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张杰
一、主题的提出
就德国资合公司法的沿革而言，公司执行机关或曰管理层的“无限的”(unbeschr?nkt)或者“不可限制的”(unbeschr?nkbar)代理权是一个由来已久的课题。有关于此的最早成文法规定可追溯到1861年颁行的《德意志普通商法典》, 其中的第231条就股份公司首次予以规定如下：公司董事会针对公司承担遵守特定经营权限制的义务，而该类限制可通过“设立公司之合同”预先规定，亦可经由公司股东会嗣后协商拟定而来等；同时该类限制性规定对于外部第三人并无法律效力等。 相形之下，有限责任公司法引入这一机制却要晚整整三十年。 尤其在欧盟指令等统一立法的不断推进下， 公司机关无限代理权制度在20世纪后半叶的发展可谓一帆风顺，而究其缘由无外乎法律界主流始终将“交易安全绝对优先”奉为圭臬。与此同时，坚持认为法人始终只能在其章程规定之业务范围内拥有相应权利及行为能力的“激进学派”（ultra vires-Lehre）等，由于跟通说尖锐对立而逐渐被迫退守于纯粹公法领域了。
无限代理权作为一项成熟法律实体制度，其内涵的、非成文性质的边界问题却始终悬而未决或不甚确切。本文尝试以股份公司与有限责任公司的两种公司组织路径为依赖，进而对公司执行机关无限代理权的范围和边界作较精准表述和评论，其中特别关注了德国法上公司代理权的非成文边界与欧盟法观点的契合与否，以及如何比较德国法与同为欧盟法重要参照渊源的英国法相关规定的问题等。当然，经由公司章程所定之“权限划分”和根据公司治理二元结构而衍生的天然权限制衡等机制所体现的外部边界便不在“非成文”边界之列了 ——因为该类易信息是包容于欧盟法所广泛认可的“理性人认知基础”的，亦即任何理智健全的第三交易方皆可企及知悉此类法定公司代理权划分的事实。
二、德国资合公司法领域内的法律实况
1．传统的公司代理权滥用规制学说
学界一般认为，公司机关无限代理权的内在边界通过代理权滥用规制学说而得以初步确定， 但有关其构成要件的具体问题却层出不穷，而且实务中如何准确界定等都充满争议。 最典型的就是公司管理层与外部交易方恶意串通缔约，进而损害公司利益的案例——根据德国《民法典》第138条第1款得规定此类行为属当然无效且不可嗣后追认有效的，且根据《民法典》第826条及第840条则侵权行为人须对公司承担损害赔偿责任。但相左观点也正是从对该类背俗性侵权行为学说的突破而发端的，首先陷入争议的就是：公司是否由于管理层的背俗性越权行为而必定遭受损失等。早期判例对此是予以肯定的， 但新近或更晚些的裁判实践态度却有与此相偏离的迹象。 相关著述的立场也堪称众说纷纭——因为就判定行为背俗性的依据而言，应以侵权行为人的主观恶意为准，抑或应关注是否有客观越权行为实施等始终难以一致。德国联邦法院早年一贯的观点即要求行为人具备明确的“伤害意识”，但近期判例却显示其已逐步放弃了对这一主观意志元素的要求。 针对司法界态度的这一转变，法学界的立场也莫衷一是：就外部交易方作为共同侵权人时的主观故意的判断而言，与早期判例一律将行为人过失等同于伤害意识的立场相比， 持较为折衷的态度——认为唯公司管理层将该滥用代理权行为直接强加于外部交易方时，方可认定该交易相对人不具备主观伤害意识。
2、与亲近人群交易的法律性质
1） 与公司管理层之间
现今资合公司法学界通说认为，公司管理层都应当一贯恪守法定之行为限制， 然而早期判例对公司管理层越权行为规制却大多持宽松态度：例如帝国高级商事法院在1874年的一件有关公司经理违反章程所订立合同的案件中，即判定该公司以解雇该失职人员而对抗原告要求公司支付赔偿的主张得以成立，及同时该合同本身依旧有效等。其依据在于法官认为该经理人就代表公司对外签约行为而言——是其具有完整法权资格的、独立于公司的第三人身份的处置结果，故签约有效； 其后直到1910年帝国法院就另一件股份公司监事与公司董事会订立购销合同一案时又作出了类似的、富有怀柔色彩的判决。 与此相呼应的是当年的理论界也普遍持相似观点，即认为公司管理层即便从事了与其本职无甚关联或超越权限的经营行为时亦须加以保护等等。 而与之形成对位的是帝国高级商事法院在1875年的一桩判例中即已确立的一项原则：鉴于公司管理层首席成员与公司的薪酬约定，可在某些特殊情况下打破其对外经营代理权无限的惯例，即以这样一种特定的“问责机制”来督促管理层遵守公司章程等规范。
2）与公司股东之间
最初有关公司与股东交易的判例发生在开名公司而非资合公司领域，联邦法院最终判决公司不得主张《商法典》第126条第2款所规定的公司机关无限代理权等。 学界相应将这一结论拓展适用至有限责任公司法域，而例如联邦劳工法院和州立地方法院也相应地效仿并落实在各自裁判实践中。 至于股份公司的股东个人与本公司的直接交易行为则根据《股份法》第82条第1款而得以基础性保护，而这显然是公司机关无限代理权在外部性功能上的常规反映。实务中上存在争议的是“公司内部法律行为”——诸如公司管理层对股东出资的催缴及督促等是否亦可适用前述之保护等，尤其是当公司董事会是在未取得《股份法》第111条第4款第2句所规定的公司监事会的同意即擅自作出该类行为则更值得斟酌。对此早期学界大多持谨慎的否定态度，而近年来主流观点越发倾向于保护股东的立场，当然不可忽略的是在这些案件的裁判中皆须援引代理权滥用规制原则加以检查的。
3） 康采恩内部企业之间
至于关联企业或曰康采恩内部各企业之间的交易行为等，其依照《股份法》第82条第1款和《有限责任公司法》第37条第2款所取得之保护力度则有所弱化。这具体是指：假若某母公司对子公司控股比例达到接近100%或曰极端优势多数时，则两者交易将被剔出于保护范围之外， 学界有观点认为对类似母子公司之间的、由母公司管理层主导的“往复交易行为”(umgekehrte Gesch?fte)应予以钳制，同时相互参股的一般性姊妹公司亦然。 当然，作为保守派代表的意见，亦即坚持运用代理权滥用规制原则的呼声也一直存在着，而这显示了以安全为主旨的规制策略从未退出司法舞台。
4）与公司雇员之间
通说认为，无限代理权原则也适用于公司董事会与公司各类雇工及职员的直接交易行为等。 当然也有针锋相对的观点认为：《股份法》第82条第1款及《有限责任公司法》第37条第2款等不能予以援用，理由是从雇员与公司所缔结之劳务合同关系出发，前者有义务自觉甄别和恪守对公司管理层的内部限制内容，或曰这是一种由劳务合同本身所内生的职责之一。 显然，这一看法是着眼于以公司“普通业务经理人员”（Prokuristen）和其他各类依法获得公司业务执行授权的代理人员等为代表的公司参与者等对拥有上位拟制人格的公司所负之原始诚信责任。
三、比较法角度的考察
1、英国法概况
总体上英国资合公司法基本遏制了激进学派观点的扩张，这主要体现在1972年制定颁行的《欧洲公司法案》(European Companies Act 1972)， 而1989年的修订版《公司法案》( Company Act) 的出台旋即宣告了一套三级制的交易保护体系的全面更新。这主要表现为：首先，即便从记录看公司在某方面曾经有法定权利及义务能力的缺陷存在，也不能据此而追溯性地质疑乃至否定公司当时所从事交易的效力（第35条）——这样的立法取向是显然有利于保护对与该公司交易持善意预期的对方当事人的，因为此时着手处理业务的公司执行机关人员 (亦即董事) 的代理权限在法律上是视作无限制性的。当然，前提有两种形态，其一是该交易人的善意信任是显见无疑的；其二是即便交易人事实上知悉该交易并不在公司章程所圈定之执行机关代理权限内，也不能仅凭此断定其有恶意信任之立场等（第35A条）。此外，假若某人已与该公司缔约交易等，而事实上他并不因此而负担核实查明公司记录是否许可这一类型的交易、或者执行机关代理权是否有事先约束等情形的义务（第35B条）。
2、关于代理权滥用
前述之1985年版公司法案第35A条所提供的交易保护也可能失败，当然前提是该交易人具有明显的恶意预期，而要对此予以充分阐释却必须耗费相当的成本。仅依据对方交易人事实知晓交易本身对公司机关代理权限的逾越等，并不构成充分的法定情形；此外还须具备关于交易双方利益预期交流的因素存在，但英国学界对此的观点却不尽一致——某些学者认为关键在于公司业务代理人与交易方之间有恶意串通或曰“沆瀣一气的勾结”（kollusives Zusammenwirken） ， 而也有学者主张应着重单独考查交易对方是否有先发性恶意预期存在等。 此外值得补充的是，与1985年版公司法案第35A条相呼应且持久存续的一种所谓“建设性信任”（constructive trust-Doktrine）的观点,而且这一呼声在英国公司法改革中从未消退。 就其逻辑进路而言，着眼于交易对方当事人“顺水推舟”或曰“将计就计”地与公司交易，并取得某种财产性标的事实出发——基于有利于该资合公司的立场而将交易对方当事人视作“财产信托人”的身份，并进而使之承担相应义务等。换言之，这样的意见彻底颠覆了原有对交易对方意图的评价思路——因为其评价主旨不再拘泥于交易人商事阅历匮乏与否，而将焦点转向核实其在公司机关代理人越权行为过程中的呼应作用究竟如何。
3、与亲近人群的法律行为
首先，鉴于公司与亲近人群交易行为性质的众说纷纭，1985版公司法案的第322A条第1款就作出了一处针对无限代理权的明显例外性适用规定。详言之，亦即当参与交易的一方是公司，而另一方当事人是该公司董事、上游控股公司董事、以及其他与之在资本结构上有关联之公司本身或其某一董事等人其中之一时，该公司执行机关无限代理权势必受到一定的制约。 无独有偶，该法案相应地在第246条规定了公司与董事的配偶、子女或继子女等人的交易、以及与任一由该董事控股达五分之一以上的外部公司的交易等都包括在受限之列。诸如此类的交易基于其边缘化性质，在公司立场而言是可以予以撤销的，且董事本人不得再向公司索取收益或主张损害赔偿等权利。 令人振奋的是，1989年该法案的修订版中正式补充性地引进了早先在判例法中构筑的一套裁决思路：这主要是指在1856年“不列颠皇家银行诉特冈”（Turquand）一案中所总结和遵循的原则——法律首肯了交易对方当事人在一般情况下善意信任与之洽谈之公司在“内部事务”（即公司对外代理权权限划分等）已妥善解决等是合理的，因为在最普遍的交易信息格局下，是显然不能苛求交易方有能力对此作主动核实的，而这样的一种例外规制还适用于所谓“内部人”（Insider）与公司交易的类型。
其次，司法系统值得关注的另一举措便是“上诉法院”就如何协调适用上述第35A条与第322A条之关系而在近年作出的一个判决。 其争议焦点是有关一桩损害赔偿请求权的转让事宜，其中转让方是某公司，而受让方是拥有该公司30%股份的 “管理委员会主席”，后者作为原告主张此项交易成立的依据是转让经由该公司管理委员会审核并决议通过等。而该案被告（即该项请求权所指向的债务人）强烈质疑此项转让的有效性，其主要论据即该项交易合意源自该公司管理委员会人员建制残缺而不具备合法表决力等——与此针锋相对的是，原告直接向法官提出主张第35A条的保护。本案主审法官们经过审慎思考最终形成了一种看法：原则上公司董事也归属于应当保护之“与公司交易之人”范畴，但这一常规共识在特定情形下会有缺口，亦即该董事须恪守公司内部权限等职责，并不得有任何逾越或滥用职权进而谋取私利的行为。 从效率角度看，这一判例所指代的法律救济路径完全摆脱了第322A条关于例外性适用条款的桎梏——尽管后者所提供的限制措施所导致的法定效果是对交易的纯粹“可撤销性”，而这一点显然迥异于第35A条所供给的对交易行为本身的“无效性”判定。
