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王记恒 上海交通大学法学院
破产程序的特殊性使民商法中许多基本的理论也变得特殊起来，被保证人破产时保证债权的行使问题便是其中一例。依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），保证可以分为一般保证和连带责任保证。在通常情况下，一般保证人享有先诉抗辩权，即《担保法》第17条第2款所规定的“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就被保证人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”此外，我国《担保法》还规定了保证人的追偿权，即“保证人承担保证责任后，有权向被保证人追偿。”由此可见，在保证关系中，保证人的追偿权和一般保证人的先诉抗辩权是其享有的最重要的权利。然而，由于破产程序的特殊性，法律对这些权利也做了特别的规定，比如《担保法》第17条第3款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第44条等。但是，我们应当坚持的一个基本原则是，无论被保证人破产时保证债权的行使具有了怎样的特殊性，都不能偏离保证制度的基本理念。
被保证人破产时保证债权的行使问题实质上涉及到债权人和保证人利益的平衡问题，而其利益平衡又落脚为他们的权利义务关系问题，具体体现为权利的限制或权利的扩充等。也就是说，处理好被保证人破产时保证债权的行使问题的关键是处理好债权人的债权、先诉抗辩权和保证人追偿权的关系。
在被保证人破产时，如果保证人已经承担了保证责任，则取得了追偿权，可以根据其承担保证责任的数额申报债权，自不待言。下面笔者主要探讨被保证人破产时，保证人还没有承担保证责任时的情形。
一、在一般保证类型中，被保证人破产时保证债权的行使
㈠ 从保证债权与保证人先诉抗辩权的关系视角分析
处理好一般保证类型中保证债权的行使问题的关键是处理好保证债权与保证人先诉抗辩权的关系。先诉抗辩权是保证人享有的屈指可数的权利之一，而保证债权制度又是债权人更好的实现自身债权的一个渠道。很显然，保证债权与保证人先诉抗辩权的关系处理实质上涉及到债权人与保证人利益的衡量。
应当如何处理这个问题，理论界存在着不同的观点。有的学者否定债权人有权直接向保证人主张权利；也有的学者从保障债权人利益的角度考虑，主张债权人可以直接向保证人请求清偿。有的学者则结合《担保法》的基本规定，分析了先诉抗辩权设置的重要意义，认为应当从我国经济发展的实际情况出发，牢固坚持一般保证中保证人的先诉抗辩权制度。另外还有的学者分情形进行分析，认为在保证债务已经到期的情况下，应当按照法律规定取消一般保证人的先诉抗辩权，而在保证债务尚未到期的情况下，在债权人不能追究保证人未到期的保证责任，但已有条件先行向被保证人追偿的情况下，如仍取消保证人的先诉抗辩权，似有失公平。
笔者认为上述观点是从不同角度进行的分析，都有一定的意义。但笔者更为赞同第三种观点，认为应当在保障债权人基本利益的同时，充分保障一般保证人的先诉抗辩权。我们不妨从保证债权和先诉抗辩权的基本立法目的出发进行探讨。众所周知，保证债权制度设置的目的在于为债权人债权的实现设定一个担保，以保障其得到充分的实现。一般保证人先诉抗辩权的设置则对保证人权益的保护具有重大的意义，一定程度上降低了保证人财产损失的风险，有利于保证人权利义务的接近平衡（当然，由于保证合同一般是无偿的，保证人的义务一般会大于其所享有的权利，很难达到一种平衡），甚至可以说这一制度在一定意义上保障了保证制度的生机与活力。从两者的立法目的我们可以看出，二者的实质区别就在于保护的权利主体的不同，因此能够同时协调保护二者利益的处理方法才是最理想的方法。
