法》在章上的结构，将“法律责任”一章根据具体的规定设置到分则部分的具体条文中。
3、附则模式
法的附则是作为总则和分则辅助性内容而存在的一个组成部分。在我国的立法实践中，附则部分一般包括从属立法条款、定义条款、解释权条款、施行条款、废止或修正条款。
《公司法》的“附则”部分仅有两条规定，第229条是从属立法条款。所谓从属立法，是指与某一法律配套的所有法形式，包括实施性行政法规，实施性部门从属立法规章，实施性地方法规，实施性地方规章以及其他一切实施性规范性文件。该条规定：“本法施行前依照法律、行政法规、地方性法规和国务院有关主管部门制定的《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》登记成立的公司，继续保留，其中不完全具备本法规定的条件的，应当在规定的限期内达到本法规定的条件。具体实施办法，由国务院另行规定。”第230条是施行条款。
4、《公司法》的编排模式
我国《公司法》在章、节的编排模式上存在诸多问题。笔者以分则部分为考察重点，因为分则部分也是最能体现编排模式的部分。在《公司法》的分则部分（第二章至第十章）以章为单位，章下分若干节，每节由若干条组成并且设有标题。条是我国《公司法》中最基本的单位。在《特拉华州普通公司法》是以节为基本单位，从节在法律文本中发挥的作用来看，其与我国《公司法》的条在功能上没有区别。但是不同的是，《特拉华州普通公司法》的每节都设有标题，在我国《公司法》中却并未有此立法技术，修订后的台湾地区“公司法”每条也没有设定标题。但是在《日本商法》之“公司”编、日本《有限公司法》中，每条都设有标题。因此，对于在条中要否需要设置标题各国立法实践不一。为了进一步明晰我国《公司法》章、节的编排模式，笔者将其与台湾地区“公司法”和《日本商法》“公司”篇中对股份有限公司的章、节设置进行比较：
从上表可以发现，我国《公司法》中有关股份有限公司的条文设置包括三个方面，即（1）设立、（2）组织机构和（3）股份。而这三个问题在台湾地区“公司法”中以五节做出了说明（第一～第五节，见上表）；在《日本商法》“公司”编中，以简单的三节就清晰地规定了（第一～第三节）。不同的是，台湾地区“公司法”有关公司的组织结构分立为三节，即第三节“股东会”、第四节“董事及董事会”和第五节“监察人”。而在日本法的规定中简化为一节，即第三节“公司机关”。对比日本和我国台湾地区的立法，笔者认为我国《公司法》的这种条文的编排模式是有待商榷的。第一，就第三章标题来说存在不合理的累加。股份有限公司的设立与组织机构实际上是两个难以并列的问题，立法者将其设置在同一章中并且以概括的形式设定其标题，理论和实践上都显得勉强。《日本商法》 “公司”编第四章“股份有限公司”中第一节就是“设立”，并且单列了第三节为“公司机关”。第二，第四章为“股份有限公司股份的发行和转让”，这一标题也令人费解。立法学的理论认为，标题应该简洁并且能够表明它所含条文的内容范围。在该章中，无论是股份的发行还是股份转让都是关于股份的规定，因此标题可以概括为“股份有限公司的股份”即可。而且，该章的三节为“上市公司”，笔者实在难以体会为什么上市公司应该规定在“股份公司的发行和转让”一章中，难道仅仅是因为上市公司需要发行或者转让股份吗？概而言之，笔者认为，我国《公司法》中有关章的设置存在不规范之处，章的设置上过于繁琐，就第三章和第四章来说，完全可以合并为“股份公司”一章；标题的选用上也过于随便，不能恰当概括该章的内容。标题涵盖范围过宽，不利于读者把握，会不知所云；标题涵盖范围太窄，就会出现章与节内容不符并且不利于法律修订。因此，参照日本和台湾地区的立法例，第三章和第四章可以修订为：
（三） 《公司法》立法语言
根据语言学的理论，语体学（Stylistics）又称“功能修辞学”，是语言学的分支学科。它研究语言在运用于各种活动领域、交际环境中的语言变体时所应遵循的规律，研究由此而形成的不同功能语体的言语特征，以及功能语体中选择和组织语言手段的规律。语体是指在全民语言使用中，由于交际的目的、对象、内容、条件等因素的不同，因而对语文材料和表达方式的选择产生差异而形成的不同体式。法律语言就是一种载法律信息的语体。《元照英美法词典》对法律语言（Legal language）做了专门的解释，认为现代的法律语言通常包括以下几种词汇：（1）法律上有特殊含义而平时罕用的词语，如bailment等；（2）日常用语中有法律含义的词汇，如negligence等；（3）日常用语。（《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第818页往下。）法律语言按照法的制定与实施阶段的不同，可分为立法语言与司法语言。立法语言是法律语言的分支。一般认为，词汇并不具有确定的含义，产生歧义也是不可避免的，而法律必须通过语言——即立法语言——这个载体表现出来。这时法律的明确性与语言的模糊性就产生矛盾。因此研究立法语言的规律对立法、司法就具有重要的意义。对我国《公司法》的立法语言笔者将从词法和句法两个方面进行讨论。
1、词法
词的内涵和外延在一部规范性文件中必须前后一致才能保证法律适用时的准确性。词语、句式运用准确、稳妥，强调一词一义，不同词语之间不允许存在相互替代的现象，有关词语具有多种含义时，必须采用限定词界定其含义，从而保证同一法律词语对任何人、在任何环境下都产生同一的、非歧义性的理解和认识。（孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社1993年版，第65页。）因此，法律的严谨从某种程度上说就是词语的严谨。在我国《公司法》中同样引进了诸多的常用术语，譬如说“国有企业”、“公司职工”、“人”等等；也有很多的专门立法术语，譬如说“公司”、“经营范围”、“董事会”等等。对于这些词语在公司立法中都有特定的内涵和外延，如果界定得不周全或者表达得不严密，将会导致法律适用上的困难，甚至会使得整部法律在修订上的举步维艰。
以“公司”一词为例。术语“公司”是公司法的一个最基本的辞源，《元照英美法词典》对公司（company）一词的定义为：指数人为了共同目标特别是为营利而设立的一种联合组织，有独特的组织形式、经营管理方式和责任承担方式；其重要的特征是具有法人地位，不因公司成员的变化而影响其存在。英国《公司法》规定了三种基本的公司种类，即股份有限公司（Company limited by shares）、保证有限公司（Company limited by guarantee）和无限公司（Unlimited company）。（参见：《元照英美法词典》，法律出版社2003年第1版，第267页。）在我国《公司法》中当然难以将这一概念引入到对“公司”的界定中。既然不同国家的具有不同的内涵和外延的公司概念，因此在我国《公司法》中也就需要界定其所调整的公司形态。《公司法》第二条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”第三条第2、3款规定：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”也就是说，我国《公司法》对“公司”一词是通过两条法规进行界定的。我国台湾地区“公司法”对“公司”的界定是通过第一、二条完成的。第一条：“ 本法所称公司，谓以营利为目的，依照本法组织、登记、成立之社团法人。”第二条：“公司分为下列四种：一 无限公司：指二人以上股东所组织，对公司债务负连带无限清偿责任之公司。二 有限公司：由一人以上股东所组织，就其出资额为限，对公司负其责任之公司。三 两合公司：指一人以上无限责任股东，与一人以上有限责任股东所组 织，其无限责任股东对公司债务负连带无限清偿责任；有限责任股东就其出资额为限，对公司负其责任之公司。四 股份有限公司：指二人以上股东或政府、法人股东一人所组织，全部资本分为股份；股东就其所认股份，对公司负其责任之公司。公司名称，应标明公司之种类。”以下图进行分析：
从上图可以看出我国《公司法》与台湾地区“公司法”在对术语“公司”进行定义时立法语言上的区别。我国《公司法》是通过分类定义的方式，类似于从特殊到一般的归纳法；台湾地区“公司法”是先界定属概念，然后再过渡到特殊，类似于从一般到特殊的演绎法。那么归纳式的立法语言与演绎式的立法语言何者更为科学呢？《日本商法典》第52条是对公司的含义的规定：“第1款 本法所称公司，是指以从事商行为为业的目的而设立的社团。第2款 依本编规定设立的以营利为目的的社团，即使不以从事商行为为业的，也视为公司。”（吴建斌主编：《日本公司法规范》，法律出版社2003年第1版，第17页。）然后分别规定了无限公司（第二章）、两合公司（第三章）、股份公司（第四章）、股份两合公司（第五章）。这种模式类似与我国台湾地区“公司法”对“公司”一词的定义模式。笔者认为，就对“公司”一词的界定而言，我国《公司法》在立法语言上不够灵活。从现代市场经济国家的立法实践来看，公司的形式早已超越有限责任公司和股份有限公司两种形态，而如果以这两种形态来界定公司的内涵就会有碍商事实践活动的创新，不利于实践中新的公司形态的设定；而且这种限制范围的语言表达对《公司法》的修订也造成了障碍，不利于立法者规定新的公司形态。如果实践对立法提出要求，则立法修订也会是一场“大手术”，需要对公司的概念进行重新定义方可。而且这种不顾及商事活动的实际需要，完全切断与实践联系的立法语言也有悖于平等保护的立法理念。
2、句法
由于立法语言的严密性、明确性和庄重性，在立法时语句的表达也就显得特别考究。一般语句都是选择条件、模式和后果的三段论，这种规范模式有利于语言的简练和法律适用者以及公众的准确理解。除此之外，立法时在句式上通常大量使用并列结构或普遍使用复杂同位成分，以视觉（阅读）上的特殊处理来表达较多的立法信息。在《公司法》的立法上，根据需要也综合运用了多种表达句式。
（1）“三段论”的句式
德国著名学者卡尔·拉伦茨将法条分为完全法条和不完全法条。他认为，完全法条是指只要构成要件T在某具体案件事实S中被实现，对S即应赋予法效果R，只要任何一个案件事实实现T，者应赋予其法效果R（大前提）。特定案件事实S实现T，质言之，其系T的一个“事例”（小前提）。对S应赋予法效果R（结论）。该规则在省略大前提中的假定形式，可以简要表示如下：（卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年第1版，第150页。）
T→R（对T的每个事例均赋予法效果R）
S=T（S为T的一个事例）
S→R(对应S应赋予法效果R)
在《公司法》中，这种句式在第十章“法律责任”中体现得尤为明显，几乎所有的法条都是遵循该种句式。第211条为例：
公司违反本法规定，在法定的会计帐册以外另立会计帐册的，责令改正，处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。将公司资产以任何个人名义开立帐户存储的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
这是一个典型的“三段论”句式。我们可以做如下理解：如果某公司（S）“在法定的会计帐册以外另立会计帐册的”（T）,则应该“责令改正，处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（R）。
（2）并列句式
并列句式包括词语、短语的并列以及复合句中简单句与简单句的并列。
第二十四条 股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，按照法律、行政法规的规定办理。
（3）同位句式
同位句式在表达上具有严密性的优点，同时可以容纳较大的立法信息。在《公司法》中，该类句式被立法者大量采用，尤其是在权利和义务的列举的条文中:
第七十三条 设立股份有限公司，应当具备下列条件：
（一）发起人符合法定人数；
（二）发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额；
（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；
（四）发起人制订公司章程，并经创立大会通过；
（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；
（六）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
（四） 《公司法》的修订
法律修订一般是指立法主体对现行法律实施变动，使其符合立法意图以及现实需要的专门性活动。自成文法产生以来，就有了法律修订。古希腊雅典的梭伦进行立法改革时，就曾经废止德拉古法律的许多内容。从立法技术的层面上说，以修改的程度为标准，法律修订可分为全文修订、部分修订和个别修订；以修改的方式为标准，可分为明示修订和默示修订；以修订的时机为标准，可分为优先修订和滞后修订。现行《公司法》虽经 1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议修订，但这次修订仅涉及第67条和第229条的部分规定，并未解决《公司法》在实践和理论上存在的问题，甚至有学者撰文认为我国现行公司立法是“弊漏丛生”。（冯果：《变革时代的公司立法》，请访问：http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=901
（2003.4.25）。）笔者认为，现行《公司法》在实践中诸多问题的产生既有立法观念上的误区，更有立法技术上的不足。在十届全国人大常委会立法规划中包括了对《公司法》的修订，对《公司法》进行全面的修订之际，除了检讨其立法理念、制度架构等方面的问题之外，如何从立法技术的角度完善立法修订技术也是问题的重要方面。
1、修订主体