再次，能否援用第35A条加以保护还反映在违反公司章程性质嫌疑的向股东派送用以折抵红利的股份等问题上。在此，作为第一审级的衡平法院一贯主张对前述第35A条关于“与公司交易之人”的定义作广义理解，并认为这一概念已经囊括公司股东在内等； 这一论调的另一论据在于突出第322A条仅将公司董事这一类人剔出于无限代理权的保护范围之外，而至于一般股东，则始终可以在这场源于代理权边界的交易危局中拨乱反正而保障交易成果等。更高审级的上诉法院的态度却截然相反：鉴于派发红利股这一经营行为并未消积影响公司财产状况和债务负担等，故应对其法律实质作积极评价，亦即不得将公司普通股东视作1985年版公司法案第35A条意义上的、应予保护的“与公司交易之人”。 再者，这一观点其实也与欧盟法保持了一致，因为“指令”的第9条第2款的字面已经明确排除了普通股东获得保护的资格。
四、内国法与指令的趋同性
1、 公司代理权滥用规制方面
单从指令法条字面意思理解，则不难发现在“代理权滥用之抗辩”等方面要完全与内国法保持一致尚存疑虑：毕竟前述之指令第9条第1款第2句已将以第三人恶意预期为核心要件的滥用抗辩可能性限用于那些超越常规经营领域的行为，这几乎意味着此外所有类型的针对第三人的代理权限制条款都将依照指令第9条第2款的规定而颗粒无收。追根溯源地看，在联盟法上任意一次代理权滥用得以通过的“客观合理性依据”（sachliche Berechtigung）都是确凿无疑的， 因为欧盟立法者正是鉴于当时各成员国公司法已经娴熟规定并使用了在司法过程中“行之有效”的相应限制条款等，方才在指令行文中对这一单方面的规范缺口予以规避。对此的另一佐证便是：欧盟法院在历年多桩公司法案件的裁判中均持直接适用某成员国关于代理权滥用抗辩的条款等，这不啻表明了指令本身在欧盟统一司法中也并无不可撼动的准据权威。不过即便变迁到内国司法适用的视角上，欧盟统一立法的效力依旧不允许有任何“消极的妨害”, 这主要体现在内国法院不得曲解联盟法的效力范围，并且不得阻碍与此相对应之法益目标的实现等。 针对这样进退维谷的法律困境其结果必然是朝有利于欧盟法的趋势发展，最终形成的一种普遍结论是仍要极力维护指令所自称的“尽最大可能扫除代理权效力障碍”的亲第三人宗旨，尤其强调了内国法不得对交易第三人设定所谓“查明义务”等负担以侵蚀或挖空这一宗旨等。故而，此处要考究的是代理权被肆意滥用的“显见性”，而不是内国司法所惯常的从嗣后举证分配角度给出的救济方向。
2、 与亲近人群交易方面
关于公司与亲近人群的交易行为能否纳入指令第9条的保护范围之内，在欧盟各国公司法学界尚属方兴未艾。德国法相对显得保守，一部分学者始终认为公司股东不能像陌生第三人一样在此类交易中得到保护； 在英国法判例中也呈现出类似趋势，尤其是上诉法院一再推翻衡平法院的初级裁判，并主动阐释股东在这一交易领域内不属于欧盟指令的保护对象等。 然而笔者认为这样的裁量思路也并非无懈可击：尽管指令的第五条“衡量事由”完全以“第三人保护”为核心要义这一事实本身便有力佐证了上述观点，但指令在第六条“衡量事由”中又仔细甄别了“公司与第三人之间”、以及“公司股东相互之间”等两类交易关系范畴。 然而在此处于常态弱势的公司中小股东群在与公司交易过程中无法取得丝毫保护，尤其是在一些涉及公司机关越权代理的个案中更是令人费解。此外指令的第9条实质上仅仅给出了一个低端标准或曰下限，而至于给予保护范围的高端标准亦即上限却始终空缺，这表现在指令始终没有明文禁止各成员国将欧盟法秉承善意的交易保护效应进而普及到其他人群上去，这显然在内国司法上造成了反向刺激公司执行机关越权代理行为的“异质化”局面。
成员国虽未完全与联盟法背道而驰，却也在许多关于公司与亲近人群交易的案例中鲜明表态支持对公司机关代理权进行削弱和限制等。就这一内国司法实况与联盟法自上而下的一体化权威的鲜明落差而言，有以下几点原因：首先、欧盟法院即已确认指令的出台本身并未完全排斥针对代理权的限制，尤其是当越权代理交易导致激烈的利益冲突并形成僵局时更是如此； 其次、指令从字面解释也不折不扣地预留了无限代理权适用例外的空间，这一点显然与其反复鼓吹的“第三人保护”等宗旨紧密关联；再次、指令在起草筹划的过程中原本就是由德国无限代理权权学派的相关人士主持引导，而后者对公司与股东或管理层人员亲近交易的压制立场由来已久，因此在最终定稿的指令中有所落实也丝毫不足为奇，当然必须承认这些成员国内部通行的学理观点并不能绝对主导欧盟法的具体解释和适用；最后、从解释欧盟法惯常的比较法角度评价，则不难发现即便是奉行一元制公司经济宪章和单层治理结构的英国公司法，在这一领域内与德国法乃至欧盟法的规制路线都甚为相似等。简言之，在关于“公司内部人”（Gesellschafts-Insider）是否纳入无限代理权的交易保护范围之内的问题上，内国司法的否定立场与指令第9条的精神是渐行吻合并日趋相同着的。
五、德国法界面上的关联启示
1、代理权滥用成立之边界定义
从权利类型化的立场评价，滥用代理权无疑构成了对方当事人针对代理权的抗辩，而这一后发性权义结构的形成可以界定为以下三个层次：
其一，与通说相反，代理权滥用规制合法成立的前提并不是以公司事实受损为前提或对价的。这主要体现在抗辩本身的合理性依据并非纯粹拘泥于对被代理人亦即公司之现实资产利益保护，实质上这一对抗性权利伸张更主要维护的是公司作为独立法人的自治权或“自决威权”——毕竟此处法律纠纷的原始焦点在于对后者的根本触犯，而非对前者的简单戕害。因而从更深远的意义上评价的话，对原先各界都十分看重的损害事实举证等环节在诉讼流程中的作用已经不再无与伦比，而地位也相应地并非不可或缺的了。不可忽略的还有：这种对诉讼工具的主动搁置在司法实践中得以成立的机会很少（不过毕竟还有）——只有在那些明显缺乏需要经由代理行为无效认定方可得以维护之公司利益的偏门案例中才有一席之地。
其二，更关键的是考查公司管理层在其中是否有主观故意性的超越明知之权限而代理交易等，以及代理人的行为是否足以构成对特定义务的客观违背和实体损害等。在此，后一种考据思路无疑更为重要——毕竟，服务于交易对方当事人的善意信任保护这一特定法益不可以屈服于公司管理层私人人品差异性或曰道德风险的掣肘和挟制；而前一种坚持从考查是否有主观滥用之故意着手的观点之所以出局，是由于其适用范围仅仅拘囿于那些存在公司机关与外部第三人恶意勾结的案例了。毕竟，如若公司管理层自身都未能及时察觉自己所进行之代理已有逾越权限时，法律更难奢求相关商业禀赋较弱的对方当事人能明察秋毫地洞悉这一切并迅速阻断交易等，故而针对这一潜在法益走势必须将焦点转移至对特定职责或义务的实体损害上。
其三，在此有必要对交易对方当事人在这一利益变动中的利弊进退之前提作一阐释：概言之，单凭是否犯有过失已不足以断言其能否获得最终保护了。显然，纯粹基于宏观交易安全和商业存续的便捷等效益性追求而断然向其追加貌似合理强度的“调研义务”等负担，则直接与现行法律的宗旨相背道而驰，且不符欧盟指令的精神；与此堪称殊途同归的一种司法策略体现在英国法成例中，即严格考证交易对方在交易过程中的恶意预期心理等。在德国法语境中法官的主要依据是查验滥用行为本身所具备的“显见性”等外部特征。具体而言，当滥用行为的迹象绽露无遗到任一理智正常的旁观者都能不加思索地辨认出的时候，所谓显见性便成立了。 从技巧上看这一表述还略有稀释或稍显宽泛了，但此处采用弱化定义模式的主旨并非仅仅为了降低举证门槛，准确地说这也正反映了司法系统对始终冲突着的“交易之应维护性”（Verkehrsschutz）跟“微观契约之公正性”(Vertragsgerechtigkeit)等两类法益的缜密辨析。另外，显见性作为识别交易合理性的标尺其实也是与重大过失等传统量化依据相协调的——毕竟前者有效地遏制了早期司法增设查明义务等失误的蔓延。
2、与亲近人群交易之边界分析
在解析公司与亲近人群的交易性质时，应当兼从个案实体与系统方法论等两个层面与前述之滥用代理权行为相区分。笔者认为，如果公司与亲近人群的法律行为并非某一营利性交易，则自始至终不必考虑任何关于交易保护的因素——随之而来的一个惊人主题便是要从目的论上对现有法律条文作变更解释乃至修订，而目前德国公司法学界有关与此的呼声此起彼伏。 然则不可低估的是，该结论的得出必须证明的一个前提性事实即：《股份法》第82条第1款与《有限责任公司法》第37条第2款的现有条文无法准确涵盖自身作为制度安排的背景及其所蕴育的案例。 显然，任何眷恋于对微观个案进行“公平性裁判修复”的思维尚且滞留在民粹式权利滥用禁止的层次。因此，根据纯粹权利滥用与“目的性削减”在方法论上的相互比重可初步论证出以下几组情形：
首先，公司管理层成员大多是被排除在无限代理权保护范围之外的，且无论涉及的是公司执行机关成员抑或监事会成员皆如此。其实，《有限责任公司法》第37条第2款只是将代理权针对外部第三人的法律效力予以彻底否决，而类似的法源还可追溯到1937年颁行的旧版《股份法》的第74条第2款，当然后者与现行之1965年版《股份法》第82条第1款相比几乎也就是行文编辑上的一点出入而已。 隶属于公司机关原始属性的“特定义务设置”确实为界定其代理行为边界而构筑了扎实的基础，这是指公司管理层成员基于其职业身份而必须恪守公司内部权限划分等。与早期判例的宽容态度相对照，这样的严格主义同样能适用于判断那些即便与管理层成员职业身份无关的法律行为的性质，因为该成员所承载的“公司组织性信任”（Amtstreü）的约束链条不应当被人为地割裂。在此损害事实举证已无足轻重，因为之前该成员已彻底丧失了经由其违法性越权代理而形成的法益诉求可能。
其次，关于公司与股东之间的法律行为之性质认定须加以区分对待，因为公司资合类型的差异性势必导致股东原生型诚信负担的不同，而后者又正好与嗣后出发的交易保护必要性成反比。这首先体现在有限责任公司股东从来就不能享有交易保护的待遇——甚至在与公司进行旨在谋求私利的直接交易中，股东反而由于其作为公司成员所负荷的“诚信义务”等而更须克尽职守地维护公司利益（《有限责任公司法》第51a条、第46条第5项），当然这时股东意志或者参与公司治理的最典型诉诸途径便是股东决议了。 与之对比鲜明的便是股份公司的股东了——令他们相形见绌的正是先天不足的信息劣势和后天难补的参与治理权缺陷，这造成了其诚信义务负担在局部甚至不如有限责任公司乃至人合公司的股东们。 从法律实况看，后者所能企及的交易保护待遇并不限于前述之“直接交易”类型，连带典型的公司组织内部特定法律行为也囊括在内，例如公司董事会未经监事会许可便向股东催收出资的行为等。
再次，对于发生在康采恩集团内部的交易行为，一般均不得主张任何针对交易保护的削减或弱化等。首先进入视线的是母公司执行机关代理与其子公司的交易类型，而从公司法制度上审视则显而易见的是子公司的确匮乏针对母公司经营决策走向的完备信息渠道。 从价值诉求的角度评估则更不存在任何“革新法律待遇”的诱因，毕竟子公司既不必亦步亦趋地遵从母公司章程的规制，亦无须参与关于母公司董事选任等事项。当然，不免质疑的就是这一无限代理权适用例外情形是否能与欧盟指令的第9条相一致？总而言之，这一部类的公司经营的“生活事实”在表征上已经相当丰富和厚重，以至于从学理上尚难以概括成某一案例类型，故寻求方法论上的“优等解”(passgenaür Schlüssel) 须落实到个案分析。当子公司的执行机关代理从事与母公司交易时，作为控股股东的上游公司的际遇应与该有限公司旗下其他普通股东同样不享有任何交易保护；而当该上游公司控股的是一家股份公司时，则不足以对缔结之交易进行任何抵制，或曰已无法抵抗无限代理权之外部效力生成了。
