邱永红 深圳证券交易所 法律部经理 二、通过谅解合作备忘录进行双边监管合作与协调 为了克服前述双边司法互助条约的不足，打破国际证券法领域出现的诸多障碍和壁垒，有关国家的证券监管部门又开始通过签订双边谅解合作备忘录（Memorandum of Understanding，以下简称MOU）来推进国际证券监管合作与协调。经过20多年的实践，目前，谅解合作备忘录已成为目前国际证券双边监管合作与协调最为有效的方式。 （一）谅解合作备忘录的缘起与发展 美国证券与交易委员会（简称SEC）是最早通过与其它证券监管机构签订谅解合作备忘录进行监管合作与协调的机构。1982年8月31日，美国SEC与瑞士有关部门签署了《在内幕交易领域确立相互可接受的途径改善国际法律执行的谅解备忘录》（简称《美、瑞备忘录》），[51]开了运用谅解备忘录对跨国内幕交易案件的法律调查提供协助之先河。《美、瑞备忘录》将瑞士银行家协会会员之间签订的内部协议即《第十六协议》（Convention XVI）[52]并入其中，从而大大扩展了美国SEC通过该备忘录取得协助的范围。[53]当SEC欲调查在瑞士银行有存款账户的犯罪嫌疑人的账户资料或对账户进行执行时，只要SEC所提出的请求理由合理，将所有其他有关的证据材料向瑞士银行家协会出具，并保证将所获得的信息除用于对内幕交易法律的有关执行外，不另作他用。该协会将通知有关的会员银行，并要求它就所查询或执行的事项向协会进行汇报。会员银行接到通知后，将按要求的数额冻结嫌疑人的账户。然后“协会”把有关执行情况通知瑞士联邦安全事务署（Swiss Federal Office for Police Matters），接着安全事务署将向SEC出具报告。《美、瑞备忘录》的签订对国际证券双边监管合作与协调具有以下三方面的重要意义：首先，它是SEC与国外监管机构签订的国际上第一个证券监管合作谅解备忘录，是国际证券监管合作领域的一件大事，SEC以及其他国家证券监管机构以后所签订的谅解备忘录均以它作为蓝本。其次，它是SEC与银行保密法最严厉的国家瑞士签订的备忘录，是在反银行保密法领域的重大突破。最后，由于美瑞两国早在1977年便签订有《刑事司法互助条约》（Treaty on Mutual Assistance in Criminal Matters）,通过这两项协定与备忘录的结合，可实现两国间在内幕交易行为的调查、证据的收集、案件的审理与逃犯与被判刑人的移送等领域进行广泛而完整的合作，从而可使一国证券法对跨国违法犯罪行为的制裁上得到全面地执行。 由于缺乏法律授权及存在其他方面的法律障碍，尽管美国SEC花费了大量的人力、物力，但是在缔结谅解备忘录方面取得的进展甚微，在此后的几年时间里面。仅分别在1986年5月23日和1986年9月23日与日本、英国签订了两份谅解备忘录。[54]此外，由于美国根据其现已签订的谅解备忘录所能获得的协助,仅限于双方尽各自最大的努力（“best efforts”）所能提供的协助, 因此这种有限的协助远远不能满足国际化证券市场的监管需要。于是美国通过一系列授权立法(enabling legislation) 来扩大对谅解备忘录的适用范围和促进双边监管合作。 1988 年美国国会通过了《内幕交易和证券欺诈执行法》( Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act, 以下简称《执行法》) 授权美国证券交易委员会在互惠和不损害社会公共利益的前提下, 不管有关的证券违法犯罪是否触犯了美国的法律, 根据外国当局的请求和出示能证明在美国存在有关证券违法犯罪迹象的证据, 进行调查, 强制证人作证, 提供证据。可见, 该授权立法扩大了美国证券交易委员会根据谅解备忘录所能提供协助的范围[55]。由于谅解备忘录具有对等、互惠等特点。所以, 事实上美国因谅解备忘录而获得的协助范围也间接地在扩大, 而且美国《执行法》的颁布导致其他国家也制定了类似的法律。例如, 加拿大、巴西和英国等国都颁布了类似的授权立法，[56] 这样有助于提高全球证券市场的整体监管水平。 与此同时，美国SEC于1988年6月向美国国会提交了《国际证券执行合作法》（International Securities Enforcement Cooperation Act）,美国国会于1990年通过该法案。[57]该法案主要包括以下四方面的内容：（1）明确SEC向外国证券监管机构提供信息的权限；（2）SEC所获得的由外国证券监管当局提供并要求保密的文件和信息豁免受《信息自由法》（the Freedom of Information Act）的披露条款的约束，[58]但外国证券监管当局应善意说明公布这些信息将有悖于该国的法律；（3）授权SEC对一些证券专业人员因在国外违反某些证券法律规范而受到外国法院的判决或者外国证券管理部门处罚的，可以对他们在美国从事证券业务的资格做出限制或者取消其资格；（4）授权SEC对发生在美国境外的违反美国证券法的行为进行调查。[59]该法案旨在通过SEC与外国证券监管当局进行信息交流的方式，加强对跨国证券违法行为的查处力度。该法授权SEC在国外对涉嫌违反美国证券法的行为进行调查，同时也允许外国证券监管当局在美国境内对涉嫌触犯该外国证券法的行为加以调查。该法还规定，在外国相应当局提供类似帮助的情况下，SEC可要求在美国境内的涉嫌违反该外国证券法的人士或机构直接向该外国当局提供有关证据。为协助外国监管当局查清有关行为是否违法，该法扩大SEC的调查权限，允许SEC代表外国监管当局发出传票，记录口供，而不论行为是否违反美国法律。该法还同时规定，SEC可请求有关的外国证券监管当局就不在美国法院司法管辖权内的个人涉嫌违反美国证券法的行为协助调查，且只有在外国证券监管当局同意提供相似协助的情况下，SEC才给予协助。这种互惠的特性对SEC和外国证券监管当局双方均有利，促进了它们之间的合作。 《内幕交易和证券欺诈执行法》和《国际证券执行合作法》大大扩大了SEC根据谅解备忘录所能获得和提供的协助范围, 为今后通过双边谅解备忘录进行更广泛的证券监管合作铺平了道路。[60] 随着证券市场国际化进程的日益深化，国际证监会组织（IOSCO）充分认识到MOU在本国证券法跨国执行、各国证券监管机构进行合作中所起的作用。因此，继美国的成功探索之后，国际证监会组织起草、制定、颁布了一系列的决定、报告及原则，以推进各国证券监管机构利用双边谅解备忘录进行来进行证券监管的合作与协调。 1986年11月，IOSCO通过了《关于相互协助的决议》（A Resolution Concerning Mutual Assistance，"Rio Declaration"），《决议》号召各国证券监管当局在各自法律允许的范围内和互惠的基础上，通过发展诸如谅解备忘录之类的新的合作方式与手段，加强在有关市场调查和反证券欺诈方面信息的相互提供、交流与合作。1989年6月，IOSCO又通过了《关于合作的决议》（A Resolution On Cooperation），《决议》要求IOSCO的全体成员尽快考虑与其它国家商谈和签订有关监管合作的双边和（或）多边谅解备忘录。紧接着，IOSCO技术委员会了设立具有广泛代表性的、由来自10个国家的14个证券监管当局的代表组成的第四工作组，[61]第四工作组于1990年11月提交一份《关于谅解备忘录的谈判和执行所面临困难的报告》。该《报告》讨论了谅解备忘录谈判协商过程中的困难，并试图帮助谅解备忘录的签字各方解决该些困难。在该《报告》的基础上，第四工作组于1991年3月草拟了《谅解备忘录的准则》，[62]并在1991年国际证监会组织华盛顿年会议上获得了通过。 1997年8月，依据国际证监会组织在1994年通过的《国际证监会组织致力维护严格监管标准及相互协作基本原则的决议》，第4工作小组展开了一次自我评审调查，以研究国际证监会组织成员在国际协作上的能力和签订、执行双边谅解备忘录的情况。继上述自我评审调查后，技术委员会在1997年11月通过了《为加强执行证券期货法规而订立备存纪录、信息收集、执法权力及相互协作原则的决议》，并发表了有关上述自我评审调查的报告书。