根据《立法法》第12条的规定，在我国有权提出法律修正案的主体包括全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会以及30名以上的人大代表联合提名。而在立法实践中，行使提案权的主体主要是全国人大常委会和国务院。全国人大常委会提出的法律草（修正）案一般是由其法制工作委员会负责起草。通常的程序是，在确定起草牵头部门和起草专家小组成员后（例如，物权法的起草就是在1998年3月，由立法机关委托9位民法学者、专家，成立立法起草工作小组，负责中国民法典编纂和草案准备工作），起草小组一般展开国内调查研究和国外考察，形成法律草案初稿后再组织有关专家学者和其他相关业务部门进行讨论和协调意见，最后报部门领导审议确定法律草案稿，草案送交全国人大后，法律委员会对法律案进行统一审议，而法律案修改的具体工作通常由法制工作委员会承担，最后列入会议议程表决。（郭道晖主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第852往下。）根据《宪法》和《立法法》的规定，《公司法》的修订权限属于全国人大常委会，因此可以预料《公司法》的修订同样是遵照上述的修订程序，则修订主体也会涉及到法制工作委员会的工作人员和相关的专家、学者。我国并没有法律、法规或规章制度对法律修订的主体做出说明，但根据上述法律修订的惯例，也许能够窥见专家学者的身影，这对于立法的科学化以及对立法理念的把握都有益处。
由于商事活动实践性、变动性极强的特点，本部分主要对我国在公司立法中律师的作用进行检讨。特拉华州是美国公司注册最集中的州，现在世界上有超过308，000个公司在特拉华州注册公司，其中的60%的公司为名列财富500强的企业，50%的公司在纽约股票交易所上市。因此，特拉华州也被誉为“公司天堂”。作为“公司天堂”中规范公司活动的主要成文法典——《特拉华州公司法》——居功至伟。《特拉华州普通公司法》之所以能有如此良好的效果与它特定的修订技术有密切的关联。在《特拉华州普通公司法》的修订过程中，参与修订的主体包括（1）立法机关，即州议会；（2）行政机关，主要是州长、州长指派的州务卿以及州政府的公共政策管理部门；（3）相关社会公众主体,包括特拉华州律师协会公司法分会以及律师协会理事会、公司服务团体和其他公众主体。《特拉华州普通公司法》修订的一个最大的特点是律师协会在法律修订过程中发挥着决定性的作用。作为一个没有法定的立法权和法律修改权的社会团体，特拉华州律师协会之所以能在普通法的环境下为一部法律做出如此重大的贡献，有几个方面的原因：（1）律师协会参与法律修改可以在立法机关和司法机关建立有效的联系和交流，避免法院和国会之间的互相疏远和互相默示。（2）律师协会参与法律修改可以弥补议会立法能力的不足。律师在立法上具有较高的积极性，因为通过参与立法可以提高自身在法律界的知名度，说服客户将大额案件交给自己承办。并且，律师具有专业优势，他们经过了专门的法律教育并且具有丰富的实践经验，熟悉公司业务及其运作，了解其中的问题与不足。除此之外，律师协会较之议会具有更多的时间投身于公司法修订。尽管律师协会的会员是作为执业律师而非专职立法者，公司法分会业设置专门修改《特拉华州普通公司法》的日常事务办公室，具体的公司法事务有下分到各个小组委员会，每个小组委员会都雇有专人常年为其工作，各个工作部门的主要工作内容就是对各种修改草案进行讨论，这样可以保证提出修订意见的可行性和全面性。（纪旭：《美国成文法立法技术个案研究》，载周旺生主编：《立法研究》（第三卷），法律出版社2001年版，第571页。）特拉华州这种法律修订模式没有拘泥于以有权的立法机关进行修订，而是把这项工作授予给了最富有实践经验和修订条件的律师协会。实践证明正是律师协会的出色工作为《特拉华州普通公司法》带来了源源不断的生机与活力，吸引了全世界公司法学者和公司实践者的目光。
与特拉华州做法相对的是，我国在拟定草案阶段和法律修订过程中，律师作为一个法律职业群体无权单独提案、参加立法审议。除了极个别当选人大代表的律师外，我国律师被排除在立法活动之外。律师这一法律职业群体最能敏锐把握到在实践中需要什么样的法律，现行法律有什么样的漏洞等问题。而且律师大多接受了良好的法学教育并且具有丰富的执业经验，是理论与实践的连接点，这点无论是立法官员还是法学专家都是做不到的。因此在我国的《公司法》修订过程中，应该吸收律师参与立法。当然，我国的公司立法不可能完全效仿《特拉华州普通公司法》修订的做法，将公司立法交给律师去完成，但是可以充分发挥律师的作用，在立法官员、法学专家和律师共同协作下，制定出符合实际、把握发展规律、科学的公司法。对于律师在立法中作用的发挥将在下文进行论述。
2、修订技术
现行《公司法》在1999年进行了修订。修订后的这两条在文本中并没有体现出修订前、后的变动情况，也没有标明修订的时间。《特拉华州普通公司法》的修订是在每节的尾部标明修订的时间，《日本商法典》“公司”编的做法与《特拉华州普通公司法》的修订技术雷同。台湾地区“公司法”在文本中没有标明那些条文做出修订及其时间，但是对于整条删除的条文继续保持了原来的序号不变动并且注明“删除”。我国对于修订的说明是在标题下的括号部分：“1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过,根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》修正”。与我国《公司法》修订技术类似的是日本《有限公司法》，该法在名称下注明：“昭和13年4月5日第74号法律，平成14年5月29日第44号法律最后修订。”这里需要明晰的一个问题是：是否需要对我国《公司法》修订的条文中也标明该条修订的时间呢？我们可以从日本和我国台湾地区的公司立法的考察中得到启示。日本《商法典》中的“公司”编是作为日本商法典的一个组成部分。由于《商法典》体例庞大，而且涉及的内容广泛，每年都会有部分条文需要进行修订，如果说每一次对部分条文得修订都要在标题下的括号部分做出说明，就会导致修订上过于繁琐，因而选择在被修订的条文后注明修订时间更为简洁、明了。《特拉华州普通公司法》的修订说明也是基于同种原因，《特拉华州法典》第一编第109节（c）规定：“为了适应未来法律的发展和膨胀，将插入法典的新条文置于相对于已有法律最合乎逻辑的位置上，特拉华州法典中章和节的编号应当是有间隔的、跳跃的。”而在日本《有限公司法》中，因为该法结构比较简单，共计89条，内容也仅是有关有限公司的规定，因此对其修订就可以在标题下的括号部分做出说明。台湾地区“公司法”是在颁布修订后的法案时在“总统令”中对修订的条文做出说明，既说明了修订的条文，方便查阅，又不至于给法律文本造成繁琐。因此，对于我国《公司法》修订的说明，可以考虑的做法是在颁布修订后的法案时在颁布的公告——即“中华人民共和国主席令”——中对修订的全部条文做出专门说明。
3、对《公司法》第六十七条修订技术的评析
1999年《公司法》的修订有学者评析说是“（一段）极不严肃的修法历史”，（冯果：《变革时代的公司立法》，请访问：http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=9016（2003.4.25）。）这一结论的得出是认为《公司法》修订时没有确立科学和持久的立法理念，而导致公司法的立法和修法难以获得成功。那么从立法技术的角度该如何看待这次立法修订呢。
上表是1999年《公司法》第67条修订前、后的对照。单纯从字数上计算，第六十七条由修订前的50字增加为修订后的128字。修订后的第六十七条实际上是将对国有独资公司的国有资产实施监督管理具体化，共有三层内容：（1）监事会的组成和最低人数；（2）监事会职权；（3）监事身份限制。而在该条中却以五句话来表达。该条规定：“监事会行使本法第五十四条第一款第（一）、（二）项规定的职权和国务院规定的其他职权。监事列席董事会会议。”在第五十四条中，一共有两款内容，即（1）监事会或监事的职权和（2）监事列席董事会会议。作为并列的两款，从理论上说可以推定第二款的“监事列席董事会会议”应该不是第一款“监事会或监事的职权”，否则就不应该是并列关系，而应该将第二款作为第一款的一项。那么“监事列席董事会会议”是否是监事的职权呢？台湾地区“公司法”第218－2条第1款规定：“监察人得列席董事会陈述意见”。日本《有限公司法》第33条之2是有关监事的职务权限的规定，其第1款明确规定：“监事须调查董事向股东会提出的有关会计的议案及其他文件，并向股东会报告意见”。从台湾地区和日本的立法例可以发现二者都是将监事列席董事会会议作为监事的职权之一。在有关公司法的著述中也是认为列席董事会会议是监事会或监事的权限之一。（参见范健、蒋大兴著：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第573页。）因此，在我国《公司法》五十四条中将作为监事会权限之一的“列席董事会会议”作为并列于监事会或监事的职权的一款，从立法技术上来说是不恰当的。令人遗憾的是，在《公司法》修订时，在修订后的第六十七条中仍然是照搬了以前的规定，沿袭了从前的错误，而且在表述中仍然将“监事列席董事会会议”游离于监事会和监事的职权的款项之外，不能不说是立法修订技术上的失败。
第六十七条除了在对款的设定上存在不足之外，立法上的重复规定也是一大缺陷。在《公司法》中，对于监事的权限以及任职资格的规定多次出现，包括第五十二、五十四条（有限责任公司），（第五十二条：董事、经理及财务负责人不得兼任监事。第五十四条 监事会或者监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（三）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（四）提议召开临时股东会；（五）公司章程规定的其他职权。监事列席董事会会议。）第六十七条（国有独资公司），（国有独资公司监事会主要由国务院或者国务院授权的机构、部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加。监事会的成员不得少于三人。监事会行使本法第五十四条第一款第(一)、(二)项规定的职权和国务院规定的其他职权。监事列席董事会会议。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。）第一百二十四、一百二十六条（股份有限公司），（第一百二十四条第2款：董事、经理及财务负责人不得兼任监事。第一百二十六条 监事会行使下列职权：（一）检查公司的财务；（二）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（三）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（四）提议召开临时股东大会；（五）公司章程规定的其他职权。监事列席董事会会议。）甚至于法条的内容都是重复的。笔者认为这种立法模式只会浪费立法资源，完全可以参照台湾地区“公司法”的立法例，单列一节为“监事会和监事”，对监事会和监事的任职资格、权限等做出集中的规定，而在各类型的公司中，涉及到对监事会和监事的特殊规定，只需设定例外规定就可以，这样既节约了立法资源，有利于保证法律的简洁性和逻辑性，也利于法律的适用。遗憾的是这些在1999年《公司法》修订时都没能予以完善。
三、《公司法》立法技术完善
对我国《公司法》进行修订，必须考虑在立法技术上的提高。笔者从比较法的视野，以《特拉华州普通公司法》为重点，参照日本公司立法和我国台湾地区的公司立法，对我国公司立法技术的完善进行探讨。
（一） 立法模式
不同国家的公司立法由于本国的法律环境、立法背景的差异以及不同的立法目的和理念等，使得在法律规范的设定上也存在区别。《特拉华州普通公司法》是适用于在该州注册的一切形式的公司，包括有限责任公司和股份有限公司等多种形态，因此，在立法时，《特拉华州普通公司法》没有对各种类型的公司形态做出区分。这一点区别于《日本商法》。在该法典的第二编“公司”中，明确区分了无限公司、两合公司和股份公司，并且对有限责任公司制定了单独的《有限公司法》。在我国台湾地区“公司法”中，也类似于日本的做法对无限公司、有限公司、两合公司和股份有限公司进行了分别的规定。而且，由于《特拉华州普通公司法》是作为《特拉华州法典》的一个组成部分，为了保证整部法典结构和体例上的协调，在《特拉华州普通公司法》中就没有设定“总则－分则－附则”。但是笔者发现，在同样作为《日本商法典》之一部分的“公司编”却在第一章规定了总则，并在第七章规定了罚则，因此，该编实际上可以概括为“总则－分则”的模式。从这种比较中，可以认为《特拉华州普通公司法》中没有设定“总则－分则”的立法模式与其作为法典的一部分没有必然的联系。在台湾地区“公司法”中，也设定了非常完整的“总则－分则－附则”的结构体系。那么以《特拉华州普通公司法》所体现的分则式立法模式（因为分则部分是有关该法典具体规范的规定，为了简便起见，笔者对《特拉华州普通公司法》权且以此称谓）与以日本、我国大陆和台湾地区的公司立法模式各有何特点呢？