最后，在执行机关与本公司雇员交易的博弈格局中，雇员群显然不会考虑对无限代理权作任何削减或限制——因为正是这样的交易才有利可图。众所周知，《股份法》第82条第1款与《有限责任公司法》第37条第2款等毕竟是公司法部门意义上的、而非“泛企业法”语境下的规则集合，这无疑表示普通的“企业内部员工”(kooperative Insider)是被界定在执行机关代理交易范围之外的。事实上此处涉及的只是纯粹债法意义上的责任追究，而这显然与本文在前几种交易案例情形中反复论证的公司法范畴内的“诚信义务”无关——并且从现有判例来看，德国司法界也较早地认可了这一点。 换言之，要判断和处理公司机关与公司雇员的越权代理交易等，则依旧得从代理权滥用规制的角度出发。
六、结论暨中国法语境下的余论
首先、无限代理权原则已堪称德国及欧盟资合公司法的核心原则之一。令人遗憾的是在2005年修订的中国《公司法》中依然没有与此对应或类似的条款出台，公司主体法在这一领域的持续缺位是致命的——尽管包括《民法通则》第43条和《合同法》第50条在内的其他部门法已经默契地填补了准据真空，并且学界关于代理权滥用的探讨也有相当进展。 基于我国现行公司法作为资合公司狭义模式下二法合一的编纂现状，公司无限代理权条款的空缺不仅直接反映了公司法学理残疾所导致的制定法缺陷样态，更折射了现行中国公司法理论对于资合公司“经济宪章”或曰“治理权结构”所一贯奉行的悖论性理念。对此，笔者始终不能信服甚至常感啼笑皆非的一点是——毕竟在德国私法体系中，“法定代表人”一词首先指限制或无民事行为能力人的法定代理者；而一旦变迁到公司法框架下，则作为法定身份专指公司“董事会”或“执行官”等无疑，而后者通常意义上是复数形式的人群集合。从学理角度看，中国公司法的这一特创概念主要服务于公司的对外关系，而稍加辨析后则不难发现这除了迎合立法者对于董事会核心化集权的期望以外，对于革新和滤清公司机关权力结构并无贡献。事实上，这还规避了公司执行机关在塑造内部经营决策和履行外部交易代理等两方面兼职的身份界定问题，因为现行法实际上在法定代表人的人选裁定上已收缩至一人，而这显然是对董事会整体品格的破坏。参照德国法的理念，在诉内和诉外代表公司的是董事会亦即公司执行机关，而作为本文核心命题的公司无限代理权也正属于所谓的“诉外”代表行为范畴。因此，在检讨新版中国《公司法》在无限代理权条款方面缺失的同时，笔者认为更重要地的是要对现行公司组织构造理论和公司经济宪章理念作彻底的扬弃——亦即在条文上废止“法定代表人”的正式称谓，并重新界定董事会作为公司法人唯一外部关系代表的身份，进而在实质法上赋予董事会整体及其任一成员以法定代表人的身份。
其次、代理权滥用规制学说的主流是与欧盟第一号公司法指令的实质相吻合的，其成立无需以交易对公司造成实际损害为前提，亦不必要求公司管理层作为代理人有任何故意或过失性的错误行为等。当然，参与交易的外部当事人如果要主张抗辩，则举证代理权滥用的“客观显见性”则是不可或缺的和决定性的。目前中国公司法通说一般将董事越权代理分成表见代理和无权代理等， 显然这样的分类思维源自民法代理制度的脉络，而本文已试图论证资合公司执行机关对法人母体的代理权已经具备独立法益追求。是故源于纯粹民法思维定势的“狭义无权”与“广义无权”的代理分类标准已不能合格地指引归责了。德国法也正启示着中国公司法必须开辟独立的法理空间：正如笔者所论述的，在具体的诉讼冲突空间中应首要考虑的是董事对特定义务的实体损害，而这一要素之所以凌驾于所谓物质利益损害之上也正衬托了公司执行机关代理权的独立部门特征。
再次、在公司与亲近人群交易的范畴内，几乎不存在任何关于交易保护等法益的诉求。随之而来的一个机制便是“有目的性的法律待遇革新”，而这成立的前提便是要证明：事实上有一类被抽象概括成型的案例情形尚未被《股份法》第82条第1款以及《有限责任公司法》第37条第2款所涵盖等，当然以个案衡平为己任的公平修复是可能的。无限代理权原则在此的适用除外也是与欧盟指令相协调着的，而相形之下中国公司法学理几乎没有意识到将公司与之有亲近关联人群的交易纳入无限代理权范畴内加以统筹考量，同样制定法也没有提供足够坚实缜密的支持 ——此次公司法修订在继续维系着合体式资合公司立法例的同时，对于关联人群的类型展开仅限于控股股东、实际控制人以及管理高层等显然是欠妥的。其缺点不仅在于忽视了公司普通股东的参与地位，更关键的是作为一个正式制定法概念仍旧难以洗脱旧国有产权体制时代的痕迹——股权平等这一商法基本原则在第21条和第217条中被荒废了；此外，笔者深为诟病的另一个明显缺口是新版《公司法》在第217条第4款第2句中一笔勾销地否定了国有控股公司群之间的关联关系，这一点不仅直接矮化了公司法作为市场组织主体法而担任的科学的、理所当然的、可持续发展的核心形象，更堪称“愚忠”地捍卫了国有控股性质公司本不该再持续的除外地位。
最后、就权利滥用与目的性革新等在方法论意义上的比重分配而言可分为以下几点：一是管理层成员已彻底被隔绝在无限代理权所衍生之交易保护以外了；二是针对资合公司股东有差别待遇，亦即有限责任公司股东在与本公司交易过程中始终不受保护，虽然股份公司股东与此相反；三是康采恩企业间的交易一般均不能构成任何针对《股份法》及《有限责任公司法》关于无限代理权相关条款的目的性削减或革新等，唯一的例外出现在子公司执行机关代理从事与控股其达几近百分之百的母公司交易时，而这几乎只是个案衡平的结果而已；四是就公司雇员群而言一般不会拥有对公司无限代理权进行目的性节制的可能，当然前提是劳务合同法律关系的缔结使之充分知悉公司机关代理权限明细了。关于这样的一种方法论角色分配的细节机制，在中国公司法语境下仍不啻为一个尚属奢侈的议题。
注释:
该《德意志普通商法典》（das Allgemeine Handelsgesetzbuch）是普鲁士统一德国前夕的系列单行立法成果之一，但就该法典制定及后续修订过程而言延续的时间较长，事实上自1858年起在普鲁士倡议之下即成立了编纂咨询委员会等机构。有关与此以及第231条的详细评析可参见： Hahn, Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. (1888), S. 726-728。
事实上到1891年才出现第一部官方组织编纂的有限责任公司法草案，而立法界当时就公司机关无限代理权一项均持参照前期已制定的股份公司及合作社类似规定的态度，具体可参见：Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaft mit beschr?nkter Haftung, Amtliche Ausgabe (1891), S. 87。
这是指以1968年3月9日欧共体理事会颁布的第一号公司法指令，以及以此为开端的一系列欧盟（欧共体）统一立法；该指令全称为“基于共同体各成员国内为维护股东及第三人利益而针对欧共体条约第58条第2款意义上的公司先后设定了一系列保护措施， 现共同体为使之效能均衡而制定本指令并予以协调” （zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikel 58 Absatz2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten）， 具体内容可参见：Erste Richtlinie des Rates vom 9. 3. 1968(68/151/EWG), ABIEG Nr. L 65, S. 8，本文以下简称为“指令”。
关于德国公司法学界此类激进学派的主张代理权外向有限性的最典型观点可参见：K. Schmidt, GesellschaftsR, 4. Aufl. (2002)， §7 V 2，S. 214ff。
在此关于股份公司的此类天然成文边界的观点可参见：Habersack, in: Grosskomm. Z. AktG, 4 Aufl. (2002), § 82 Rdnr. 7；关于有限责任公司的相关代表性论述可参见：Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. (2003), § 35 Rdnr. 10.f。
笔者在此主要参考的德国公司法相关观点出处有：上引Habersack, § 82 Rdnr. 9；上引Lutter/Hommelhoff, § 35 Rdnr. 12.ff；Mertens, in K?lner Komm z. AktG, 2. Aufl. (1988), §82 Rdnr. 39 ff.；Roth/Altmeppen, GmbHG, 4.Aufl. (2003), § 37 Rdnr 38 ff.。
可参见：BGHZ 50, 112(114)＝NJW 1968, 1379(1380); BGH, WM 1983 83(85)。
可参见：BGH, WM 1988, 704(706); WM 1984, 305(306)。
可参见：BGH，NJW 1984, 1461(1462); NJW 1988, 2241(2243); NJW 1996, 589(590)。
可参见：BGHZ 50, 112(114) = NJW 1968, 1379(1380)。
从整个学界的发展进程看， 对于伤害意识的判断尺度仍有相当多样的理解可能，其中囊括了一般过失说、重大过失说、以及目前非常通行的“滥用之客观显见性”（objektive Evidenz des Missbrauchs）等多种意见。可参见：BGH, NJW 1984, 1461(1462); NJW, 1985, 2409(2410); NJW 1988, 2241(2243); NJW 1996, 589。
其实德国资合公司法对公司管理层的概念界定与中国公司法通行称谓有相当的出入： 德国股份公司的业务经营及诉讼内外代表等职能由其董事会（Vortand）或曰执行委员会承担，主要体现在德国《股份法》第76、77、78条；而在有限责任公司领域内则直接由“业务执行官”（Gesch?ftsführer）担当，主要体现在德国《有限责任公司法》第35、35a、36及37条等，此两类主体从资合公司法宏观角度即总称为“公司管理层”（Verwaltungsmitglied 或 Gesch?ftsleiter） 。相形之下，这两种业务领导群体的法定身份称谓在中国现行公司法体系中一并被笼统地称为“董事”，即便是2005年修订后的《中华人民共和国公司法》亦然，而就目前国内公司法学界对德国资合公司法的继受看却非常武断地将Vorstand 与Gesch?ftsführer等同地译介为所谓“董事”（主要可参见杜景林、卢谌译，《德国股份法、有限责任公司法、公司改组法、参与决定法》，中国政法大学出版社2000年版，第35页、第189页等） 。尽管这样的学理概念体系直接迎合并支撑着现行制定法体系，但笔者对这样一种长久的基础性误区仍深为诟病，因为这其实是众多悖论的滥觞。
详细可参见：ROHGE 14, 89(91)。
详细可参见：RGZ 73, 343(345f.)。
