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邱永红 深圳证券交易所 法律部经理
目 次
一、通过司法互助协定进行双边监管合作与协调
二、通过谅解合作备忘录进行双边监管合作与协调
三、实证研究：内地香港证券监管的合作与协调
上世纪70年代初以来，随着各国金融管制的放松、资产选择理论在国际范围的运用，以及金融市场国际化趋势的加强，证券市场国际化也迅猛发展。然而，证券市场国际化的同时也带来了如何对跨境证券融资和投资活动的监管问题，为此，世界各国（地区）和有关国际组织进行了双边、多边监管合作与协调的探索。本文拟对国际证券双边监管合作与协调做一初步研究。
一、通过司法互助协定进行双边监管合作与协调
（一）通过司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的背景
1、传统域外取证方法存在诸多的缺陷
世界上最早对民商事域外取证做出规定的是1954年《国际民事诉讼程序公约》，该《公约》第二章对域外取证问题作了概括性规定。但是，随着国际民商事纠纷的增多，各国证据制度的冲突，使得取证问题的重要性日益突出，有必要制定一项专门的有关民商事问题国外取证的公约。因此，在1966年召开的海牙国际私法会议第十一届大会上，制定并通过了《关于从国外获取民事或商事证据公约》（Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters，简称《海牙取证公约》）。该公约于1970年3月18日签署，并已于1972年生效。 截止2004年2月13号，《海牙取证公约》已有39个成员方。1997年7月3日第8届全国人民代表大会常务委员会第26次会议决定，我国加入《海牙取证公约》。
《海牙取证公约》规定，在包括证券在内的民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定，通过请求书（Letters Rogatory）的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。 每一缔约国应指定一个中央机关负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关。各缔约国应依其本国法律组建该中央机关。
在《海牙取证公约》的起草过程中，美国极力主张扩大域外取证方式的灵活性。因此，在中央机关请求书取证方式之外，《海牙取证公约》还规定了一些替代取证方式，即几种直接取证的方式。但是，只有在取得接收国同意的情况下，这些替代方式才能得以使用。
《海牙取证公约》虽然在域外取证方面做出了较为详细的规定，为有关缔约国的司法部门在证券监管的国际合作方面提供一些较为可行的途径，但从整个国际证券监管合作的角度看，它仍然存在以下几方面的缺陷：
（1）该《公约》的适用范围较窄，《海牙取证公约》规定，它仅适用于民事和商事案件，对于目前国际证券市场上所出现的大量刑事案件（如内幕交易案件），该《公约》无法适用，这就使得众多的跨国内幕交易行为因有关的证券监管机构或司法部门不能取得足够的证据而无法追诉；关于该公约是否适用于行政案件，有关专家则有不同的意见。
（2）该公约第23条规定，缔约国在签署、批准或加入该公约时，可以声明不执行以“审理前出示文件”为标的请求书，这使得各国证券监管部门大量存在的诉前调查职能在跨国证券违法案件中无法行使。
（3）此外，由于取证文书能否有效执行，在很大程序上均取决于国家间礼让原则的执行状况，因此，被请求国法院没有义务提供协助，也不须说明拒绝协助的理由。
（4）《海牙取证公约》并不一定具有强制排他性
对于《海牙取证公约》的排他性适用问题，目前各国仍未有共识。1989年海牙国际私法协会特别委员会认为，考虑到公约的目的，不论各缔约国对公约的排他性适用问题持何观点，其在需要从域外取证时应优先适用公约所提供的程序。
关于公约的强制性、排他性问题，在2003年为包括《海牙取证公约》在内的若干公约的施行问题而召开的海牙国际私法协会特别委员会对各国发出的调查问卷中，澳大利亚、保加利亚、中国澳门、丹麦、芬兰、挪威、荷兰、葡萄牙、瑞典、瑞士认为没有可适用的判例与法理。美国最高法院在航空公司案（Aerospatiale case）中曾确定，海牙公约既非排他性的也非强制性的，受案法院地的取证机制是可以适用的；然而，仍有少数法院包括新泽西、俄勒冈、纽约州法院及若干联邦法院（如康涅狄格、纽约）要求优先适用公约。中国香港作为海牙公约的当事方之一，则认为对此问题并没有判例法可遵循，但倾向于公约不具有强行效力。因而，2003年11月20日，海牙国际私法协会特委会也不得不在其最终报告中写到，关于公约的强制排他性质问题，特委会注意到，在各成员方之间依然存在分歧。
2、美国证券法的域外适用导致了各国的强烈抵制
20世纪中叶以来，美国在其霸权主义思想的指导下，不断通过以下方式强行推行其证券法的域外适用。
（1）行为测试（conduct test）
所谓行为测试，是指美国对于其领土内受法律禁止的证券行为，纵使其影响是在本国领土以外，该国也有权予以制裁。科斯科数据处理设备公司诉马克斯威尔案是运用行为测试的一个重要案例。原告美国公司声称，其在英国的子公司受了英国被告人的欺骗诱惑，在伦敦证券交易所购买了一家英国公司的股票。案中大部分欺骗活动是在英国发生的，但其某些错误意思表示是在美国做出的，法院根据这些行为及其对美国权益所造成的后果，行使了管辖权。 而联邦第八上诉法院对Continental Gain(Australia)Pty. Ltd. v. Pacific Oilseeds Inc(“大陆谷物(澳大利亚)公司诉太平洋油种公司 ”)一案的判决，可谓是迄今为止美国法院行使域外管辖权最具争议性的。该院法官认为，只要被告(外方)在美国进行了大量的欺诈行为，即使对美国国内商业没有任何负作用，法院亦可行使域外司法管辖权。同时，该院对行为的“实质性”(materiality)和“直接因果关系”(direct causation)都作了较为宽松的解释。
（2）效果测试（effects test）
效果测试是指违反证券法的活动（行为）虽然完全发生在美国国家领域之外，但在美国国内产生有危害后果时，美国有权予以依法制裁。在肖思鲍姆诉菲斯特布鲁克一案中，某油公司的美国股东告该公司之母公司利用内幕交易消息，以不公正的价格购买其子公司的股票。虽两公司均在加拿大，但美国法院认为该油公司在美国证券交易所上市，而且美国股东涉及该案件事实，所以其享有管辖权。法院宣称：“我们相信国会意图使证券交易法具有域外效力，以便保护在美国的交易所购买了外国证券的国内投资者，以及保护国内证券市场免受对美国证券的不当涉外交易之影响。”
在美国通过上述方法域外适用其证券法的同时，由于这些适用对象所在国根据“属地管辖权原则”对此类行为也行使管辖权，这样就会形成两个国家的法律对同一对象重叠适用的现象，从而导致各国证券法律适用冲突的产生。
为了抵制美国证券法的域外适用对本国主权的侵犯，世界上许多国家制定了相应的对抗措施，如瑞士、加拿大等国政府在美国法院依据美国证券法，对涉及外国当事人的证券发行或交易活动起诉时，往往会直接出面加以干预，或对案件审理施加外交影响，或颁布禁令以施加法律影响，禁止本国公司或个人向美国有关当局提供其所要求的文件、资料和信息，或禁止其出庭作证或受审。此外，许多国家还制定了专门的信息封锁法（Blocking Statutes）来抵制美国证券法的域外适用。
3、银行保密法的存在阻碍了对跨境证券行为的有效监管
20世纪初期以来，世界上许多国家制定了严密的银行保密法（Secrecy Laws），要求金融机构严守秘密，不得向第三者披露业务资料和有关客户的任何信息，包括其银行账户及其交易情况。此种状况的存在使得无论是本国的还是外国的个人和机构无法获得有关资料，在发生跨国证券案件的场合，内幕交易者等违法犯罪嫌疑人往往在银行保密法严密的国家或地区（如瑞士、巴拿马、巴哈马群岛和利比里亚等）的银行开设账户，使得有关国家的证券监管部门由于无法获得有效证据而难以对其加以惩处。
正因为《海牙取证公约》所确立的传统域外取证方式存在上述诸多缺陷，美国等国域外适用其证券法又引起了其它国家的强烈抵制，加之银行保密法的存在障碍了各国（地区）对跨境证券行为的有效监管，因此，世界各国开始寻求更加有效的方式来推进证券监管的国际合作与协调，双边司法互助条约（协定）也就应运而生了。
双边刑事司法互助条约是世界各国或地区之间为有效制裁国际犯罪行为，通过外交途径签订的，具有法律效力的双边协议。世界上第一个有关证券的双边刑事司法互助条约是由美国和瑞士在1973年5月25日签署的《刑事事件互助条约》（以下简称《美、瑞条约》）。通过对该条约与上文所述的《海牙取证公约》进行比较，可以发现，双边司法互助条约在促进国际证券监管的合作与协调方面明显优于《海牙取证公约》。首先，从协助事项所处的阶段上看，《美、瑞条约》所协助的事项既可以在诉讼前的调查和准备阶段，也可以以在诉讼阶段，而不论有关诉讼是否在请求国提起。而《海牙取证公约》第23条规定，签署国有权声明对于审理之前的证据调查事项可以拒绝执行取证文书，该规定使得大量的涉外证券案件在诉讼之前的调查阶段将无法进行。其次，从请求人的范围看，《美、瑞条约》一般均规定，有关协助事项由指定的中央机构直接接触，在签署国一方政府机构的官员需要获得协助或调查信息时，他（或她）可通过本国中央机构请求被请求国的中央机构获得有关协助。而在《海牙取证公约》条件下，被请求国的法院对于来自非司法部门的协助请求可以拒绝提供协助。最后，从条约实施的实际效果看，由于《美、瑞条约》对诸如协助事项的种类、请求的必备要素、请求的执行途径、所获得信息的许可使用范围和请求被拒绝的情形等问题均作了详细的规定。因此，与《海牙取证公约》相比，双边司法互助协定的执行具有更强的可操作性。
正因为刑事司法互助协定具有上述优点，世界各国和地区通过签订大量的刑事司法互助协定来推进国际证券监管的合作与协调。到目前为止，美国已同瑞士(1973年)、土耳其(1979年)、荷兰(1981年)、意 大利(1982年)、加拿大(1985年)、英国(1986年)、墨西哥(1987年)、巴哈马(1988年)、阿根廷(1990年)、 西班牙(1990年)、中国（2000年）、中国香港特别行政区（2000年）等三十几个国家和地区签署了司法互助（协助）协定（条约）。这些协定为缔约国（地区）一方证券法在域外适用时获得外国有关当局的协助带来了极大的便利，从而有利于缔约国（地区）之间携手共同打击证券违法犯罪活动与过度投机行为。
此外，经我国中央政府授权或确认，截至2004年3月，香港特别行政区政府与15个国家签署了刑事司法协助协定、与13个国家签署了移交逃犯协定、与7个国家签署了移交被判刑人协定。根据上述协定及其他安排，在我国中央政府协助下，香港特区与外国开展了一系列的司法互助活动，为特区政府有效打击、预防跨境证券犯罪发挥了积极作用。
（二）通过刑事司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的主要方式
1、送达司法文书
在跨越两个国家或法域的证券刑事诉讼中,协助送达司法文书是每一案件不可缺少的首要环节，也是刑事司法互助协定框架下证券监管合作与协调的有效方法。