大陆法系的法典是分权原则的产物，是基于理性的设计和计划，以一种综合、系统的形式对同属于一个法律部门的规范加以崭新、完整和系统的阐述。而普通法系的法典通常是在体系和结构上缺乏系统性、逻辑性和完整性，在内容上缺乏抽象性和一般性，它们除了名称、外观之外并没有表现出与欧洲大陆法典同样的文化内涵，它们往往是对先前制定法的汇编或判例法的成文化，实现的是对以往某类法律和法规的系统整理、集成和分类组合，并常常以法律汇编的形式表现出来，而不是严格意义上的法典。美国的法典编纂，处于大陆法系和普通法系法典编纂范畴的边缘和交叉地带，它在编纂过程中融入了大陆法系法典的系统性、全面性和确定性精神，在很大程度上实现了大陆法系法典编纂所追求的精简法律、统一法律和法律的易于理解、法律的可预测性、便于公众查询和引用的目的。但是，美国法典的产生方式、内部构成、在其法源中的真实地位以及编纂过程中所体现的指导思想和文化内涵等诸多因素决定了它不同于大陆法系的法典。（封丽霞：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第123页往下。）由此可以窥见在公司立法中两大法系不同立法模式的原因。笔者可以得出一个推论，即无论哪种立法模式实际上是受传统理念的影响，于立法技术本身是无涉的。因此，笔者认为，我国在《公司法》修订中，无需对现行的“总则－分则－附则”的模式进行大的变动，可以在原有的框架上进行修订、完善。但是对于“罚则”是否需要单立存在不同的立法模式，我国《公司法》中单列第十章“法律责任”——即“罚则”。我国的立法类似于日本的立法例，《日本商法典》在“公司编”中也单列第七章“罚则”，在《有限公司法》中也单列第九章“罚则”。而在台湾地区“公司法”中将罚则部分按照需要分别规定在具体的规范中。罚则单列与取消罚则哪种模式更为适应我国的需要呢？笔者认为应该将取消罚则，将其规定在各相应的法律规范之中，原因有二：其一，利于公众理解。将罚则部分单列出来，除了从形式上体现了“总则－分则－罚则－附则”的模式之外，没有其他的功能。而我们知道，罚则部分规定的内容实际上是对分则部分相应规定在被违反后的救济措施，将其寓于具体的规范中更有利于公众对法律的理解，有利于法律的预测性功用的发挥。其二，有利于法律适用。罚则的分列只会带来法律适用的繁琐，引用条文的复杂化。而将其规定在具体的规范之后，可以使得适用更为简便。
（二） 编排模式
《特拉华州普通公司法》在立法技术方面的特点有（1）以节为基本单位，每节（相当于我国《公司法》中的“条”）都设有标题，各分章采取章内连续编号、分章之间不连续编号的形式；（2）每节的结尾部分说明该节修订的时间；（3）对法律的款、项、目均进行编号等。在《日本商法典》“公司”编中，（1）以条为基本单位，每条均设有标题；（2）在每节的结尾对于修订的条文予以说明，对于增订的条文在该被修订的条文后用连字符和进一步的编号设定这个新的条款的编号；（3）条下分款，对款、项进行编号。在我国台湾地区“公司法”中，（1）以条为基本单位，条不设标题，但是每章设有标题；（2）对于修订的条文在颁布修订后的文本时，在“总统令”中进行说明，对于增订的条文亦是设定新的编号，对于删除的条文，保留原来的编号并且注明“删除”；（3）对于款、项、目没有进行编号。从上面的比较中可以看出，日本的编排模式与《特拉华州普通公司法》的基本雷同，而我国大陆地区适用的《公司法》又与我国台湾地区的编排模式基本类似。笔者认为，我国《公司法》在修订时，应该吸收美国和日本在公司立法编排模式上的做法。首先，不仅各章需要设定标题，而且每条也需设定标题。因为在条文上设置标题可以极大方便公众使用法律，通过标题查找自己需要的法条。其次，对于修订后的条文我国的做法是在标题下的括号内做出修正说明，但是并没有明晰究竟那些条文做了修订，这样不利于公众了解最新的法律动态。由于我国《公司法》在1999的修订中，没有对个别条文予以删除，因此还无法预料立法者会采取什么做法。但是在其他法律修订中，比如说《著作权法》等，并没有在文本中体现出来。笔者认为，基于易于公众了解和法律结构稳定的考虑，可以仿效日本和台湾地区的立法例，在颁布法律的公报中 对修订的条文做出专门的说明；对于删除的条文为了保证法条结构不至于因为修订而经常变化，可以参照台湾地区的立法例，保留原法条的编号；对于新增的条文可以参照日本和台湾地区的立法例，在该被修订的条文后用连字符和进一步的编号设定这个新的条款的编号；第三，对法律的款、项、目进行编号。这样做的最大好处有利于法律适用者对法条的引用，通过条、款、项、目的编号，法条引用变得一目了然。
（三）规范结构
法律规范的结构是指组成法律规范的各个要素及其逻辑关系。法律规范的种类根据不同的标准可以进行不同的划分。按照法律规范为人们设定的行为模式进行分类，法律规范可以分为授权性规范、命令性规范和禁止性规范；按照法律规范中设定的权利和义务的强度不同，可以划分为强行性规范和任意性规范；按照权利和义务是否直接、明确地表述出来，可以划分为确定性规范、委托性规范和准用性规范；按照法律规范内容是否是单一的表达权利和义务，可以分为权义独立规范和权义复合规范。在这些划分中，对公司立法最有影响的是强行性规范和任意性规范的划分。在我国的公司立法中，由于受传统立法理念和价值的影响，在法律规范的设定上公法规范（强行性规范）侵蚀着私法规范（任意性规范）的领域。因此，如何界定二者对我国《公司法》的完善具有重要意义。
蒋大兴副教授在其《公司法的展开与评判》一书中认为，对强行法与任意法的界定并不困难，但是对某一具体规范的强行性或任意性的分析则可能变得十分复杂和困难。他认为对私法领域的强制性规则，可以从四个方面进行考察：首先，由于私法可以分为不同的法域，如行为法法域、组织法法域，则不同的强制性规则其强制力也应该有所区分，违反这种规则的法律后果也会因之不同。第二，强行法规则不能仅以其表象性标志进行判断，因为法律文本中实际存在“假性强行法”和“隐形强行法”。前者是指表象性标志为强行法而实非强行法；后者是指表象性标志未能表明其强行法特征，但根据各种解释应当被界定为强行法。第三，《公司法》规范是具体的，不同场景中的强行法规则表现不同，很难构成一种统一化的一劳永逸的类型化标准。第四，自治与强制始终是一对纠缠于私法中的矛盾。私法本质是开放的、自治的，但此种开放和自治仍有其底线，因而在私法自治领域，事实上自治充满了国家强制。（蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第337页往下。）对蒋大兴的这一研究，有著述提出不同的观点，（有著述认为，（1）如果从宏观上对公司法的规范加以类型化，可能会削减公众对公司法的预期；（2）强行性的规范不应该做出进一步的细分，细分可能会使强行性规范和任意性规范之间的界限模糊；（3）公司法是否可以归入私法的范畴有待商榷，因此更加彰显强行法规范和任意法规范划分的重要性。相关论述参见：普丽芬：《从公司法规则的分类界定公司章程的边界》，载《华东政法学院学报》，2003年第3期，第33～39页。）而且他的研究着眼于法律文本中强行性和任意性规范的界定，并没有对公司立法在规范的设定方面如何操作提出观点。
柴芬斯教授（Brian R. Cheffins）在其《公司法——理论、结构和运作》（【加】布莱恩 R. 柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版。）一书中指出，公司法律规范可以分为三种：强制适用规范、许可适用规范和推定适用规范。他假定法律规范与其所适用的大多数公司参与者的偏好是相一致的，进而利用假设交易模型来确定政府（我认为应该是立法者——笔者注）是如何推测这些偏好并且引入到与各方所需相一致的法律中。假设交易分析的一般化方法是首先确定所涉及的公司参与者的类别，其次分离出可能影响相关公司参与者的机制，第三是确定公司参与者在假设交易条件下如何处理问题。完成这些步骤只是完成了假设交易模型的一部分，更重要的是需要将得出的结论转化成为可以适用的法律规范——这也是我们关心的重点。柴芬斯认为，对于“制定规则的困难”，区别各种规则的种类会有帮助。第一是对规范设定一个简单的类型化标准。这种规范可以是“明确的界线”，有关的法律以清楚、确定的语言说明有什么样的权利和义务，使得人们在大多数情况下知道交易处于法律的哪一边。“界线分明”的规范可以使得公司参与者认为法律是“可接近的”，由于词语都能被很好的定义，其含义都能被接受，受其管理的人可以无需更多立法者的指导就可以准确评估法律的作用，因此规范是“易明白的”，并且能够提供很高的“透明度”。第二，当简单的、类型化的标准不能以其应有的方式运作时，替换方法之一是引入详细、专门和准确的措施。如果立法起草者能够成功的预见到尽可能多的偶发事件并制定规范处理每一个事件，应该存在与将发生的所有重要问题的有关答案，这样有利于计划并在产生纠纷时增加和解的可能性，也有利于为执法者减轻负担。第三，如果不用详细、复杂的计划来取代不能令人满意的“界线分明”的规范，立法者还可以使用一个广泛的、包罗万象的标准，也就是开放性的规范。开放性的规范使得执法者可以无需面对一个必须服从的僵化的标准，而可以灵活的以一种对每一特定情况都是最优的方式适用标准。
从柴芬斯的分析看来，他对规范的分类其实只有两种模式，首先是假定对公司法规范设定一个简单的类型化标准。在这一模式不能满足需要的时候，可以有两种选择，方法之一是引入详细、专门和准确的措施，方法之二是使用一个广泛的、包罗万象的标准，即开放性的规范。笔者认为对柴芬斯的分类还应该进一步的具体化，即对于公司法中涉及到政府出于社会公共利益或者较强政策性的规范——也就是强行性规范——不能以简单模式化的标准设定，而必须引入详细、专门和准确的措施对公司行为进行确定性的调整，法律规定其可以作为或不可以作为的必须严格遵照执行，不得违反。而对于公司自治范围内应该享有的权利，必须在立法时考虑尽量降低公司的交易成本，为这些规范——也就是任意性规范——设定为一个简单的、类型化的标准，或者使用开放性的规范，公司参与者（包括股东、董事以及高级管理人员）可以在这个框架内做出经营决策，保证公司经营、运作的高效率，同时尽量将交易成本降到最低，这样追求效益最大化并且承担相应的社会责任的目标也就实现了。笔者认为这也是我国《公司法》在规范结构设定时可以考虑的路径。
（四） 法律修订
如果说民法的理念是追求公平的话，公司法就应该更注重效率。商事主体必须适应不断变化的社会需要，调整自己的公司结构、经营策略，拟定合适的发展规划。与此相应，公司法也应该与公司制度的演进相一致。无论是《特拉华州普通公司法》、《日本商法典》“公司”编、《日本有限公司法》，还是我国台湾地区“公司法”，修订都非常频繁。通过频繁的法律修订，保证了公司法律制度与现实的契合，适应公司治理发展的需要。我国的《公司法》自1993年制定至今，已有十余年的历史，只在1999年对第67、229条进行了修订。修订频率如此之低不是因为我国公司法有多么完善，而是因为我国立法者一味追求过渡稳定的立法观念。（纪旭：《美国成文法立法技术个案研究》，载周旺生主编：《立法研究》（第三卷），第599页。）这种立法观念不仅使得法律难以修改，而且造成了整个公司法律制度的幼稚。郭道晖先生认为，为了保证法律的稳定性与连续性的统一，可以采取以下方法：第一，在法律中留下空白，也就是兜底条款，根据实践的发展再做出规定；第二，增加法律规范的弹性，使用模糊的语言，给法律的扩大和解释留下余地；第三，用特别法的可变性来保证基本法律规范的稳定性；第四，将易变动的规范让给行政法规去规定。（郭道晖：《法律修改方略述评》，载《立法——原则、制度、技术》，北京大学出版社1994年版。）但是这么做并不能根本解决问题，反而会滋生新的问题，因为立法语言过于模糊有损法律语言的确定性特征。由于我国处于经济转轨、各方面更新迅速的时期，公司立法既要准确，又要保证不脱离实践，因此，我国的公司立法可以吸收《特拉华州普通公司法》“准确－动态稳定”的立法模式。（纪旭：《美国成文法立法技术个案研究》，载周旺生主编：《立法研究》（第三卷），第603页。）一方面可以保证法律的准确性，有利于立法目的的实现，另一方面通过“动态稳定”，保证法律与实践的同步发展，更好的规范公司的活动。
在确定了“准确－动态稳定”的修订理念之后，需要解决的问题是由什么主体来进行修订，如何进行修订等问题？一般认为，立法权是由特定国家机关行驶的，在国家权利体系中占据特殊地位的，用来制定、认可和变动法的综合性权力体系。（周旺生：《立法学》，法律出版社2000年第1版，第253页。）笔者认为，对于立法权可以进行进一步的划分。可以将立法分为两个阶段，即立法起草阶段和立法表决阶段。对于立法来说，这两个阶段具有完全不同的性质。第一，立法起草是贯彻立法意图，由有立法提案权的机关、组织和人员或受其委托的主体，以书面形式就特定的问题提议的法案形诸于文字的活动。由于特定的法案涉及的问题具有专业性、技术性等特点，而且很难想象立法官员能够具备各领域的专门知识，因此必须让具备该领域专业知识并且通晓立法理念、掌握立法技术的专门人员进行法律起草工作。在现代法制社会，解决立法起草问题的途径就是引入职业法案起草人。职业法案起草人可将立法机关的政治性语言转换成法言法语，将立法政策技术化地转换成法律草案，在立法决策的政治性、民意性与法案起草的技术性、专业性之间架起一座桥梁，使立法机关与行政机关、司法机关以及公众之间的对话更加顺畅。（于兆波：《立法决策的若干理论问题探析》，载周旺生主编：《立法研究》（第3卷），法律出版社2002年第1版，第184页。）因此，立法起草权是可委托之权，并且这种委托授权行为并不会损害国家的权威和立法权力体系。第二，立法决策权是立法权的关键和核心，是国家公权力的体现，也是国家权力体系中特别重要的权力，只能由特定主体行驶，因而立法决策权是不能委托给国家立法权力体系之外的机关、团体以及部门行驶，是不可委托之权。需要说明的是，这里的不可委托之权应应该与授权立法相区别。授权立法是指有关国家机关依据有权立法的国家机关通过授权规定等形式的授权法，在授权范围内进行的立法活动。无论是授权主体还是被授权主体都是国家权力体系的组成部分。因此，从立法起草与立法决策的权力定位出发——即立法决策权是不可委托之权，立法起草权是可委托之权——可以认为立法决策权应该由国家权力体系内的有权的立法机关享有，而立法起草权可以委托给特定的、具备专业理论知识和特定领域技能的专业团体或个人行驶。