笔者所参阅学界观点主要来自于：Brodmann, AktienR (1928), § 235 HGB 1897 Anm. 5; Ritter, AktG (1938), §74 AktG 1937 Anm. 5; W. Schmidt, in : Grosskomm. z. AktG, 1. Aufl. (1939), §74 AktG 1937 Anm. 13。
详细可参见：ROHGE 19, 334(336)。
详细可参见：BGHZ 38, 26(33f.) = NJW 1962, 2344(2347)。
这样的自上而下的司法推广过程也是典型德国公司法界的运作，也是联邦司法作为权威性和公信力的终端而存续的表现；作为五分法院体制之一的联邦劳工法院（BAG）应用这一无限代理权约束机制即反映了公司法学理进展在劳工利益诉求这一渠道内的贯彻，而地方法院的相似判例出台的实践意义亦大体如此。详细可参见：BAG, NJW 1994, 3117(3119); BAG, NJW 1999, 234(235); OLG Zweibrücken, NZG 2001, 763。
相关判例详细可参见：OLG Hamburg, ZIP 1980, 1000(1004); OLG Celle, ZIP 2001, 613(616)。
可参见：Schneider, BB 1986, 201 (204f.); Wilhelm, Rechtsnorm und Haftung der juristischen Person (1981), S. 102f. 。
可参见： Habersack, 前引, § 82 AktG Rdnr. 17; Hefermehl/Spindler, in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl.(2004), §82, AktG Rdnr. 38。
可参见： Mertens, 前引, § 82 AktG Rdnr. 44; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4.Aufl. (2002), § 37 Rdnr. 54f.。
从公司法学理的准确性出发， 就德国法概念体系过渡到中国法的语境变迁而言，必须严肃地将此处的“普通经理”(Prokuristen)尤其与前述之作为有限责任公司执行机关的“执行官”(Gesch?ftsführer)相区分，前者是公司的一般性雇员，称之为“经理”完全是行文考虑；而后者是“公司执行机关”的实际承载实体——亦即偏偏不能武断地复制股份公司董事会名义的有限责任公司“业务署理者”。
关于该法案的详细内容及相关评论可参见：Edwards, EC Company Law (1999), S.42 ff。
需要指出的是：1989年出台的这一法案并非狭义理解上独立的部门法律，实际上这是一部纯粹意义上的“修订法”(?nderungsgesetz)，从调整功能看是对1985年制定并公布的“公司法案”的局部调整和补充。
在此，笔者借鉴一己所惯常援用的德国法原生行文而采用了“沆瀣一气的勾结”一词的表达 （kollusives Zusammenwirken）；但对于更广泛的可直接接触英文文献的读者而言，相关英国法原始论述可参见：Hannigan, Company Law (2003), S. 101f，原文表达为： malicious intent or collusion by the third party in a breach by the directors of their duties。
可参见： Mayson/French/Ryan, Company Law, 21st ed. (2004), S. 263，相关原文表述为： It would seem from this that in order to show that a person dealing with a company acted in bad faith ist must be shown that the person achted dishonestly。
可参见：Pettet, Company Law, 2 d ed, (2005), S114 f。
前引，Hannigan, S109, S177-178。
前引，Mayson/French/Ryan, S678。
前引，Hannigan, S183。
关于详细案情和审判依据评述等可参见：Smith v. Henniker-Major (2002) 2 BCLC 655； 或Howell, Company Lawer 2003, 264。
可参见：Smith v. Henniker-Major (2002) 2 BCLC 655, 684 Tz. 110 per Carnwath LJ, 686 Tz. 123 per Schiemann, LJ。
可参见：EIC Service Ltd. v. Phipps (2004) 2 BCLC 589, 638 per Neuberger J。
相关案例详细评论可参见：EIC Service Ltd. v. Phipps (2004) 2 BCLC 650, 660 per Gibson LJ。
这一点在目前学界得到了广泛共识，相同观点可参见： 前引24，Edwards, S.39f; Schmidt, AG 1998, 127(130); Schwarz, Europ?isches GesellschaftsR (2000), Rdnr. 356; Fankhauser, Gemeinschaftsrechtliche Publizit?ts- und Kapitalrichtlinie: Anpassungsbedarf des Schweizer Aktienrechts (2001), S.99。
可参见：EuGH, Rs. C-367/96, Slg. 1998, I-2862 Rndr. 22 – Kefalas。
相同观点可参见前引36：，Schmidt, 127(131); Schwarz, Rdnr. 356; Fankhauser, S. 99f；以及Habersack, Europ?isches GesellschaftsR, 2. Aufl. (2003), Rdnr. 103。
代表性观点可参见：Grundmann, Europ?isches GesellschaftsR, 2004, Rdnr. 10f。
代表性判例可参见：前引34，EIC Service Ltd. v. Phipps (2004) 2 BCLC 650, 660 per Gibson LJ。
关于指令第五条原始条文的意思是：至于那些可能导致归属于公司的“负担行为”(Verpflichtung) 无效的种种情形，应当设定相对应措施予以有力牵制，而第三人交易保护也正基于此而得以保障；在第六条中再次阐述了基于维护公司与第三人之间和公司股东相互之间的“法律往来安全” (Rechtssicherheit) 的立场，以及强调了从立法上压制否定交易的反方意思表示的必要性，并且指出——为了有力激励和督促第三人维护交易既定效益，应当设定一项“第三人抗辩催告之期限”（Frist des Einspruchs für Dritter）的细节机制等等。
这主要是指Rabobank一案的判决，具体内容可参见：EuGH, Rs. C-104/96, Slg. 1997, I-7219。
可参见：H. Westermann，in: Festschr.f. Meier-Hayoz (1982), S.445 (454): “ Schweigen des Gesetzgebers”。
这一表述最早源自司法界对银行业执行机关代理权的判例结论，详细可参见：BGHZ 127, 239(241f.)= NJW 1995, 250(251)；学界类似观点可参见：前引，Habersack , §82 AktG Rndr. 13 。
德国公司法学界持类似“目的性削减”(teleologische Reduktion)等立场而主张“革新法律待遇”(Gesetzeskorrektur)的观点可参见：前引, Habersack, §82 AktG Rndr. 17； 前引，Koppensteiner, §37 GmbH G Rdnr 53。
关于法律条文与其制度价值的对应对称的基础性理论叙述可参见： F. Bydlinski, Juristische Methodenlehren und Rechtsbegriff, 2. Aufl. (1991), S. 480。
1937年版《股份法》的表述是“针对外部第三人而言，关于公司董事会对外代理权的各类限制均无效”（Dritten gegenüber ist eine Beschar?nkung der Vertretungsbefugnisse unwirksam），这与现行法的更平实表达相比的确只有编纂纹饰的细小区别而已。
这也正是拉丁文法谚“Nemo Auditur propriam turpitudinem allegans”。
可参见： 前引，Koppensteiner, § 37 GmbHG Rdnr. 23； 以及Scholz/Schneider, GmbHG, 9.Aufl. (2000), §35 Rndr. 27。
关于德国资合公司与人合公司在各自股东群所承载的诚信义务的对比论述主要可参见：前引4，K..Schmidt, § 20 IV 2c und d, S. 591ff。
值得思考的是：对于一人公司的唯一股东（Alleinaktion?r）与本公司的交易行为是否需要规制的问题，从德国现有司法中具有可参照结构的案例看主要在物权法领域内有所体现——类似特殊交易不能归类到常规意义下的“直接交易行为”范畴内，是故司法否定了这一类行为获得交易保护的可能，令人称道的是法院在方法论上也不约而同地采信了针对“善意信任制度”（Gutglaubenvorschriften）的“目的性削减”立场而作出裁判的；相关判例可参见： RGZ 119, 126 (129ff.); 126 , 46; 143, 202 (206); Staudinger/Gurskey, BGB(2002), § 892 Rndrn. 101ff。
类似观点亦可参见：Schneider, BB 1986, 201(204f.)。
可参见：ROHGE 6, 131(140f.)；同样的立场也表现在英国法上，尤其是依照1985年公司法案第322条关于“公司亲近人群”的定义标准判断则公司员工同样被排除在外，亦即惟有公司执行机关成员方可谓此名义等。
2005年10月27日发布的新《公司法》在对于公司代表资格上依旧沿用了“法定代表人”这一称号，并且在第13条再次强调其选任限于董事长、董事及经理等人，但仍旧未有明确规定法定代表人代理权限的性质及效力边界等内容。
国内关于公司董事滥用代理权的专门论述可主要参见：王保树，《股份有限公司的董事和董事会》，《外国法译评》1994年第1期；张民安，《论公司法上的越权行为原则》，《法律科学》1995年第2期； 董峻峰，《董事越权代表公司法律问题研究》，《中外法学》1997年1月；张学文，《董事越权代表公司法律问题研究》，《中国法学》2000年第3期；王继军、王炜，《公司董事表见代表制度之我见》，《现代法学》2001年3月。
] 2005年修订后的《公司法》在第21条及附则中的第217条表述了所谓关联关系的定义，以及列举了典型人群等，但从学理上评价则仍失之粗放。 出处:无出处 |