该份报告书根据来自87个成员地区中的79个成员地区所提交的回应编制，就通过谅解备忘录等方式进行国际监管协作及信息交换事宜，为国际证监会组织成员提供具参考价值的资料。 在国际证监会组织的大力推动下，谅解备忘录现已成为各国证券监管机构进行双边监管合作与协调的有效方式，据统计，IOSCO的会员中，有90个国家或地区的证券期货监管机构签订了约1000多个谅解备忘录。[63]其中，美国的SEC和CFTC（Commodity Futures Trading Commission）与30多个国家和地区的证券期货监管机构签订了90多个谅解备忘录，[64]香港证监会则与30个国家和地区的证券期货监管机构签订了35个谅解备忘录。[65]截止2003年12月31日，我国证券业主管机构中国证监会已同美国、 新加坡、澳大利亚、英国、日本、马来西亚、巴西、乌克兰、法国、卢森堡、德国、意大利、埃及、韩国、罗马尼亚、南非、荷兰和比利时、加拿大、瑞士等21个国家的22个证券期货监管机构签订了监管合作谅解备忘录。通过签订双边谅解备忘录，各国（地区）证券期货监管机构在信息分享、跨境执法协助和打击证券违法犯罪等方面进行了有效的合作，促进了各自市场的健康发展。[66] （二）谅解合作备忘录的法律性质与主要内容 谅解备忘录是有关国家证券监管机构之间签署的关于证券监管合作与协调的并不具国际性义务的一致性意思表示，它并非由国际条约主体签订的协定，它的订立也不须经历如条约那样的签订程序，如签约者须经法律授权，签订须获得本国立法机构的批准等。[67]它在缔结者之间并没有创设法律上的权利和义务，在被请求一方未依请求方的要求提供谅解备忘录所规定的协助时，请求方无法获得法律上的救助。但是，签订谅解备忘录的双方却须受到 “善意”(GOOD FAIGH)的道义性约束，[68]因而成为各国证券监管机构首选的建立证券监管合作机制的基础文件。 当然，在谅解备忘录的法律性质上，个别国家也有着比较特殊的规定。如日本法律认为，备忘录具有法律上的约束力,而有权对外签订约束性文件的机构只有外务省和法务省。因而一国与日本证券监管部门签订谅解备忘录的一般做法是：两国先正式交换外交照会,再由两国证券监管机构在该外交照会确立的框架下签署谅解备忘录,外务省与法务省的介入大大提高了备忘录的权威性,并使得其在将来的执行中较易得到本国各相关部门的支持,但也无疑使签约的程序进一步复杂化。 从各国证券监管机构已经签订的谅解备忘录来看，其形式较为灵活，内容所涉及的领域广泛。从形式上看，使用最多的是“谅解备忘录”（Memorandum of Understanding），此外，主要还有换文（Exchange of Letters）、合作安排(Cooperative Arrangement)、保密保证（Confidentiality Undertaking）、合作监管声明（Declaration on Cooperation and Supervision）、互助安排（Mutual Assistance Arrangements）、联合声明(Joint Statement)、安排（Arrangement）、附文（Side Letter）和议定书（Protocal）等。 根据国际证监会组织1991年9月发布的《谅解备忘录的准则》的规定，一个完备的谅解备忘录主要应包括以下几方面的内容：[69] 1、主题事项：受请求方应向请求方提供其权限范围内尽可能的协助，而不应要求请求事项在被请求方的法律上也构成违法，即被请求方不得要求请求事项构成“双重违法”，如果被请求方所在国的法律使得其无法如此执行，其应向本国立法机关提出立法建议，以便以后能达到这一要求。 2、保密责任：请求方对于被请求方提供的信息应确保其具有如本国同类信息同等保密程度。 3、执行程序：双方应以互相认可的方式，规定依照谅解备忘录提出和执行请求所应遵循的程序，这些程序应符合双方的法律规定和语言习惯。 4、被调查者的权利：根据谅解备忘录代表一个外国机构进行的调查应以尊重被请求国家赋予公民的权利和利益为前提条件。此外，当事方应在签订谅解备忘录之前认真审查所在国家之间业已签订的条约，以便向对方提供最大可能的协助。 5、磋商：在请求执行过程中及在被请求方所在国的有关法律或制度发生变更而可能影响请求的执行时，被请求方应随时与请求方磋商，商讨对策。 6、公共秩序保留：被请求方在请求事项违反其所在国的公共政策（诸如执行请求将违反主权、国家安全或其他根本利益）时可以拒绝执行请求。 7、协助种类：当局采取所有合理措施来保障它们尽可能利用国家赋予的职权来协助执行，包括获得资料或证人而言，获得被请求当局的非公开文件和调查被监管对象。 8、信息的使用：请求方所获得的信息向所在国其他机构（如在调查和提起诉讼等程序）提供利用的条件，通常而言，除非被请求方或其所在国的法律明确禁止，请求方均可将其所获得的向其他部门提供。 9、请求机构的参与：在请求事项的执行中，为确保资源的有效利用，被请求方允许请求方参与请求事项的调查、资料的收集等事务。 10、费用的承担：在特定情况下（如某项请求的执行费用很大或给被请求方财政造成过大负担等），被请求方如果认为必要，可以要求请求当局按照程序分担其所提供协助产生的费用。 国际证监会组织提出的上述十项原则为证券监管机构之间签订谅解备忘录提供了一个蓝本。从美国与外国签订的谅解备忘录来看，绝大部分谅解备忘录都不同程度地含有这些原则规定：1、所有谅解备忘录都规定在法律允许的最大程度上相互协助。2、只有少数谅解备忘录明确维持着“双重违法”性原则。3、所有的谅解备忘录都具有保密性条款。4、所有的谅解备忘录基本都遵循附属于谅解备忘录请求的公民权利、磋商和费用分担原则。5、虽然所有的谅解备忘录在公共政策例外方面的规定有所不同，但是表达的意思大致相仿。6、谅解备忘录也大都规定，被请求当局所能提供的细致类型和被请求当局对被请求信息的使用。然而，谅解备忘录对请求当局参与调查的规定却不尽相同，比如美国与阿根廷、巴西、智利等国家签订的谅解备忘录不同程度允许请求当局的代表只参与调查，而与墨西哥签订的谅解备忘录却完全限制这种参与。遗憾的是，美国与一些新兴市场国家，包括与我国签署的谅解备忘录只有简单概括的条款，几乎没有体现国际证监会组织提出的原则。由于国际证监会组织提出的这些原则对成员国没有约束力，成员国监管机构可以根据需要选择适用，但随着国际证监会组织技术委员会下属的执行和交流信息工作组的成立，将会对各国谈判谅解备忘录产生更大的影响。[70] (三)通过谅解合作备忘录进行国际证券监管合作与协调的主要方式与途径 近年来，世界各国通过谅解合作备忘录进行监管合作的主要途径有相互提供信息、协助调查、联合视察等。 1、相互提供信息 （1）应对方要求提供信息的深度、广度与信息提供程序的合法性 应对方要求提供信息是谅解合作备忘录框架下合作监管机制中的重要内容。[71]签字各方在决定其信息提供的深度和广度时须考虑以下因素：本国市场对另一国投资的依赖性；本国监管对另一国合作、配合所要求的程度；本国企业进入另一国资本市场融资的愿望及可行性；某一特定信息对于本国特定利益集团、政策制定、政治环境或其他非常规因素的影响以及一般对等关系下应做出的各种平衡等。 信息提供程序的合法性是信息交换机制的重要方面，对外程序包括提出信息要求的方式、渠道、范围、所折人员等；对内程序则包括对接收信息的报告、发出信息的审批等；其中，对书面文件和书面记录的要求极为重要。书面记录不仅具有一般证据学上的意义，它对于减少误会、增加信任、提高工作效率，建立、维护两地机构、人员之间正常的友好的专业性关系等，都具有相当重要的意义。 （2）信息的主动提供(unsolicited) 一国证券监管部门主动将自己发现的相关信息提供给另一国证券监管部门，对于提高双方合作监管的效率、增加信任具有极大的好处。这时所提供信息的深度、广度与方式完全取决于提供者一方，双方的个人关系与信任程度显得十分重要。同时，双方对信息提供和接收程序的严格性要求可能有所下降，但无论如何书面记录是必不可少的。香港证监会与美国SEC签订的《谅解备忘录》第3.8条、香港证监会与台北证券管理委员会签订的《谅解备忘录》第6条对此均做了具体的规定。。 （3）机密、内部信息的提供和限制条件 在一方应与另一方的要求提供可能涉及机密的信息时，为了免去中间程序上的麻烦，要求提供信息的一方通常都会在其要求中事先言明其使用范围，即将可能接触到其所要求信息的人限制在最小的范围内；或在有必要扩大接触范围时将事先征得信息提供者的书面许可。这就要求双方增强了解，努力学习对方制度，不滥用对方信任的善意。 （4）其他部门信息的获取与提供：自愿协助 证券业内潜在的违法行为涉及面很广，相关的信息往往不仅限于一国证券监管部门所能管辖的领域之内。谅解备忘录的签字双方一般均承诺将努力获得本国其他部门的支持与配合，以完成监管执行和信息提供方面的义务。 （5）各国（地区）监管机构对于所提供信息用途的限制性规定 根据各国（地区）之间签订的谅解备忘录的规定，信息要求方通常应将其欲获取的信息的用途和使用范围向信息提供方以书面形式加以说明。这里隐含的意思即是给信息提供方以是否愿意提供该信息的事先裁量权。香港的证券监管机构采取的就是这样一种态度，要求信息接收方“事先言明用途”。 日本方面对信息用途还特别要求不得将双方互向双方提供的信息用于司法程序，也就是说，在监管合作机制下所获得的任何信息都只能用于证券部门的调查和至多是行政性的处罚，而不能在法庭上作为给任何人定罪或确定民事损害的证据。这一要求的可行性很值得怀疑。 2、协助调查 一方证券监管部门应另一方监管部门的要求给以协助调查方面的合作，是实质性监管合作与协调的精义所在，也是打击跨境证券违法犯罪行为的重要途径。近年来，各国（地区）通过谅解备忘录框架下的协助调查途径，在推进双边监管合作与协调方面取得了巨大的进展。 美国是最早也是最成功利用谅解备忘录框架下的协助调查集中来打击证券违法犯罪的国家。早在1988年7月，在SEC v.Collier 案中，美国SEC指控两名被告盗用重要的非公开信息，在收购要约的公开声明发布前，通过其在美国的经纪商在伦敦证券交易所大量买入被收购公司的股票，构成了内幕交易。此案发生后，SEC根据其与英国证券监管机构签订的谅解备忘录，寻求英国证券监管机构的协助。当时的英国贸工部积极配合，收集了被告在伦敦证券交易所从事证券交易的第一手资料，迫使被告主动伏法。SEC在其报告中特别感谢英国贸工部的大力协助，并声称与他国所签订的谅解备忘录在有效地执行美国证券法律中发挥了举足轻重的作用，极大的提高了证券交易委员会执法的效力。[72]1989年，在SEC v. OEX, Inc案中，证券交易委员会又依靠与英国及加拿大的谅解备忘录在英属哥伦比亚证券监管机构的协助下，成功地获得禁止数名加拿大被告再次违反美国证券法律的判决。[73]1995年9月，在美国SEC v.Malavasi案中，SEC根据其与意大利签订的谅解备忘录从该国取得了援助，从而成功地对该被告进行了检控，Malavasi同意交出10万美元的非法所得，并且支付了42749美元的民事罚款。[74] 香港地区在利用谅解备忘录框架下的协助调查机制推进监管合作与协调方面也是不遗余力。仅在香港2003－2004会计年度内，香港证监会法规执行部共接获46 宗提供执法协助的请求，其中11 项涉及证监会在行使其法定权力时提供调查方面的协助，其余35 项则要求我们提供非公开的信息。另一方面，香港证监会亦向海外监管机构做出了6 项请求，其中4 项涉及请求对方提供调查协助及2 项要求提供非公开的信息。 3、联合视察 联合视察是谅解备忘录框架下监管合作与协调的有效方法与途径，让监管机构互相学习、分享经验、识别重叠的监管范围，并发展相互之间的友好关系以提升跨国监管效能。 在1996 年6 月至1997 年3 月期间，香港证监会联同美国证券交易委员会的人员，视察几家双方均有监管责任的投资顾问和基金经理。 在1996 年10月，香港证监会还联同英国证券及期货事务监察管理局属下的风险评估小组的人员，探访了若干证券交易商。联合视察的目的是要了解和评估这些活跃于世界各地市场的公司，在香港、英国及其他主要金融中心广泛地进行衍生工具业务时的风险管理系统。 此外，在2003 年9 月，香港证监会职员前赴纽约，与来自澳洲、英国及美国的监管者连手视察一个国际基金经理的总部。2004 年3 月，过台湾证券暨期货管理委员会的协助，香港证监会参观了由香港特定中介人营运的台湾分行，以了解其日常运作。 （四）对通过双边谅解合作备忘录进行国际证券监管合作与协调的评析 由上可见，经过20多年的实践，双边谅解合作备忘录已成为国际证券双边监管合作与协调最为有效的方式，在推进国际证券监管合作与协调方面发挥着日趋重要的作用： 1、如上所述，到目前为止，IOSCO的会员中有90个国家（地区）的证券期货监管机构之间签订了1000多个谅解备忘录，谅解合作备忘录已成为国际证券双边监管合作与协调最为有效的方式。通过双边谅解备忘录，各国（地区）证券期货监管机构在信息分享、协助调查、联合视察等方面进行了卓有成效的合作，跨境执法协助和打击证券违法犯罪促进了各自市场的健康发展。从而为有效打击跨境证券违法犯罪，保护投资者的合法权益、促进国际证券市场的健康有序发展奠定了坚实的基础。 2、由于谅解备忘录是由各国（地区）证券期货监管机构之间通过直接的对话和磋商后签订的，是专门为国际证券监管合作与协调而度身制作，能有效满足证券期货监管机构的特定需要，其操作程序较为简单、快捷、方便。此外，它的订立也不须经历司法协助条约那样的繁琐程序（如通过外交途径谈判和议会批准），这都大大提高了国际证券监管合作与协调的效率。 3、目前，很多国家（地区）之间同时签订有谅解备忘录和刑事司法互助条约,通过对谅解备忘录和刑事司法互助条约综合运用，实现了两国（地区）间在证券违法犯罪行为的调查、信息共享、证据的收集、案件的审理与逃犯与被判刑人的移送等领域进行广泛而完整的合作，从而可使一国证券法对跨国违法犯罪行为的制裁上得到全面地执行 4、与双边刑事司法协助协定一样，谅解合作备忘录也在一定程度上突破了各国（地区）银行保密法和信息封锁法的封锁，推动了国际证券监管合作与协调的向前。 当然，谅解合作合作备忘录也存在以下几方面的不足： 首先，谅解合作备忘录是有关国家证券监管机构之间签署的关于证券监管合作与协调的并不具国际性义务的一致性意思表示，它并非由国际条约主体签订的协定，它在缔结者之间并没有创设法律上的权利和义务，在被请求一方未依请求方的要求提供谅解合作备忘录所规定的协助时，请求方无法获得法律上的救助。 其次，从谅解合作备忘录的内容来看，涉及的只是程序方面的内容，在促进各国（地区）证券法的趋同与协调方面作用甚微。 最后，谅解合作备忘录和刑事司法互助条约只是国际证券监管合作与协调的双边层面上的途径，且属于较低层面上的途径，其所产生的影响和作用与多边层面上的途径（如区域性多边和全球性多边监管合作与协调）相比，还存在着一定的差距。有鉴于此，各国还有必要继续寻求和探索更高层面上的监管合作与协调的途径。 注释: [51] Memorandum of Understanding to Establish Mutually Acceptable Means for Improving International Law Enforcement in the field of Insider Trading, Aug.31, reprinted in 22 I.L.M.1(1983). [52] 《第十六协议》授权参与美国证券市场交易的瑞士银行家协会会员在不违反瑞士银行秘密法的情况下可披露其客户的资料和信息。该协议在1998年瑞士内幕交易法生效后终止。See Michael D. Mann & Lise A. Lustgarten, Internationalization of Insider Trading Enforcement-Guide to Regulation and Co-operation, in European Insider Dealing 339, 339 (Klaus J. Hopt & Eddy Wymeersch eds., 1991). [53]See Caroline A. A. Greene: International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 27, No. 3, October 1994, p. 650.