在我国立法起草权可以委托给哪些主体呢？一般认为，大陆法系国家多表现为成文法的法典形式，法律思维重视理性的作用，表现为演绎推理，法律教育具有概念法学的特点；英美法系国家多表现为判例法，是一种归纳推理的思维，即“对经验主义——将结论建立在评论和实践的基础之上——和推理的关注，利用已知事实去探究未知事物。”（【美】李·爱波斯坦、盖瑞·金著：《推理规则》，徐金海译，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第三卷），山东人民出版社，2004年版，第99页。）大陆法系的特点是规则明确、系统，规则之间的逻辑关系构成一个概念体系、制度体系；英美法系没有类似于大陆法系地成文法典，没有严格的概念体系，掌握起来比较困难，对法律的运用要求较高，法律规则不是立法机关或议会制定的，而是法官创设的，当社会生活出现新的问题、新型的案件时，法官就可以创设一些规则以适应这种变化。所以大陆法系国家的法学家大都是教授，而英美法系国家的法学家大都是法官。这种差别的结果是大陆法系国家的法学家并不注重司法实践，只是强调规则的自我完善。在我国理论研究与实践相脱节的情况尤其明显，法律学者的研究最后的结论往往是应该对立法进行修订，似乎研究的一切结论都可以归因于法律修订，而对于实践中出现的比较恰当的对规则的补救方法在研究中却令人遗憾的被忽略了。因此，笔者认为，将法案起草的工作完全交给法学专家容易导致立法脱离实践的情况，毕竟温室中是不知道酷暑和严寒的。但是我国完全可以发挥律师在司法实践中的优势。在《特拉华州普通公司法》的修订过程中，律师始终是主体，并且发挥了关键性的作用。那么，为什么不能仿效《特拉华州普通公司法》的做法，将法律修订的工作完全交给律师呢？在美国，取得律师执业资格第一步是在大学生毕业后考入美国律师协会认可的法学院,经过三年学习考试及格，再经州律师协会考试合格,取得州最高法院许可证，方可在该州执行律师业务。而我国对律师资格的要求要低得多，根据《律师法》第六条的规定，取得律师资格应当具有高等法律院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业有法律知识的人员，并且通过国家统一的司法考试，在部分适用学历条件困难的地方可以将学历放宽到高等院校法律专业专科毕业。因此，我国的律师执业者，无论在理论基础还是专业背景上较之美国的执业律师有着先天的不足。如果将法律草案起草的工作完全交给执业律师也会由于其不能把握立法理念、没有掌握立法技术而出现立法上的缺憾。因此，笔者认为，根据我国的实际，可以结合法学专家和律师各自的优点，避免各自的不足，由该领域内的具有丰富理论知识和实践经验的学者和律师组成专业团体，接受立法机关委托的法案起草工作，法案起草完成后经立法程序交立法机关表决，可以在某种程度上克服我国现行立法不能满足实践需要、与实际相脱节的不足。
出处:《商事法律报告》（第二卷） |
240331
徐金海
目 录
一、引言：本文的目的
二、《公司法》立法技术考察
（一）《公司法》立法价值
（二）《公司法》立法模式
（三）《公司法》立法语言
（四）《公司法》的修订
三、《公司法》立法技术完善
（一）立法模式
（二）编排模式
（三）规范结构
（四）法律修订
一、引言：本文的目的
我国于1993年12月29日颁布公司法。十余年来，我国的经济结构、公司制度、证券市场等都发生了较大的变化，公司法所调整的有限责任公司与股份公司在公司治理结构、股票发行制度、财务会计制度等方面也进行了较大的调整。在实践中不断发展的公司制度出现了公司立法时所未曾预料到的众多情况，从而出现了公司立法滞后于现实需要的情况。与此同时，国外许多国家基于推动公司制度发展和实践的需要，相继对本国公司法进行了修订，例如，美国在由全美律师协会制定了供各州立法参考的公司法蓝本《示范公司法》，其后经过多次修订，又于1999年作了全面修改，形成《示范公司法》（修订本）；英国分别于1967年、1972年、1981年、1985年、1989年对1984年公司法作了重大修改；日本在经历了1990年、1993年、1994年、1997年、1998年、1999年和2000年七次修订后，于2002年5月29日完成了对日本公司法的修改，对公司法的诸多制度进行了完善。我国台湾地区也在继1980年的“公司法”修订后，在2003年做了重新的修订，修订条文共计235条，修正幅度达条文总数的近二分之一。我国《公司法》在经历十余年的洗礼后，也逐渐暴露出不足与缺陷，因此，对我国现行公司法进行修订将是势在必行。我国于1999年对《公司法》的第67、229条进行了修订，实践表明那次修改是不成功的（具体原因笔者在下文专题论述）。综观我国现行公司法及其之后的修订，凸现出来的问题除了对公司法发展的前景预测不清晰，立法理念不够明确和制度设定不够科学外，一个重要的原因是公司立法技术的不成熟。长期以来，有关公司立法技术的研究出人意料的被冷落了，这与有关公司法堆砌如山的研究成果形成了鲜明的对比。（笔者以“公司立法技术”为关键词，在《中国学术期刊全文数据库》上对自1994年到2003年发表的论文进行搜索，令人遗憾的只搜索到一篇论文；而以“公司法”为关键词进行搜索，共有相关论文3，557篇。参见：http://202.119.47.87/cjfd/mainframe.asp?encode=gb&display=chinese&navigate=mid（2004.02.15）。）笔者认为，对立法技术进行研究，不仅可以立足于静态的法律文本，而且可以关注动态的立法过程。立法技术作为技术规范，以技术范畴作为其直接的上位概念，正如语言学、逻辑学一样，可以抛却意识形态以及国情区域的影响，最大限度借鉴优秀的立法技术，实现技术层面上的“国际化”。因此，在我国酝酿修改公司法之际，加强对我国公司立法技术的研究（本文中“我国公司立法技术”仅指我国大陆地区的公司立法，不包括我国台湾地区和香港、澳门地区。）对于我国公司法立法整体质量的提高有重要的作用。本文将在这一方面进行尝试。首先，从立法价值、立法模式、立法语言和法律修订等方面对我国《公司法》的立法技术进行探讨。对这些问题的分析将以普通法系的美国公司立法、大陆法系的日本公司立法和我国台湾地区的公司立法为参照，选取“公司天堂”的《特拉华州普通公司法》、《日本商法典》“公司”编、《日本有限公司法》和台湾地区“公司法”进行比较研究，探讨我国公司立法技术与美国、日本、台湾地区在公司立法技术方面体现出的特点。其次，也是本文所重点关注的，就是对我国《公司法》立法技术的完善进行研究。我国目前正在酝酿对《公司法》的修订，全国人大常委会也将其列入立法规划，除了在实体规则上吸收先进的公司制度之外，还必须对我国公司立法技术进行改进，使得修订后的《公司法》在内容和形式上都得到进一步的完善。笔者将以比较法的研究方法，对立法模式、编排模式、规范结构和法律修订等问题进行探讨，期待能有所启示。
二、《公司法》立法技术考察
（一） 《公司法》立法价值
对于立法或者说法律能否进行价值判断，法学理论研究上存在不同的观点。法律实证主义认为，虽然一个社会的经验性法律秩序可能建立在道德观点的基础之上，但是在法律与道德之间没有必然的或概念上的联系。换句话说，尽管自然法或立场的表达可能会主张法律是“道德上正当的权力”，或者是“人类真正关怀的表达”，但是，法律能够具有任何类型的内容。实证主义两个核心思想是：（1）我们不进行任何道德判断就能确定现有的法律是什么；（2）我们用以陈述法律上的权利和义务的存在的那些法律命题，并不是道德判断。（【英】韦恩?莫里森（Wayne Morrison）：《法理学：从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第229页。）被称为“现代英国法理学之父”的法律实证主义的代表人物约翰·奥斯丁（John Austin）甚至指出：“法律的存在是一回事，其优点和缺点是另一回事。它存在或不存在是一种探究；它符合或不符合某个假定的标准则是另一种探究。”（John Austin: Lectures on Jurisprudence or The Philosophy of Positive Law, 4th edn, revised by Robert Campbell, London: John Murray。转引自【英】韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第237页。）另一个方面，承认法律价值的论者也大有人在。约翰·罗尔斯（John Rawls）认为：“正义是社会制度的首要价值……某些法律和制度，无论它们是如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除……作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。”（【美】约翰?罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。）一些坚持自然法学说的学者也把理性、公平和正义等视为法律的内在价值。“二战”中法西斯主义者“恶法亦法”的观点对人类所造成的伤害促使人们思考，不顾立法价值的科学性和合理性而仅强调合法性的立法可能隐藏着否认人类基本人权的危机。因此，立法价值是立法中必须强调的因素。那么，什么是立法价值呢？笔者认为，立法价值是表现于立法主体与立法对象之间的一种互动关系，是立法主体通过立法活动而蕴涵于法律文本中的价值与利益。正义与利益构成了立法价值不可分割的两个方面。（李林：《试论立法价值及其选择》，载《天津社会科学》1996年第3期，第103页。）
那么，公司立法价值又该如何体现呢？早在古罗马时期，把法分为公法和私法的观念已经得到认可。根据罗马法学家乌尔比安的观点，公法是与国家组织有关的法律，而私法则是与个人利益相关的法律。一般认为，公法主要包括宪法、行政法、财政法、刑法、诉讼法、环保法和国际公法等，私法主要包括民法、婚姻家庭法、商法和国际私法等。公法与私法的划分对一个国家法律体系的构建有重要意义。但是公法、私法的划分不仅表现了法律部门的区分，二者实际上代表了不同的立法理念。公法规范一般是强行法或强制性规范，其规范内容不允许当事人依自由意思排除；私法规范一般体现为任意法或任意性规范，当事人可以依自由意志选择。因此，归属于公法范畴的法律规范一般依靠政府的管制或调节得以实施，追求的是安全、公平和公正的理念；与此相对，私法范畴的法律规范通过当事人自由意志而施行，以自由、平等和效率为价值目标。由此而生的一个问题是：公司立法价值究竟是体现为私法规范、公法规范还是其他呢？由上文论述，可以进行一个简单的推论：公司法作为商法的一个部门法已是公认，而通说是将商法归入私法的范畴，因此可以简单推论公司法律规范属于私法规范（对此有学者持不同观点），从而立法时应该贯彻私法自治，赋予当事人自由选择权，依自由意志治理公司，以追求公司效益的最大化。公司立法主体通过设定授权性和任意性的规范，贯彻自由、效率的理念，通过公司自治实现公司的运营。但是现在市场经济发展已经凸现出公司发展所带来的诸多问题，尤其是随着巨型公司、跨国公司的出现，公司的视野已经远远跃出盈利的框架，把目光投向了影响国家经济、政治安全的诸多领域。巨型公司在市场上的支配地位导致了对消费者利益的侵蚀；公司内部处于支配地位的大股东通过对董事会的控制，制定出带有利益倾向性的公司治理规则和发展规划，以至于以牺牲中小股东的利益为代价。因此，如果将公司法律规范设定成任意性，必然无法保障上述受侵害的利益当事方的权益，从而必然要求通过公权力强化对公司的监督和约束，要求公司承担一定的社会责任。这样，作为私法规范的公司法就出现了私法公法化的趋势。公司法以自由、效率和安全为其理念，以私法自治和公法约束为手段，通过对公司自治权的保护（例如，股东权利的设定、公司章程的拟订等），并辅以国家的必要干预（如登记要件主义、最低资本金等），实现公司利益最大化和社会利益的最大化。但是，在作为私法规范的公司法中引入公法规范——即所谓的“私法公法化”——是否会造成对公司自治空间的打压呢？依传统公法、私法的二元论观点，私法的功能是调整个别当事人之间利益的范畴，公法的功能是侧重市民社会秩序的形成和全体经济秩序的形成的范畴。学界认为，私法公法化的出现实际上是弥补传统私法理念上的缺陷，以公法干预实现真正意义上的公平和正义，同时保证私法坚守的自由、效率理念的张扬。公司立法价值的确立可以使得立法时在技术上能够更加科学、合理界定不同的公司法规范，更好的调整公司行为，实现股东利益与社会整体利益的双赢。