送达刑事司法文书,是被请求协助的一方将请求方司法机关制作的刑事诉讼文书,如起诉书、传票、拘捕通知书、不起诉决定书、刑事判决书等及时、合法地送交诉讼参与人或与诉讼有关的其他人员的活动。它对于保障证券刑事诉讼活动的顺利进行，保障诉讼参与人合法行使自己的诉讼权利，都有着十分重要的意义。因此，各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定均规定了送达司法文书的协助。例如，香港与外国签订的刑事司法协助协定规定：（1）请求方交付送达的令状、司法判决及其他文件，被请求方须予以送达。（2）如有关文件需要被送达人做出回应，请求方须于预定回应的日期前的一段合理时间内，向被请求方提出送达该等文件的要求。（3）如有关文件需要被送达人在请求方出席，请求方须于预定出席的日期前合理时间内，向被请求方提出送达文件的要求。（4）执行送达，被请求方可以把文件简单交付被送达人。如请求方明确做出要求，被请求方须按本地法律所规定送达类似文件的方式，或按符合该等法律的特别方式，把文件送达。（5）在其法律允许的限度内，被请求方须按请求方指定的形式，交回已送达文件的证明。（6）如果被送达人未遵照所送达的法律文件的规定而行事，不能成为因此而根据请求方的法律使之遭受惩罚或强制措施的理由。
2、取得证据或证供
应对方要求协助取得证据或证供，是刑事司法协助条约框架下国际证券监管合作与协调机制中的重要内容。
根据有关国家（地区）之间签订的刑事司法协助协定的规定，如果请求方就证券刑事案件的调查、检控或诉讼提出取证要求，被请求方须安排获取该等证据，且在请求方的要求下，被请求方的中心机关须预先提供获取证据的日期和地点的资料。但如果请求方要求取得某人的供词，被请求方则须在该人同意下，致力于获取有关供词。
此外，如有需要，被请求方须强令依据双方签订的协定在其管辖区内被要求提供证据的人出席作证。如果该等人士根据被请求方的法律提出豁免、无行为能力或特权的请求，须依据被请求方的法律解决。如该等请求是根据请求方的法律提出的，则仍须获取证据，并将请求告知请求方的中心机关，由请求方的有关当局解决。同时，被请求方须容许在要求内所指定的人在执行要求时出席，并在其法律所容许的范围内准许该等人士向作证或提供证据的人发问。
另外，请求方可要求被请求方根据要求内所指定的程序，证明在被请求方管辖区内依据协定所提供的文件、纪录或任何其他物品，或作为根据协定获取的证供的主题的文件、纪录或任何其他物品。有关文件、纪录或物品如已根据该等程序予以证明，在请求方管辖区内须被视为可证明有关事实的真实性的可接纳证据。
当然，几乎所有的刑事司法协助条约都对被请求方所提供的资料或证据的使用进行一定限制。例如，美国与香港签订的刑事司法协助条约就有此规定。
3、提供可供公众查阅的文件和官方文件
各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定大都规定，作为协助方式之一，被请求方应向请求方提供可供公众查阅的文件和官方文件。例如，美国与香港签订的刑事司法协助条约规定：(1)被请求方须向请求方提供被请求方管辖区内的政府部门及机构所掌管的可供公众查阅的纪录的副本，包括任何形式的文件或资料；（2）被请求方的政府部门或机构所掌管但不供公众查阅的任何文件、纪录或资料，被请求方可按照向其本地的执法或司法机关提供该类文件、纪录或资料的副本的相同范围和条件，向请求方提供；（3）请求方可要求被请求方，根据要求内所指定的程序证明所提供的官方纪录。如有关官方纪录已根据该等程序予以证明，在请求方管辖区内须被视为证明所述事实真实性的可接纳证据。
4、查询、搜查、冻结、扣押证据材料和物品
查询、搜查、冻结和扣押证据材料和物品是查清证券案件事实不可缺少的侦查措施，也是各国（地区）司法协助和证券监管合作的重要方式之一。例如，我国和美国签订的刑事司法协助协定规定：（1）被请求方应在本国法律允许的前提下，执行查询、搜查、冻结和扣押证据材料和物品的请求。（2）被请求方应向请求方提供其所要求的有关执行上述请求的结果以及有关材料和物品随后被监管的情况。（3）如果请求方同意被请求方就移交所提出的条件，被请求方应将被扣押的材料和物品移交给请求方。（4）被请求方中央机关可要求请求方同意其为了保护第三人对于被移交物品的利益而提出的必要条件。（5）在不违背被请求方法律的前提下，有关被扣押物品的监管、特征与状态方面的情况应按照请求方要求的形式出具证明，以便使其可依请求方法律得以接受。
5、移送在押人员以便作证或协助调查
在跨国证券刑事案件中，由于案情的复杂性，一国（地区）需要另一国（地区）将在押人员移交以便作证或协助调查。对此，各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定大都规定，如果为协定规定的协助的目的而要求羁押在被请求方境内的人前往请求方，在该人及双方中央机关同意的情况下，可为此目的将该人从被请求方移送到请求方。例如，香港与有关国家的刑事司法协助协定规定：（1）当请求方要求把被拘留在被请求方管辖区内的人移交给请求方以提供该协定所规定的协助，如果该被拘留的人本人同意，而缔约双方的司法协助中心机关亦同意，则可把该人由被请求方移交给请求方以提供有关的协助。（2）当依据该协定被请求方须容许在要求内所指定的人在执行要求时出席，并在其法律所容许的范围内准许该人员向有关作证或提供证据的人发问时，或者当应请求方的要求须把被拘留在请求方管辖区内的人移交给被请求方以协助执行要求时，如该人同意，而双方的中心机关亦同意，则须把该人由请求方移交给被请求方。（3）被请求方在以下情况下可拒绝移交被拘留的人：①被拘留的人不同意出庭；②该人须出席在被请求方管辖区内进行的调查或诉讼；③移交很可能会延长该人被拘留的时间；④有其他至为重要的理由拒绝移交。（4）除非被请求方要求释放被移交人，否则该人身在请求方管辖区内期间须继续受拘留。（5）如根据协定被移交的人的监禁刑期于该人处在请求方管辖区时届满，被请求方须就此事通知请求方，请求方须确保释放该人员。（6）任何人不得因其不同意根据协定被移交而根据任何一方的法律遭受处罚或处以强制措施。
6、移交逃犯、被判刑人
移交有关证券犯罪逃犯、被判刑人是刑事司法协助和国际证券监管合作的重要内容。近年来，世界各国通过刑事司法协助条约的途经，实现了的很多起移交证券犯罪逃犯、被判刑人的合作，有力地打击和惩处了各种跨国证券刑事犯罪。
（1）移交逃犯
各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定（或专门移交逃犯的协定、引渡条约）一般都规定，按照司法协助协定所订立的条文，被请求方应把任何在其管辖区内发现的并遭请求方通缉的涉嫌犯有证券罪行的人移交给请求方。例如，香港与美国签订的关于移交逃犯的协定规定，凡犯有有关证券和期货交易的罪行，而该罪行依照缔约双方的法律属可判处监禁或以其他形式拘留多于一年或可判处更严厉刑罚者，须准予移交。又如，香港与加拿大签订的关于移交逃犯的协定规定，凡犯有关欺诈的罪行以及公司董事及其他人员犯有虚假陈述罪行，而该罪行依照缔约双方的法律属可判处监禁或以其他形式拘留多于一年或可判处更严厉刑罚者，须准予移交。
此外，各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定（或专门移交逃犯的协定、引渡条约）一般还规定了移交的条件。如香港与美国签订的关于移交逃犯的协定规定，①如要移交逃犯，被请求方当局须把被要求移交者送往被请求方的管辖区内一处双方商定的方便离境地点。② 被请求方须把对移交要求做出的决定迅速知会请求方。如被请求方拒绝全部或部分移交要求，便须在其法律容许的范围内，解释拒绝移交要求的理由。如请求方提出要求，被请求方须提供有关司法决定的文件副本。③ 除本条第(4)款另有规定外，请求方如在经双方商定的日期并无接收其要求移交者，该被要求移交者可获得释放，此后被请求方的行政当局可拒绝因同一罪行把该人移交。④ 若缔约一方因不受其控制的情况以致不能移交或接收将被移交者，须知会缔约另一方。在此情况下，除非是与被请求方法律不符，否则双方须另行商定移交的新日期，而本条第(3)款的规定将适用。
（2）移交被判刑人
根据各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定（或专门移交逃犯的协定、引渡条约）的规定，被请求方可将因证券犯罪而被判刑的人由被请求方移交（引渡）至请求方，以便执行刑事判决。例如，香港美国签订的关于移交被判刑人的协定规定，“根据本协议规定，可将被判刑人由移交方司法管辖区移交至接收方司法管辖区，以执行移交方对该名被判刑人所订定的刑罚”。
7、协助查处、没收证券犯罪收益
在跨国证券犯罪案件中，犯罪分子因其犯罪行为可能会获取巨额的犯罪收益，因此，如何协助它国（地区）查处、没收该等犯罪收益，已经成为国际证券监管合作与协调的题中应有之义，各国（地区）签订的刑事司法协助协定对此大都作了明确的规定。
（1）追查及临时措施
香港与外国的刑事司法协助协定规定：如果请求方提出要求，被请求方须致力查明是否有任何违反请求方法律的犯罪得益或犯罪工具存放于被请求方管辖区内，并须把调查结果通知请求方。请求方在提出要求时，须把据以相信犯罪得益或犯罪工具可能存放于被请求方管辖区内的理由通知被请求方。被请求方如据此找到怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物，须采取本地法律容许的措施，防止任何人就这些怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物进行交易、转让或处置，以待请求方的法院就这些犯罪得益或犯罪工具做出最后裁定。
（2）没收程序中的协助
根据各国（地区）签订的刑事司法协助协定的规定，请求方和被请求方在各自法律许可的范围内，应在没收证券犯罪所得和犯罪工具的程序中相互协助。其中可包括在等候进一步程序前为临时冻结、扣押犯罪所得或犯罪工具所采取的行动。
（三）通过刑事司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的程序与限制
1、双边刑事司法协助的程序
概而言之，因证券刑事案件所进行的国际刑事司法协助的程序可以分为以下四步：协助请求的提出、协助请求的审查、协助请求的接受和协助请求的执行。
（1）协助请求的提出
正式请求是司法协助的必要条件，除非在紧急情况下，请求必须以书面提出，并由请求方中央机关签署或盖章。在紧急情况下，可提出口头的请求，但必须及早以书面确认。同时，协助请求及支持文件必须采用被请求方的法定语文或附有被请求方法定语文的译本。
此外，各国（地区）签订的刑事司法协助条约大都要求协助请求方列明以下内容：①请求所涉及的侦查、起诉或诉讼的主管机关的名称。②关于侦查、起诉或诉讼的事项及其性质的说明，包括有关事实的概述、有关法律规定和该事项所涉及的具体证券刑事犯罪，以及就每项犯罪可能给予的任何处罚。③要求提供证据、资料或其他协助的目的和相关性。④希望请求得以执行的时限。⑤关于所要求提供的证据、资料或其他协助的说明。如果被请求方认为，请求中包括的内容不足以使其处理该请求，被请求方可要求提供补充资料。
（2）协助请求的审查
一国（地区）在接到另一国（地区）有关证券犯罪案件的刑事协助请求书后，应依据本国的法律和签订的双边刑事司法协助协定进行审查，决定是否接受请求，给予协助。
（3）协助请求的接受
经过审查以后，被请求方必须做出拒绝请求或接受请求的决定。如果拒绝司法协助的请求，被请求方必须说明理由。如果接受司法协助的请求，被请求方一般负有通知的义务，即应当说明执行协助请求的时间、地点和方式。