[54]See Marc I. Steinberg, International Securities Law: A Contemporary and comparative Analysis, Kluwer Law International, 1999, p.216. [55]由于协助执行以“在双方法律管辖区内都为违法行为”为条件已不顺应国际合作的趋势，美国第一百届国会在《证券交易法》中增加了第21（a）（2）条，最终取消了“双重违法”要求，允许SEC一旦接受外国监管机构的请求，不管被诉违法行为是否违反美国法律，都可以进行协助调查。据此，1991年以后证券交易委员会与外国监管机构签订的谅解备忘录都不包括“双重违法”条款。 [56]See Caroline A. A. Greene， International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational L aw ,Vol. 27,No. 3,October 1994, p. 653. [57]在制定通过该法时，美国国会进行了以下几方面的技术处理：首先，国会将该法案中授权SEC协助外国证券监管机构确定某项行为是否违反其本国法的部分，列入1988年《内幕交易和证券欺诈执行法》中，作为该法的第6节；其次，将该法案中的其他内容以1990年《证券法》修正案的形式，纳入1933年的《证券法》中。See Marc I. Steinberg, International Securities Law: A Contemporary and comparative Analysis, Kluwer Law International, 1999, pp.216－217. [58] 美国《信息自由法》的披露条款规定，降非获得有关法律的豁免，所有联邦政府部门的文件均在《联邦档案》上向公众公开。 [59] See Jimenez, International Securities Enforcement Cooperation Act and Memoranda of understanding, Harvard International Law Journal, Vol.31, 1989, p.295. [60]从美国上述法律框架可看出，其监管制度正日益强调国际合作，通过国际合作来提高对国内证券市场的监管力度和监管效率。由于单靠国内法律无法监管跨国政权违法行为，而且单边提高或放宽监管标准也不利于全球证券市场的发展，反而容易滋生投机行为和系统风险，这样国家合作就成为最佳选择。通过严格监管和相互协助，来共同对国际证券市场进行有效监管，保证国际证券市场的公平、公正、公开。 [61] 该十四个监管当局为：澳大利亚、加拿大的安大略省和魁北克省、法国、德国、意大利、日本、荷兰、瑞士银行家协会和瑞士联邦外事部、英国贸易工业部和证券投资委员会、美国证券交易委员会和商品期货交易委员会。 [62]在准则制订过程中，工作组与有关证券监管机构进行密切配合，就MOU应包含的条款达成一致，以便为监管机构对证券市场上的欺诈和滥用行为进行斗争提供有效武器。尽管各国在法律制度和监管体制方面存在差异，但出于对维护市场安全须进行国际合作的必要性的共识，各国对MOU条款达成一些共识是完全可能的。 [63] At http://www.iosco.org/library/index.cfm?whereami=mou ，Aug. 31, 2004. [64] At http://www.iosco.org/library/display_mou.cfm?jurid=71 ，Aug. 31, 2004. [65] At http://www.iosco.org/library/display_mou.cfm?jurid=30 ，Aug. 31, 2004. [66]此外，在不同国家的证券市场连通时，这些国家的证券监管部门可以与对方的证券交易所（自律组织）之间或者已连通的证券交易所之间达成谅解备忘录，要求双方交易所确保达到一定水平的监控能力，例行相互提供市场信息，在对市场的调查方面提供协助等。如在美国证券交易所和多伦多交易所连通后，美国SEC得到多伦多交易所的监控能力保证；波士顿证券交易所与蒙特利尔交易所连通后，两交易所就共同调查和向各自证券监管部门提供信息达成了谅解备忘录。See Michael A. GerstenZang, Insider Trading and the Internationalization of the Securities Markets, Columbia Journal of Transnational Law, Vol.27, No.2, 1989,pp.409-441。 [67] See Caroline A. A. Greene: International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational Law， Vol. 27, No. 3, October 1994, p. 649. [68] 1988年5月26日，加拿大的安大略省高级法院曾受理一个公民的司法审查申请，该案例涉及到SEC于1988年1月7日与安大略省、魁北克省和不列颠哥伦比亚省之间签订的谅解备忘录的效力问题。申诉人认为，根据加拿大法律（《加拿大权利自由宪章》），这几个省均无缔约权，该缔结备忘录是越权行为，因此是无效的，此外，申诉人还进一步认为，谅解备忘录授权安大略省证券委员会对该省内居民的财产与资金进行调查和冻结是没有法律依据的。尽管该案后来由申请人撤销，但为证券监管机构提供一个信息，即通过谅解备忘录进行国际监管合作并非一帆风顺的，需要加强整体居民对谅解备忘录的法律性质的认识。See Jimenez, International Securities Enforcement Cooperation Act and Memoranda of understanding, Harvard International Law Journal, Vol.31, 1989, p.297。 [69]See Marc I. Steinberg, International Securities Law: A Contemporary and comparative Analysis, Kluwer Law International, 1999, pp.205－210.