对我国公司立法价值的考察必须从探究《公司法》立法的背景着手。《公司法》的起草可以追溯到80年代初。从公司立法开始着手的1985年到制定颁布的1993年，正是我国经济一个特殊的转型时期。从十一届三中全会到1985年之前，是所有社会阶层都能够得益的时期，改革在这一阶段形成了计划体制与市场调节并存的体制格局。“存量”部份还处在计划体制中，“增量”部份（处在发育时期的多种经济成份和“存量”中压缩计划调节范围后给市场调节让出的那一部份）则采用市场经济的资源配置方式。显然，下一步的改革目标必然是指向“存量”资源的配置方式。从逻辑上看，第二阶段的改革既牵涉到企业改革，也涉及行政部门的职能转变，用一个通俗的表达就是要“政企分开”。从1986、1987年间的“经济软着陆”后，经济再度过热，在通货膨胀中利益受到损害的民众对“价格双轨制”下的“官倒”更为痛恨，并由此产生了“改革造成社会不公”的印象。（李朝晖：《中国改革25年：谁分享其利？》，载《当代中国研究》2003年第4期。）随后开始进行清理整顿，也就是在这种背景下酝酿制定公司法。所以当时制定公司法的目的并不是基于发展市场经济，而且在1985年左右尚没有人谈及发展社会主义市场经济，甚至没有人把商品经济作为替代计划经济的政策。（方流芳：《温故知新——谈公司法修改》，载郭锋、王坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000版。）以1992年邓小平“南巡”为标志，中国的经济改革进入了一个新的阶段。在这一阶段企业改革理应成为改革的主要内容，但在现实中，改革的实际内容却主要不是体现为企业改革，而是表现为所谓的“资源资本化”过程。无论是中央政府还是地方政府，首要的考虑总是巩固、加强并管住国有企业，而不愿意放松对国有企业的控制。（李朝晖：《中国改革25年：谁分享其利？》，载《当代中国研究》2003年第4期。）在公司制度的自身发展方面，以1984年11月上海电声总厂发起成立新中国第一家具有现代公司法意义的上海飞乐音响公司为标志，中国大地上出现了前所未有的“公司热”。由于始于新旧体制交替之际，公司这种新的制度给社会造成了极大的影响，各地公司种类五花八门，经营方式更是千奇百怪。这种不规范的发展必然导致诸多的问题，为公司法律制度的发展蒙上了阴影。从1984年到1991年，中共中央先后四次在全国范围内大张旗鼓地对公司进行清理整顿，主要有1984年《中共中央关于严禁党政机关和党政干部经商办企业的决定》、1985年《国务院关于进一步清理整顿公司的通知》、1988年《中共中央、国务院关于清理整顿公司的决定》、1989年8月《中共中央国务院关于进一步清理整顿公司的决定》。值得一提的是，在1989年政治风波之后，中共中央决定“近年要做的七件事”，列第一位的是“治理整顿”，公司成为众矢之的。（詹正发：《我国公司立法难点管窥》，载《武当学刊》（社会科学版），1994年第1期。）在这种大的背景下进行公司立法，很显然《公司法》会优先考虑国家利益、国有企业的利益及其发展，从而在制度设计就是以国有企业为核心，整个立法价值也就是体现为国有本位和国家本位，在制度建构和规范设计上缺失了私法自治的价值理念。例如，《公司法》在公司治理结构上没有对有限责任公司和股份有限公司做出区分，二者设置了近乎相同的治理结构，并且对国有独资公司设专节进行规定；强化对公司的监管，要求公司应当在登记的经营范围内从事经营活动，必须严守“资本三原则”等。这些制度设计都体现了立法者在公司立法价值上注重国家本位和规范设计的公法取向。所以，在我国《公司法》立法的过程中，公司自治和自由、平等、效率的价值理念流失较多。在规范结构上，没有以赋权为主要的手段，任意性的或者授权性的规范被替换成强行性的规范，更多的以强化义务和责任为手段，立法中多设定强行性规范。这种立法价值影响了公司的运营效率和创造性的发挥。
（二） 《公司法》立法模式
立法模式也可以称为立法技术模式或立法起草模式，是指在立法操作或在规范性文件立法中可资依照或参照的立法标准或样式。从立法的整体内容和结构思路上，立法模式可以分为：总则模式、分则模式和附则模式；就立法的微观结构来说，包括立法名称、立法目的、法律的编排模式、定义和法律解释等。对于我国《公司法》的立法模式，笔者以整体框架为立足点并对其章、节的编排模式进行考察。
《公司法》从整体框架上，遵循了“总则－分则－附则”的立法模式。
1、总则模式
《公司法》总则一共18条，第一条为目的条款，遵循着“为了……，制定本法”的表述模式。第二条为适用条款，“本法所称公司是指依据本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。该条实际上从空间适用和对“人”的适用两个方面做了规定，从空间上说，适用于依照该法在中国境内设立的公司；从对“人”的适用上说，包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司等主体。第三条为定义条款，对有限责任公司和股份有限公司的定义做出了规定。之下分别对公司的资产（第4条）、经营策略（第5条）、管理体制（第6条）、公司改制（第7条）、公司登记（第8条）、公司名称（第9条）、公司住所（第10条）、公司章程（第11条）、公司转投资（第12条）、设立分公司（第13条）等方面做了规定。第14条要求公司加强“社会主义精神文明建设”，第15条规定了公司职工的权利，第16条是有关公司工会的设立的规定，第17条是公司中基层党组织的设立的规定，第18条是有关《公司法》在外商投资公司的适用例外规定。
按照立法学理论，总则是整部法律的纲领性和事关法律全局的内容的综合，它应该是一般性的、基本性的规定。为了更好的说明我国《公司法》总则的立法特点，笔者以台湾地区“公司法”进行比较研究。台湾地区“公司法”（本文所引有“台湾地区公司法”是以2001年11月12日修订之文本为据。）第一章也是有关总则的规定，一共有36条（文本上列为第1～39条，但第14、35、37、38、39条被删除，另有单立的第26－1、28－1条），分别对公司名称（第1条）、公司种类（第2条）、公司住所（第3条）、外国公司（第4条）、公司主管机关（第5条）、公司登记要件（第6、12、19条）、公司资本额验证（第7条）、公司负责人（第8条）、公司股款（第9条）、公司法定解散事由（第10条）、公司申请解散（第11条）、公司投资（第13条）、公司资金使用（第15条）、公司为保证人（第16条）、公司业务（第17、17－1条）、公司名称（第18条）、公司财务会计报告（第20～22条）、公司负责人的义务（第23条）、公司解散与清算（第24～26－1条）、政府或法人为股东的特别规定（第27条）、公司公告（第28～28－1条）、公司经理人（第29～34条、第36条）做出了规定。通过比较可以发现，台湾地区“公司法”在“总则”部分主要是有关公司设立、经营以及解散方面的一般性规定，而且条款都具有操作性，这也吻合了公司法实践性极强的特点，能够得到准确的适用，使得公司经营者可以准确预测自己的行为是否违反法律的强行规定。而与此相反的是，我国大陆地区适用的《公司法》的“总则”部分却有很多政策性太强、难以操作的条款。譬如说，第六条规定：“公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制”，如果没有明确的司法解释或政策规章，很难推断什么是“权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制”，而且如果公司没有按照这项规定设立“内部管理体制”，又要承担什么样的法律后果？第14条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律，遵守职业道德，加强社会主义精神文明建设，接受政府和社会公众的监督。”对这一条款笔者也存有疑问。其一，如果说这是对公司的社会责任的规定的话，难以想象这一泛泛而言的规定何以具体化施行？其二，公司经营过程中必须“遵守职业道德”，笔者也无从设想这是对公司的职业道德抑或是对公司经营者的职业道德做出规定或是二者皆有，而且需要是什么样的“职业道德”才算是遵守了，没有遵守又会承担什么样的法律责任？尽管可以在总则部分设立抽象的方针或政策性的条款，但是由于公司法自身适用对象上的特点，必须保证在公司法调整下的公司具有高效率并且能够鼓励投资者设立公司或进行投资。如果政策性条款过多，势必会影响投资者的投资热情，甚至于不能保证公司股东的合法权益。台湾地区“公司法”的“总则”部分在立法技术上的另一特点是在法律规范结构上多是“三段论”式的句式，易于适用。在总则部分的全部条文中，没有一项政策性、原则性较强的条款。而且在很多条文中设定了罚则，这种立法技术在总则中并不经常出现。日本《商法典》第二编“公司”的总则部分、日本《有限公司法》的总则部分规定得较为简单，而且都没有在总则的条文中设定罚则。笔者认为，在总则部分规定罚则并不会动摇总则作为一般性、原则性规定的地位，因为纵使是一般性的条款在适用的过程中势必会对当事人的权利和义务带来调整，也必须对当事人的权利、义务做出裁判，如果设有罚则条文，更便于法官的适用和当事人的把握。换句话说，利于总则部分一般性条款的“司法化”。尤其是在缺乏判例法传统的我国，加之法官对法律一般性条款把握能力不强和我国地域广阔等因素，将总则部分的条款规定罚则，有利于法律适用的统一，保证商事活动的统一性和高效率。
2、分则模式
从立法技术上说，分则形式包括明示分则和非明示分则，前者是指以在分则内容前注有“分则”字样为标志；后者是指在法律中没有分则标题予以统领但其内容属于分则范畴的部分，在该部分，总则内容之后、附则内容之前即为分则之所在。我国《公司法》的分则立法模式属于后者。《公司法》第二章至第十章即是分则部分，共计208条。这部分也是《公司法》的重心，分别对有限责任公司的设立和组织机构、股份有限公司的设立和组织机构、股份有限公司的股份发行和转让、公司债券、公司财务和会计、公司合并与分立、公司破产、解散和清算、外国公司的分支机构以及法律责任做出了规定。
分则部分要科学安排体系和内容，结构要合理，层次要清楚，顺序要适当；内容规定要明确、具体并且具有操作性。《公司法》分则部分在结构上以章为单位，并且设有标题，清楚说明了该章所规定的内容，易于查找和适用。但是仍然存在诸多问题。首先，第二章和第三章分别规定了有限责任公司和股份有限公司的设立和组织机构。笔者认为，这两章完全可以合并为一章，即“公司的设立和组织机构”。对比《公司法》在这两部分的规定，第二章第二节“组织机构”分别规定了有限责任公司的股东会、董事会、经理、监事会，在组织结构的设置顺序上股份公司的规定都是惊人的一致。因此，此二章完全可以合并为一章，以股份有限公司或有限责任公司任一为基准，另一者作为“但书”进行规定，这样可以保证在结构上更为合理。第二，分则部分某些章的标题不恰当。章节的标题应该全面概括该部分的主要内容，使得读者可以通过标题较为直观、便利、准确地把握该部分地内容，但是《公司法》第九章标题却没能达到该目的。该章标题为“外国公司的分支结构”，粗略一看一般都会判断该章是专门规定外国公司分支机构的设立、经营以及解散等方面的内容，但实际上该章规定的内容除外国公司的分支机构之外，还有外国公司的定义、法人资格、法律责任等，所以应该设定该章标题为“外国公司”。而且以现标题命名也不利于法律修订，在该标题项下难以补充进与“外国公司”有关联却与“外国公司分支机构”无关的内容。各国包括我国台湾地区都是以“外国公司”为标题统辖该章或节的内容，没有“外国公司分支机构”为题的立法例。第三，分则部分单列一章规定“法律责任”。单列法律责任的立法模式还出现在同样位列商法部门的《证券法》和《票据法》中，而在《合同法》、《担保法》、《著作权法》、《商标法》和《专利法》等文本中却没有单列“法律责任”一章。而且，《票据法》和《担保法》同是在1995年由全国人大常务委员会通过，为什么两部性质差别不大的法律有两种不同的立法模式呢？其中缘由笔者难以解释。但是由此却可以肯定，在分则中单列“法律责任”一章并不是我国立法的惯例。考察国外的立法例，《日本商法典》第二编“公司”中，单列第七章为“罚则”，而我国台湾地区是将法律责任分别规定在分则部分的具体条文中，因此在对罚则的立法模式上存在不同的观点。笔者认为，单列出“法律责任”一章并不利于法律适用，只会带来适用上的复杂化，而且条文的分散给法律的读者带来了不必要的繁琐。因此，笔者建议改变《公司法》在章上的结构，将“法律责任”一章根据具体的规定设置到分则部分的具体条文中。
3、附则模式
法的附则是作为总则和分则辅助性内容而存在的一个组成部分。在我国的立法实践中，附则部分一般包括从属立法条款、定义条款、解释权条款、施行条款、废止或修正条款。
《公司法》的“附则”部分仅有两条规定，第229条是从属立法条款。所谓从属立法，是指与某一法律配套的所有法形式，包括实施性行政法规，实施性部门从属立法规章，实施性地方法规，实施性地方规章以及其他一切实施性规范性文件。该条规定：“本法施行前依照法律、行政法规、地方性法规和国务院有关主管部门制定的《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》登记成立的公司，继续保留，其中不完全具备本法规定的条件的，应当在规定的限期内达到本法规定的条件。具体实施办法，由国务院另行规定。”第230条是施行条款。
4、《公司法》的编排模式
我国《公司法》在章、节的编排模式上存在诸多问题。笔者以分则部分为考察重点，因为分则部分也是最能体现编排模式的部分。在《公司法》的分则部分（第二章至第十章）以章为单位，章下分若干节，每节由若干条组成并且设有标题。条是我国《公司法》中最基本的单位。在《特拉华州普通公司法》是以节为基本单位，从节在法律文本中发挥的作用来看，其与我国《公司法》的条在功能上没有区别。但是不同的是，《特拉华州普通公司法》的每节都设有标题，在我国《公司法》中却并未有此立法技术，修订后的台湾地区“公司法”每条也没有设定标题。但是在《日本商法》之“公司”编、日本《有限公司法》中，每条都设有标题。因此，对于在条中要否需要设置标题各国立法实践不一。为了进一步明晰我国《公司法》章、节的编排模式，笔者将其与台湾地区“公司法”和《日本商法》“公司”篇中对股份有限公司的章、节设置进行比较：
从上表可以发现，我国《公司法》中有关股份有限公司的条文设置包括三个方面，即（1）设立、（2）组织机构和（3）股份。而这三个问题在台湾地区“公司法”中以五节做出了说明（第一～第五节，见上表）；在《日本商法》“公司”编中，以简单的三节就清晰地规定了（第一～第三节）。不同的是，台湾地区“公司法”有关公司的组织结构分立为三节，即第三节“股东会”、第四节“董事及董事会”和第五节“监察人”。而在日本法的规定中简化为一节，即第三节“公司机关”。对比日本和我国台湾地区的立法，笔者认为我国《公司法》的这种条文的编排模式是有待商榷的。第一，就第三章标题来说存在不合理的累加。股份有限公司的设立与组织机构实际上是两个难以并列的问题，立法者将其设置在同一章中并且以概括的形式设定其标题，理论和实践上都显得勉强。《日本商法》 “公司”编第四章“股份有限公司”中第一节就是“设立”，并且单列了第三节为“公司机关”。第二，第四章为“股份有限公司股份的发行和转让”，这一标题也令人费解。立法学的理论认为，标题应该简洁并且能够表明它所含条文的内容范围。在该章中，无论是股份的发行还是股份转让都是关于股份的规定，因此标题可以概括为“股份有限公司的股份”即可。而且，该章的三节为“上市公司”，笔者实在难以体会为什么上市公司应该规定在“股份公司的发行和转让”一章中，难道仅仅是因为上市公司需要发行或者转让股份吗？概而言之，笔者认为，我国《公司法》中有关章的设置存在不规范之处，章的设置上过于繁琐，就第三章和第四章来说，完全可以合并为“股份公司”一章；标题的选用上也过于随便，不能恰当概括该章的内容。标题涵盖范围过宽，不利于读者把握，会不知所云；标题涵盖范围太窄，就会出现章与节内容不符并且不利于法律修订。因此，参照日本和台湾地区的立法例，第三章和第四章可以修订为：