（4）协助请求的执行
接受司法协助的请求后，被请求方中央机关应迅速执行请求，或者安排通过适当的主管机关执行，被请求方应在其权力范围内尽最大努力执行请求。同时，协助请求应按照被请求方境内的法律予以执行，在符合被请求方境内的法律的前提下，协助请求应按照请求方所要求的方式予以执行。此外，如果被请求方中央机关认为，请求的执行将会影响该方正在进行的刑事侦查、起诉或诉讼，可推迟执行，或在与请求方中央机关磋商后，在认定为必要的条件下予以执行。被请求方中央机关应将执行请求的结果迅速通知请求方中央机关。如果不能提供或推迟提供所请求的协助，被请求方中央机关则应将理由通知请求方中央机关。
2、对双边司法协助的限制
从世界各国、地区之间签订的刑事司法协助协定来看，一般都规定了对于一方提出的有关证券案件的协助请求不得提供协助的限制条件（强制性限制条件）或者可以不予协助的限制条件（非强制性限制条件）。
（1）强制性限制条件
国际刑事司法协助中的强制性限制条件，通常都是规定在什么情况下应该拒绝进行协助。如在美国与香港签订的刑事司法协助协定等双边协定中，列举了以下各项被请求方的司法协助中心机关就包括证券案件在内的案件须拒绝提供协助的强制性限制条件：①国家主权、安全或公共秩序的限制；②政治犯罪的限制 ；③军事犯罪的限制；④歧视性政策的限制。
此外，关于双重犯罪的限制，在一些国家和地区属于强制性限制条件，在另外一些国家则不属于强制性限制条件。美国和瑞士签订的司法协助条约规定，双方都认为是犯罪的行为才予以协助。美国与开曼群岛签订的司法协助条约也要求所包括的行为，必须是根据请求国和被请求国的法律都将被判处1年以上有期徒刑的行为（即双重犯罪标准），同时该条约的第19条明确将内幕交易和欺诈性证券交易作为可提供司法协助的清单之列。然而，美国和加拿大及土耳其签订的司法协助条约均没有双重犯罪的要求，美国与土耳其签订条约适用于请求国的法律和司法机关认定为应受惩罚的犯罪行为，美国和加拿大签订的条约更加宽松，适用于一切犯罪行为，而不论该行为在被请求国是否构成犯罪。
（2）非强制性限制条件
非强制性限制条件即被请求方的司法协助中心机关可以拒绝提供协助的理由，被请求方对是否予以协助可以进行自由裁量。
世界各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定中规定的被请求方中心机关可以拒绝提供协助的非强制性限制条件主要有：
①如果协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在被请求方的管辖区犯证券罪行，而此时执行协助可能导致对其因时效消失或任何其他理由不能被检控，被请求方可拒绝提供协助；
②请求方不能遵守任何有关保密或限制使用所提供的资料的条件，被请求方可拒绝提供协助；
③协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在请求方管辖区以外的地区犯有关证券罪行，而被请求方的法律没有规定在类似情况下犯罪须受刑罚，被请求方可拒绝提供协助；
④如有关要求涉及在请求方管辖区可判死刑的证券罪行，但被请求方并无判处死刑的规定，或通常不会执行死刑，则除非请求方作出被请求方认为充分的保证，即有关的人将不会被判死刑，或即使被判死刑亦不会执行，否则被请求方可拒绝提供协助；
⑤协助要求所涉及的被告人，已因同一证券刑事罪行在被请求方管辖区被定罪或无罪释放；
⑥协助要求并非依循双方签订的刑事司法协助协定提出。
（四）对通过双边司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的评析
综上所述，经过多年的探索和实践，双边刑事司法协助协定在推进国际证券监管合作与协调方面发挥了较大的积极作用：
1、双边刑事司法协助协定使缔约国（地区）一方在调查、惩处跨境证券违法犯罪时，可以获得外国（地区）有关当局送达司法文书、取得证据或证供、提供可供公众查阅的文件和官方文件、查询、搜查、冻结、扣押证据材料和物品、移交犯有证券和期货交易的罪行的逃犯和被判刑人、协助查处、没收证券犯罪收益等诸多方面的协助，从而为有效打击跨境证券违法犯罪，保护投资者的合法权益、促进国际证券市场的健康有序发展奠定了坚实的基础。
2、双边刑事司法协助协定框架下的国际证券监管合作机制有利于减少或避免各国（地区）因证券法的域外适用导致的证券法适用的冲突，促进了各国证券法更为有效地实施。
3、双边刑事司法协助协定在一定程度上突破了各国（地区）证券监管合作与协调的两大障碍——银行保密法和信息封锁法，从而提高了国际证券监管合作与协调的效率与质量。
然而，由于双边刑事司法协助条约不是专门为国际证券监管合作与协调而度身制作的，因而存在以下亟待克服的缺陷：
1、刑事司法互助条约必须通过外交途径谈判和议会批准，因而耗时费力。此外，通过刑事司法互助条约所提出的请求和提供的协助须按严格的程序和条件进行，经常需要较长的时间，以致可能延误对证券违法犯罪行为的及时调查和处理，这种方式也很难象双边谅解合作备忘录那样允许请求方人员在被请求方所在地参与查证。
2、刑事司法协助条约仅适用于刑事犯罪，而且有些还采用“双重犯罪”标准，对于那些在不同国家或地区不一定属于犯罪的证券欺诈行为，诸如内幕交易、虚假陈述、操纵市场、欺诈客户等，证券监管机构和法院无法利用双边条约进行调查取证，不能满足维护证券市场正常秩序的要求。
3、大多数司法协助条约的条款过于概括笼统，根据其提供协助不能有效地满足证券监管机构的特定需要。
4、近年来，虽然对被请求方通过司法协助途径获得的证据和信息的使用限制呈现逐步宽松的趋势，但目前各国（地区）签订的刑事司法协助协定仍然对被请求方所获证据和信息的使用做了较为严格的限定，这在一定程度上障碍了被请求方充分、及时地利用这些证据和信息去打击证券违法犯罪行为。
注释:
与1954年《公约》相比，它的主要贡献在于：（1）把请求书取证方式（间接取证）与外交、领事、特派员取证方式区分开来，进一步完善原有的请求书制度；（2）扩大领事取证的权力；（3）在有限的基础上引进特派员取证这一新概念，以丰富取证手段；（4）保证各国依其国内法或条约现存的更为优越且限制更少的做法不受影响。
但请求书不得用来调取不打算用于已经开始或即将开始的司法程序的证据。 “其他司法行为”一词不包括司法文书的送达或颁发执行判决或裁定的任何决定，或采取临时措施或保全措施的命令。
《海牙取证公约》第15条授权缔约国的外交官员或领事代表在其他缔约国境内执行其职务的区域内，可以对本国国民进行取证。但是，对此有三项重要限制条件：（1）不得采取强制措施；（2）缔约国可声明，只有在取得本国适当机关的批准后，外交官员或领事代表才可以取证；（3）外交官员或领事代表只能为本国正在实际进行的诉讼取证。《海牙取证公约》第16条规定了缔约国的外交官员或领事代表对驻在国国民或第三国国民进行取证的更为严格的限制。它必须事先取得驻在国指定的主管机关对特定案件的许可，除非该国声明无须事先取得许可即允许根据该第16条进行取证。 《海牙取证公约》第17条允许某一缔约国所专门指定的特派员在其他缔约国境内进行取证，但对此也设了严格的限制，大致与第16条同。此外，《海牙取证公约》第18条规定，各缔约国可声明，允许外国有权取证的外交官员、领事代表或特派员申请，由其指定的主管机关采取强制措施，以予以适当协助。
参见李浩培著：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第176页。
英、美普通法系国家允许诉讼当事人在诉前要求对方将其所持有的有关文件向自己出示的一种诉讼制度，同前引。
国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于17世纪提出来的，这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即：1、每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民，但无域外效力。2、凡在其境内居住的人，无论长期或临时居住的，都应是为本国臣民。3、主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家的利益。参见李双元著：《国际私法》（冲突法篇），武汉大学出版社1987年版，第82页。
See Caroline A. A. Greene, International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol.27, No.3, October ，1994, p.650.
张茂《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第255页。
美国最高法院于1987年受理了法国国家航空工业公司诉美国爱荷华南区联邦地方法院案（Sociètè Nationale Industrielle Aerospatiale v. U.S. District Court for the Southern District of Iowa），并详细阐述了美国最高法院在此问题上的立场。参见徐宏《国际民事司法协助》，武汉大学出版社，1996年第1版，第 206页。也见张茂《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年第1版，第252页。
然而，联邦上诉法院在运用“行为测试”时可大致分成两个阵营：第二上诉法院和哥伦比亚特区上诉法院采用较为严格的办法，只有认定被告行为不仅仅 是“准备性质”，而且对美国投资者构成直接损害；第二上诉法院且强调对特定投资者产生某些直接影响。相反，联邦第三、第八和第九上诉法院采用的行为准则较为宽松：只要被告 行为与整个欺诈活动相关，不管这种行为的“准备性质”(preparatory)与“重要性”(significant)界线模糊，且只需要对美国国内证券市场产生“一般”的负作用，美国法院即可以“行为”准则行使域外司法管辖权。
美国法院运用行为测试方法域外适用其证券法的案例还有：Psimenos v. E.F.Hutton & Co., Inc., 722 F. 2d 1041 (2d Cir. 1983); Grunenthal GmbH v. Hotz, 712 F. 2d 421 (9th Cir. 1983); AVC Nederland B.V. v. Atrium Investment Partmnership, 740 F. 2d 148(2d Cir. 1984). See Gunnar Schuster, Extraterritoriality of Securities Laws: An Economic Analysis of Jurisdictional Conflicts, Law and Policy in International Business Vol.26, 1994, p.184.
参见拙作：《证券跨国发行与交易中的法律问题研究》，载于梁彗星主编：《民商法论丛》第13卷，第176页。
See Loss and Selinman, Fundamentals of Securities Regulation, (3rd ed), Little Brown and Co., 1995, p.1272.