[70] Hendrid F. Jordaan, Has IOSCO advanced international securities law enforcement? An analysis in light of SEC MOUS with emerging markets, Securities regulation law Journal，Vol. 26, 1998，p. 269. [71]近年来，一国或地区监管机构要求其它国家或地区的监管机构提供有关证券信息的需求日趋增长。例如，在1996－1997会计年度内，香港证监会接获及处理过43项境外证券监管机构的索取信息要求，其中23项涉及要求香港证监会提供非公开信息。香港证监会亦收到253项来自海外监管机构的索取与发牌有关的非公开信息的要求。另一方面，香港证监会本身亦向海外的监管机构提出910项索取与发牌有关的非公开信息的要求，以及14项索取与法规执行有关的信息的要求。 [72] 88 Civ.4505 (C .D. Cal .July 26, 1988), SEC Litig. Rel. No. 11817, 41 S. E .C.. docket 711(July 26,1988) [73] SEC v.OEX,Inc.,88 Civ .2076(W.D.Ark.Dec.29,1988)SEC Litig .Rel .No. 11975, 42 S.E.C .Docket 1067 (Jan.25,1989). [74]参见傅红春著：《美国联邦政府对股票市场的监督与管理》，西南财经大学出版社1997年版，第114-116页。
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邱永红 深圳证券交易所 法律部经理
二、通过谅解合作备忘录进行双边监管合作与协调
为了克服前述双边司法互助条约的不足，打破国际证券法领域出现的诸多障碍和壁垒，有关国家的证券监管部门又开始通过签订双边谅解合作备忘录（Memorandum of Understanding，以下简称MOU）来推进国际证券监管合作与协调。经过20多年的实践，目前，谅解合作备忘录已成为目前国际证券双边监管合作与协调最为有效的方式。
（一）谅解合作备忘录的缘起与发展
美国证券与交易委员会（简称SEC）是最早通过与其它证券监管机构签订谅解合作备忘录进行监管合作与协调的机构。1982年8月31日，美国SEC与瑞士有关部门签署了《在内幕交易领域确立相互可接受的途径改善国际法律执行的谅解备忘录》（简称《美、瑞备忘录》），[51]开了运用谅解备忘录对跨国内幕交易案件的法律调查提供协助之先河。《美、瑞备忘录》将瑞士银行家协会会员之间签订的内部协议即《第十六协议》（Convention XVI）[52]并入其中，从而大大扩展了美国SEC通过该备忘录取得协助的范围。[53]当SEC欲调查在瑞士银行有存款账户的犯罪嫌疑人的账户资料或对账户进行执行时，只要SEC所提出的请求理由合理，将所有其他有关的证据材料向瑞士银行家协会出具，并保证将所获得的信息除用于对内幕交易法律的有关执行外，不另作他用。该协会将通知有关的会员银行，并要求它就所查询或执行的事项向协会进行汇报。会员银行接到通知后，将按要求的数额冻结嫌疑人的账户。然后“协会”把有关执行情况通知瑞士联邦安全事务署（Swiss Federal Office for Police Matters），接着安全事务署将向SEC出具报告。《美、瑞备忘录》的签订对国际证券双边监管合作与协调具有以下三方面的重要意义：首先，它是SEC与国外监管机构签订的国际上第一个证券监管合作谅解备忘录，是国际证券监管合作领域的一件大事，SEC以及其他国家证券监管机构以后所签订的谅解备忘录均以它作为蓝本。其次，它是SEC与银行保密法最严厉的国家瑞士签订的备忘录，是在反银行保密法领域的重大突破。最后，由于美瑞两国早在1977年便签订有《刑事司法互助条约》（Treaty on Mutual Assistance in Criminal Matters）,通过这两项协定与备忘录的结合，可实现两国间在内幕交易行为的调查、证据的收集、案件的审理与逃犯与被判刑人的移送等领域进行广泛而完整的合作，从而可使一国证券法对跨国违法犯罪行为的制裁上得到全面地执行。
由于缺乏法律授权及存在其他方面的法律障碍，尽管美国SEC花费了大量的人力、物力，但是在缔结谅解备忘录方面取得的进展甚微，在此后的几年时间里面。仅分别在1986年5月23日和1986年9月23日与日本、英国签订了两份谅解备忘录。[54]此外，由于美国根据其现已签订的谅解备忘录所能获得的协助,仅限于双方尽各自最大的努力（“best efforts”）所能提供的协助, 因此这种有限的协助远远不能满足国际化证券市场的监管需要。于是美国通过一系列授权立法(enabling legislation) 来扩大对谅解备忘录的适用范围和促进双边监管合作。
1988 年美国国会通过了《内幕交易和证券欺诈执行法》( Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act, 以下简称《执行法》) 授权美国证券交易委员会在互惠和不损害社会公共利益的前提下, 不管有关的证券违法犯罪是否触犯了美国的法律, 根据外国当局的请求和出示能证明在美国存在有关证券违法犯罪迹象的证据, 进行调查, 强制证人作证, 提供证据。可见, 该授权立法扩大了美国证券交易委员会根据谅解备忘录所能提供协助的范围[55]。由于谅解备忘录具有对等、互惠等特点。所以, 事实上美国因谅解备忘录而获得的协助范围也间接地在扩大, 而且美国《执行法》的颁布导致其他国家也制定了类似的法律。例如, 加拿大、巴西和英国等国都颁布了类似的授权立法，[56] 这样有助于提高全球证券市场的整体监管水平。
与此同时，美国SEC于1988年6月向美国国会提交了《国际证券执行合作法》（International Securities Enforcement Cooperation Act）,美国国会于1990年通过该法案。[57]该法案主要包括以下四方面的内容：（1）明确SEC向外国证券监管机构提供信息的权限；（2）SEC所获得的由外国证券监管当局提供并要求保密的文件和信息豁免受《信息自由法》（the Freedom of Information Act）的披露条款的约束，[58]但外国证券监管当局应善意说明公布这些信息将有悖于该国的法律；（3）授权SEC对一些证券专业人员因在国外违反某些证券法律规范而受到外国法院的判决或者外国证券管理部门处罚的，可以对他们在美国从事证券业务的资格做出限制或者取消其资格；（4）授权SEC对发生在美国境外的违反美国证券法的行为进行调查。[59]该法案旨在通过SEC与外国证券监管当局进行信息交流的方式，加强对跨国证券违法行为的查处力度。该法授权SEC在国外对涉嫌违反美国证券法的行为进行调查，同时也允许外国证券监管当局在美国境内对涉嫌触犯该外国证券法的行为加以调查。该法还规定，在外国相应当局提供类似帮助的情况下，SEC可要求在美国境内的涉嫌违反该外国证券法的人士或机构直接向该外国当局提供有关证据。为协助外国监管当局查清有关行为是否违法，该法扩大SEC的调查权限，允许SEC代表外国监管当局发出传票，记录口供，而不论行为是否违反美国法律。该法还同时规定，SEC可请求有关的外国证券监管当局就不在美国法院司法管辖权内的个人涉嫌违反美国证券法的行为协助调查，且只有在外国证券监管当局同意提供相似协助的情况下，SEC才给予协助。这种互惠的特性对SEC和外国证券监管当局双方均有利，促进了它们之间的合作。
《内幕交易和证券欺诈执行法》和《国际证券执行合作法》大大扩大了SEC根据谅解备忘录所能获得和提供的协助范围, 为今后通过双边谅解备忘录进行更广泛的证券监管合作铺平了道路。[60]
随着证券市场国际化进程的日益深化，国际证监会组织（IOSCO）充分认识到MOU在本国证券法跨国执行、各国证券监管机构进行合作中所起的作用。因此，继美国的成功探索之后，国际证监会组织起草、制定、颁布了一系列的决定、报告及原则，以推进各国证券监管机构利用双边谅解备忘录进行来进行证券监管的合作与协调。