（三） 《公司法》立法语言
根据语言学的理论，语体学（Stylistics）又称“功能修辞学”，是语言学的分支学科。它研究语言在运用于各种活动领域、交际环境中的语言变体时所应遵循的规律，研究由此而形成的不同功能语体的言语特征，以及功能语体中选择和组织语言手段的规律。语体是指在全民语言使用中，由于交际的目的、对象、内容、条件等因素的不同，因而对语文材料和表达方式的选择产生差异而形成的不同体式。法律语言就是一种载法律信息的语体。《元照英美法词典》对法律语言（Legal language）做了专门的解释，认为现代的法律语言通常包括以下几种词汇：（1）法律上有特殊含义而平时罕用的词语，如bailment等；（2）日常用语中有法律含义的词汇，如negligence等；（3）日常用语。（《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第818页往下。）法律语言按照法的制定与实施阶段的不同，可分为立法语言与司法语言。立法语言是法律语言的分支。一般认为，词汇并不具有确定的含义，产生歧义也是不可避免的，而法律必须通过语言——即立法语言——这个载体表现出来。这时法律的明确性与语言的模糊性就产生矛盾。因此研究立法语言的规律对立法、司法就具有重要的意义。对我国《公司法》的立法语言笔者将从词法和句法两个方面进行讨论。
1、词法
词的内涵和外延在一部规范性文件中必须前后一致才能保证法律适用时的准确性。词语、句式运用准确、稳妥，强调一词一义，不同词语之间不允许存在相互替代的现象，有关词语具有多种含义时，必须采用限定词界定其含义，从而保证同一法律词语对任何人、在任何环境下都产生同一的、非歧义性的理解和认识。（孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社1993年版，第65页。）因此，法律的严谨从某种程度上说就是词语的严谨。在我国《公司法》中同样引进了诸多的常用术语，譬如说“国有企业”、“公司职工”、“人”等等；也有很多的专门立法术语，譬如说“公司”、“经营范围”、“董事会”等等。对于这些词语在公司立法中都有特定的内涵和外延，如果界定得不周全或者表达得不严密，将会导致法律适用上的困难，甚至会使得整部法律在修订上的举步维艰。
以“公司”一词为例。术语“公司”是公司法的一个最基本的辞源，《元照英美法词典》对公司（company）一词的定义为：指数人为了共同目标特别是为营利而设立的一种联合组织，有独特的组织形式、经营管理方式和责任承担方式；其重要的特征是具有法人地位，不因公司成员的变化而影响其存在。英国《公司法》规定了三种基本的公司种类，即股份有限公司（Company limited by shares）、保证有限公司（Company limited by guarantee）和无限公司（Unlimited company）。（参见：《元照英美法词典》，法律出版社2003年第1版，第267页。）在我国《公司法》中当然难以将这一概念引入到对“公司”的界定中。既然不同国家的具有不同的内涵和外延的公司概念，因此在我国《公司法》中也就需要界定其所调整的公司形态。《公司法》第二条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”第三条第2、3款规定：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”也就是说，我国《公司法》对“公司”一词是通过两条法规进行界定的。我国台湾地区“公司法”对“公司”的界定是通过第一、二条完成的。第一条：“ 本法所称公司，谓以营利为目的，依照本法组织、登记、成立之社团法人。”第二条：“公司分为下列四种：一 无限公司：指二人以上股东所组织，对公司债务负连带无限清偿责任之公司。二 有限公司：由一人以上股东所组织，就其出资额为限，对公司负其责任之公司。三 两合公司：指一人以上无限责任股东，与一人以上有限责任股东所组 织，其无限责任股东对公司债务负连带无限清偿责任；有限责任股东就其出资额为限，对公司负其责任之公司。四 股份有限公司：指二人以上股东或政府、法人股东一人所组织，全部资本分为股份；股东就其所认股份，对公司负其责任之公司。公司名称，应标明公司之种类。”以下图进行分析：
从上图可以看出我国《公司法》与台湾地区“公司法”在对术语“公司”进行定义时立法语言上的区别。我国《公司法》是通过分类定义的方式，类似于从特殊到一般的归纳法；台湾地区“公司法”是先界定属概念，然后再过渡到特殊，类似于从一般到特殊的演绎法。那么归纳式的立法语言与演绎式的立法语言何者更为科学呢？《日本商法典》第52条是对公司的含义的规定：“第1款 本法所称公司，是指以从事商行为为业的目的而设立的社团。第2款 依本编规定设立的以营利为目的的社团，即使不以从事商行为为业的，也视为公司。”（吴建斌主编：《日本公司法规范》，法律出版社2003年第1版，第17页。）然后分别规定了无限公司（第二章）、两合公司（第三章）、股份公司（第四章）、股份两合公司（第五章）。这种模式类似与我国台湾地区“公司法”对“公司”一词的定义模式。笔者认为，就对“公司”一词的界定而言，我国《公司法》在立法语言上不够灵活。从现代市场经济国家的立法实践来看，公司的形式早已超越有限责任公司和股份有限公司两种形态，而如果以这两种形态来界定公司的内涵就会有碍商事实践活动的创新，不利于实践中新的公司形态的设定；而且这种限制范围的语言表达对《公司法》的修订也造成了障碍，不利于立法者规定新的公司形态。如果实践对立法提出要求，则立法修订也会是一场“大手术”，需要对公司的概念进行重新定义方可。而且这种不顾及商事活动的实际需要，完全切断与实践联系的立法语言也有悖于平等保护的立法理念。
2、句法
由于立法语言的严密性、明确性和庄重性，在立法时语句的表达也就显得特别考究。一般语句都是选择条件、模式和后果的三段论，这种规范模式有利于语言的简练和法律适用者以及公众的准确理解。除此之外，立法时在句式上通常大量使用并列结构或普遍使用复杂同位成分，以视觉（阅读）上的特殊处理来表达较多的立法信息。在《公司法》的立法上，根据需要也综合运用了多种表达句式。
（1）“三段论”的句式
德国著名学者卡尔·拉伦茨将法条分为完全法条和不完全法条。他认为，完全法条是指只要构成要件T在某具体案件事实S中被实现，对S即应赋予法效果R，只要任何一个案件事实实现T，者应赋予其法效果R（大前提）。特定案件事实S实现T，质言之，其系T的一个“事例”（小前提）。对S应赋予法效果R（结论）。该规则在省略大前提中的假定形式，可以简要表示如下：（卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年第1版，第150页。）
T→R（对T的每个事例均赋予法效果R）
S=T（S为T的一个事例）
S→R(对应S应赋予法效果R)
在《公司法》中，这种句式在第十章“法律责任”中体现得尤为明显，几乎所有的法条都是遵循该种句式。第211条为例：
公司违反本法规定，在法定的会计帐册以外另立会计帐册的，责令改正，处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。将公司资产以任何个人名义开立帐户存储的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
这是一个典型的“三段论”句式。我们可以做如下理解：如果某公司（S）“在法定的会计帐册以外另立会计帐册的”（T）,则应该“责令改正，处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（R）。
（2）并列句式
并列句式包括词语、短语的并列以及复合句中简单句与简单句的并列。
第二十四条 股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，按照法律、行政法规的规定办理。
（3）同位句式
同位句式在表达上具有严密性的优点，同时可以容纳较大的立法信息。在《公司法》中，该类句式被立法者大量采用，尤其是在权利和义务的列举的条文中:
第七十三条 设立股份有限公司，应当具备下列条件：
（一）发起人符合法定人数；
（二）发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额；
（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；
（四）发起人制订公司章程，并经创立大会通过；
（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；
（六）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
（四） 《公司法》的修订
法律修订一般是指立法主体对现行法律实施变动，使其符合立法意图以及现实需要的专门性活动。自成文法产生以来，就有了法律修订。古希腊雅典的梭伦进行立法改革时，就曾经废止德拉古法律的许多内容。从立法技术的层面上说，以修改的程度为标准，法律修订可分为全文修订、部分修订和个别修订；以修改的方式为标准，可分为明示修订和默示修订；以修订的时机为标准，可分为优先修订和滞后修订。现行《公司法》虽经 1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议修订，但这次修订仅涉及第67条和第229条的部分规定，并未解决《公司法》在实践和理论上存在的问题，甚至有学者撰文认为我国现行公司立法是“弊漏丛生”。（冯果：《变革时代的公司立法》，请访问：http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=901
（2003.4.25）。）笔者认为，现行《公司法》在实践中诸多问题的产生既有立法观念上的误区，更有立法技术上的不足。在十届全国人大常委会立法规划中包括了对《公司法》的修订，对《公司法》进行全面的修订之际，除了检讨其立法理念、制度架构等方面的问题之外，如何从立法技术的角度完善立法修订技术也是问题的重要方面。
1、修订主体
根据《立法法》第12条的规定，在我国有权提出法律修正案的主体包括全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会以及30名以上的人大代表联合提名。而在立法实践中，行使提案权的主体主要是全国人大常委会和国务院。全国人大常委会提出的法律草（修正）案一般是由其法制工作委员会负责起草。通常的程序是，在确定起草牵头部门和起草专家小组成员后（例如，物权法的起草就是在1998年3月，由立法机关委托9位民法学者、专家，成立立法起草工作小组，负责中国民法典编纂和草案准备工作），起草小组一般展开国内调查研究和国外考察，形成法律草案初稿后再组织有关专家学者和其他相关业务部门进行讨论和协调意见，最后报部门领导审议确定法律草案稿，草案送交全国人大后，法律委员会对法律案进行统一审议，而法律案修改的具体工作通常由法制工作委员会承担，最后列入会议议程表决。（郭道晖主编：《当代中国立法》，中国民主法制出版社1998年版，第852往下。）根据《宪法》和《立法法》的规定，《公司法》的修订权限属于全国人大常委会，因此可以预料《公司法》的修订同样是遵照上述的修订程序，则修订主体也会涉及到法制工作委员会的工作人员和相关的专家、学者。我国并没有法律、法规或规章制度对法律修订的主体做出说明，但根据上述法律修订的惯例，也许能够窥见专家学者的身影，这对于立法的科学化以及对立法理念的把握都有益处。
由于商事活动实践性、变动性极强的特点，本部分主要对我国在公司立法中律师的作用进行检讨。特拉华州是美国公司注册最集中的州，现在世界上有超过308，000个公司在特拉华州注册公司，其中的60%的公司为名列财富500强的企业，50%的公司在纽约股票交易所上市。因此，特拉华州也被誉为“公司天堂”。作为“公司天堂”中规范公司活动的主要成文法典——《特拉华州公司法》——居功至伟。《特拉华州普通公司法》之所以能有如此良好的效果与它特定的修订技术有密切的关联。在《特拉华州普通公司法》的修订过程中，参与修订的主体包括（1）立法机关，即州议会；（2）行政机关，主要是州长、州长指派的州务卿以及州政府的公共政策管理部门；（3）相关社会公众主体,包括特拉华州律师协会公司法分会以及律师协会理事会、公司服务团体和其他公众主体。《特拉华州普通公司法》修订的一个最大的特点是律师协会在法律修订过程中发挥着决定性的作用。作为一个没有法定的立法权和法律修改权的社会团体，特拉华州律师协会之所以能在普通法的环境下为一部法律做出如此重大的贡献，有几个方面的原因：（1）律师协会参与法律修改可以在立法机关和司法机关建立有效的联系和交流，避免法院和国会之间的互相疏远和互相默示。（2）律师协会参与法律修改可以弥补议会立法能力的不足。律师在立法上具有较高的积极性，因为通过参与立法可以提高自身在法律界的知名度，说服客户将大额案件交给自己承办。并且，律师具有专业优势，他们经过了专门的法律教育并且具有丰富的实践经验，熟悉公司业务及其运作，了解其中的问题与不足。除此之外，律师协会较之议会具有更多的时间投身于公司法修订。尽管律师协会的会员是作为执业律师而非专职立法者，公司法分会业设置专门修改《特拉华州普通公司法》的日常事务办公室，具体的公司法事务有下分到各个小组委员会，每个小组委员会都雇有专人常年为其工作，各个工作部门的主要工作内容就是对各种修改草案进行讨论，这样可以保证提出修订意见的可行性和全面性。（纪旭：《美国成文法立法技术个案研究》，载周旺生主编：《立法研究》（第三卷），法律出版社2001年版，第571页。）特拉华州这种法律修订模式没有拘泥于以有权的立法机关进行修订，而是把这项工作授予给了最富有实践经验和修订条件的律师协会。实践证明正是律师协会的出色工作为《特拉华州普通公司法》带来了源源不断的生机与活力，吸引了全世界公司法学者和公司实践者的目光。