首先我们应该明确的是，保证合同毕竟是一个从合同，其设立的目的就是为了保证主债权的实现，因而债权人利益的保护应当是第一位的，至少应保证债权人利益不会受到不应有的损害。所以一般保证人的先诉抗辩权在被保证人破产的特殊程序中是否应当予以剥夺的问题的关键就在于不剥夺这项权利会不会影响到债权人债权的实现。被保证人破产时，如果不剥夺一般保证人的先诉抗辩权，保证债权人的债权实现的程序一般会是：先申报债权，经破产分配后，仍然不能获得清偿的部分由保证人来履行。那么，如果剥夺了一般保证人的先诉抗辩权呢？债权人可以不必等到破产分配以后，只要法院受理被保证人破产，【5】主债权人就可以直接要求一般保证人承担保证责任。我们可以看出，在剥夺先诉抗辩权的情况下，是以保证人期待利益和财产利益的牺牲来换取债权人的利益的充分保障，这使得本来就十分弱小的保证人的地位更为“低微”了，这是与保证制度设计中的基本理念相违背的。换一种角度，债权人在这种情形下，利用破产制度得到了他本来不应该提前得到的利益，这样的规定也显失公平。相反，在不剥夺先诉抗辩权的情形下，债权人先向被保证人申报债权，在其债权无法通过破产分配得到完全实现的情况下，还有一般保证人在后面进行担保，只不过是一般保证人承担保证责任的时间稍微晚了一些罢了（只是相对于取消先诉抗辩权时晚了，其实和他本来应当承担责任的时间是一致的）。这时，保证债权人的利益并没有受到什么损失，也符合了《担保法》关于先诉抗辩权设计的根本目的，可以说实现了债权人和保证人利益的平衡，这种选择才是最理想的选择。
㈡ 从保证债权与保证人追偿权的关系视角分析
保证人追偿权与一般保证人的先诉抗辩权一样，是保证人另一项重要权利。我国《担保法》也给予了明确的规定（即“保证人承担保证责任后，有权向被保证人追偿”）。被保证人破产时保证债权的行使中最关键的是保证人追偿权应否实现以及如何实现的问题。在这里我们应当主要思考的问题是：追偿权的无法实现与保证人的正常风险的关系是什么？我国的法律应当如何合理地设计预先行使追偿权，才能够达到一种理想的利益平衡状态呢？
这里我们还是需要从保证的基本理论分析入手。按照保证的一般理论，保证人代为履行债务以后可以向被保证人进行追偿。在一般保证类型中，由于先诉抗辩权的存在，保证人只在主合同纠纷已经审判或仲裁，并就被保证人财产依法强制执行仍不能履行债务时始承担保证责任，这时法律规定的追偿权如果有可能实现的话，必然是被保证人在被强制执行之后又取得了新的财产，否则保证人的追偿权就是不可能实现的了，这是保证的正常风险产生的结果。因为保证是一种担保，而担保本身就意味着一种风险，这种风险应当是一个保证人能够预见并由他来承担的。而在破产程序中，一般保证人承担保证责任时，被保证人已经破产分配结束，其法律主体地位也相应的消灭了，连主体地位都不存在了，更不可能取得新的财产，保证人的追偿权自然就无法行使。这也正是保证人应承担的正常风险。因而，我们可以说在一般保证类型中，被保证人破产情况下，不存在保证人追偿的问题。
㈢ 我国现行立法及评析
《担保法解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理被保证人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”通过这一规定，我们可以看出在被保证人破产的情形下，我国立法的态度是剥夺一般保证人的先诉抗辩权的。采取这种立法例，虽然“可免诉累，少费周折，风险大为减少，有利于保护债权”，【6】但同时必然使保证人的利益受到不应有的损失，就会出现债权人利益与保证人利益的严重失衡。还有的学者认为，保证人代为清偿后，可立即以其清偿额向破产管理人申报债权，避免保证人过多受损。【7】但实践中很有可能会出现如下情况：一是保证人代为清偿后，破产分配已经完毕，保证人根本无法申报；再者，即使保证人可以申报或者赋予保证人以预先追偿权(赋予预先追偿权是否合适将在后面进一步探讨)，但保证人都要为参与破产程序付出大量的精力和财力，而这些本来不应当是保证人来承担的。可见我国目前的规定还有待于进一步的完善和修正，在被保证人破产的情形下，不应当剥夺一般保证人的先诉抗辩权。
二、在连带保证类型中，被保证人破产时保证债权的行使
㈠ 从保证债权与保证人先诉抗辩权的关系视角分析