1986年11月，IOSCO通过了《关于相互协助的决议》（A Resolution Concerning Mutual Assistance，"Rio Declaration"），《决议》号召各国证券监管当局在各自法律允许的范围内和互惠的基础上，通过发展诸如谅解备忘录之类的新的合作方式与手段，加强在有关市场调查和反证券欺诈方面信息的相互提供、交流与合作。1989年6月，IOSCO又通过了《关于合作的决议》（A Resolution On Cooperation），《决议》要求IOSCO的全体成员尽快考虑与其它国家商谈和签订有关监管合作的双边和（或）多边谅解备忘录。紧接着，IOSCO技术委员会了设立具有广泛代表性的、由来自10个国家的14个证券监管当局的代表组成的第四工作组，[61]第四工作组于1990年11月提交一份《关于谅解备忘录的谈判和执行所面临困难的报告》。该《报告》讨论了谅解备忘录谈判协商过程中的困难，并试图帮助谅解备忘录的签字各方解决该些困难。在该《报告》的基础上，第四工作组于1991年3月草拟了《谅解备忘录的准则》，[62]并在1991年国际证监会组织华盛顿年会议上获得了通过。
1997年8月，依据国际证监会组织在1994年通过的《国际证监会组织致力维护严格监管标准及相互协作基本原则的决议》，第4工作小组展开了一次自我评审调查，以研究国际证监会组织成员在国际协作上的能力和签订、执行双边谅解备忘录的情况。继上述自我评审调查后，技术委员会在1997年11月通过了《为加强执行证券期货法规而订立备存纪录、信息收集、执法权力及相互协作原则的决议》，并发表了有关上述自我评审调查的报告书。该份报告书根据来自87个成员地区中的79个成员地区所提交的回应编制，就通过谅解备忘录等方式进行国际监管协作及信息交换事宜，为国际证监会组织成员提供具参考价值的资料。
在国际证监会组织的大力推动下，谅解备忘录现已成为各国证券监管机构进行双边监管合作与协调的有效方式，据统计，IOSCO的会员中，有90个国家或地区的证券期货监管机构签订了约1000多个谅解备忘录。[63]其中，美国的SEC和CFTC（Commodity Futures Trading Commission）与30多个国家和地区的证券期货监管机构签订了90多个谅解备忘录，[64]香港证监会则与30个国家和地区的证券期货监管机构签订了35个谅解备忘录。[65]截止2003年12月31日，我国证券业主管机构中国证监会已同美国、 新加坡、澳大利亚、英国、日本、马来西亚、巴西、乌克兰、法国、卢森堡、德国、意大利、埃及、韩国、罗马尼亚、南非、荷兰和比利时、加拿大、瑞士等21个国家的22个证券期货监管机构签订了监管合作谅解备忘录。通过签订双边谅解备忘录，各国（地区）证券期货监管机构在信息分享、跨境执法协助和打击证券违法犯罪等方面进行了有效的合作，促进了各自市场的健康发展。[66]
（二）谅解合作备忘录的法律性质与主要内容
谅解备忘录是有关国家证券监管机构之间签署的关于证券监管合作与协调的并不具国际性义务的一致性意思表示，它并非由国际条约主体签订的协定，它的订立也不须经历如条约那样的签订程序，如签约者须经法律授权，签订须获得本国立法机构的批准等。[67]它在缔结者之间并没有创设法律上的权利和义务，在被请求一方未依请求方的要求提供谅解备忘录所规定的协助时，请求方无法获得法律上的救助。但是，签订谅解备忘录的双方却须受到 “善意”(GOOD FAIGH)的道义性约束，[68]因而成为各国证券监管机构首选的建立证券监管合作机制的基础文件。
当然，在谅解备忘录的法律性质上，个别国家也有着比较特殊的规定。如日本法律认为，备忘录具有法律上的约束力,而有权对外签订约束性文件的机构只有外务省和法务省。因而一国与日本证券监管部门签订谅解备忘录的一般做法是：两国先正式交换外交照会,再由两国证券监管机构在该外交照会确立的框架下签署谅解备忘录,外务省与法务省的介入大大提高了备忘录的权威性,并使得其在将来的执行中较易得到本国各相关部门的支持,但也无疑使签约的程序进一步复杂化。
从各国证券监管机构已经签订的谅解备忘录来看，其形式较为灵活，内容所涉及的领域广泛。从形式上看，使用最多的是“谅解备忘录”（Memorandum of Understanding），此外，主要还有换文（Exchange of Letters）、合作安排(Cooperative Arrangement)、保密保证（Confidentiality Undertaking）、合作监管声明（Declaration on Cooperation and Supervision）、互助安排（Mutual Assistance Arrangements）、联合声明(Joint Statement)、安排（Arrangement）、附文（Side Letter）和议定书（Protocal）等。
根据国际证监会组织1991年9月发布的《谅解备忘录的准则》的规定，一个完备的谅解备忘录主要应包括以下几方面的内容：[69]
1、主题事项：受请求方应向请求方提供其权限范围内尽可能的协助，而不应要求请求事项在被请求方的法律上也构成违法，即被请求方不得要求请求事项构成“双重违法”，如果被请求方所在国的法律使得其无法如此执行，其应向本国立法机关提出立法建议，以便以后能达到这一要求。
2、保密责任：请求方对于被请求方提供的信息应确保其具有如本国同类信息同等保密程度。
3、执行程序：双方应以互相认可的方式，规定依照谅解备忘录提出和执行请求所应遵循的程序，这些程序应符合双方的法律规定和语言习惯。
4、被调查者的权利：根据谅解备忘录代表一个外国机构进行的调查应以尊重被请求国家赋予公民的权利和利益为前提条件。此外，当事方应在签订谅解备忘录之前认真审查所在国家之间业已签订的条约，以便向对方提供最大可能的协助。
5、磋商：在请求执行过程中及在被请求方所在国的有关法律或制度发生变更而可能影响请求的执行时，被请求方应随时与请求方磋商，商讨对策。
6、公共秩序保留：被请求方在请求事项违反其所在国的公共政策（诸如执行请求将违反主权、国家安全或其他根本利益）时可以拒绝执行请求。
7、协助种类：当局采取所有合理措施来保障它们尽可能利用国家赋予的职权来协助执行，包括获得资料或证人而言，获得被请求当局的非公开文件和调查被监管对象。
8、信息的使用：请求方所获得的信息向所在国其他机构（如在调查和提起诉讼等程序）提供利用的条件，通常而言，除非被请求方或其所在国的法律明确禁止，请求方均可将其所获得的向其他部门提供。
9、请求机构的参与：在请求事项的执行中，为确保资源的有效利用，被请求方允许请求方参与请求事项的调查、资料的收集等事务。
10、费用的承担：在特定情况下（如某项请求的执行费用很大或给被请求方财政造成过大负担等），被请求方如果认为必要，可以要求请求当局按照程序分担其所提供协助产生的费用。
国际证监会组织提出的上述十项原则为证券监管机构之间签订谅解备忘录提供了一个蓝本。从美国与外国签订的谅解备忘录来看，绝大部分谅解备忘录都不同程度地含有这些原则规定：1、所有谅解备忘录都规定在法律允许的最大程度上相互协助。2、只有少数谅解备忘录明确维持着“双重违法”性原则。3、所有的谅解备忘录都具有保密性条款。4、所有的谅解备忘录基本都遵循附属于谅解备忘录请求的公民权利、磋商和费用分担原则。5、虽然所有的谅解备忘录在公共政策例外方面的规定有所不同，但是表达的意思大致相仿。6、谅解备忘录也大都规定，被请求当局所能提供的细致类型和被请求当局对被请求信息的使用。然而，谅解备忘录对请求当局参与调查的规定却不尽相同，比如美国与阿根廷、巴西、智利等国家签订的谅解备忘录不同程度允许请求当局的代表只参与调查，而与墨西哥签订的谅解备忘录却完全限制这种参与。遗憾的是，美国与一些新兴市场国家，包括与我国签署的谅解备忘录只有简单概括的条款，几乎没有体现国际证监会组织提出的原则。由于国际证监会组织提出的这些原则对成员国没有约束力，成员国监管机构可以根据需要选择适用，但随着国际证监会组织技术委员会下属的执行和交流信息工作组的成立，将会对各国谈判谅解备忘录产生更大的影响。[70]
(三)通过谅解合作备忘录进行国际证券监管合作与协调的主要方式与途径
近年来，世界各国通过谅解合作备忘录进行监管合作的主要途径有相互提供信息、协助调查、联合视察等。
1、相互提供信息
（1）应对方要求提供信息的深度、广度与信息提供程序的合法性
应对方要求提供信息是谅解合作备忘录框架下合作监管机制中的重要内容。[71]签字各方在决定其信息提供的深度和广度时须考虑以下因素：本国市场对另一国投资的依赖性；本国监管对另一国合作、配合所要求的程度；本国企业进入另一国资本市场融资的愿望及可行性；某一特定信息对于本国特定利益集团、政策制定、政治环境或其他非常规因素的影响以及一般对等关系下应做出的各种平衡等。