240331
张杰
一、主题的提出
就德国资合公司法的沿革而言，公司执行机关或曰管理层的“无限的”(unbeschr?nkt)或者“不可限制的”(unbeschr?nkbar)代理权是一个由来已久的课题。有关于此的最早成文法规定可追溯到1861年颁行的《德意志普通商法典》, 其中的第231条就股份公司首次予以规定如下：公司董事会针对公司承担遵守特定经营权限制的义务，而该类限制可通过“设立公司之合同”预先规定，亦可经由公司股东会嗣后协商拟定而来等；同时该类限制性规定对于外部第三人并无法律效力等。 相形之下，有限责任公司法引入这一机制却要晚整整三十年。 尤其在欧盟指令等统一立法的不断推进下， 公司机关无限代理权制度在20世纪后半叶的发展可谓一帆风顺，而究其缘由无外乎法律界主流始终将“交易安全绝对优先”奉为圭臬。与此同时，坚持认为法人始终只能在其章程规定之业务范围内拥有相应权利及行为能力的“激进学派”（ultra vires-Lehre）等，由于跟通说尖锐对立而逐渐被迫退守于纯粹公法领域了。
无限代理权作为一项成熟法律实体制度，其内涵的、非成文性质的边界问题却始终悬而未决或不甚确切。本文尝试以股份公司与有限责任公司的两种公司组织路径为依赖，进而对公司执行机关无限代理权的范围和边界作较精准表述和评论，其中特别关注了德国法上公司代理权的非成文边界与欧盟法观点的契合与否，以及如何比较德国法与同为欧盟法重要参照渊源的英国法相关规定的问题等。当然，经由公司章程所定之“权限划分”和根据公司治理二元结构而衍生的天然权限制衡等机制所体现的外部边界便不在“非成文”边界之列了 ——因为该类易信息是包容于欧盟法所广泛认可的“理性人认知基础”的，亦即任何理智健全的第三交易方皆可企及知悉此类法定公司代理权划分的事实。
二、德国资合公司法领域内的法律实况
1．传统的公司代理权滥用规制学说
学界一般认为，公司机关无限代理权的内在边界通过代理权滥用规制学说而得以初步确定， 但有关其构成要件的具体问题却层出不穷，而且实务中如何准确界定等都充满争议。 最典型的就是公司管理层与外部交易方恶意串通缔约，进而损害公司利益的案例——根据德国《民法典》第138条第1款得规定此类行为属当然无效且不可嗣后追认有效的，且根据《民法典》第826条及第840条则侵权行为人须对公司承担损害赔偿责任。但相左观点也正是从对该类背俗性侵权行为学说的突破而发端的，首先陷入争议的就是：公司是否由于管理层的背俗性越权行为而必定遭受损失等。早期判例对此是予以肯定的， 但新近或更晚些的裁判实践态度却有与此相偏离的迹象。 相关著述的立场也堪称众说纷纭——因为就判定行为背俗性的依据而言，应以侵权行为人的主观恶意为准，抑或应关注是否有客观越权行为实施等始终难以一致。德国联邦法院早年一贯的观点即要求行为人具备明确的“伤害意识”，但近期判例却显示其已逐步放弃了对这一主观意志元素的要求。 针对司法界态度的这一转变，法学界的立场也莫衷一是：就外部交易方作为共同侵权人时的主观故意的判断而言，与早期判例一律将行为人过失等同于伤害意识的立场相比， 持较为折衷的态度——认为唯公司管理层将该滥用代理权行为直接强加于外部交易方时，方可认定该交易相对人不具备主观伤害意识。
2、与亲近人群交易的法律性质
1） 与公司管理层之间
现今资合公司法学界通说认为，公司管理层都应当一贯恪守法定之行为限制， 然而早期判例对公司管理层越权行为规制却大多持宽松态度：例如帝国高级商事法院在1874年的一件有关公司经理违反章程所订立合同的案件中，即判定该公司以解雇该失职人员而对抗原告要求公司支付赔偿的主张得以成立，及同时该合同本身依旧有效等。其依据在于法官认为该经理人就代表公司对外签约行为而言——是其具有完整法权资格的、独立于公司的第三人身份的处置结果，故签约有效； 其后直到1910年帝国法院就另一件股份公司监事与公司董事会订立购销合同一案时又作出了类似的、富有怀柔色彩的判决。 与此相呼应的是当年的理论界也普遍持相似观点，即认为公司管理层即便从事了与其本职无甚关联或超越权限的经营行为时亦须加以保护等等。 而与之形成对位的是帝国高级商事法院在1875年的一桩判例中即已确立的一项原则：鉴于公司管理层首席成员与公司的薪酬约定，可在某些特殊情况下打破其对外经营代理权无限的惯例，即以这样一种特定的“问责机制”来督促管理层遵守公司章程等规范。
2）与公司股东之间
最初有关公司与股东交易的判例发生在开名公司而非资合公司领域，联邦法院最终判决公司不得主张《商法典》第126条第2款所规定的公司机关无限代理权等。 学界相应将这一结论拓展适用至有限责任公司法域，而例如联邦劳工法院和州立地方法院也相应地效仿并落实在各自裁判实践中。 至于股份公司的股东个人与本公司的直接交易行为则根据《股份法》第82条第1款而得以基础性保护，而这显然是公司机关无限代理权在外部性功能上的常规反映。实务中上存在争议的是“公司内部法律行为”——诸如公司管理层对股东出资的催缴及督促等是否亦可适用前述之保护等，尤其是当公司董事会是在未取得《股份法》第111条第4款第2句所规定的公司监事会的同意即擅自作出该类行为则更值得斟酌。对此早期学界大多持谨慎的否定态度，而近年来主流观点越发倾向于保护股东的立场，当然不可忽略的是在这些案件的裁判中皆须援引代理权滥用规制原则加以检查的。
3） 康采恩内部企业之间
至于关联企业或曰康采恩内部各企业之间的交易行为等，其依照《股份法》第82条第1款和《有限责任公司法》第37条第2款所取得之保护力度则有所弱化。这具体是指：假若某母公司对子公司控股比例达到接近100%或曰极端优势多数时，则两者交易将被剔出于保护范围之外， 学界有观点认为对类似母子公司之间的、由母公司管理层主导的“往复交易行为”(umgekehrte Gesch?fte)应予以钳制，同时相互参股的一般性姊妹公司亦然。 当然，作为保守派代表的意见，亦即坚持运用代理权滥用规制原则的呼声也一直存在着，而这显示了以安全为主旨的规制策略从未退出司法舞台。
4）与公司雇员之间
通说认为，无限代理权原则也适用于公司董事会与公司各类雇工及职员的直接交易行为等。 当然也有针锋相对的观点认为：《股份法》第82条第1款及《有限责任公司法》第37条第2款等不能予以援用，理由是从雇员与公司所缔结之劳务合同关系出发，前者有义务自觉甄别和恪守对公司管理层的内部限制内容，或曰这是一种由劳务合同本身所内生的职责之一。 显然，这一看法是着眼于以公司“普通业务经理人员”（Prokuristen）和其他各类依法获得公司业务执行授权的代理人员等为代表的公司参与者等对拥有上位拟制人格的公司所负之原始诚信责任。
三、比较法角度的考察
1、英国法概况
总体上英国资合公司法基本遏制了激进学派观点的扩张，这主要体现在1972年制定颁行的《欧洲公司法案》(European Companies Act 1972)， 而1989年的修订版《公司法案》( Company Act) 的出台旋即宣告了一套三级制的交易保护体系的全面更新。这主要表现为：首先，即便从记录看公司在某方面曾经有法定权利及义务能力的缺陷存在，也不能据此而追溯性地质疑乃至否定公司当时所从事交易的效力（第35条）——这样的立法取向是显然有利于保护对与该公司交易持善意预期的对方当事人的，因为此时着手处理业务的公司执行机关人员 (亦即董事) 的代理权限在法律上是视作无限制性的。当然，前提有两种形态，其一是该交易人的善意信任是显见无疑的；其二是即便交易人事实上知悉该交易并不在公司章程所圈定之执行机关代理权限内，也不能仅凭此断定其有恶意信任之立场等（第35A条）。此外，假若某人已与该公司缔约交易等，而事实上他并不因此而负担核实查明公司记录是否许可这一类型的交易、或者执行机关代理权是否有事先约束等情形的义务（第35B条）。
2、关于代理权滥用
前述之1985年版公司法案第35A条所提供的交易保护也可能失败，当然前提是该交易人具有明显的恶意预期，而要对此予以充分阐释却必须耗费相当的成本。仅依据对方交易人事实知晓交易本身对公司机关代理权限的逾越等，并不构成充分的法定情形；此外还须具备关于交易双方利益预期交流的因素存在，但英国学界对此的观点却不尽一致——某些学者认为关键在于公司业务代理人与交易方之间有恶意串通或曰“沆瀣一气的勾结”（kollusives Zusammenwirken） ， 而也有学者主张应着重单独考查交易对方是否有先发性恶意预期存在等。 此外值得补充的是，与1985年版公司法案第35A条相呼应且持久存续的一种所谓“建设性信任”（constructive trust-Doktrine）的观点,而且这一呼声在英国公司法改革中从未消退。 就其逻辑进路而言，着眼于交易对方当事人“顺水推舟”或曰“将计就计”地与公司交易，并取得某种财产性标的事实出发——基于有利于该资合公司的立场而将交易对方当事人视作“财产信托人”的身份，并进而使之承担相应义务等。换言之，这样的意见彻底颠覆了原有对交易对方意图的评价思路——因为其评价主旨不再拘泥于交易人商事阅历匮乏与否，而将焦点转向核实其在公司机关代理人越权行为过程中的呼应作用究竟如何。
3、与亲近人群的法律行为
首先，鉴于公司与亲近人群交易行为性质的众说纷纭，1985版公司法案的第322A条第1款就作出了一处针对无限代理权的明显例外性适用规定。详言之，亦即当参与交易的一方是公司，而另一方当事人是该公司董事、上游控股公司董事、以及其他与之在资本结构上有关联之公司本身或其某一董事等人其中之一时，该公司执行机关无限代理权势必受到一定的制约。 无独有偶，该法案相应地在第246条规定了公司与董事的配偶、子女或继子女等人的交易、以及与任一由该董事控股达五分之一以上的外部公司的交易等都包括在受限之列。诸如此类的交易基于其边缘化性质，在公司立场而言是可以予以撤销的，且董事本人不得再向公司索取收益或主张损害赔偿等权利。 令人振奋的是，1989年该法案的修订版中正式补充性地引进了早先在判例法中构筑的一套裁决思路：这主要是指在1856年“不列颠皇家银行诉特冈”（Turquand）一案中所总结和遵循的原则——法律首肯了交易对方当事人在一般情况下善意信任与之洽谈之公司在“内部事务”（即公司对外代理权权限划分等）已妥善解决等是合理的，因为在最普遍的交易信息格局下，是显然不能苛求交易方有能力对此作主动核实的，而这样的一种例外规制还适用于所谓“内部人”（Insider）与公司交易的类型。
其次，司法系统值得关注的另一举措便是“上诉法院”就如何协调适用上述第35A条与第322A条之关系而在近年作出的一个判决。 其争议焦点是有关一桩损害赔偿请求权的转让事宜，其中转让方是某公司，而受让方是拥有该公司30%股份的 “管理委员会主席”，后者作为原告主张此项交易成立的依据是转让经由该公司管理委员会审核并决议通过等。而该案被告（即该项请求权所指向的债务人）强烈质疑此项转让的有效性，其主要论据即该项交易合意源自该公司管理委员会人员建制残缺而不具备合法表决力等——与此针锋相对的是，原告直接向法官提出主张第35A条的保护。本案主审法官们经过审慎思考最终形成了一种看法：原则上公司董事也归属于应当保护之“与公司交易之人”范畴，但这一常规共识在特定情形下会有缺口，亦即该董事须恪守公司内部权限等职责，并不得有任何逾越或滥用职权进而谋取私利的行为。 从效率角度看，这一判例所指代的法律救济路径完全摆脱了第322A条关于例外性适用条款的桎梏——尽管后者所提供的限制措施所导致的法定效果是对交易的纯粹“可撤销性”，而这一点显然迥异于第35A条所供给的对交易行为本身的“无效性”判定。