在连带责任保证类型中，在被保证人不履行或者不能履行债务的时候，债权人享有选择权，他既可以要求被保证人履行，也可以要求连带责任保证人履行债务。此时，保证人不具有先诉抗辩权，没有相应的期待利益，因此这种类型保证债权的行使就没有一般保证中那么复杂。而破产的受理就意味着被保证人不能按时履行债务，自然包括保证债权，因此，债权人此时行使其选择权即可。唯此时，连带责任保证人的追偿权应否保护，如何保护的的问题值得探讨，将在下文中予以阐述。
㈡ 从保证债权与保证人追偿权的关系视角分析
在连带责任保证中，被保证人到期不履行债务，债权人便可以向保证人主张权利，保证人承担保证责任以后，就会取得追偿权。而被保证人不履行债务并不意味着被保证人没有任何财产，因而若保证人行使追偿权，其往往能够得到一定程度的满足。在破产情形中，由于破产分配的还债率一般较低，所以债权人很有可能会选择向保证人主张权利（如果债权人采取先向被保证人申报破产债权，然后对不足部分再向保证人主张权利的话，情形和一般保证类型中相同，也不存在保证人追偿的问题）。由于破产人所欠债务一般情况下仍然是能够得到一定比例满足的，因而追偿权的行使对保证人而言是有相当意义的。这时，为了保障连带责任保证人追偿权的实现，我们不妨给予保证人以预先追偿权，即如果债权人不申报债权，保证人便可以其承担保证责任的数额向被保证人申报债权，预先行使其追偿权。当然，若债权人最终放弃其债权，这些预先行使追偿权得到的财产应当予以追加分配给被保证人的破产债权人。这样处理的话，一方面不会影响保证债权人的利益，因为他对债权的实现还是有选择权的，保证依旧发挥着担保的作用；另一方面也不会影响到其他破产债权人的利益，因为参加破产分配的债权数额不会大于保证债权人的债权（当保证担保责任的数额小于保证债权的债权额的时候，就有可能小于）；最后关键是预先追偿权的设置能够照顾到保证人应有的利益，可谓真正实现了当事人利益的协调与平衡。
有的学者认为，为解决对连带责任保证人追偿利益的适当照顾，“被保证人被宣告破产时，保证人宜将情况及时通知债权人；债权人除非不知被保证人破产，应主动与保证人取得联系，决定并告知保证人其是否参加破产程序，不参加破产程序的，可直接向保证人求偿，债权人直接向保证人求偿的，应即速实行，以便给保证人申报债权，行使追偿权的时间和机会。”这种观点是具有一定道理的，唯此方案设计之目的在于保证人承担保证责任以后，使其增加行使追偿权的机会和时间，但是在实践中，这种机会和时间是否能够争取到，有时候还是不得不打上一个问号，因为我们无法避免可能会出现保证人承担责任以后，破产分配程序已经结束的情况。
另外，在债权人不向被保证人申报债权时，赋予保证人的是预先追偿权，自然不用非要其承担责任以后才能行使，这在理论上也没有什么障碍。再说，保证人行使其预先追偿权申报债权的时候，若债权人尚未申报，法院就应当受理并审查被担保的债权是否得到清偿，必要时可向保证债权人调查证据；债权人若已经申报，则不予受理，这在实践中也是容易操作的。只是，为保证预先行使追偿权制度的有效性，我们应该设定债权人的告知义务，债权人若不申报债权则应履行告知义务，否则应当免除保证人与预先行使追偿权可受偿范围相当的保证责任。
㈢ 我国的现行立法及评析
最高院《关于执行若干问题的意见》第61条第二款规定：“保证人在申报债权的期限届满以前得知债权人不参加破产程序的情事后，可以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配。”这一规定似乎是对保证人预先追偿权制度的规定。根据前文的分析，这一规定在连带责任保证类型中，债权人没有向被保证人主张权利的时候是可行的。如果将这一规定应用到一般保证类型中，即“一般保证人在申报债权的期限届满以前得知债权人不参加破产程序的情事后，可以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配”，实质上与要求债权人必须先向被保证人主张权利的效果是一样的，其目的是为了充分保障一般保证人的先诉抗辩权。然而，用这一规定来实现保障一般保证人的先诉抗辩权的目的又是没有必要的，一来加重了保证人的负担，让其支付本不应该由他来支付的参与破产程序的成本；二来，这一目的完全可以用我国《担保法解释》第四十五条的规定来解决，该规定为：“债权人知道或者应当知道被保证人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”因此，在一般保证类型中，赋予保证人预先追偿权是没有意义的，仅规定并设计好连带责任保证类型中保证人的预先追偿权即可。