从形式上看，这种冲突表现为内外国法律在效力上的对抗，实质上，这种冲突产生的直接原因是美国证券法的域外适用。
如英国制定了《海运契约及商业文书法》、《1980年贸易利益保护法（The Protection of Trading Interests Act）》，澳大利亚制定了《外国诉讼（禁止举证）法》、《外国诉讼（超越管辖权）法》，新西兰制定了《证据法第二号修正案》。根据英国《1980年贸易利益保护法》规定，在某些条件下，国务大臣可以拒绝外国政府部门的要求，而不向某个人和机构提供商务信息和资料，这些条件是a外国政府部门的要求侵犯英国的司法管辖权，或有损于国家的主权；b有损于英国的对外关系和国家安全。此外，如果外国政府的请求书所要求提供的材料不是正在进行中的民事或刑事诉讼程序所必需的，或该请求书要求英国就某人是否拥有与案件有关的材料作出说明的，或该请求书未明确指出所要提供材料的名称的，国务大臣可以拒绝提供有关材料。
银行保密法的制定出于三种目的，首先，它在于维持银行与其客户之间的机密关系；其次，它可为客户免受政府没收其金融资产提供保护；第三，通过这种立法，可吸引大量的外资，为将本国建设成为国际金融中心作出贡献，从而促进银行业务的发展和本国经济的繁荣。
瑞士是银行保密法最严厉的国家，其保密法（即《瑞士银行法》）在本世纪三十年代制定时，在防止犹太人免遭迫害方面起着重大的作用，现在仍为许多外国个人避免因政治生涯的变动所带来的风险提供庇护。保密法已成为瑞士银行业赖以存续的奠基石，从而使得银行业成为瑞士的支柱产业。有鉴于此，要想让瑞士政府放弃或变更在银行业富有特色的保密法，将是一个较为艰难和漫长的过程。此外，由于瑞士银行兼营商业银行和投资银行业务，投资银行业务包括自营和经纪两种业务，这为客户利用瑞士银行的账户从事跨国证券非法活动大开方便之门。
司法协助是指不同国家的法院之间，根据共同缔结或参加的国际条约，或者根据两国间的互惠实践，相互协助代为一定的诉讼行为。如送达诉讼文书、调查取证，以及移交逃犯等。由于司法协助是一种有条件的国家司法行为，所以，不同的国家、在不同事件上，对司法协助的意义、概念、操作方式以及效力范围都可能有不同的认识。理论界对此的理解也有所不同。司法协助可分为刑事司法协助和民事司法协助两种类型，在国际证券监管实践中，刑事司法协助产生协调效果相对明显，成为了双边证券监管司法协助的主要形式，因此，由于上述原因和篇幅关系，本文仅就国际证券监管的合作与协调中的刑事司法互助条约进行研究。
从国际刑事司法协助来看，国际刑事司法协助的内容，是与国际刑事司法协助的概念紧密相联系的。日本学者森下忠认为，国际刑事司法协助的词语，在广义狭义各种各样的意义上使用，主要可分为： (1) 狭义的； (2) 广义的； (3) 最广义的。狭义的司法协助，通常称为“小司法协助”。广义的司法协助包括犯罪人引渡和狭义的司法协助。最广义的司法协助包括犯罪人引渡和狭义的司法协助以及刑事诉讼的移管和外国刑事判决的执行。最广义的司法协助的概念是第二次世界大战后登场的。我国学者董番舆教授等也持同样的观点。参见[ 日]森下忠著:《国际刑事司法协助的理论》,成文堂1983 年版,第1、2 页，另见董番舆著:《关于国际刑事司法协助及其形式》,载《政法论坛》1988 年第5 期,第41、43～44 页。本文采行广义的国际刑事司法协助，即既包括诉讼中诉讼文书的送达、传询证人、收集证据等，又包括移交逃犯等。此外，本文中所指的刑事司法协助协定（条约）也属于广义的刑事司法协助协定（条约），既包括狭义的刑事司法协助协定（条约），还包括移交逃犯协定、移交被判刑人协定以及引渡条约等。
See Caroline A. A. Greene, International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol.27, No.3, October 1994, p.641.
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十六条规定，“在中央人民政府协助或授权下，香港特别行政区政府可与外国就司法互助关系作出适当安排。”
See
http://www.fmprc.gov.cn/chn/wjb/zzjg/tyfls/wjzdtyflgz/sjxghamtqdtyflgz/t86091.htm
，2004年9月10日。
本部分主要参考《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》(2000年1月21日生效)、《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》(2001年3月8日生效)、《香港政府和美利坚合众国政府关于移交逃犯的协定》(1998年1月21日生效)、《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协定》(1999年4月17日生效)等协定的有关规定展开论述。以上文件均来源于香港律政司双语法例资料系统和中国普法网，
http://218.188.27.99/han3/2/1/1/0/0/1/0/www.justice.gov.hk/chi/index.htm
,
http://www.legalinfo.gov.cn/gb/sfxzws/node_218.htm
， 2004年9月10日。
例如，在我国与其他国家签订的刑事司法协助条约中,往往将送达刑事诉讼文书列为协助范围的第一个项目。
参见黄进主编:《区际司法协助的理论与实务》，武汉大学出版社1994年版，第122 页。
《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协定》规定为40天（第11条），《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协定》规定为30天（第10条）。
参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协定》第11条，《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第15条，《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协定》第12条等。《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第8条也作了与之相类似的规定。
此处所指的提供或获取证据包括作证或录取证供，以及提供文件、纪录或物品。
参见《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第9条。
同时，某些协定规定，因协助要求而在被请求方管辖区内作证的人，可在以下情况下拒绝作证：（1）根据被请求方的法律，如在被请求方管辖区内的诉讼中出现类似情况时，该人可拒绝作证；或（2）根据请求方的法律，如在请求方管辖区内进行该类诉讼，该人可拒绝作证。如任何人宣称有权根据请求方的法律拒绝作证，在决定有关问题时，被请求方须以请求方中心机关所发的证明书为凭据。参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第10条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协定》第8条。
参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第8条、第9条、《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第10条。
参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第10条等，《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第10条也作了与之相类似的规定。
参见《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第14条。
参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第11条等。《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第12条也作了与之相类似的规定。
参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第19条。
此外，对于在押人员的移送，各国（地区）之间签订的很多协定还规定了安全通行制度。如香港与美国签订的刑事司法协助协定规定：（1）除非要求内另有指定，否则被移交的证人、专家或被拘留的人，不得因其在离开发送方管辖区之前的作为或不作为而被送达法律文件，或被检控、惩罚或被限制人身自由；（2）如要求内对此安全通行的任何限制作出规定，被请求方的中心机关须告知被要求出席的人有关这些限制的性质；（3）如有关的人员本可自由离去，但在该人接获毋须再逗留的通知后一定期限内仍未离开请求方，或离开请求方后返回，则安全通行条款不适用；（4）任何人同意根据移交证人、专家及被拘留的人的有关规定提供证据，不得根据该人所作证供而对其进行检控。作假证供的情况则不在此限；（5）对任何同意根据移交人员的有关规定提供协助的人，除与要求有关的协助外，不得要求其提供任何其他协助；（6）即使有关人员不同意根据移交人员的有关规定提供协助，请求方或被请求方的法庭也不得因此而使之遭受惩罚或强制措施。参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第13条等。
移交犯罪嫌疑人、被判刑人的情况发生在主权国家之间称为引渡。主权国家为了促进双方在惩治犯罪方面的有效合作,国家之间往往签订单独的引渡条约或在刑事司法协助条约里规定有关条款。根据各国有关条约的规定，可引渡的犯罪必须符合双重犯罪原则、政治犯不引渡原则、死刑犯不引渡原则、本国公民不引渡原则。我国在利用有关条约移交金融证券领域的犯罪嫌疑人等方面取得了较大的进展。例如，2004年4月16日，中国警方在北京首都国际机场对被美国警方押送回国的犯罪嫌疑人、原中国银行广东省开平支行行长余振东执行逮捕。余振东自1993年至2001年间利用职务之便，贪污挪用巨额公款后潜逃美国，2001年11月，中国警方根据中美签订的刑事司法协助协定要求美方就此案向中方提供刑事司法协助，经中美两国执法机关的密切合作，美方没收了余振东转移到美国的部分赃款并全部返还中方。余振东的缉捕归案，是中美刑事司法合作的一个成功案例，中国执法机关将通过多边和双边司法合作，进一步加大境外缉捕工作力度，严厉打击跨国（境）金融证券等犯罪活动。
参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交逃犯的协定》第2条第1款第xiv项。
参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交逃犯的协定》第2条第1款第ix项、第xi项。
参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交逃犯的协定》第14条。
参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协定》第2条。《中华人民共和国和俄罗斯联邦引渡条约》第1条也作了类似的规定。
参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第22条、第23条。
除上述这些共性的内容外，各条约还有自己的特别要求。例如，美国和土耳其签订的条约要求提供有关调查对象、提供证词者或者所需拥有材料、信息者的详细资料；美国和开曼群岛签订的条约提供调查对象的背景资料、掌握证据者的地点及请求方用于准备申请协助的有关信息；美国和土耳其签订的条约以及美国和开曼群岛签订的条约都要求在可能的情况下，对收集证言的方式和执行请求的程序进行必要的说明。