再次，能否援用第35A条加以保护还反映在违反公司章程性质嫌疑的向股东派送用以折抵红利的股份等问题上。在此，作为第一审级的衡平法院一贯主张对前述第35A条关于“与公司交易之人”的定义作广义理解，并认为这一概念已经囊括公司股东在内等； 这一论调的另一论据在于突出第322A条仅将公司董事这一类人剔出于无限代理权的保护范围之外，而至于一般股东，则始终可以在这场源于代理权边界的交易危局中拨乱反正而保障交易成果等。更高审级的上诉法院的态度却截然相反：鉴于派发红利股这一经营行为并未消积影响公司财产状况和债务负担等，故应对其法律实质作积极评价，亦即不得将公司普通股东视作1985年版公司法案第35A条意义上的、应予保护的“与公司交易之人”。 再者，这一观点其实也与欧盟法保持了一致，因为“指令”的第9条第2款的字面已经明确排除了普通股东获得保护的资格。
四、内国法与指令的趋同性
1、 公司代理权滥用规制方面
单从指令法条字面意思理解，则不难发现在“代理权滥用之抗辩”等方面要完全与内国法保持一致尚存疑虑：毕竟前述之指令第9条第1款第2句已将以第三人恶意预期为核心要件的滥用抗辩可能性限用于那些超越常规经营领域的行为，这几乎意味着此外所有类型的针对第三人的代理权限制条款都将依照指令第9条第2款的规定而颗粒无收。追根溯源地看，在联盟法上任意一次代理权滥用得以通过的“客观合理性依据”（sachliche Berechtigung）都是确凿无疑的， 因为欧盟立法者正是鉴于当时各成员国公司法已经娴熟规定并使用了在司法过程中“行之有效”的相应限制条款等，方才在指令行文中对这一单方面的规范缺口予以规避。对此的另一佐证便是：欧盟法院在历年多桩公司法案件的裁判中均持直接适用某成员国关于代理权滥用抗辩的条款等，这不啻表明了指令本身在欧盟统一司法中也并无不可撼动的准据权威。不过即便变迁到内国司法适用的视角上，欧盟统一立法的效力依旧不允许有任何“消极的妨害”, 这主要体现在内国法院不得曲解联盟法的效力范围，并且不得阻碍与此相对应之法益目标的实现等。 针对这样进退维谷的法律困境其结果必然是朝有利于欧盟法的趋势发展，最终形成的一种普遍结论是仍要极力维护指令所自称的“尽最大可能扫除代理权效力障碍”的亲第三人宗旨，尤其强调了内国法不得对交易第三人设定所谓“查明义务”等负担以侵蚀或挖空这一宗旨等。故而，此处要考究的是代理权被肆意滥用的“显见性”，而不是内国司法所惯常的从嗣后举证分配角度给出的救济方向。
2、 与亲近人群交易方面
关于公司与亲近人群的交易行为能否纳入指令第9条的保护范围之内，在欧盟各国公司法学界尚属方兴未艾。德国法相对显得保守，一部分学者始终认为公司股东不能像陌生第三人一样在此类交易中得到保护； 在英国法判例中也呈现出类似趋势，尤其是上诉法院一再推翻衡平法院的初级裁判，并主动阐释股东在这一交易领域内不属于欧盟指令的保护对象等。 然而笔者认为这样的裁量思路也并非无懈可击：尽管指令的第五条“衡量事由”完全以“第三人保护”为核心要义这一事实本身便有力佐证了上述观点，但指令在第六条“衡量事由”中又仔细甄别了“公司与第三人之间”、以及“公司股东相互之间”等两类交易关系范畴。 然而在此处于常态弱势的公司中小股东群在与公司交易过程中无法取得丝毫保护，尤其是在一些涉及公司机关越权代理的个案中更是令人费解。此外指令的第9条实质上仅仅给出了一个低端标准或曰下限，而至于给予保护范围的高端标准亦即上限却始终空缺，这表现在指令始终没有明文禁止各成员国将欧盟法秉承善意的交易保护效应进而普及到其他人群上去，这显然在内国司法上造成了反向刺激公司执行机关越权代理行为的“异质化”局面。
成员国虽未完全与联盟法背道而驰，却也在许多关于公司与亲近人群交易的案例中鲜明表态支持对公司机关代理权进行削弱和限制等。就这一内国司法实况与联盟法自上而下的一体化权威的鲜明落差而言，有以下几点原因：首先、欧盟法院即已确认指令的出台本身并未完全排斥针对代理权的限制，尤其是当越权代理交易导致激烈的利益冲突并形成僵局时更是如此； 其次、指令从字面解释也不折不扣地预留了无限代理权适用例外的空间，这一点显然与其反复鼓吹的“第三人保护”等宗旨紧密关联；再次、指令在起草筹划的过程中原本就是由德国无限代理权权学派的相关人士主持引导，而后者对公司与股东或管理层人员亲近交易的压制立场由来已久，因此在最终定稿的指令中有所落实也丝毫不足为奇，当然必须承认这些成员国内部通行的学理观点并不能绝对主导欧盟法的具体解释和适用；最后、从解释欧盟法惯常的比较法角度评价，则不难发现即便是奉行一元制公司经济宪章和单层治理结构的英国公司法，在这一领域内与德国法乃至欧盟法的规制路线都甚为相似等。简言之，在关于“公司内部人”（Gesellschafts-Insider）是否纳入无限代理权的交易保护范围之内的问题上，内国司法的否定立场与指令第9条的精神是渐行吻合并日趋相同着的。
五、德国法界面上的关联启示
1、代理权滥用成立之边界定义
从权利类型化的立场评价，滥用代理权无疑构成了对方当事人针对代理权的抗辩，而这一后发性权义结构的形成可以界定为以下三个层次：
其一，与通说相反，代理权滥用规制合法成立的前提并不是以公司事实受损为前提或对价的。这主要体现在抗辩本身的合理性依据并非纯粹拘泥于对被代理人亦即公司之现实资产利益保护，实质上这一对抗性权利伸张更主要维护的是公司作为独立法人的自治权或“自决威权”——毕竟此处法律纠纷的原始焦点在于对后者的根本触犯，而非对前者的简单戕害。因而从更深远的意义上评价的话，对原先各界都十分看重的损害事实举证等环节在诉讼流程中的作用已经不再无与伦比，而地位也相应地并非不可或缺的了。不可忽略的还有：这种对诉讼工具的主动搁置在司法实践中得以成立的机会很少（不过毕竟还有）——只有在那些明显缺乏需要经由代理行为无效认定方可得以维护之公司利益的偏门案例中才有一席之地。
其二，更关键的是考查公司管理层在其中是否有主观故意性的超越明知之权限而代理交易等，以及代理人的行为是否足以构成对特定义务的客观违背和实体损害等。在此，后一种考据思路无疑更为重要——毕竟，服务于交易对方当事人的善意信任保护这一特定法益不可以屈服于公司管理层私人人品差异性或曰道德风险的掣肘和挟制；而前一种坚持从考查是否有主观滥用之故意着手的观点之所以出局，是由于其适用范围仅仅拘囿于那些存在公司机关与外部第三人恶意勾结的案例了。毕竟，如若公司管理层自身都未能及时察觉自己所进行之代理已有逾越权限时，法律更难奢求相关商业禀赋较弱的对方当事人能明察秋毫地洞悉这一切并迅速阻断交易等，故而针对这一潜在法益走势必须将焦点转移至对特定职责或义务的实体损害上。
其三，在此有必要对交易对方当事人在这一利益变动中的利弊进退之前提作一阐释：概言之，单凭是否犯有过失已不足以断言其能否获得最终保护了。显然，纯粹基于宏观交易安全和商业存续的便捷等效益性追求而断然向其追加貌似合理强度的“调研义务”等负担，则直接与现行法律的宗旨相背道而驰，且不符欧盟指令的精神；与此堪称殊途同归的一种司法策略体现在英国法成例中，即严格考证交易对方在交易过程中的恶意预期心理等。在德国法语境中法官的主要依据是查验滥用行为本身所具备的“显见性”等外部特征。具体而言，当滥用行为的迹象绽露无遗到任一理智正常的旁观者都能不加思索地辨认出的时候，所谓显见性便成立了。 从技巧上看这一表述还略有稀释或稍显宽泛了，但此处采用弱化定义模式的主旨并非仅仅为了降低举证门槛，准确地说这也正反映了司法系统对始终冲突着的“交易之应维护性”（Verkehrsschutz）跟“微观契约之公正性”(Vertragsgerechtigkeit)等两类法益的缜密辨析。另外，显见性作为识别交易合理性的标尺其实也是与重大过失等传统量化依据相协调的——毕竟前者有效地遏制了早期司法增设查明义务等失误的蔓延。
2、与亲近人群交易之边界分析
在解析公司与亲近人群的交易性质时，应当兼从个案实体与系统方法论等两个层面与前述之滥用代理权行为相区分。笔者认为，如果公司与亲近人群的法律行为并非某一营利性交易，则自始至终不必考虑任何关于交易保护的因素——随之而来的一个惊人主题便是要从目的论上对现有法律条文作变更解释乃至修订，而目前德国公司法学界有关与此的呼声此起彼伏。 然则不可低估的是，该结论的得出必须证明的一个前提性事实即：《股份法》第82条第1款与《有限责任公司法》第37条第2款的现有条文无法准确涵盖自身作为制度安排的背景及其所蕴育的案例。 显然，任何眷恋于对微观个案进行“公平性裁判修复”的思维尚且滞留在民粹式权利滥用禁止的层次。因此，根据纯粹权利滥用与“目的性削减”在方法论上的相互比重可初步论证出以下几组情形：
首先，公司管理层成员大多是被排除在无限代理权保护范围之外的，且无论涉及的是公司执行机关成员抑或监事会成员皆如此。其实，《有限责任公司法》第37条第2款只是将代理权针对外部第三人的法律效力予以彻底否决，而类似的法源还可追溯到1937年颁行的旧版《股份法》的第74条第2款，当然后者与现行之1965年版《股份法》第82条第1款相比几乎也就是行文编辑上的一点出入而已。 隶属于公司机关原始属性的“特定义务设置”确实为界定其代理行为边界而构筑了扎实的基础，这是指公司管理层成员基于其职业身份而必须恪守公司内部权限划分等。与早期判例的宽容态度相对照，这样的严格主义同样能适用于判断那些即便与管理层成员职业身份无关的法律行为的性质，因为该成员所承载的“公司组织性信任”（Amtstreü）的约束链条不应当被人为地割裂。在此损害事实举证已无足轻重，因为之前该成员已彻底丧失了经由其违法性越权代理而形成的法益诉求可能。
其次，关于公司与股东之间的法律行为之性质认定须加以区分对待，因为公司资合类型的差异性势必导致股东原生型诚信负担的不同，而后者又正好与嗣后出发的交易保护必要性成反比。这首先体现在有限责任公司股东从来就不能享有交易保护的待遇——甚至在与公司进行旨在谋求私利的直接交易中，股东反而由于其作为公司成员所负荷的“诚信义务”等而更须克尽职守地维护公司利益（《有限责任公司法》第51a条、第46条第5项），当然这时股东意志或者参与公司治理的最典型诉诸途径便是股东决议了。 与之对比鲜明的便是股份公司的股东了——令他们相形见绌的正是先天不足的信息劣势和后天难补的参与治理权缺陷，这造成了其诚信义务负担在局部甚至不如有限责任公司乃至人合公司的股东们。 从法律实况看，后者所能企及的交易保护待遇并不限于前述之“直接交易”类型，连带典型的公司组织内部特定法律行为也囊括在内，例如公司董事会未经监事会许可便向股东催收出资的行为等。
再次，对于发生在康采恩集团内部的交易行为，一般均不得主张任何针对交易保护的削减或弱化等。首先进入视线的是母公司执行机关代理与其子公司的交易类型，而从公司法制度上审视则显而易见的是子公司的确匮乏针对母公司经营决策走向的完备信息渠道。 从价值诉求的角度评估则更不存在任何“革新法律待遇”的诱因，毕竟子公司既不必亦步亦趋地遵从母公司章程的规制，亦无须参与关于母公司董事选任等事项。当然，不免质疑的就是这一无限代理权适用例外情形是否能与欧盟指令的第9条相一致？总而言之，这一部类的公司经营的“生活事实”在表征上已经相当丰富和厚重，以至于从学理上尚难以概括成某一案例类型，故寻求方法论上的“优等解”(passgenaür Schlüssel) 须落实到个案分析。当子公司的执行机关代理从事与母公司交易时，作为控股股东的上游公司的际遇应与该有限公司旗下其他普通股东同样不享有任何交易保护；而当该上游公司控股的是一家股份公司时，则不足以对缔结之交易进行任何抵制，或曰已无法抵抗无限代理权之外部效力生成了。