对债权人申报债权与被保证人申报债权（为预先行使追偿权进行的债权申报）可否同时进行的问题，理论界也存在一定的争议。有的学者认为，债权人已向破产管理人申报债权，保证人便不能再申报债权，否则就等于一项债务，被保证人重复履行。有的学者认为，在债权人已经参加破产分配的情况下，保证人履行保证责任以后不再享有代位追偿权。否则就会造成对同一债务的双重履行，破产人对债务的实际清偿额将会超过该债权额应得的分配比例，从而使保证人本应承担的损失转由其他破产债权人承担，显然是不合理的。有的学者则认为，我们可以把债权人的债权分成两部分：即债权人通过破产程序得到的满足的部分和保证人承担的部分。对破产人来说，债权人和保证人均为债权人，由于每个破产债权人是平等的，其受到的损失应比例上大体相等，故此，保证人对他将来要承担的份额也应向破产管理人申报债权，才不致于保证人损失过大。[11]笔者认为，第三种观点出发点固然是好的，但是由于他没有正确认识到保证人正常风险与保证人追偿权的关系，其设计方案实质上还是会出现破产人对保证债权的双重履行，对其他破产债权人是显为不利的。前两种观点大体一致，殊值赞同。日本破产法也做了类似的规定：“于数人各自负全部履行义务情形，其全体或其中数人受破产宣告时，对破产人将来可行使求偿权者，可以就其全额，作为破产债权人行使其权利。但是，债权人已就其债权全额作为破产债权人行使其权利时，不在此限。”[12]（当然，这个规定的范围是涵盖但大于连带责任保证类型的）。
唯应当指出的是，在连带责任保证中，债权人一开始不向被保证人申报债权并已通知保证人，保证人行使预先追偿权，并进行债权申报后，债权人又主张申报债权的话，也是不能准许的道理亦然，否则一是会出现导致债务双重履行的结果，二来也不符合民法中的诚实信用和公平原则。
三、结语
总之，被保证人破产时破产程序中保证债权的行使问题是实务中比较复杂但具有重要意义的一个问题。我们在处理这方面问题的时候，应当努力做到实现债权人利益、保证人利益的平衡和协调，因而在不损害债权人利益的前提下，应当充分保障保证人的权利（先诉抗辩权和追偿权）。由于《担保法》的相关规定还存在不完善之处，造成了实践中存在着很多的混乱，而在我国刚制定不久的《中华人民共和国企业破产法》中也没有明确规定和完善，因而通过立法或司法解释明确这一问题成为我国当前现实之亟需。
注释:
余德敏.破产与保证[J].《法学与实践》,1993年第1期。
宋锡安.保证人或被保证人破产后债务清偿责任[J].载《经济与法》,1991年第8期。
韩长印、王会军、张胜利.论破产程序中保证债权的处理[J].《甘肃政法学院学报》,1996年第4期。
王欣新主编.《破产法》[M].北京：中国人民大学出版社,2002年版.第168－170页。
【5】 关于目前法律规定的一般保证人先诉抗辩权丧失的时间，学界也有不同的观点，一般认为以法院受理被保证人破产时为准，本文亦采此观点。
【6】 吴英姿.被保证人破产与保证责任[M].载《南京大学法律评论》,1994年秋季号。
【7】 徐卫东主编.《商法基本问题研究》[M]. 北京：法律出版社,2002年6月版.第521页。
韩长印、王会军、张胜利.论破产程序中保证债权的处理[J].《甘肃政法学院学报》，1996年第4期。
邹海林.《破产程序和破产法实体制度比较研究》[M].北京：法律出版社1995年版.第307页。
王欣新主编.《破产法》[M].北京：中国人民大学出版社,2002年版.第169页。
徐卫东主编.《商法基本问题研究》[M].北京：法律出版社,2002年6月版.第521－522页。
[日] 石川明著.《日本破产法》[M].何勤华、周桂秋译.北京：中国法制出版社,2000年版.第255页 |