与特拉华州做法相对的是，我国在拟定草案阶段和法律修订过程中，律师作为一个法律职业群体无权单独提案、参加立法审议。除了极个别当选人大代表的律师外，我国律师被排除在立法活动之外。律师这一法律职业群体最能敏锐把握到在实践中需要什么样的法律，现行法律有什么样的漏洞等问题。而且律师大多接受了良好的法学教育并且具有丰富的执业经验，是理论与实践的连接点，这点无论是立法官员还是法学专家都是做不到的。因此在我国的《公司法》修订过程中，应该吸收律师参与立法。当然，我国的公司立法不可能完全效仿《特拉华州普通公司法》修订的做法，将公司立法交给律师去完成，但是可以充分发挥律师的作用，在立法官员、法学专家和律师共同协作下，制定出符合实际、把握发展规律、科学的公司法。对于律师在立法中作用的发挥将在下文进行论述。
2、修订技术
现行《公司法》在1999年进行了修订。修订后的这两条在文本中并没有体现出修订前、后的变动情况，也没有标明修订的时间。《特拉华州普通公司法》的修订是在每节的尾部标明修订的时间，《日本商法典》“公司”编的做法与《特拉华州普通公司法》的修订技术雷同。台湾地区“公司法”在文本中没有标明那些条文做出修订及其时间，但是对于整条删除的条文继续保持了原来的序号不变动并且注明“删除”。我国对于修订的说明是在标题下的括号部分：“1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过,根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》修正”。与我国《公司法》修订技术类似的是日本《有限公司法》，该法在名称下注明：“昭和13年4月5日第74号法律，平成14年5月29日第44号法律最后修订。”这里需要明晰的一个问题是：是否需要对我国《公司法》修订的条文中也标明该条修订的时间呢？我们可以从日本和我国台湾地区的公司立法的考察中得到启示。日本《商法典》中的“公司”编是作为日本商法典的一个组成部分。由于《商法典》体例庞大，而且涉及的内容广泛，每年都会有部分条文需要进行修订，如果说每一次对部分条文得修订都要在标题下的括号部分做出说明，就会导致修订上过于繁琐，因而选择在被修订的条文后注明修订时间更为简洁、明了。《特拉华州普通公司法》的修订说明也是基于同种原因，《特拉华州法典》第一编第109节（c）规定：“为了适应未来法律的发展和膨胀，将插入法典的新条文置于相对于已有法律最合乎逻辑的位置上，特拉华州法典中章和节的编号应当是有间隔的、跳跃的。”而在日本《有限公司法》中，因为该法结构比较简单，共计89条，内容也仅是有关有限公司的规定，因此对其修订就可以在标题下的括号部分做出说明。台湾地区“公司法”是在颁布修订后的法案时在“总统令”中对修订的条文做出说明，既说明了修订的条文，方便查阅，又不至于给法律文本造成繁琐。因此，对于我国《公司法》修订的说明，可以考虑的做法是在颁布修订后的法案时在颁布的公告——即“中华人民共和国主席令”——中对修订的全部条文做出专门说明。
3、对《公司法》第六十七条修订技术的评析
1999年《公司法》的修订有学者评析说是“（一段）极不严肃的修法历史”，（冯果：《变革时代的公司立法》，请访问：http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=9016（2003.4.25）。）这一结论的得出是认为《公司法》修订时没有确立科学和持久的立法理念，而导致公司法的立法和修法难以获得成功。那么从立法技术的角度该如何看待这次立法修订呢。
上表是1999年《公司法》第67条修订前、后的对照。单纯从字数上计算，第六十七条由修订前的50字增加为修订后的128字。修订后的第六十七条实际上是将对国有独资公司的国有资产实施监督管理具体化，共有三层内容：（1）监事会的组成和最低人数；（2）监事会职权；（3）监事身份限制。而在该条中却以五句话来表达。该条规定：“监事会行使本法第五十四条第一款第（一）、（二）项规定的职权和国务院规定的其他职权。监事列席董事会会议。”在第五十四条中，一共有两款内容，即（1）监事会或监事的职权和（2）监事列席董事会会议。作为并列的两款，从理论上说可以推定第二款的“监事列席董事会会议”应该不是第一款“监事会或监事的职权”，否则就不应该是并列关系，而应该将第二款作为第一款的一项。那么“监事列席董事会会议”是否是监事的职权呢？台湾地区“公司法”第218－2条第1款规定：“监察人得列席董事会陈述意见”。日本《有限公司法》第33条之2是有关监事的职务权限的规定，其第1款明确规定：“监事须调查董事向股东会提出的有关会计的议案及其他文件，并向股东会报告意见”。从台湾地区和日本的立法例可以发现二者都是将监事列席董事会会议作为监事的职权之一。在有关公司法的著述中也是认为列席董事会会议是监事会或监事的权限之一。（参见范健、蒋大兴著：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第573页。）因此，在我国《公司法》五十四条中将作为监事会权限之一的“列席董事会会议”作为并列于监事会或监事的职权的一款，从立法技术上来说是不恰当的。令人遗憾的是，在《公司法》修订时，在修订后的第六十七条中仍然是照搬了以前的规定，沿袭了从前的错误，而且在表述中仍然将“监事列席董事会会议”游离于监事会和监事的职权的款项之外，不能不说是立法修订技术上的失败。
第六十七条除了在对款的设定上存在不足之外，立法上的重复规定也是一大缺陷。在《公司法》中，对于监事的权限以及任职资格的规定多次出现，包括第五十二、五十四条（有限责任公司），（第五十二条：董事、经理及财务负责人不得兼任监事。第五十四条 监事会或者监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（三）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（四）提议召开临时股东会；（五）公司章程规定的其他职权。监事列席董事会会议。）第六十七条（国有独资公司），（国有独资公司监事会主要由国务院或者国务院授权的机构、部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加。监事会的成员不得少于三人。监事会行使本法第五十四条第一款第(一)、(二)项规定的职权和国务院规定的其他职权。监事列席董事会会议。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。）第一百二十四、一百二十六条（股份有限公司），（第一百二十四条第2款：董事、经理及财务负责人不得兼任监事。第一百二十六条 监事会行使下列职权：（一）检查公司的财务；（二）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（三）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（四）提议召开临时股东大会；（五）公司章程规定的其他职权。监事列席董事会会议。）甚至于法条的内容都是重复的。笔者认为这种立法模式只会浪费立法资源，完全可以参照台湾地区“公司法”的立法例，单列一节为“监事会和监事”，对监事会和监事的任职资格、权限等做出集中的规定，而在各类型的公司中，涉及到对监事会和监事的特殊规定，只需设定例外规定就可以，这样既节约了立法资源，有利于保证法律的简洁性和逻辑性，也利于法律的适用。遗憾的是这些在1999年《公司法》修订时都没能予以完善。
三、《公司法》立法技术完善
对我国《公司法》进行修订，必须考虑在立法技术上的提高。笔者从比较法的视野，以《特拉华州普通公司法》为重点，参照日本公司立法和我国台湾地区的公司立法，对我国公司立法技术的完善进行探讨。
（一） 立法模式
不同国家的公司立法由于本国的法律环境、立法背景的差异以及不同的立法目的和理念等，使得在法律规范的设定上也存在区别。《特拉华州普通公司法》是适用于在该州注册的一切形式的公司，包括有限责任公司和股份有限公司等多种形态，因此，在立法时，《特拉华州普通公司法》没有对各种类型的公司形态做出区分。这一点区别于《日本商法》。在该法典的第二编“公司”中，明确区分了无限公司、两合公司和股份公司，并且对有限责任公司制定了单独的《有限公司法》。在我国台湾地区“公司法”中，也类似于日本的做法对无限公司、有限公司、两合公司和股份有限公司进行了分别的规定。而且，由于《特拉华州普通公司法》是作为《特拉华州法典》的一个组成部分，为了保证整部法典结构和体例上的协调，在《特拉华州普通公司法》中就没有设定“总则－分则－附则”。但是笔者发现，在同样作为《日本商法典》之一部分的“公司编”却在第一章规定了总则，并在第七章规定了罚则，因此，该编实际上可以概括为“总则－分则”的模式。从这种比较中，可以认为《特拉华州普通公司法》中没有设定“总则－分则”的立法模式与其作为法典的一部分没有必然的联系。在台湾地区“公司法”中，也设定了非常完整的“总则－分则－附则”的结构体系。那么以《特拉华州普通公司法》所体现的分则式立法模式（因为分则部分是有关该法典具体规范的规定，为了简便起见，笔者对《特拉华州普通公司法》权且以此称谓）与以日本、我国大陆和台湾地区的公司立法模式各有何特点呢？
大陆法系的法典是分权原则的产物，是基于理性的设计和计划，以一种综合、系统的形式对同属于一个法律部门的规范加以崭新、完整和系统的阐述。而普通法系的法典通常是在体系和结构上缺乏系统性、逻辑性和完整性，在内容上缺乏抽象性和一般性，它们除了名称、外观之外并没有表现出与欧洲大陆法典同样的文化内涵，它们往往是对先前制定法的汇编或判例法的成文化，实现的是对以往某类法律和法规的系统整理、集成和分类组合，并常常以法律汇编的形式表现出来，而不是严格意义上的法典。美国的法典编纂，处于大陆法系和普通法系法典编纂范畴的边缘和交叉地带，它在编纂过程中融入了大陆法系法典的系统性、全面性和确定性精神，在很大程度上实现了大陆法系法典编纂所追求的精简法律、统一法律和法律的易于理解、法律的可预测性、便于公众查询和引用的目的。但是，美国法典的产生方式、内部构成、在其法源中的真实地位以及编纂过程中所体现的指导思想和文化内涵等诸多因素决定了它不同于大陆法系的法典。（封丽霞：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第123页往下。）由此可以窥见在公司立法中两大法系不同立法模式的原因。笔者可以得出一个推论，即无论哪种立法模式实际上是受传统理念的影响，于立法技术本身是无涉的。因此，笔者认为，我国在《公司法》修订中，无需对现行的“总则－分则－附则”的模式进行大的变动，可以在原有的框架上进行修订、完善。但是对于“罚则”是否需要单立存在不同的立法模式，我国《公司法》中单列第十章“法律责任”——即“罚则”。我国的立法类似于日本的立法例，《日本商法典》在“公司编”中也单列第七章“罚则”，在《有限公司法》中也单列第九章“罚则”。而在台湾地区“公司法”中将罚则部分按照需要分别规定在具体的规范中。罚则单列与取消罚则哪种模式更为适应我国的需要呢？笔者认为应该将取消罚则，将其规定在各相应的法律规范之中，原因有二：其一，利于公众理解。将罚则部分单列出来，除了从形式上体现了“总则－分则－罚则－附则”的模式之外，没有其他的功能。而我们知道，罚则部分规定的内容实际上是对分则部分相应规定在被违反后的救济措施，将其寓于具体的规范中更有利于公众对法律的理解，有利于法律的预测性功用的发挥。其二，有利于法律适用。罚则的分列只会带来法律适用的繁琐，引用条文的复杂化。而将其规定在具体的规范之后，可以使得适用更为简便。
（二） 编排模式
《特拉华州普通公司法》在立法技术方面的特点有（1）以节为基本单位，每节（相当于我国《公司法》中的“条”）都设有标题，各分章采取章内连续编号、分章之间不连续编号的形式；（2）每节的结尾部分说明该节修订的时间；（3）对法律的款、项、目均进行编号等。在《日本商法典》“公司”编中，（1）以条为基本单位，每条均设有标题；（2）在每节的结尾对于修订的条文予以说明，对于增订的条文在该被修订的条文后用连字符和进一步的编号设定这个新的条款的编号；（3）条下分款，对款、项进行编号。在我国台湾地区“公司法”中，（1）以条为基本单位，条不设标题，但是每章设有标题；（2）对于修订的条文在颁布修订后的文本时，在“总统令”中进行说明，对于增订的条文亦是设定新的编号，对于删除的条文，保留原来的编号并且注明“删除”；（3）对于款、项、目没有进行编号。从上面的比较中可以看出，日本的编排模式与《特拉华州普通公司法》的基本雷同，而我国大陆地区适用的《公司法》又与我国台湾地区的编排模式基本类似。笔者认为，我国《公司法》在修订时，应该吸收美国和日本在公司立法编排模式上的做法。首先，不仅各章需要设定标题，而且每条也需设定标题。因为在条文上设置标题可以极大方便公众使用法律，通过标题查找自己需要的法条。其次，对于修订后的条文我国的做法是在标题下的括号内做出修正说明，但是并没有明晰究竟那些条文做了修订，这样不利于公众了解最新的法律动态。由于我国《公司法》在1999的修订中，没有对个别条文予以删除，因此还无法预料立法者会采取什么做法。但是在其他法律修订中，比如说《著作权法》等，并没有在文本中体现出来。笔者认为，基于易于公众了解和法律结构稳定的考虑，可以仿效日本和台湾地区的立法例，在颁布法律的公报中 对修订的条文做出专门的说明；对于删除的条文为了保证法条结构不至于因为修订而经常变化，可以参照台湾地区的立法例，保留原法条的编号；对于新增的条文可以参照日本和台湾地区的立法例，在该被修订的条文后用连字符和进一步的编号设定这个新的条款的编号；第三，对法律的款、项、目进行编号。这样做的最大好处有利于法律适用者对法条的引用，通过条、款、项、目的编号，法条引用变得一目了然。