对此，世界上大多数国家实行司法审查和行政审查的“双重审查制”， 有关“双重审查制”的详细论述，请参见黄进主编：《区际司法协助的理论与实务》，武汉大学出版社1994年版，第159页。
参见赵永琛著：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版，第287页。
现代各国一般都认为，刑事司法协助属于普通刑事法上的事务，不涉及军法领域，对任何军事法的犯罪行为，都不在刑事司法协助的范畴之内。例如，如果请求涉及的是政治犯罪或军事犯罪，美国和土耳其、开曼群岛签订的司法协助条约均规定应该拒绝协助。参见赵永琛著：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版，第287页。
参见赵永琛著：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版，第290页。
进行国际刑事司法协助的目的在于实现刑事诉讼的功能，如果发生了导致刑事诉讼消灭的某种事实，再行诉诸司法协助则已经没有意义。所以，香港与外国签订的刑事司法协助协定规定：当“有关的协助要求关乎就某一罪行而对某人进行检控，而该人已因同一罪行在被请求方管辖区被定罪、裁定无罪或赦免；或该罪行假使是在被请求方的管辖区触犯，亦会由于时效消失而不能再进行检控”时，在这种情况下不得予以协助。参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协定》第4条第1款第（e）项、《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协定》第4条、《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协定》第4条。
参见《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协定》第4条。
如美国与瑞士通过1987年和1993年两次互换外交照会，使得美国SEC对于所获得的证据和信息的使用范围不断扩大；美国和加拿大签订的司法互助协定则采取更为宽松和自由的态度。See Caroline A. A. Greene, International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol.27, No.3, October，1994，pp.642-649。 |
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邱永红 深圳证券交易所 法律部经理
目 次
一、通过司法互助协定进行双边监管合作与协调
二、通过谅解合作备忘录进行双边监管合作与协调
三、实证研究：内地香港证券监管的合作与协调
上世纪70年代初以来，随着各国金融管制的放松、资产选择理论在国际范围的运用，以及金融市场国际化趋势的加强，证券市场国际化也迅猛发展。然而，证券市场国际化的同时也带来了如何对跨境证券融资和投资活动的监管问题，为此，世界各国（地区）和有关国际组织进行了双边、多边监管合作与协调的探索。本文拟对国际证券双边监管合作与协调做一初步研究。
一、通过司法互助协定进行双边监管合作与协调
（一）通过司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的背景
1、传统域外取证方法存在诸多的缺陷
世界上最早对民商事域外取证做出规定的是1954年《国际民事诉讼程序公约》，该《公约》第二章对域外取证问题作了概括性规定。但是，随着国际民商事纠纷的增多，各国证据制度的冲突，使得取证问题的重要性日益突出，有必要制定一项专门的有关民商事问题国外取证的公约。因此，在1966年召开的海牙国际私法会议第十一届大会上，制定并通过了《关于从国外获取民事或商事证据公约》（Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters，简称《海牙取证公约》）。该公约于1970年3月18日签署，并已于1972年生效。 截止2004年2月13号，《海牙取证公约》已有39个成员方。1997年7月3日第8届全国人民代表大会常务委员会第26次会议决定，我国加入《海牙取证公约》。
《海牙取证公约》规定，在包括证券在内的民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定，通过请求书（Letters Rogatory）的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。 每一缔约国应指定一个中央机关负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关。各缔约国应依其本国法律组建该中央机关。
在《海牙取证公约》的起草过程中，美国极力主张扩大域外取证方式的灵活性。因此，在中央机关请求书取证方式之外，《海牙取证公约》还规定了一些替代取证方式，即几种直接取证的方式。但是，只有在取得接收国同意的情况下，这些替代方式才能得以使用。
《海牙取证公约》虽然在域外取证方面做出了较为详细的规定，为有关缔约国的司法部门在证券监管的国际合作方面提供一些较为可行的途径，但从整个国际证券监管合作的角度看，它仍然存在以下几方面的缺陷：
（1）该《公约》的适用范围较窄，《海牙取证公约》规定，它仅适用于民事和商事案件，对于目前国际证券市场上所出现的大量刑事案件（如内幕交易案件），该《公约》无法适用，这就使得众多的跨国内幕交易行为因有关的证券监管机构或司法部门不能取得足够的证据而无法追诉；关于该公约是否适用于行政案件，有关专家则有不同的意见。
（2）该公约第23条规定，缔约国在签署、批准或加入该公约时，可以声明不执行以“审理前出示文件”为标的请求书，这使得各国证券监管部门大量存在的诉前调查职能在跨国证券违法案件中无法行使。
（3）此外，由于取证文书能否有效执行，在很大程序上均取决于国家间礼让原则的执行状况，因此，被请求国法院没有义务提供协助，也不须说明拒绝协助的理由。
（4）《海牙取证公约》并不一定具有强制排他性
对于《海牙取证公约》的排他性适用问题，目前各国仍未有共识。1989年海牙国际私法协会特别委员会认为，考虑到公约的目的，不论各缔约国对公约的排他性适用问题持何观点，其在需要从域外取证时应优先适用公约所提供的程序。
关于公约的强制性、排他性问题，在2003年为包括《海牙取证公约》在内的若干公约的施行问题而召开的海牙国际私法协会特别委员会对各国发出的调查问卷中，澳大利亚、保加利亚、中国澳门、丹麦、芬兰、挪威、荷兰、葡萄牙、瑞典、瑞士认为没有可适用的判例与法理。美国最高法院在航空公司案（Aerospatiale case）中曾确定，海牙公约既非排他性的也非强制性的，受案法院地的取证机制是可以适用的；然而，仍有少数法院包括新泽西、俄勒冈、纽约州法院及若干联邦法院（如康涅狄格、纽约）要求优先适用公约。中国香港作为海牙公约的当事方之一，则认为对此问题并没有判例法可遵循，但倾向于公约不具有强行效力。因而，2003年11月20日，海牙国际私法协会特委会也不得不在其最终报告中写到，关于公约的强制排他性质问题，特委会注意到，在各成员方之间依然存在分歧。
2、美国证券法的域外适用导致了各国的强烈抵制
20世纪中叶以来，美国在其霸权主义思想的指导下，不断通过以下方式强行推行其证券法的域外适用。
（1）行为测试（conduct test）
所谓行为测试，是指美国对于其领土内受法律禁止的证券行为，纵使其影响是在本国领土以外，该国也有权予以制裁。科斯科数据处理设备公司诉马克斯威尔案是运用行为测试的一个重要案例。原告美国公司声称，其在英国的子公司受了英国被告人的欺骗诱惑，在伦敦证券交易所购买了一家英国公司的股票。案中大部分欺骗活动是在英国发生的，但其某些错误意思表示是在美国做出的，法院根据这些行为及其对美国权益所造成的后果，行使了管辖权。 而联邦第八上诉法院对Continental Gain(Australia)Pty. Ltd. v. Pacific Oilseeds Inc(“大陆谷物(澳大利亚)公司诉太平洋油种公司 ”)一案的判决，可谓是迄今为止美国法院行使域外管辖权最具争议性的。该院法官认为，只要被告(外方)在美国进行了大量的欺诈行为，即使对美国国内商业没有任何负作用，法院亦可行使域外司法管辖权。同时，该院对行为的“实质性”(materiality)和“直接因果关系”(direct causation)都作了较为宽松的解释。
（2）效果测试（effects test）
效果测试是指违反证券法的活动（行为）虽然完全发生在美国国家领域之外，但在美国国内产生有危害后果时，美国有权予以依法制裁。在肖思鲍姆诉菲斯特布鲁克一案中，某油公司的美国股东告该公司之母公司利用内幕交易消息，以不公正的价格购买其子公司的股票。虽两公司均在加拿大，但美国法院认为该油公司在美国证券交易所上市，而且美国股东涉及该案件事实，所以其享有管辖权。法院宣称：“我们相信国会意图使证券交易法具有域外效力，以便保护在美国的交易所购买了外国证券的国内投资者，以及保护国内证券市场免受对美国证券的不当涉外交易之影响。”
在美国通过上述方法域外适用其证券法的同时，由于这些适用对象所在国根据“属地管辖权原则”对此类行为也行使管辖权，这样就会形成两个国家的法律对同一对象重叠适用的现象，从而导致各国证券法律适用冲突的产生。
为了抵制美国证券法的域外适用对本国主权的侵犯，世界上许多国家制定了相应的对抗措施，如瑞士、加拿大等国政府在美国法院依据美国证券法，对涉及外国当事人的证券发行或交易活动起诉时，往往会直接出面加以干预，或对案件审理施加外交影响，或颁布禁令以施加法律影响，禁止本国公司或个人向美国有关当局提供其所要求的文件、资料和信息，或禁止其出庭作证或受审。此外，许多国家还制定了专门的信息封锁法（Blocking Statutes）来抵制美国证券法的域外适用。
3、银行保密法的存在阻碍了对跨境证券行为的有效监管
20世纪初期以来，世界上许多国家制定了严密的银行保密法（Secrecy Laws），要求金融机构严守秘密，不得向第三者披露业务资料和有关客户的任何信息，包括其银行账户及其交易情况。此种状况的存在使得无论是本国的还是外国的个人和机构无法获得有关资料，在发生跨国证券案件的场合，内幕交易者等违法犯罪嫌疑人往往在银行保密法严密的国家或地区（如瑞士、巴拿马、巴哈马群岛和利比里亚等）的银行开设账户，使得有关国家的证券监管部门由于无法获得有效证据而难以对其加以惩处。
正因为《海牙取证公约》所确立的传统域外取证方式存在上述诸多缺陷，美国等国域外适用其证券法又引起了其它国家的强烈抵制，加之银行保密法的存在障碍了各国（地区）对跨境证券行为的有效监管，因此，世界各国开始寻求更加有效的方式来推进证券监管的国际合作与协调，双边司法互助条约（协定）也就应运而生了。
双边刑事司法互助条约是世界各国或地区之间为有效制裁国际犯罪行为，通过外交途径签订的，具有法律效力的双边协议。世界上第一个有关证券的双边刑事司法互助条约是由美国和瑞士在1973年5月25日签署的《刑事事件互助条约》（以下简称《美、瑞条约》）。通过对该条约与上文所述的《海牙取证公约》进行比较，可以发现，双边司法互助条约在促进国际证券监管的合作与协调方面明显优于《海牙取证公约》。首先，从协助事项所处的阶段上看，《美、瑞条约》所协助的事项既可以在诉讼前的调查和准备阶段，也可以以在诉讼阶段，而不论有关诉讼是否在请求国提起。而《海牙取证公约》第23条规定，签署国有权声明对于审理之前的证据调查事项可以拒绝执行取证文书，该规定使得大量的涉外证券案件在诉讼之前的调查阶段将无法进行。其次，从请求人的范围看，《美、瑞条约》一般均规定，有关协助事项由指定的中央机构直接接触，在签署国一方政府机构的官员需要获得协助或调查信息时，他（或她）可通过本国中央机构请求被请求国的中央机构获得有关协助。而在《海牙取证公约》条件下，被请求国的法院对于来自非司法部门的协助请求可以拒绝提供协助。最后，从条约实施的实际效果看，由于《美、瑞条约》对诸如协助事项的种类、请求的必备要素、请求的执行途径、所获得信息的许可使用范围和请求被拒绝的情形等问题均作了详细的规定。因此，与《海牙取证公约》相比，双边司法互助协定的执行具有更强的可操作性。