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王记恒 上海交通大学法学院
破产程序的特殊性使民商法中许多基本的理论也变得特殊起来，被保证人破产时保证债权的行使问题便是其中一例。依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），保证可以分为一般保证和连带责任保证。在通常情况下，一般保证人享有先诉抗辩权，即《担保法》第17条第2款所规定的“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就被保证人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”此外，我国《担保法》还规定了保证人的追偿权，即“保证人承担保证责任后，有权向被保证人追偿。”由此可见，在保证关系中，保证人的追偿权和一般保证人的先诉抗辩权是其享有的最重要的权利。然而，由于破产程序的特殊性，法律对这些权利也做了特别的规定，比如《担保法》第17条第3款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第44条等。但是，我们应当坚持的一个基本原则是，无论被保证人破产时保证债权的行使具有了怎样的特殊性，都不能偏离保证制度的基本理念。
被保证人破产时保证债权的行使问题实质上涉及到债权人和保证人利益的平衡问题，而其利益平衡又落脚为他们的权利义务关系问题，具体体现为权利的限制或权利的扩充等。也就是说，处理好被保证人破产时保证债权的行使问题的关键是处理好债权人的债权、先诉抗辩权和保证人追偿权的关系。
在被保证人破产时，如果保证人已经承担了保证责任，则取得了追偿权，可以根据其承担保证责任的数额申报债权，自不待言。下面笔者主要探讨被保证人破产时，保证人还没有承担保证责任时的情形。
一、在一般保证类型中，被保证人破产时保证债权的行使
㈠ 从保证债权与保证人先诉抗辩权的关系视角分析
处理好一般保证类型中保证债权的行使问题的关键是处理好保证债权与保证人先诉抗辩权的关系。先诉抗辩权是保证人享有的屈指可数的权利之一，而保证债权制度又是债权人更好的实现自身债权的一个渠道。很显然，保证债权与保证人先诉抗辩权的关系处理实质上涉及到债权人与保证人利益的衡量。
应当如何处理这个问题，理论界存在着不同的观点。有的学者否定债权人有权直接向保证人主张权利；也有的学者从保障债权人利益的角度考虑，主张债权人可以直接向保证人请求清偿。有的学者则结合《担保法》的基本规定，分析了先诉抗辩权设置的重要意义，认为应当从我国经济发展的实际情况出发，牢固坚持一般保证中保证人的先诉抗辩权制度。另外还有的学者分情形进行分析，认为在保证债务已经到期的情况下，应当按照法律规定取消一般保证人的先诉抗辩权，而在保证债务尚未到期的情况下，在债权人不能追究保证人未到期的保证责任，但已有条件先行向被保证人追偿的情况下，如仍取消保证人的先诉抗辩权，似有失公平。
笔者认为上述观点是从不同角度进行的分析，都有一定的意义。但笔者更为赞同第三种观点，认为应当在保障债权人基本利益的同时，充分保障一般保证人的先诉抗辩权。我们不妨从保证债权和先诉抗辩权的基本立法目的出发进行探讨。众所周知，保证债权制度设置的目的在于为债权人债权的实现设定一个担保，以保障其得到充分的实现。一般保证人先诉抗辩权的设置则对保证人权益的保护具有重大的意义，一定程度上降低了保证人财产损失的风险，有利于保证人权利义务的接近平衡（当然，由于保证合同一般是无偿的，保证人的义务一般会大于其所享有的权利，很难达到一种平衡），甚至可以说这一制度在一定意义上保障了保证制度的生机与活力。从两者的立法目的我们可以看出，二者的实质区别就在于保护的权利主体的不同，因此能够同时协调保护二者利益的处理方法才是最理想的方法。