最后，在执行机关与本公司雇员交易的博弈格局中，雇员群显然不会考虑对无限代理权作任何削减或限制——因为正是这样的交易才有利可图。众所周知，《股份法》第82条第1款与《有限责任公司法》第37条第2款等毕竟是公司法部门意义上的、而非“泛企业法”语境下的规则集合，这无疑表示普通的“企业内部员工”(kooperative Insider)是被界定在执行机关代理交易范围之外的。事实上此处涉及的只是纯粹债法意义上的责任追究，而这显然与本文在前几种交易案例情形中反复论证的公司法范畴内的“诚信义务”无关——并且从现有判例来看，德国司法界也较早地认可了这一点。 换言之，要判断和处理公司机关与公司雇员的越权代理交易等，则依旧得从代理权滥用规制的角度出发。
六、结论暨中国法语境下的余论
首先、无限代理权原则已堪称德国及欧盟资合公司法的核心原则之一。令人遗憾的是在2005年修订的中国《公司法》中依然没有与此对应或类似的条款出台，公司主体法在这一领域的持续缺位是致命的——尽管包括《民法通则》第43条和《合同法》第50条在内的其他部门法已经默契地填补了准据真空，并且学界关于代理权滥用的探讨也有相当进展。 基于我国现行公司法作为资合公司狭义模式下二法合一的编纂现状，公司无限代理权条款的空缺不仅直接反映了公司法学理残疾所导致的制定法缺陷样态，更折射了现行中国公司法理论对于资合公司“经济宪章”或曰“治理权结构”所一贯奉行的悖论性理念。对此，笔者始终不能信服甚至常感啼笑皆非的一点是——毕竟在德国私法体系中，“法定代表人”一词首先指限制或无民事行为能力人的法定代理者；而一旦变迁到公司法框架下，则作为法定身份专指公司“董事会”或“执行官”等无疑，而后者通常意义上是复数形式的人群集合。从学理角度看，中国公司法的这一特创概念主要服务于公司的对外关系，而稍加辨析后则不难发现这除了迎合立法者对于董事会核心化集权的期望以外，对于革新和滤清公司机关权力结构并无贡献。事实上，这还规避了公司执行机关在塑造内部经营决策和履行外部交易代理等两方面兼职的身份界定问题，因为现行法实际上在法定代表人的人选裁定上已收缩至一人，而这显然是对董事会整体品格的破坏。参照德国法的理念，在诉内和诉外代表公司的是董事会亦即公司执行机关，而作为本文核心命题的公司无限代理权也正属于所谓的“诉外”代表行为范畴。因此，在检讨新版中国《公司法》在无限代理权条款方面缺失的同时，笔者认为更重要地的是要对现行公司组织构造理论和公司经济宪章理念作彻底的扬弃——亦即在条文上废止“法定代表人”的正式称谓，并重新界定董事会作为公司法人唯一外部关系代表的身份，进而在实质法上赋予董事会整体及其任一成员以法定代表人的身份。
其次、代理权滥用规制学说的主流是与欧盟第一号公司法指令的实质相吻合的，其成立无需以交易对公司造成实际损害为前提，亦不必要求公司管理层作为代理人有任何故意或过失性的错误行为等。当然，参与交易的外部当事人如果要主张抗辩，则举证代理权滥用的“客观显见性”则是不可或缺的和决定性的。目前中国公司法通说一般将董事越权代理分成表见代理和无权代理等， 显然这样的分类思维源自民法代理制度的脉络，而本文已试图论证资合公司执行机关对法人母体的代理权已经具备独立法益追求。是故源于纯粹民法思维定势的“狭义无权”与“广义无权”的代理分类标准已不能合格地指引归责了。德国法也正启示着中国公司法必须开辟独立的法理空间：正如笔者所论述的，在具体的诉讼冲突空间中应首要考虑的是董事对特定义务的实体损害，而这一要素之所以凌驾于所谓物质利益损害之上也正衬托了公司执行机关代理权的独立部门特征。
再次、在公司与亲近人群交易的范畴内，几乎不存在任何关于交易保护等法益的诉求。随之而来的一个机制便是“有目的性的法律待遇革新”，而这成立的前提便是要证明：事实上有一类被抽象概括成型的案例情形尚未被《股份法》第82条第1款以及《有限责任公司法》第37条第2款所涵盖等，当然以个案衡平为己任的公平修复是可能的。无限代理权原则在此的适用除外也是与欧盟指令相协调着的，而相形之下中国公司法学理几乎没有意识到将公司与之有亲近关联人群的交易纳入无限代理权范畴内加以统筹考量，同样制定法也没有提供足够坚实缜密的支持 ——此次公司法修订在继续维系着合体式资合公司立法例的同时，对于关联人群的类型展开仅限于控股股东、实际控制人以及管理高层等显然是欠妥的。其缺点不仅在于忽视了公司普通股东的参与地位，更关键的是作为一个正式制定法概念仍旧难以洗脱旧国有产权体制时代的痕迹——股权平等这一商法基本原则在第21条和第217条中被荒废了；此外，笔者深为诟病的另一个明显缺口是新版《公司法》在第217条第4款第2句中一笔勾销地否定了国有控股公司群之间的关联关系，这一点不仅直接矮化了公司法作为市场组织主体法而担任的科学的、理所当然的、可持续发展的核心形象，更堪称“愚忠”地捍卫了国有控股性质公司本不该再持续的除外地位。
最后、就权利滥用与目的性革新等在方法论意义上的比重分配而言可分为以下几点：一是管理层成员已彻底被隔绝在无限代理权所衍生之交易保护以外了；二是针对资合公司股东有差别待遇，亦即有限责任公司股东在与本公司交易过程中始终不受保护，虽然股份公司股东与此相反；三是康采恩企业间的交易一般均不能构成任何针对《股份法》及《有限责任公司法》关于无限代理权相关条款的目的性削减或革新等，唯一的例外出现在子公司执行机关代理从事与控股其达几近百分之百的母公司交易时，而这几乎只是个案衡平的结果而已；四是就公司雇员群而言一般不会拥有对公司无限代理权进行目的性节制的可能，当然前提是劳务合同法律关系的缔结使之充分知悉公司机关代理权限明细了。关于这样的一种方法论角色分配的细节机制，在中国公司法语境下仍不啻为一个尚属奢侈的议题。
注释:
该《德意志普通商法典》（das Allgemeine Handelsgesetzbuch）是普鲁士统一德国前夕的系列单行立法成果之一，但就该法典制定及后续修订过程而言延续的时间较长，事实上自1858年起在普鲁士倡议之下即成立了编纂咨询委员会等机构。有关与此以及第231条的详细评析可参见： Hahn, Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. (1888), S. 726-728。
事实上到1891年才出现第一部官方组织编纂的有限责任公司法草案，而立法界当时就公司机关无限代理权一项均持参照前期已制定的股份公司及合作社类似规定的态度，具体可参见：Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaft mit beschr?nkter Haftung, Amtliche Ausgabe (1891), S. 87。
这是指以1968年3月9日欧共体理事会颁布的第一号公司法指令，以及以此为开端的一系列欧盟（欧共体）统一立法；该指令全称为“基于共同体各成员国内为维护股东及第三人利益而针对欧共体条约第58条第2款意义上的公司先后设定了一系列保护措施， 现共同体为使之效能均衡而制定本指令并予以协调” （zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikel 58 Absatz2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten）， 具体内容可参见：Erste Richtlinie des Rates vom 9. 3. 1968(68/151/EWG), ABIEG Nr. L 65, S. 8，本文以下简称为“指令”。
关于德国公司法学界此类激进学派的主张代理权外向有限性的最典型观点可参见：K. Schmidt, GesellschaftsR, 4. Aufl. (2002)， §7 V 2，S. 214ff。
在此关于股份公司的此类天然成文边界的观点可参见：Habersack, in: Grosskomm. Z. AktG, 4 Aufl. (2002), § 82 Rdnr. 7；关于有限责任公司的相关代表性论述可参见：Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. (2003), § 35 Rdnr. 10.f。
笔者在此主要参考的德国公司法相关观点出处有：上引Habersack, § 82 Rdnr. 9；上引Lutter/Hommelhoff, § 35 Rdnr. 12.ff；Mertens, in K?lner Komm z. AktG, 2. Aufl. (1988), §82 Rdnr. 39 ff.；Roth/Altmeppen, GmbHG, 4.Aufl. (2003), § 37 Rdnr 38 ff.。
可参见：BGHZ 50, 112(114)＝NJW 1968, 1379(1380); BGH, WM 1983 83(85)。
可参见：BGH, WM 1988, 704(706); WM 1984, 305(306)。
可参见：BGH，NJW 1984, 1461(1462); NJW 1988, 2241(2243); NJW 1996, 589(590)。
可参见：BGHZ 50, 112(114) = NJW 1968, 1379(1380)。
从整个学界的发展进程看， 对于伤害意识的判断尺度仍有相当多样的理解可能，其中囊括了一般过失说、重大过失说、以及目前非常通行的“滥用之客观显见性”（objektive Evidenz des Missbrauchs）等多种意见。可参见：BGH, NJW 1984, 1461(1462); NJW, 1985, 2409(2410); NJW 1988, 2241(2243); NJW 1996, 589。
其实德国资合公司法对公司管理层的概念界定与中国公司法通行称谓有相当的出入： 德国股份公司的业务经营及诉讼内外代表等职能由其董事会（Vortand）或曰执行委员会承担，主要体现在德国《股份法》第76、77、78条；而在有限责任公司领域内则直接由“业务执行官”（Gesch?ftsführer）担当，主要体现在德国《有限责任公司法》第35、35a、36及37条等，此两类主体从资合公司法宏观角度即总称为“公司管理层”（Verwaltungsmitglied 或 Gesch?ftsleiter） 。相形之下，这两种业务领导群体的法定身份称谓在中国现行公司法体系中一并被笼统地称为“董事”，即便是2005年修订后的《中华人民共和国公司法》亦然，而就目前国内公司法学界对德国资合公司法的继受看却非常武断地将Vorstand 与Gesch?ftsführer等同地译介为所谓“董事”（主要可参见杜景林、卢谌译，《德国股份法、有限责任公司法、公司改组法、参与决定法》，中国政法大学出版社2000年版，第35页、第189页等） 。尽管这样的学理概念体系直接迎合并支撑着现行制定法体系，但笔者对这样一种长久的基础性误区仍深为诟病，因为这其实是众多悖论的滥觞。
详细可参见：ROHGE 14, 89(91)。
详细可参见：RGZ 73, 343(345f.)。
笔者所参阅学界观点主要来自于：Brodmann, AktienR (1928), § 235 HGB 1897 Anm. 5; Ritter, AktG (1938), §74 AktG 1937 Anm. 5; W. Schmidt, in : Grosskomm. z. AktG, 1. Aufl. (1939), §74 AktG 1937 Anm. 13。