正因为刑事司法互助协定具有上述优点，世界各国和地区通过签订大量的刑事司法互助协定来推进国际证券监管的合作与协调。到目前为止，美国已同瑞士(1973年)、土耳其(1979年)、荷兰(1981年)、意 大利(1982年)、加拿大(1985年)、英国(1986年)、墨西哥(1987年)、巴哈马(1988年)、阿根廷(1990年)、 西班牙(1990年)、中国（2000年）、中国香港特别行政区（2000年）等三十几个国家和地区签署了司法互助（协助）协定（条约）。这些协定为缔约国（地区）一方证券法在域外适用时获得外国有关当局的协助带来了极大的便利，从而有利于缔约国（地区）之间携手共同打击证券违法犯罪活动与过度投机行为。
此外，经我国中央政府授权或确认，截至2004年3月，香港特别行政区政府与15个国家签署了刑事司法协助协定、与13个国家签署了移交逃犯协定、与7个国家签署了移交被判刑人协定。根据上述协定及其他安排，在我国中央政府协助下，香港特区与外国开展了一系列的司法互助活动，为特区政府有效打击、预防跨境证券犯罪发挥了积极作用。
（二）通过刑事司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的主要方式
1、送达司法文书
在跨越两个国家或法域的证券刑事诉讼中,协助送达司法文书是每一案件不可缺少的首要环节，也是刑事司法互助协定框架下证券监管合作与协调的有效方法。
送达刑事司法文书,是被请求协助的一方将请求方司法机关制作的刑事诉讼文书,如起诉书、传票、拘捕通知书、不起诉决定书、刑事判决书等及时、合法地送交诉讼参与人或与诉讼有关的其他人员的活动。它对于保障证券刑事诉讼活动的顺利进行，保障诉讼参与人合法行使自己的诉讼权利，都有着十分重要的意义。因此，各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定均规定了送达司法文书的协助。例如，香港与外国签订的刑事司法协助协定规定：（1）请求方交付送达的令状、司法判决及其他文件，被请求方须予以送达。（2）如有关文件需要被送达人做出回应，请求方须于预定回应的日期前的一段合理时间内，向被请求方提出送达该等文件的要求。（3）如有关文件需要被送达人在请求方出席，请求方须于预定出席的日期前合理时间内，向被请求方提出送达文件的要求。（4）执行送达，被请求方可以把文件简单交付被送达人。如请求方明确做出要求，被请求方须按本地法律所规定送达类似文件的方式，或按符合该等法律的特别方式，把文件送达。（5）在其法律允许的限度内，被请求方须按请求方指定的形式，交回已送达文件的证明。（6）如果被送达人未遵照所送达的法律文件的规定而行事，不能成为因此而根据请求方的法律使之遭受惩罚或强制措施的理由。
2、取得证据或证供
应对方要求协助取得证据或证供，是刑事司法协助条约框架下国际证券监管合作与协调机制中的重要内容。
根据有关国家（地区）之间签订的刑事司法协助协定的规定，如果请求方就证券刑事案件的调查、检控或诉讼提出取证要求，被请求方须安排获取该等证据，且在请求方的要求下，被请求方的中心机关须预先提供获取证据的日期和地点的资料。但如果请求方要求取得某人的供词，被请求方则须在该人同意下，致力于获取有关供词。
此外，如有需要，被请求方须强令依据双方签订的协定在其管辖区内被要求提供证据的人出席作证。如果该等人士根据被请求方的法律提出豁免、无行为能力或特权的请求，须依据被请求方的法律解决。如该等请求是根据请求方的法律提出的，则仍须获取证据，并将请求告知请求方的中心机关，由请求方的有关当局解决。同时，被请求方须容许在要求内所指定的人在执行要求时出席，并在其法律所容许的范围内准许该等人士向作证或提供证据的人发问。
另外，请求方可要求被请求方根据要求内所指定的程序，证明在被请求方管辖区内依据协定所提供的文件、纪录或任何其他物品，或作为根据协定获取的证供的主题的文件、纪录或任何其他物品。有关文件、纪录或物品如已根据该等程序予以证明，在请求方管辖区内须被视为可证明有关事实的真实性的可接纳证据。
当然，几乎所有的刑事司法协助条约都对被请求方所提供的资料或证据的使用进行一定限制。例如，美国与香港签订的刑事司法协助条约就有此规定。
3、提供可供公众查阅的文件和官方文件
各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定大都规定，作为协助方式之一，被请求方应向请求方提供可供公众查阅的文件和官方文件。例如，美国与香港签订的刑事司法协助条约规定：(1)被请求方须向请求方提供被请求方管辖区内的政府部门及机构所掌管的可供公众查阅的纪录的副本，包括任何形式的文件或资料；（2）被请求方的政府部门或机构所掌管但不供公众查阅的任何文件、纪录或资料，被请求方可按照向其本地的执法或司法机关提供该类文件、纪录或资料的副本的相同范围和条件，向请求方提供；（3）请求方可要求被请求方，根据要求内所指定的程序证明所提供的官方纪录。如有关官方纪录已根据该等程序予以证明，在请求方管辖区内须被视为证明所述事实真实性的可接纳证据。
4、查询、搜查、冻结、扣押证据材料和物品
查询、搜查、冻结和扣押证据材料和物品是查清证券案件事实不可缺少的侦查措施，也是各国（地区）司法协助和证券监管合作的重要方式之一。例如，我国和美国签订的刑事司法协助协定规定：（1）被请求方应在本国法律允许的前提下，执行查询、搜查、冻结和扣押证据材料和物品的请求。（2）被请求方应向请求方提供其所要求的有关执行上述请求的结果以及有关材料和物品随后被监管的情况。（3）如果请求方同意被请求方就移交所提出的条件，被请求方应将被扣押的材料和物品移交给请求方。（4）被请求方中央机关可要求请求方同意其为了保护第三人对于被移交物品的利益而提出的必要条件。（5）在不违背被请求方法律的前提下，有关被扣押物品的监管、特征与状态方面的情况应按照请求方要求的形式出具证明，以便使其可依请求方法律得以接受。
5、移送在押人员以便作证或协助调查
在跨国证券刑事案件中，由于案情的复杂性，一国（地区）需要另一国（地区）将在押人员移交以便作证或协助调查。对此，各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定大都规定，如果为协定规定的协助的目的而要求羁押在被请求方境内的人前往请求方，在该人及双方中央机关同意的情况下，可为此目的将该人从被请求方移送到请求方。例如，香港与有关国家的刑事司法协助协定规定：（1）当请求方要求把被拘留在被请求方管辖区内的人移交给请求方以提供该协定所规定的协助，如果该被拘留的人本人同意，而缔约双方的司法协助中心机关亦同意，则可把该人由被请求方移交给请求方以提供有关的协助。（2）当依据该协定被请求方须容许在要求内所指定的人在执行要求时出席，并在其法律所容许的范围内准许该人员向有关作证或提供证据的人发问时，或者当应请求方的要求须把被拘留在请求方管辖区内的人移交给被请求方以协助执行要求时，如该人同意，而双方的中心机关亦同意，则须把该人由请求方移交给被请求方。（3）被请求方在以下情况下可拒绝移交被拘留的人：①被拘留的人不同意出庭；②该人须出席在被请求方管辖区内进行的调查或诉讼；③移交很可能会延长该人被拘留的时间；④有其他至为重要的理由拒绝移交。（4）除非被请求方要求释放被移交人，否则该人身在请求方管辖区内期间须继续受拘留。（5）如根据协定被移交的人的监禁刑期于该人处在请求方管辖区时届满，被请求方须就此事通知请求方，请求方须确保释放该人员。（6）任何人不得因其不同意根据协定被移交而根据任何一方的法律遭受处罚或处以强制措施。
6、移交逃犯、被判刑人
移交有关证券犯罪逃犯、被判刑人是刑事司法协助和国际证券监管合作的重要内容。近年来，世界各国通过刑事司法协助条约的途经，实现了的很多起移交证券犯罪逃犯、被判刑人的合作，有力地打击和惩处了各种跨国证券刑事犯罪。
（1）移交逃犯
各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定（或专门移交逃犯的协定、引渡条约）一般都规定，按照司法协助协定所订立的条文，被请求方应把任何在其管辖区内发现的并遭请求方通缉的涉嫌犯有证券罪行的人移交给请求方。例如，香港与美国签订的关于移交逃犯的协定规定，凡犯有有关证券和期货交易的罪行，而该罪行依照缔约双方的法律属可判处监禁或以其他形式拘留多于一年或可判处更严厉刑罚者，须准予移交。又如，香港与加拿大签订的关于移交逃犯的协定规定，凡犯有关欺诈的罪行以及公司董事及其他人员犯有虚假陈述罪行，而该罪行依照缔约双方的法律属可判处监禁或以其他形式拘留多于一年或可判处更严厉刑罚者，须准予移交。
此外，各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定（或专门移交逃犯的协定、引渡条约）一般还规定了移交的条件。如香港与美国签订的关于移交逃犯的协定规定，①如要移交逃犯，被请求方当局须把被要求移交者送往被请求方的管辖区内一处双方商定的方便离境地点。② 被请求方须把对移交要求做出的决定迅速知会请求方。如被请求方拒绝全部或部分移交要求，便须在其法律容许的范围内，解释拒绝移交要求的理由。如请求方提出要求，被请求方须提供有关司法决定的文件副本。③ 除本条第(4)款另有规定外，请求方如在经双方商定的日期并无接收其要求移交者，该被要求移交者可获得释放，此后被请求方的行政当局可拒绝因同一罪行把该人移交。④ 若缔约一方因不受其控制的情况以致不能移交或接收将被移交者，须知会缔约另一方。在此情况下，除非是与被请求方法律不符，否则双方须另行商定移交的新日期，而本条第(3)款的规定将适用。
（2）移交被判刑人
根据各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定（或专门移交逃犯的协定、引渡条约）的规定，被请求方可将因证券犯罪而被判刑的人由被请求方移交（引渡）至请求方，以便执行刑事判决。例如，香港美国签订的关于移交被判刑人的协定规定，“根据本协议规定，可将被判刑人由移交方司法管辖区移交至接收方司法管辖区，以执行移交方对该名被判刑人所订定的刑罚”。
7、协助查处、没收证券犯罪收益
在跨国证券犯罪案件中，犯罪分子因其犯罪行为可能会获取巨额的犯罪收益，因此，如何协助它国（地区）查处、没收该等犯罪收益，已经成为国际证券监管合作与协调的题中应有之义，各国（地区）签订的刑事司法协助协定对此大都作了明确的规定。
（1）追查及临时措施
香港与外国的刑事司法协助协定规定：如果请求方提出要求，被请求方须致力查明是否有任何违反请求方法律的犯罪得益或犯罪工具存放于被请求方管辖区内，并须把调查结果通知请求方。请求方在提出要求时，须把据以相信犯罪得益或犯罪工具可能存放于被请求方管辖区内的理由通知被请求方。被请求方如据此找到怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物，须采取本地法律容许的措施，防止任何人就这些怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物进行交易、转让或处置，以待请求方的法院就这些犯罪得益或犯罪工具做出最后裁定。
（2）没收程序中的协助
根据各国（地区）签订的刑事司法协助协定的规定，请求方和被请求方在各自法律许可的范围内，应在没收证券犯罪所得和犯罪工具的程序中相互协助。其中可包括在等候进一步程序前为临时冻结、扣押犯罪所得或犯罪工具所采取的行动。
（三）通过刑事司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的程序与限制
1、双边刑事司法协助的程序
概而言之，因证券刑事案件所进行的国际刑事司法协助的程序可以分为以下四步：协助请求的提出、协助请求的审查、协助请求的接受和协助请求的执行。
（1）协助请求的提出
正式请求是司法协助的必要条件，除非在紧急情况下，请求必须以书面提出，并由请求方中央机关签署或盖章。在紧急情况下，可提出口头的请求，但必须及早以书面确认。同时，协助请求及支持文件必须采用被请求方的法定语文或附有被请求方法定语文的译本。