首先我们应该明确的是，保证合同毕竟是一个从合同，其设立的目的就是为了保证主债权的实现，因而债权人利益的保护应当是第一位的，至少应保证债权人利益不会受到不应有的损害。所以一般保证人的先诉抗辩权在被保证人破产的特殊程序中是否应当予以剥夺的问题的关键就在于不剥夺这项权利会不会影响到债权人债权的实现。被保证人破产时，如果不剥夺一般保证人的先诉抗辩权，保证债权人的债权实现的程序一般会是：先申报债权，经破产分配后，仍然不能获得清偿的部分由保证人来履行。那么，如果剥夺了一般保证人的先诉抗辩权呢？债权人可以不必等到破产分配以后，只要法院受理被保证人破产，【5】主债权人就可以直接要求一般保证人承担保证责任。我们可以看出，在剥夺先诉抗辩权的情况下，是以保证人期待利益和财产利益的牺牲来换取债权人的利益的充分保障，这使得本来就十分弱小的保证人的地位更为“低微”了，这是与保证制度设计中的基本理念相违背的。换一种角度，债权人在这种情形下，利用破产制度得到了他本来不应该提前得到的利益，这样的规定也显失公平。相反，在不剥夺先诉抗辩权的情形下，债权人先向被保证人申报债权，在其债权无法通过破产分配得到完全实现的情况下，还有一般保证人在后面进行担保，只不过是一般保证人承担保证责任的时间稍微晚了一些罢了（只是相对于取消先诉抗辩权时晚了，其实和他本来应当承担责任的时间是一致的）。这时，保证债权人的利益并没有受到什么损失，也符合了《担保法》关于先诉抗辩权设计的根本目的，可以说实现了债权人和保证人利益的平衡，这种选择才是最理想的选择。
㈡ 从保证债权与保证人追偿权的关系视角分析
保证人追偿权与一般保证人的先诉抗辩权一样，是保证人另一项重要权利。我国《担保法》也给予了明确的规定（即“保证人承担保证责任后，有权向被保证人追偿”）。被保证人破产时保证债权的行使中最关键的是保证人追偿权应否实现以及如何实现的问题。在这里我们应当主要思考的问题是：追偿权的无法实现与保证人的正常风险的关系是什么？我国的法律应当如何合理地设计预先行使追偿权，才能够达到一种理想的利益平衡状态呢？
这里我们还是需要从保证的基本理论分析入手。按照保证的一般理论，保证人代为履行债务以后可以向被保证人进行追偿。在一般保证类型中，由于先诉抗辩权的存在，保证人只在主合同纠纷已经审判或仲裁，并就被保证人财产依法强制执行仍不能履行债务时始承担保证责任，这时法律规定的追偿权如果有可能实现的话，必然是被保证人在被强制执行之后又取得了新的财产，否则保证人的追偿权就是不可能实现的了，这是保证的正常风险产生的结果。因为保证是一种担保，而担保本身就意味着一种风险，这种风险应当是一个保证人能够预见并由他来承担的。而在破产程序中，一般保证人承担保证责任时，被保证人已经破产分配结束，其法律主体地位也相应的消灭了，连主体地位都不存在了，更不可能取得新的财产，保证人的追偿权自然就无法行使。这也正是保证人应承担的正常风险。因而，我们可以说在一般保证类型中，被保证人破产情况下，不存在保证人追偿的问题。
㈢ 我国现行立法及评析
《担保法解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理被保证人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”通过这一规定，我们可以看出在被保证人破产的情形下，我国立法的态度是剥夺一般保证人的先诉抗辩权的。采取这种立法例，虽然“可免诉累，少费周折，风险大为减少，有利于保护债权”，【6】但同时必然使保证人的利益受到不应有的损失，就会出现债权人利益与保证人利益的严重失衡。还有的学者认为，保证人代为清偿后，可立即以其清偿额向破产管理人申报债权，避免保证人过多受损。【7】但实践中很有可能会出现如下情况：一是保证人代为清偿后，破产分配已经完毕，保证人根本无法申报；再者，即使保证人可以申报或者赋予保证人以预先追偿权(赋予预先追偿权是否合适将在后面进一步探讨)，但保证人都要为参与破产程序付出大量的精力和财力，而这些本来不应当是保证人来承担的。可见我国目前的规定还有待于进一步的完善和修正，在被保证人破产的情形下，不应当剥夺一般保证人的先诉抗辩权。
二、在连带保证类型中，被保证人破产时保证债权的行使
㈠ 从保证债权与保证人先诉抗辩权的关系视角分析