详细可参见：ROHGE 19, 334(336)。
详细可参见：BGHZ 38, 26(33f.) = NJW 1962, 2344(2347)。
这样的自上而下的司法推广过程也是典型德国公司法界的运作，也是联邦司法作为权威性和公信力的终端而存续的表现；作为五分法院体制之一的联邦劳工法院（BAG）应用这一无限代理权约束机制即反映了公司法学理进展在劳工利益诉求这一渠道内的贯彻，而地方法院的相似判例出台的实践意义亦大体如此。详细可参见：BAG, NJW 1994, 3117(3119); BAG, NJW 1999, 234(235); OLG Zweibrücken, NZG 2001, 763。
相关判例详细可参见：OLG Hamburg, ZIP 1980, 1000(1004); OLG Celle, ZIP 2001, 613(616)。
可参见：Schneider, BB 1986, 201 (204f.); Wilhelm, Rechtsnorm und Haftung der juristischen Person (1981), S. 102f. 。
可参见： Habersack, 前引, § 82 AktG Rdnr. 17; Hefermehl/Spindler, in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl.(2004), §82, AktG Rdnr. 38。
可参见： Mertens, 前引, § 82 AktG Rdnr. 44; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4.Aufl. (2002), § 37 Rdnr. 54f.。
从公司法学理的准确性出发， 就德国法概念体系过渡到中国法的语境变迁而言，必须严肃地将此处的“普通经理”(Prokuristen)尤其与前述之作为有限责任公司执行机关的“执行官”(Gesch?ftsführer)相区分，前者是公司的一般性雇员，称之为“经理”完全是行文考虑；而后者是“公司执行机关”的实际承载实体——亦即偏偏不能武断地复制股份公司董事会名义的有限责任公司“业务署理者”。
关于该法案的详细内容及相关评论可参见：Edwards, EC Company Law (1999), S.42 ff。
需要指出的是：1989年出台的这一法案并非狭义理解上独立的部门法律，实际上这是一部纯粹意义上的“修订法”(?nderungsgesetz)，从调整功能看是对1985年制定并公布的“公司法案”的局部调整和补充。
在此，笔者借鉴一己所惯常援用的德国法原生行文而采用了“沆瀣一气的勾结”一词的表达 （kollusives Zusammenwirken）；但对于更广泛的可直接接触英文文献的读者而言，相关英国法原始论述可参见：Hannigan, Company Law (2003), S. 101f，原文表达为： malicious intent or collusion by the third party in a breach by the directors of their duties。
可参见： Mayson/French/Ryan, Company Law, 21st ed. (2004), S. 263，相关原文表述为： It would seem from this that in order to show that a person dealing with a company acted in bad faith ist must be shown that the person achted dishonestly。
可参见：Pettet, Company Law, 2 d ed, (2005), S114 f。
前引，Hannigan, S109, S177-178。
前引，Mayson/French/Ryan, S678。
前引，Hannigan, S183。
关于详细案情和审判依据评述等可参见：Smith v. Henniker-Major (2002) 2 BCLC 655； 或Howell, Company Lawer 2003, 264。
可参见：Smith v. Henniker-Major (2002) 2 BCLC 655, 684 Tz. 110 per Carnwath LJ, 686 Tz. 123 per Schiemann, LJ。
可参见：EIC Service Ltd. v. Phipps (2004) 2 BCLC 589, 638 per Neuberger J。
相关案例详细评论可参见：EIC Service Ltd. v. Phipps (2004) 2 BCLC 650, 660 per Gibson LJ。
这一点在目前学界得到了广泛共识，相同观点可参见： 前引24，Edwards, S.39f; Schmidt, AG 1998, 127(130); Schwarz, Europ?isches GesellschaftsR (2000), Rdnr. 356; Fankhauser, Gemeinschaftsrechtliche Publizit?ts- und Kapitalrichtlinie: Anpassungsbedarf des Schweizer Aktienrechts (2001), S.99。
可参见：EuGH, Rs. C-367/96, Slg. 1998, I-2862 Rndr. 22 – Kefalas。
相同观点可参见前引36：，Schmidt, 127(131); Schwarz, Rdnr. 356; Fankhauser, S. 99f；以及Habersack, Europ?isches GesellschaftsR, 2. Aufl. (2003), Rdnr. 103。
代表性观点可参见：Grundmann, Europ?isches GesellschaftsR, 2004, Rdnr. 10f。
代表性判例可参见：前引34，EIC Service Ltd. v. Phipps (2004) 2 BCLC 650, 660 per Gibson LJ。
关于指令第五条原始条文的意思是：至于那些可能导致归属于公司的“负担行为”(Verpflichtung) 无效的种种情形，应当设定相对应措施予以有力牵制，而第三人交易保护也正基于此而得以保障；在第六条中再次阐述了基于维护公司与第三人之间和公司股东相互之间的“法律往来安全” (Rechtssicherheit) 的立场，以及强调了从立法上压制否定交易的反方意思表示的必要性，并且指出——为了有力激励和督促第三人维护交易既定效益，应当设定一项“第三人抗辩催告之期限”（Frist des Einspruchs für Dritter）的细节机制等等。
这主要是指Rabobank一案的判决，具体内容可参见：EuGH, Rs. C-104/96, Slg. 1997, I-7219。
可参见：H. Westermann，in: Festschr.f. Meier-Hayoz (1982), S.445 (454): “ Schweigen des Gesetzgebers”。
这一表述最早源自司法界对银行业执行机关代理权的判例结论，详细可参见：BGHZ 127, 239(241f.)= NJW 1995, 250(251)；学界类似观点可参见：前引，Habersack , §82 AktG Rndr. 13 。
德国公司法学界持类似“目的性削减”(teleologische Reduktion)等立场而主张“革新法律待遇”(Gesetzeskorrektur)的观点可参见：前引, Habersack, §82 AktG Rndr. 17； 前引，Koppensteiner, §37 GmbH G Rdnr 53。
关于法律条文与其制度价值的对应对称的基础性理论叙述可参见： F. Bydlinski, Juristische Methodenlehren und Rechtsbegriff, 2. Aufl. (1991), S. 480。
1937年版《股份法》的表述是“针对外部第三人而言，关于公司董事会对外代理权的各类限制均无效”（Dritten gegenüber ist eine Beschar?nkung der Vertretungsbefugnisse unwirksam），这与现行法的更平实表达相比的确只有编纂纹饰的细小区别而已。
这也正是拉丁文法谚“Nemo Auditur propriam turpitudinem allegans”。
可参见： 前引，Koppensteiner, § 37 GmbHG Rdnr. 23； 以及Scholz/Schneider, GmbHG, 9.Aufl. (2000), §35 Rndr. 27。
关于德国资合公司与人合公司在各自股东群所承载的诚信义务的对比论述主要可参见：前引4，K..Schmidt, § 20 IV 2c und d, S. 591ff。
值得思考的是：对于一人公司的唯一股东（Alleinaktion?r）与本公司的交易行为是否需要规制的问题，从德国现有司法中具有可参照结构的案例看主要在物权法领域内有所体现——类似特殊交易不能归类到常规意义下的“直接交易行为”范畴内，是故司法否定了这一类行为获得交易保护的可能，令人称道的是法院在方法论上也不约而同地采信了针对“善意信任制度”（Gutglaubenvorschriften）的“目的性削减”立场而作出裁判的；相关判例可参见： RGZ 119, 126 (129ff.); 126 , 46; 143, 202 (206); Staudinger/Gurskey, BGB(2002), § 892 Rndrn. 101ff。
类似观点亦可参见：Schneider, BB 1986, 201(204f.)。
可参见：ROHGE 6, 131(140f.)；同样的立场也表现在英国法上，尤其是依照1985年公司法案第322条关于“公司亲近人群”的定义标准判断则公司员工同样被排除在外，亦即惟有公司执行机关成员方可谓此名义等。
2005年10月27日发布的新《公司法》在对于公司代表资格上依旧沿用了“法定代表人”这一称号，并且在第13条再次强调其选任限于董事长、董事及经理等人，但仍旧未有明确规定法定代表人代理权限的性质及效力边界等内容。
国内关于公司董事滥用代理权的专门论述可主要参见：王保树，《股份有限公司的董事和董事会》，《外国法译评》1994年第1期；张民安，《论公司法上的越权行为原则》，《法律科学》1995年第2期； 董峻峰，《董事越权代表公司法律问题研究》，《中外法学》1997年1月；张学文，《董事越权代表公司法律问题研究》，《中国法学》2000年第3期；王继军、王炜，《公司董事表见代表制度之我见》，《现代法学》2001年3月。
] 2005年修订后的《公司法》在第21条及附则中的第217条表述了所谓关联关系的定义，以及列举了典型人群等，但从学理上评价则仍失之粗放。 出处:无出处
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