此外，各国（地区）签订的刑事司法协助条约大都要求协助请求方列明以下内容：①请求所涉及的侦查、起诉或诉讼的主管机关的名称。②关于侦查、起诉或诉讼的事项及其性质的说明，包括有关事实的概述、有关法律规定和该事项所涉及的具体证券刑事犯罪，以及就每项犯罪可能给予的任何处罚。③要求提供证据、资料或其他协助的目的和相关性。④希望请求得以执行的时限。⑤关于所要求提供的证据、资料或其他协助的说明。如果被请求方认为，请求中包括的内容不足以使其处理该请求，被请求方可要求提供补充资料。
（2）协助请求的审查
一国（地区）在接到另一国（地区）有关证券犯罪案件的刑事协助请求书后，应依据本国的法律和签订的双边刑事司法协助协定进行审查，决定是否接受请求，给予协助。
（3）协助请求的接受
经过审查以后，被请求方必须做出拒绝请求或接受请求的决定。如果拒绝司法协助的请求，被请求方必须说明理由。如果接受司法协助的请求，被请求方一般负有通知的义务，即应当说明执行协助请求的时间、地点和方式。
（4）协助请求的执行
接受司法协助的请求后，被请求方中央机关应迅速执行请求，或者安排通过适当的主管机关执行，被请求方应在其权力范围内尽最大努力执行请求。同时，协助请求应按照被请求方境内的法律予以执行，在符合被请求方境内的法律的前提下，协助请求应按照请求方所要求的方式予以执行。此外，如果被请求方中央机关认为，请求的执行将会影响该方正在进行的刑事侦查、起诉或诉讼，可推迟执行，或在与请求方中央机关磋商后，在认定为必要的条件下予以执行。被请求方中央机关应将执行请求的结果迅速通知请求方中央机关。如果不能提供或推迟提供所请求的协助，被请求方中央机关则应将理由通知请求方中央机关。
2、对双边司法协助的限制
从世界各国、地区之间签订的刑事司法协助协定来看，一般都规定了对于一方提出的有关证券案件的协助请求不得提供协助的限制条件（强制性限制条件）或者可以不予协助的限制条件（非强制性限制条件）。
（1）强制性限制条件
国际刑事司法协助中的强制性限制条件，通常都是规定在什么情况下应该拒绝进行协助。如在美国与香港签订的刑事司法协助协定等双边协定中，列举了以下各项被请求方的司法协助中心机关就包括证券案件在内的案件须拒绝提供协助的强制性限制条件：①国家主权、安全或公共秩序的限制；②政治犯罪的限制 ；③军事犯罪的限制；④歧视性政策的限制。
此外，关于双重犯罪的限制，在一些国家和地区属于强制性限制条件，在另外一些国家则不属于强制性限制条件。美国和瑞士签订的司法协助条约规定，双方都认为是犯罪的行为才予以协助。美国与开曼群岛签订的司法协助条约也要求所包括的行为，必须是根据请求国和被请求国的法律都将被判处1年以上有期徒刑的行为（即双重犯罪标准），同时该条约的第19条明确将内幕交易和欺诈性证券交易作为可提供司法协助的清单之列。然而，美国和加拿大及土耳其签订的司法协助条约均没有双重犯罪的要求，美国与土耳其签订条约适用于请求国的法律和司法机关认定为应受惩罚的犯罪行为，美国和加拿大签订的条约更加宽松，适用于一切犯罪行为，而不论该行为在被请求国是否构成犯罪。
（2）非强制性限制条件
非强制性限制条件即被请求方的司法协助中心机关可以拒绝提供协助的理由，被请求方对是否予以协助可以进行自由裁量。
世界各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定中规定的被请求方中心机关可以拒绝提供协助的非强制性限制条件主要有：
①如果协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在被请求方的管辖区犯证券罪行，而此时执行协助可能导致对其因时效消失或任何其他理由不能被检控，被请求方可拒绝提供协助；
②请求方不能遵守任何有关保密或限制使用所提供的资料的条件，被请求方可拒绝提供协助；
③协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在请求方管辖区以外的地区犯有关证券罪行，而被请求方的法律没有规定在类似情况下犯罪须受刑罚，被请求方可拒绝提供协助；
④如有关要求涉及在请求方管辖区可判死刑的证券罪行，但被请求方并无判处死刑的规定，或通常不会执行死刑，则除非请求方作出被请求方认为充分的保证，即有关的人将不会被判死刑，或即使被判死刑亦不会执行，否则被请求方可拒绝提供协助；
⑤协助要求所涉及的被告人，已因同一证券刑事罪行在被请求方管辖区被定罪或无罪释放；
⑥协助要求并非依循双方签订的刑事司法协助协定提出。
（四）对通过双边司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的评析
综上所述，经过多年的探索和实践，双边刑事司法协助协定在推进国际证券监管合作与协调方面发挥了较大的积极作用：
1、双边刑事司法协助协定使缔约国（地区）一方在调查、惩处跨境证券违法犯罪时，可以获得外国（地区）有关当局送达司法文书、取得证据或证供、提供可供公众查阅的文件和官方文件、查询、搜查、冻结、扣押证据材料和物品、移交犯有证券和期货交易的罪行的逃犯和被判刑人、协助查处、没收证券犯罪收益等诸多方面的协助，从而为有效打击跨境证券违法犯罪，保护投资者的合法权益、促进国际证券市场的健康有序发展奠定了坚实的基础。
2、双边刑事司法协助协定框架下的国际证券监管合作机制有利于减少或避免各国（地区）因证券法的域外适用导致的证券法适用的冲突，促进了各国证券法更为有效地实施。
3、双边刑事司法协助协定在一定程度上突破了各国（地区）证券监管合作与协调的两大障碍——银行保密法和信息封锁法，从而提高了国际证券监管合作与协调的效率与质量。
然而，由于双边刑事司法协助条约不是专门为国际证券监管合作与协调而度身制作的，因而存在以下亟待克服的缺陷：
1、刑事司法互助条约必须通过外交途径谈判和议会批准，因而耗时费力。此外，通过刑事司法互助条约所提出的请求和提供的协助须按严格的程序和条件进行，经常需要较长的时间，以致可能延误对证券违法犯罪行为的及时调查和处理，这种方式也很难象双边谅解合作备忘录那样允许请求方人员在被请求方所在地参与查证。
2、刑事司法协助条约仅适用于刑事犯罪，而且有些还采用“双重犯罪”标准，对于那些在不同国家或地区不一定属于犯罪的证券欺诈行为，诸如内幕交易、虚假陈述、操纵市场、欺诈客户等，证券监管机构和法院无法利用双边条约进行调查取证，不能满足维护证券市场正常秩序的要求。
3、大多数司法协助条约的条款过于概括笼统，根据其提供协助不能有效地满足证券监管机构的特定需要。
4、近年来，虽然对被请求方通过司法协助途径获得的证据和信息的使用限制呈现逐步宽松的趋势，但目前各国（地区）签订的刑事司法协助协定仍然对被请求方所获证据和信息的使用做了较为严格的限定，这在一定程度上障碍了被请求方充分、及时地利用这些证据和信息去打击证券违法犯罪行为。
注释:
与1954年《公约》相比，它的主要贡献在于：（1）把请求书取证方式（间接取证）与外交、领事、特派员取证方式区分开来，进一步完善原有的请求书制度；（2）扩大领事取证的权力；（3）在有限的基础上引进特派员取证这一新概念，以丰富取证手段；（4）保证各国依其国内法或条约现存的更为优越且限制更少的做法不受影响。
但请求书不得用来调取不打算用于已经开始或即将开始的司法程序的证据。 “其他司法行为”一词不包括司法文书的送达或颁发执行判决或裁定的任何决定，或采取临时措施或保全措施的命令。
《海牙取证公约》第15条授权缔约国的外交官员或领事代表在其他缔约国境内执行其职务的区域内，可以对本国国民进行取证。但是，对此有三项重要限制条件：（1）不得采取强制措施；（2）缔约国可声明，只有在取得本国适当机关的批准后，外交官员或领事代表才可以取证；（3）外交官员或领事代表只能为本国正在实际进行的诉讼取证。《海牙取证公约》第16条规定了缔约国的外交官员或领事代表对驻在国国民或第三国国民进行取证的更为严格的限制。它必须事先取得驻在国指定的主管机关对特定案件的许可，除非该国声明无须事先取得许可即允许根据该第16条进行取证。 《海牙取证公约》第17条允许某一缔约国所专门指定的特派员在其他缔约国境内进行取证，但对此也设了严格的限制，大致与第16条同。此外，《海牙取证公约》第18条规定，各缔约国可声明，允许外国有权取证的外交官员、领事代表或特派员申请，由其指定的主管机关采取强制措施，以予以适当协助。
参见李浩培著：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第176页。
英、美普通法系国家允许诉讼当事人在诉前要求对方将其所持有的有关文件向自己出示的一种诉讼制度，同前引。
国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于17世纪提出来的，这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即：1、每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民，但无域外效力。2、凡在其境内居住的人，无论长期或临时居住的，都应是为本国臣民。3、主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家的利益。参见李双元著：《国际私法》（冲突法篇），武汉大学出版社1987年版，第82页。
See Caroline A. A. Greene, International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol.27, No.3, October ，1994, p.650.
张茂《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第255页。
美国最高法院于1987年受理了法国国家航空工业公司诉美国爱荷华南区联邦地方法院案（Sociètè Nationale Industrielle Aerospatiale v. U.S. District Court for the Southern District of Iowa），并详细阐述了美国最高法院在此问题上的立场。参见徐宏《国际民事司法协助》，武汉大学出版社，1996年第1版，第 206页。也见张茂《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年第1版，第252页。
然而，联邦上诉法院在运用“行为测试”时可大致分成两个阵营：第二上诉法院和哥伦比亚特区上诉法院采用较为严格的办法，只有认定被告行为不仅仅 是“准备性质”，而且对美国投资者构成直接损害；第二上诉法院且强调对特定投资者产生某些直接影响。相反，联邦第三、第八和第九上诉法院采用的行为准则较为宽松：只要被告 行为与整个欺诈活动相关，不管这种行为的“准备性质”(preparatory)与“重要性”(significant)界线模糊，且只需要对美国国内证券市场产生“一般”的负作用，美国法院即可以“行为”准则行使域外司法管辖权。
美国法院运用行为测试方法域外适用其证券法的案例还有：Psimenos v. E.F.Hutton & Co., Inc., 722 F. 2d 1041 (2d Cir. 1983); Grunenthal GmbH v. Hotz, 712 F. 2d 421 (9th Cir. 1983); AVC Nederland B.V. v. Atrium Investment Partmnership, 740 F. 2d 148(2d Cir. 1984). See Gunnar Schuster, Extraterritoriality of Securities Laws: An Economic Analysis of Jurisdictional Conflicts, Law and Policy in International Business Vol.26, 1994, p.184.
参见拙作：《证券跨国发行与交易中的法律问题研究》，载于梁彗星主编：《民商法论丛》第13卷，第176页。
See Loss and Selinman, Fundamentals of Securities Regulation, (3rd ed), Little Brown and Co., 1995, p.1272.