（三）规范结构
法律规范的结构是指组成法律规范的各个要素及其逻辑关系。法律规范的种类根据不同的标准可以进行不同的划分。按照法律规范为人们设定的行为模式进行分类，法律规范可以分为授权性规范、命令性规范和禁止性规范；按照法律规范中设定的权利和义务的强度不同，可以划分为强行性规范和任意性规范；按照权利和义务是否直接、明确地表述出来，可以划分为确定性规范、委托性规范和准用性规范；按照法律规范内容是否是单一的表达权利和义务，可以分为权义独立规范和权义复合规范。在这些划分中，对公司立法最有影响的是强行性规范和任意性规范的划分。在我国的公司立法中，由于受传统立法理念和价值的影响，在法律规范的设定上公法规范（强行性规范）侵蚀着私法规范（任意性规范）的领域。因此，如何界定二者对我国《公司法》的完善具有重要意义。
蒋大兴副教授在其《公司法的展开与评判》一书中认为，对强行法与任意法的界定并不困难，但是对某一具体规范的强行性或任意性的分析则可能变得十分复杂和困难。他认为对私法领域的强制性规则，可以从四个方面进行考察：首先，由于私法可以分为不同的法域，如行为法法域、组织法法域，则不同的强制性规则其强制力也应该有所区分，违反这种规则的法律后果也会因之不同。第二，强行法规则不能仅以其表象性标志进行判断，因为法律文本中实际存在“假性强行法”和“隐形强行法”。前者是指表象性标志为强行法而实非强行法；后者是指表象性标志未能表明其强行法特征，但根据各种解释应当被界定为强行法。第三，《公司法》规范是具体的，不同场景中的强行法规则表现不同，很难构成一种统一化的一劳永逸的类型化标准。第四，自治与强制始终是一对纠缠于私法中的矛盾。私法本质是开放的、自治的，但此种开放和自治仍有其底线，因而在私法自治领域，事实上自治充满了国家强制。（蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第337页往下。）对蒋大兴的这一研究，有著述提出不同的观点，（有著述认为，（1）如果从宏观上对公司法的规范加以类型化，可能会削减公众对公司法的预期；（2）强行性的规范不应该做出进一步的细分，细分可能会使强行性规范和任意性规范之间的界限模糊；（3）公司法是否可以归入私法的范畴有待商榷，因此更加彰显强行法规范和任意法规范划分的重要性。相关论述参见：普丽芬：《从公司法规则的分类界定公司章程的边界》，载《华东政法学院学报》，2003年第3期，第33～39页。）而且他的研究着眼于法律文本中强行性和任意性规范的界定，并没有对公司立法在规范的设定方面如何操作提出观点。
柴芬斯教授（Brian R. Cheffins）在其《公司法——理论、结构和运作》（【加】布莱恩 R. 柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版。）一书中指出，公司法律规范可以分为三种：强制适用规范、许可适用规范和推定适用规范。他假定法律规范与其所适用的大多数公司参与者的偏好是相一致的，进而利用假设交易模型来确定政府（我认为应该是立法者——笔者注）是如何推测这些偏好并且引入到与各方所需相一致的法律中。假设交易分析的一般化方法是首先确定所涉及的公司参与者的类别，其次分离出可能影响相关公司参与者的机制，第三是确定公司参与者在假设交易条件下如何处理问题。完成这些步骤只是完成了假设交易模型的一部分，更重要的是需要将得出的结论转化成为可以适用的法律规范——这也是我们关心的重点。柴芬斯认为，对于“制定规则的困难”，区别各种规则的种类会有帮助。第一是对规范设定一个简单的类型化标准。这种规范可以是“明确的界线”，有关的法律以清楚、确定的语言说明有什么样的权利和义务，使得人们在大多数情况下知道交易处于法律的哪一边。“界线分明”的规范可以使得公司参与者认为法律是“可接近的”，由于词语都能被很好的定义，其含义都能被接受，受其管理的人可以无需更多立法者的指导就可以准确评估法律的作用，因此规范是“易明白的”，并且能够提供很高的“透明度”。第二，当简单的、类型化的标准不能以其应有的方式运作时，替换方法之一是引入详细、专门和准确的措施。如果立法起草者能够成功的预见到尽可能多的偶发事件并制定规范处理每一个事件，应该存在与将发生的所有重要问题的有关答案，这样有利于计划并在产生纠纷时增加和解的可能性，也有利于为执法者减轻负担。第三，如果不用详细、复杂的计划来取代不能令人满意的“界线分明”的规范，立法者还可以使用一个广泛的、包罗万象的标准，也就是开放性的规范。开放性的规范使得执法者可以无需面对一个必须服从的僵化的标准，而可以灵活的以一种对每一特定情况都是最优的方式适用标准。
从柴芬斯的分析看来，他对规范的分类其实只有两种模式，首先是假定对公司法规范设定一个简单的类型化标准。在这一模式不能满足需要的时候，可以有两种选择，方法之一是引入详细、专门和准确的措施，方法之二是使用一个广泛的、包罗万象的标准，即开放性的规范。笔者认为对柴芬斯的分类还应该进一步的具体化，即对于公司法中涉及到政府出于社会公共利益或者较强政策性的规范——也就是强行性规范——不能以简单模式化的标准设定，而必须引入详细、专门和准确的措施对公司行为进行确定性的调整，法律规定其可以作为或不可以作为的必须严格遵照执行，不得违反。而对于公司自治范围内应该享有的权利，必须在立法时考虑尽量降低公司的交易成本，为这些规范——也就是任意性规范——设定为一个简单的、类型化的标准，或者使用开放性的规范，公司参与者（包括股东、董事以及高级管理人员）可以在这个框架内做出经营决策，保证公司经营、运作的高效率，同时尽量将交易成本降到最低，这样追求效益最大化并且承担相应的社会责任的目标也就实现了。笔者认为这也是我国《公司法》在规范结构设定时可以考虑的路径。
（四） 法律修订
如果说民法的理念是追求公平的话，公司法就应该更注重效率。商事主体必须适应不断变化的社会需要，调整自己的公司结构、经营策略，拟定合适的发展规划。与此相应，公司法也应该与公司制度的演进相一致。无论是《特拉华州普通公司法》、《日本商法典》“公司”编、《日本有限公司法》，还是我国台湾地区“公司法”，修订都非常频繁。通过频繁的法律修订，保证了公司法律制度与现实的契合，适应公司治理发展的需要。我国的《公司法》自1993年制定至今，已有十余年的历史，只在1999年对第67、229条进行了修订。修订频率如此之低不是因为我国公司法有多么完善，而是因为我国立法者一味追求过渡稳定的立法观念。（纪旭：《美国成文法立法技术个案研究》，载周旺生主编：《立法研究》（第三卷），第599页。）这种立法观念不仅使得法律难以修改，而且造成了整个公司法律制度的幼稚。郭道晖先生认为，为了保证法律的稳定性与连续性的统一，可以采取以下方法：第一，在法律中留下空白，也就是兜底条款，根据实践的发展再做出规定；第二，增加法律规范的弹性，使用模糊的语言，给法律的扩大和解释留下余地；第三，用特别法的可变性来保证基本法律规范的稳定性；第四，将易变动的规范让给行政法规去规定。（郭道晖：《法律修改方略述评》，载《立法——原则、制度、技术》，北京大学出版社1994年版。）但是这么做并不能根本解决问题，反而会滋生新的问题，因为立法语言过于模糊有损法律语言的确定性特征。由于我国处于经济转轨、各方面更新迅速的时期，公司立法既要准确，又要保证不脱离实践，因此，我国的公司立法可以吸收《特拉华州普通公司法》“准确－动态稳定”的立法模式。（纪旭：《美国成文法立法技术个案研究》，载周旺生主编：《立法研究》（第三卷），第603页。）一方面可以保证法律的准确性，有利于立法目的的实现，另一方面通过“动态稳定”，保证法律与实践的同步发展，更好的规范公司的活动。
在确定了“准确－动态稳定”的修订理念之后，需要解决的问题是由什么主体来进行修订，如何进行修订等问题？一般认为，立法权是由特定国家机关行驶的，在国家权利体系中占据特殊地位的，用来制定、认可和变动法的综合性权力体系。（周旺生：《立法学》，法律出版社2000年第1版，第253页。）笔者认为，对于立法权可以进行进一步的划分。可以将立法分为两个阶段，即立法起草阶段和立法表决阶段。对于立法来说，这两个阶段具有完全不同的性质。第一，立法起草是贯彻立法意图，由有立法提案权的机关、组织和人员或受其委托的主体，以书面形式就特定的问题提议的法案形诸于文字的活动。由于特定的法案涉及的问题具有专业性、技术性等特点，而且很难想象立法官员能够具备各领域的专门知识，因此必须让具备该领域专业知识并且通晓立法理念、掌握立法技术的专门人员进行法律起草工作。在现代法制社会，解决立法起草问题的途径就是引入职业法案起草人。职业法案起草人可将立法机关的政治性语言转换成法言法语，将立法政策技术化地转换成法律草案，在立法决策的政治性、民意性与法案起草的技术性、专业性之间架起一座桥梁，使立法机关与行政机关、司法机关以及公众之间的对话更加顺畅。（于兆波：《立法决策的若干理论问题探析》，载周旺生主编：《立法研究》（第3卷），法律出版社2002年第1版，第184页。）因此，立法起草权是可委托之权，并且这种委托授权行为并不会损害国家的权威和立法权力体系。第二，立法决策权是立法权的关键和核心，是国家公权力的体现，也是国家权力体系中特别重要的权力，只能由特定主体行驶，因而立法决策权是不能委托给国家立法权力体系之外的机关、团体以及部门行驶，是不可委托之权。需要说明的是，这里的不可委托之权应应该与授权立法相区别。授权立法是指有关国家机关依据有权立法的国家机关通过授权规定等形式的授权法，在授权范围内进行的立法活动。无论是授权主体还是被授权主体都是国家权力体系的组成部分。因此，从立法起草与立法决策的权力定位出发——即立法决策权是不可委托之权，立法起草权是可委托之权——可以认为立法决策权应该由国家权力体系内的有权的立法机关享有，而立法起草权可以委托给特定的、具备专业理论知识和特定领域技能的专业团体或个人行驶。
在我国立法起草权可以委托给哪些主体呢？一般认为，大陆法系国家多表现为成文法的法典形式，法律思维重视理性的作用，表现为演绎推理，法律教育具有概念法学的特点；英美法系国家多表现为判例法，是一种归纳推理的思维，即“对经验主义——将结论建立在评论和实践的基础之上——和推理的关注，利用已知事实去探究未知事物。”（【美】李·爱波斯坦、盖瑞·金著：《推理规则》，徐金海译，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第三卷），山东人民出版社，2004年版，第99页。）大陆法系的特点是规则明确、系统，规则之间的逻辑关系构成一个概念体系、制度体系；英美法系没有类似于大陆法系地成文法典，没有严格的概念体系，掌握起来比较困难，对法律的运用要求较高，法律规则不是立法机关或议会制定的，而是法官创设的，当社会生活出现新的问题、新型的案件时，法官就可以创设一些规则以适应这种变化。所以大陆法系国家的法学家大都是教授，而英美法系国家的法学家大都是法官。这种差别的结果是大陆法系国家的法学家并不注重司法实践，只是强调规则的自我完善。在我国理论研究与实践相脱节的情况尤其明显，法律学者的研究最后的结论往往是应该对立法进行修订，似乎研究的一切结论都可以归因于法律修订，而对于实践中出现的比较恰当的对规则的补救方法在研究中却令人遗憾的被忽略了。因此，笔者认为，将法案起草的工作完全交给法学专家容易导致立法脱离实践的情况，毕竟温室中是不知道酷暑和严寒的。但是我国完全可以发挥律师在司法实践中的优势。在《特拉华州普通公司法》的修订过程中，律师始终是主体，并且发挥了关键性的作用。那么，为什么不能仿效《特拉华州普通公司法》的做法，将法律修订的工作完全交给律师呢？在美国，取得律师执业资格第一步是在大学生毕业后考入美国律师协会认可的法学院,经过三年学习考试及格，再经州律师协会考试合格,取得州最高法院许可证，方可在该州执行律师业务。而我国对律师资格的要求要低得多，根据《律师法》第六条的规定，取得律师资格应当具有高等法律院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业有法律知识的人员，并且通过国家统一的司法考试，在部分适用学历条件困难的地方可以将学历放宽到高等院校法律专业专科毕业。因此，我国的律师执业者，无论在理论基础还是专业背景上较之美国的执业律师有着先天的不足。如果将法律草案起草的工作完全交给执业律师也会由于其不能把握立法理念、没有掌握立法技术而出现立法上的缺憾。因此，笔者认为，根据我国的实际，可以结合法学专家和律师各自的优点，避免各自的不足，由该领域内的具有丰富理论知识和实践经验的学者和律师组成专业团体，接受立法机关委托的法案起草工作，法案起草完成后经立法程序交立法机关表决，可以在某种程度上克服我国现行立法不能满足实践需要、与实际相脱节的不足。
出处:《商事法律报告》（第二卷）
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