信息提供程序的合法性是信息交换机制的重要方面，对外程序包括提出信息要求的方式、渠道、范围、所折人员等；对内程序则包括对接收信息的报告、发出信息的审批等；其中，对书面文件和书面记录的要求极为重要。书面记录不仅具有一般证据学上的意义，它对于减少误会、增加信任、提高工作效率，建立、维护两地机构、人员之间正常的友好的专业性关系等，都具有相当重要的意义。
（2）信息的主动提供(unsolicited)
一国证券监管部门主动将自己发现的相关信息提供给另一国证券监管部门，对于提高双方合作监管的效率、增加信任具有极大的好处。这时所提供信息的深度、广度与方式完全取决于提供者一方，双方的个人关系与信任程度显得十分重要。同时，双方对信息提供和接收程序的严格性要求可能有所下降，但无论如何书面记录是必不可少的。香港证监会与美国SEC签订的《谅解备忘录》第3.8条、香港证监会与台北证券管理委员会签订的《谅解备忘录》第6条对此均做了具体的规定。。
（3）机密、内部信息的提供和限制条件
在一方应与另一方的要求提供可能涉及机密的信息时，为了免去中间程序上的麻烦，要求提供信息的一方通常都会在其要求中事先言明其使用范围，即将可能接触到其所要求信息的人限制在最小的范围内；或在有必要扩大接触范围时将事先征得信息提供者的书面许可。这就要求双方增强了解，努力学习对方制度，不滥用对方信任的善意。
（4）其他部门信息的获取与提供：自愿协助
证券业内潜在的违法行为涉及面很广，相关的信息往往不仅限于一国证券监管部门所能管辖的领域之内。谅解备忘录的签字双方一般均承诺将努力获得本国其他部门的支持与配合，以完成监管执行和信息提供方面的义务。
（5）各国（地区）监管机构对于所提供信息用途的限制性规定
根据各国（地区）之间签订的谅解备忘录的规定，信息要求方通常应将其欲获取的信息的用途和使用范围向信息提供方以书面形式加以说明。这里隐含的意思即是给信息提供方以是否愿意提供该信息的事先裁量权。香港的证券监管机构采取的就是这样一种态度，要求信息接收方“事先言明用途”。 日本方面对信息用途还特别要求不得将双方互向双方提供的信息用于司法程序，也就是说，在监管合作机制下所获得的任何信息都只能用于证券部门的调查和至多是行政性的处罚，而不能在法庭上作为给任何人定罪或确定民事损害的证据。这一要求的可行性很值得怀疑。
2、协助调查
一方证券监管部门应另一方监管部门的要求给以协助调查方面的合作，是实质性监管合作与协调的精义所在，也是打击跨境证券违法犯罪行为的重要途径。近年来，各国（地区）通过谅解备忘录框架下的协助调查途径，在推进双边监管合作与协调方面取得了巨大的进展。
美国是最早也是最成功利用谅解备忘录框架下的协助调查集中来打击证券违法犯罪的国家。早在1988年7月，在SEC v.Collier 案中，美国SEC指控两名被告盗用重要的非公开信息，在收购要约的公开声明发布前，通过其在美国的经纪商在伦敦证券交易所大量买入被收购公司的股票，构成了内幕交易。此案发生后，SEC根据其与英国证券监管机构签订的谅解备忘录，寻求英国证券监管机构的协助。当时的英国贸工部积极配合，收集了被告在伦敦证券交易所从事证券交易的第一手资料，迫使被告主动伏法。SEC在其报告中特别感谢英国贸工部的大力协助，并声称与他国所签订的谅解备忘录在有效地执行美国证券法律中发挥了举足轻重的作用，极大的提高了证券交易委员会执法的效力。[72]1989年，在SEC v. OEX, Inc案中，证券交易委员会又依靠与英国及加拿大的谅解备忘录在英属哥伦比亚证券监管机构的协助下，成功地获得禁止数名加拿大被告再次违反美国证券法律的判决。[73]1995年9月，在美国SEC v.Malavasi案中，SEC根据其与意大利签订的谅解备忘录从该国取得了援助，从而成功地对该被告进行了检控，Malavasi同意交出10万美元的非法所得，并且支付了42749美元的民事罚款。[74]
香港地区在利用谅解备忘录框架下的协助调查机制推进监管合作与协调方面也是不遗余力。仅在香港2003－2004会计年度内，香港证监会法规执行部共接获46 宗提供执法协助的请求，其中11 项涉及证监会在行使其法定权力时提供调查方面的协助，其余35 项则要求我们提供非公开的信息。另一方面，香港证监会亦向海外监管机构做出了6 项请求，其中4 项涉及请求对方提供调查协助及2 项要求提供非公开的信息。
3、联合视察
联合视察是谅解备忘录框架下监管合作与协调的有效方法与途径，让监管机构互相学习、分享经验、识别重叠的监管范围，并发展相互之间的友好关系以提升跨国监管效能。
在1996 年6 月至1997 年3 月期间，香港证监会联同美国证券交易委员会的人员，视察几家双方均有监管责任的投资顾问和基金经理。 在1996 年10月，香港证监会还联同英国证券及期货事务监察管理局属下的风险评估小组的人员，探访了若干证券交易商。联合视察的目的是要了解和评估这些活跃于世界各地市场的公司，在香港、英国及其他主要金融中心广泛地进行衍生工具业务时的风险管理系统。
此外，在2003 年9 月，香港证监会职员前赴纽约，与来自澳洲、英国及美国的监管者连手视察一个国际基金经理的总部。2004 年3 月，过台湾证券暨期货管理委员会的协助，香港证监会参观了由香港特定中介人营运的台湾分行，以了解其日常运作。
（四）对通过双边谅解合作备忘录进行国际证券监管合作与协调的评析
由上可见，经过20多年的实践，双边谅解合作备忘录已成为国际证券双边监管合作与协调最为有效的方式，在推进国际证券监管合作与协调方面发挥着日趋重要的作用：
1、如上所述，到目前为止，IOSCO的会员中有90个国家（地区）的证券期货监管机构之间签订了1000多个谅解备忘录，谅解合作备忘录已成为国际证券双边监管合作与协调最为有效的方式。通过双边谅解备忘录，各国（地区）证券期货监管机构在信息分享、协助调查、联合视察等方面进行了卓有成效的合作，跨境执法协助和打击证券违法犯罪促进了各自市场的健康发展。从而为有效打击跨境证券违法犯罪，保护投资者的合法权益、促进国际证券市场的健康有序发展奠定了坚实的基础。
2、由于谅解备忘录是由各国（地区）证券期货监管机构之间通过直接的对话和磋商后签订的，是专门为国际证券监管合作与协调而度身制作，能有效满足证券期货监管机构的特定需要，其操作程序较为简单、快捷、方便。此外，它的订立也不须经历司法协助条约那样的繁琐程序（如通过外交途径谈判和议会批准），这都大大提高了国际证券监管合作与协调的效率。
3、目前，很多国家（地区）之间同时签订有谅解备忘录和刑事司法互助条约,通过对谅解备忘录和刑事司法互助条约综合运用，实现了两国（地区）间在证券违法犯罪行为的调查、信息共享、证据的收集、案件的审理与逃犯与被判刑人的移送等领域进行广泛而完整的合作，从而可使一国证券法对跨国违法犯罪行为的制裁上得到全面地执行
4、与双边刑事司法协助协定一样，谅解合作备忘录也在一定程度上突破了各国（地区）银行保密法和信息封锁法的封锁，推动了国际证券监管合作与协调的向前。
当然，谅解合作合作备忘录也存在以下几方面的不足：
首先，谅解合作备忘录是有关国家证券监管机构之间签署的关于证券监管合作与协调的并不具国际性义务的一致性意思表示，它并非由国际条约主体签订的协定，它在缔结者之间并没有创设法律上的权利和义务，在被请求一方未依请求方的要求提供谅解合作备忘录所规定的协助时，请求方无法获得法律上的救助。
其次，从谅解合作备忘录的内容来看，涉及的只是程序方面的内容，在促进各国（地区）证券法的趋同与协调方面作用甚微。
最后，谅解合作备忘录和刑事司法互助条约只是国际证券监管合作与协调的双边层面上的途径，且属于较低层面上的途径，其所产生的影响和作用与多边层面上的途径（如区域性多边和全球性多边监管合作与协调）相比，还存在着一定的差距。有鉴于此，各国还有必要继续寻求和探索更高层面上的监管合作与协调的途径。
注释:
[51] Memorandum of Understanding to Establish Mutually Acceptable Means for Improving International Law Enforcement in the field of Insider Trading, Aug.31, reprinted in 22 I.L.M.1(1983).