从形式上看，这种冲突表现为内外国法律在效力上的对抗，实质上，这种冲突产生的直接原因是美国证券法的域外适用。
如英国制定了《海运契约及商业文书法》、《1980年贸易利益保护法（The Protection of Trading Interests Act）》，澳大利亚制定了《外国诉讼（禁止举证）法》、《外国诉讼（超越管辖权）法》，新西兰制定了《证据法第二号修正案》。根据英国《1980年贸易利益保护法》规定，在某些条件下，国务大臣可以拒绝外国政府部门的要求，而不向某个人和机构提供商务信息和资料，这些条件是a外国政府部门的要求侵犯英国的司法管辖权，或有损于国家的主权；b有损于英国的对外关系和国家安全。此外，如果外国政府的请求书所要求提供的材料不是正在进行中的民事或刑事诉讼程序所必需的，或该请求书要求英国就某人是否拥有与案件有关的材料作出说明的，或该请求书未明确指出所要提供材料的名称的，国务大臣可以拒绝提供有关材料。
银行保密法的制定出于三种目的，首先，它在于维持银行与其客户之间的机密关系；其次，它可为客户免受政府没收其金融资产提供保护；第三，通过这种立法，可吸引大量的外资，为将本国建设成为国际金融中心作出贡献，从而促进银行业务的发展和本国经济的繁荣。
瑞士是银行保密法最严厉的国家，其保密法（即《瑞士银行法》）在本世纪三十年代制定时，在防止犹太人免遭迫害方面起着重大的作用，现在仍为许多外国个人避免因政治生涯的变动所带来的风险提供庇护。保密法已成为瑞士银行业赖以存续的奠基石，从而使得银行业成为瑞士的支柱产业。有鉴于此，要想让瑞士政府放弃或变更在银行业富有特色的保密法，将是一个较为艰难和漫长的过程。此外，由于瑞士银行兼营商业银行和投资银行业务，投资银行业务包括自营和经纪两种业务，这为客户利用瑞士银行的账户从事跨国证券非法活动大开方便之门。
司法协助是指不同国家的法院之间，根据共同缔结或参加的国际条约，或者根据两国间的互惠实践，相互协助代为一定的诉讼行为。如送达诉讼文书、调查取证，以及移交逃犯等。由于司法协助是一种有条件的国家司法行为，所以，不同的国家、在不同事件上，对司法协助的意义、概念、操作方式以及效力范围都可能有不同的认识。理论界对此的理解也有所不同。司法协助可分为刑事司法协助和民事司法协助两种类型，在国际证券监管实践中，刑事司法协助产生协调效果相对明显，成为了双边证券监管司法协助的主要形式，因此，由于上述原因和篇幅关系，本文仅就国际证券监管的合作与协调中的刑事司法互助条约进行研究。
从国际刑事司法协助来看，国际刑事司法协助的内容，是与国际刑事司法协助的概念紧密相联系的。日本学者森下忠认为，国际刑事司法协助的词语，在广义狭义各种各样的意义上使用，主要可分为： (1) 狭义的； (2) 广义的； (3) 最广义的。狭义的司法协助，通常称为“小司法协助”。广义的司法协助包括犯罪人引渡和狭义的司法协助。最广义的司法协助包括犯罪人引渡和狭义的司法协助以及刑事诉讼的移管和外国刑事判决的执行。最广义的司法协助的概念是第二次世界大战后登场的。我国学者董番舆教授等也持同样的观点。参见[ 日]森下忠著:《国际刑事司法协助的理论》,成文堂1983 年版,第1、2 页，另见董番舆著:《关于国际刑事司法协助及其形式》,载《政法论坛》1988 年第5 期,第41、43～44 页。本文采行广义的国际刑事司法协助，即既包括诉讼中诉讼文书的送达、传询证人、收集证据等，又包括移交逃犯等。此外，本文中所指的刑事司法协助协定（条约）也属于广义的刑事司法协助协定（条约），既包括狭义的刑事司法协助协定（条约），还包括移交逃犯协定、移交被判刑人协定以及引渡条约等。
See Caroline A. A. Greene, International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol.27, No.3, October 1994, p.641.
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十六条规定，“在中央人民政府协助或授权下，香港特别行政区政府可与外国就司法互助关系作出适当安排。”
See
http://www.fmprc.gov.cn/chn/wjb/zzjg/tyfls/wjzdtyflgz/sjxghamtqdtyflgz/t86091.htm
，2004年9月10日。
本部分主要参考《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》(2000年1月21日生效)、《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》(2001年3月8日生效)、《香港政府和美利坚合众国政府关于移交逃犯的协定》(1998年1月21日生效)、《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协定》(1999年4月17日生效)等协定的有关规定展开论述。以上文件均来源于香港律政司双语法例资料系统和中国普法网，
http://218.188.27.99/han3/2/1/1/0/0/1/0/www.justice.gov.hk/chi/index.htm
,
http://www.legalinfo.gov.cn/gb/sfxzws/node_218.htm
， 2004年9月10日。
例如，在我国与其他国家签订的刑事司法协助条约中,往往将送达刑事诉讼文书列为协助范围的第一个项目。
参见黄进主编:《区际司法协助的理论与实务》，武汉大学出版社1994年版，第122 页。
《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协定》规定为40天（第11条），《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协定》规定为30天（第10条）。
参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协定》第11条，《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第15条，《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协定》第12条等。《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第8条也作了与之相类似的规定。
此处所指的提供或获取证据包括作证或录取证供，以及提供文件、纪录或物品。
参见《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第9条。
同时，某些协定规定，因协助要求而在被请求方管辖区内作证的人，可在以下情况下拒绝作证：（1）根据被请求方的法律，如在被请求方管辖区内的诉讼中出现类似情况时，该人可拒绝作证；或（2）根据请求方的法律，如在请求方管辖区内进行该类诉讼，该人可拒绝作证。如任何人宣称有权根据请求方的法律拒绝作证，在决定有关问题时，被请求方须以请求方中心机关所发的证明书为凭据。参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第10条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协定》第8条。
参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第8条、第9条、《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第10条。
参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第10条等，《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第10条也作了与之相类似的规定。
参见《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第14条。
参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第11条等。《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第12条也作了与之相类似的规定。
参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第19条。
此外，对于在押人员的移送，各国（地区）之间签订的很多协定还规定了安全通行制度。如香港与美国签订的刑事司法协助协定规定：（1）除非要求内另有指定，否则被移交的证人、专家或被拘留的人，不得因其在离开发送方管辖区之前的作为或不作为而被送达法律文件，或被检控、惩罚或被限制人身自由；（2）如要求内对此安全通行的任何限制作出规定，被请求方的中心机关须告知被要求出席的人有关这些限制的性质；（3）如有关的人员本可自由离去，但在该人接获毋须再逗留的通知后一定期限内仍未离开请求方，或离开请求方后返回，则安全通行条款不适用；（4）任何人同意根据移交证人、专家及被拘留的人的有关规定提供证据，不得根据该人所作证供而对其进行检控。作假证供的情况则不在此限；（5）对任何同意根据移交人员的有关规定提供协助的人，除与要求有关的协助外，不得要求其提供任何其他协助；（6）即使有关人员不同意根据移交人员的有关规定提供协助，请求方或被请求方的法庭也不得因此而使之遭受惩罚或强制措施。参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第13条等。
移交犯罪嫌疑人、被判刑人的情况发生在主权国家之间称为引渡。主权国家为了促进双方在惩治犯罪方面的有效合作,国家之间往往签订单独的引渡条约或在刑事司法协助条约里规定有关条款。根据各国有关条约的规定，可引渡的犯罪必须符合双重犯罪原则、政治犯不引渡原则、死刑犯不引渡原则、本国公民不引渡原则。我国在利用有关条约移交金融证券领域的犯罪嫌疑人等方面取得了较大的进展。例如，2004年4月16日，中国警方在北京首都国际机场对被美国警方押送回国的犯罪嫌疑人、原中国银行广东省开平支行行长余振东执行逮捕。余振东自1993年至2001年间利用职务之便，贪污挪用巨额公款后潜逃美国，2001年11月，中国警方根据中美签订的刑事司法协助协定要求美方就此案向中方提供刑事司法协助，经中美两国执法机关的密切合作，美方没收了余振东转移到美国的部分赃款并全部返还中方。余振东的缉捕归案，是中美刑事司法合作的一个成功案例，中国执法机关将通过多边和双边司法合作，进一步加大境外缉捕工作力度，严厉打击跨国（境）金融证券等犯罪活动。
参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交逃犯的协定》第2条第1款第xiv项。
参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交逃犯的协定》第2条第1款第ix项、第xi项。
参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交逃犯的协定》第14条。
参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协定》第2条。《中华人民共和国和俄罗斯联邦引渡条约》第1条也作了类似的规定。
参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第22条、第23条。
除上述这些共性的内容外，各条约还有自己的特别要求。例如，美国和土耳其签订的条约要求提供有关调查对象、提供证词者或者所需拥有材料、信息者的详细资料；美国和开曼群岛签订的条约提供调查对象的背景资料、掌握证据者的地点及请求方用于准备申请协助的有关信息；美国和土耳其签订的条约以及美国和开曼群岛签订的条约都要求在可能的情况下，对收集证言的方式和执行请求的程序进行必要的说明。
对此，世界上大多数国家实行司法审查和行政审查的“双重审查制”， 有关“双重审查制”的详细论述，请参见黄进主编：《区际司法协助的理论与实务》，武汉大学出版社1994年版，第159页。
参见赵永琛著：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版，第287页。
现代各国一般都认为，刑事司法协助属于普通刑事法上的事务，不涉及军法领域，对任何军事法的犯罪行为，都不在刑事司法协助的范畴之内。例如，如果请求涉及的是政治犯罪或军事犯罪，美国和土耳其、开曼群岛签订的司法协助条约均规定应该拒绝协助。参见赵永琛著：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版，第287页。
参见赵永琛著：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版，第290页。
进行国际刑事司法协助的目的在于实现刑事诉讼的功能，如果发生了导致刑事诉讼消灭的某种事实，再行诉诸司法协助则已经没有意义。所以，香港与外国签订的刑事司法协助协定规定：当“有关的协助要求关乎就某一罪行而对某人进行检控，而该人已因同一罪行在被请求方管辖区被定罪、裁定无罪或赦免；或该罪行假使是在被请求方的管辖区触犯，亦会由于时效消失而不能再进行检控”时，在这种情况下不得予以协助。参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协定》第4条第1款第（e）项、《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协定》第4条、《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协定》第4条。
参见《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协定》第4条。
如美国与瑞士通过1987年和1993年两次互换外交照会，使得美国SEC对于所获得的证据和信息的使用范围不断扩大；美国和加拿大签订的司法互助协定则采取更为宽松和自由的态度。See Caroline A. A. Greene, International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol.27, No.3, October，1994，pp.642-649。
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