[52] 《第十六协议》授权参与美国证券市场交易的瑞士银行家协会会员在不违反瑞士银行秘密法的情况下可披露其客户的资料和信息。该协议在1998年瑞士内幕交易法生效后终止。See Michael D. Mann & Lise A. Lustgarten, Internationalization of Insider Trading Enforcement-Guide to Regulation and Co-operation, in European Insider Dealing 339, 339 (Klaus J. Hopt & Eddy Wymeersch eds., 1991).
[53]See Caroline A. A. Greene: International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 27, No. 3, October 1994, p. 650.
[54]See Marc I. Steinberg, International Securities Law: A Contemporary and comparative Analysis, Kluwer Law International, 1999, p.216.
[55]由于协助执行以“在双方法律管辖区内都为违法行为”为条件已不顺应国际合作的趋势，美国第一百届国会在《证券交易法》中增加了第21（a）（2）条，最终取消了“双重违法”要求，允许SEC一旦接受外国监管机构的请求，不管被诉违法行为是否违反美国法律，都可以进行协助调查。据此，1991年以后证券交易委员会与外国监管机构签订的谅解备忘录都不包括“双重违法”条款。
[56]See Caroline A. A. Greene， International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational L aw ,Vol. 27,No. 3,October 1994, p. 653.
[57]在制定通过该法时，美国国会进行了以下几方面的技术处理：首先，国会将该法案中授权SEC协助外国证券监管机构确定某项行为是否违反其本国法的部分，列入1988年《内幕交易和证券欺诈执行法》中，作为该法的第6节；其次，将该法案中的其他内容以1990年《证券法》修正案的形式，纳入1933年的《证券法》中。See Marc I. Steinberg, International Securities Law: A Contemporary and comparative Analysis, Kluwer Law International, 1999, pp.216－217.
[58] 美国《信息自由法》的披露条款规定，降非获得有关法律的豁免，所有联邦政府部门的文件均在《联邦档案》上向公众公开。
[59] See Jimenez, International Securities Enforcement Cooperation Act and Memoranda of understanding, Harvard International Law Journal, Vol.31, 1989, p.295.
[60]从美国上述法律框架可看出，其监管制度正日益强调国际合作，通过国际合作来提高对国内证券市场的监管力度和监管效率。由于单靠国内法律无法监管跨国政权违法行为，而且单边提高或放宽监管标准也不利于全球证券市场的发展，反而容易滋生投机行为和系统风险，这样国家合作就成为最佳选择。通过严格监管和相互协助，来共同对国际证券市场进行有效监管，保证国际证券市场的公平、公正、公开。
[61] 该十四个监管当局为：澳大利亚、加拿大的安大略省和魁北克省、法国、德国、意大利、日本、荷兰、瑞士银行家协会和瑞士联邦外事部、英国贸易工业部和证券投资委员会、美国证券交易委员会和商品期货交易委员会。
[62]在准则制订过程中，工作组与有关证券监管机构进行密切配合，就MOU应包含的条款达成一致，以便为监管机构对证券市场上的欺诈和滥用行为进行斗争提供有效武器。尽管各国在法律制度和监管体制方面存在差异，但出于对维护市场安全须进行国际合作的必要性的共识，各国对MOU条款达成一些共识是完全可能的。
[63] At
http://www.iosco.org/library/index.cfm?whereami=mou
，Aug. 31, 2004.
[64] At
http://www.iosco.org/library/display_mou.cfm?jurid=71
，Aug. 31, 2004.
[65] At
http://www.iosco.org/library/display_mou.cfm?jurid=30
，Aug. 31, 2004.
[66]此外，在不同国家的证券市场连通时，这些国家的证券监管部门可以与对方的证券交易所（自律组织）之间或者已连通的证券交易所之间达成谅解备忘录，要求双方交易所确保达到一定水平的监控能力，例行相互提供市场信息，在对市场的调查方面提供协助等。如在美国证券交易所和多伦多交易所连通后，美国SEC得到多伦多交易所的监控能力保证；波士顿证券交易所与蒙特利尔交易所连通后，两交易所就共同调查和向各自证券监管部门提供信息达成了谅解备忘录。See Michael A. GerstenZang, Insider Trading and the Internationalization of the Securities Markets, Columbia Journal of Transnational Law, Vol.27, No.2, 1989,pp.409-441。
[67] See Caroline A. A. Greene: International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational Law， Vol. 27, No. 3, October 1994, p. 649.
[68] 1988年5月26日，加拿大的安大略省高级法院曾受理一个公民的司法审查申请，该案例涉及到SEC于1988年1月7日与安大略省、魁北克省和不列颠哥伦比亚省之间签订的谅解备忘录的效力问题。申诉人认为，根据加拿大法律（《加拿大权利自由宪章》），这几个省均无缔约权，该缔结备忘录是越权行为，因此是无效的，此外，申诉人还进一步认为，谅解备忘录授权安大略省证券委员会对该省内居民的财产与资金进行调查和冻结是没有法律依据的。尽管该案后来由申请人撤销，但为证券监管机构提供一个信息，即通过谅解备忘录进行国际监管合作并非一帆风顺的，需要加强整体居民对谅解备忘录的法律性质的认识。See Jimenez, International Securities Enforcement Cooperation Act and Memoranda of understanding, Harvard International Law Journal, Vol.31, 1989, p.297。
[69]See Marc I. Steinberg, International Securities Law: A Contemporary and comparative Analysis, Kluwer Law International, 1999, pp.205－210.
[70] Hendrid F. Jordaan, Has IOSCO advanced international securities law enforcement? An analysis in light of SEC MOUS with emerging markets, Securities regulation law Journal，Vol. 26, 1998，p. 269.
[71]近年来，一国或地区监管机构要求其它国家或地区的监管机构提供有关证券信息的需求日趋增长。例如，在1996－1997会计年度内，香港证监会接获及处理过43项境外证券监管机构的索取信息要求，其中23项涉及要求香港证监会提供非公开信息。香港证监会亦收到253项来自海外监管机构的索取与发牌有关的非公开信息的要求。另一方面，香港证监会本身亦向海外的监管机构提出910项索取与发牌有关的非公开信息的要求，以及14项索取与法规执行有关的信息的要求。
[72] 88 Civ.4505 (C .D. Cal .July 26, 1988), SEC Litig. Rel. No. 11817, 41 S. E .C.. docket 711(July 26,1988)
[73] SEC v.OEX,Inc.,88 Civ .2076(W.D.Ark.Dec.29,1988)SEC Litig .Rel .No. 11975, 42 S.E.C .Docket 1067 (Jan.25,1989).
[74]参见傅红春著：《美国联邦政府对股票市场的监督与管理》，西南财经大学出版社1997年版，第114-116页。