在连带责任保证类型中，在被保证人不履行或者不能履行债务的时候，债权人享有选择权，他既可以要求被保证人履行，也可以要求连带责任保证人履行债务。此时，保证人不具有先诉抗辩权，没有相应的期待利益，因此这种类型保证债权的行使就没有一般保证中那么复杂。而破产的受理就意味着被保证人不能按时履行债务，自然包括保证债权，因此，债权人此时行使其选择权即可。唯此时，连带责任保证人的追偿权应否保护，如何保护的的问题值得探讨，将在下文中予以阐述。
㈡ 从保证债权与保证人追偿权的关系视角分析
在连带责任保证中，被保证人到期不履行债务，债权人便可以向保证人主张权利，保证人承担保证责任以后，就会取得追偿权。而被保证人不履行债务并不意味着被保证人没有任何财产，因而若保证人行使追偿权，其往往能够得到一定程度的满足。在破产情形中，由于破产分配的还债率一般较低，所以债权人很有可能会选择向保证人主张权利（如果债权人采取先向被保证人申报破产债权，然后对不足部分再向保证人主张权利的话，情形和一般保证类型中相同，也不存在保证人追偿的问题）。由于破产人所欠债务一般情况下仍然是能够得到一定比例满足的，因而追偿权的行使对保证人而言是有相当意义的。这时，为了保障连带责任保证人追偿权的实现，我们不妨给予保证人以预先追偿权，即如果债权人不申报债权，保证人便可以其承担保证责任的数额向被保证人申报债权，预先行使其追偿权。当然，若债权人最终放弃其债权，这些预先行使追偿权得到的财产应当予以追加分配给被保证人的破产债权人。这样处理的话，一方面不会影响保证债权人的利益，因为他对债权的实现还是有选择权的，保证依旧发挥着担保的作用；另一方面也不会影响到其他破产债权人的利益，因为参加破产分配的债权数额不会大于保证债权人的债权（当保证担保责任的数额小于保证债权的债权额的时候，就有可能小于）；最后关键是预先追偿权的设置能够照顾到保证人应有的利益，可谓真正实现了当事人利益的协调与平衡。
有的学者认为，为解决对连带责任保证人追偿利益的适当照顾，“被保证人被宣告破产时，保证人宜将情况及时通知债权人；债权人除非不知被保证人破产，应主动与保证人取得联系，决定并告知保证人其是否参加破产程序，不参加破产程序的，可直接向保证人求偿，债权人直接向保证人求偿的，应即速实行，以便给保证人申报债权，行使追偿权的时间和机会。”这种观点是具有一定道理的，唯此方案设计之目的在于保证人承担保证责任以后，使其增加行使追偿权的机会和时间，但是在实践中，这种机会和时间是否能够争取到，有时候还是不得不打上一个问号，因为我们无法避免可能会出现保证人承担责任以后，破产分配程序已经结束的情况。
另外，在债权人不向被保证人申报债权时，赋予保证人的是预先追偿权，自然不用非要其承担责任以后才能行使，这在理论上也没有什么障碍。再说，保证人行使其预先追偿权申报债权的时候，若债权人尚未申报，法院就应当受理并审查被担保的债权是否得到清偿，必要时可向保证债权人调查证据；债权人若已经申报，则不予受理，这在实践中也是容易操作的。只是，为保证预先行使追偿权制度的有效性，我们应该设定债权人的告知义务，债权人若不申报债权则应履行告知义务，否则应当免除保证人与预先行使追偿权可受偿范围相当的保证责任。
㈢ 我国的现行立法及评析
最高院《关于执行若干问题的意见》第61条第二款规定：“保证人在申报债权的期限届满以前得知债权人不参加破产程序的情事后，可以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配。”这一规定似乎是对保证人预先追偿权制度的规定。根据前文的分析，这一规定在连带责任保证类型中，债权人没有向被保证人主张权利的时候是可行的。如果将这一规定应用到一般保证类型中，即“一般保证人在申报债权的期限届满以前得知债权人不参加破产程序的情事后，可以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配”，实质上与要求债权人必须先向被保证人主张权利的效果是一样的，其目的是为了充分保障一般保证人的先诉抗辩权。然而，用这一规定来实现保障一般保证人的先诉抗辩权的目的又是没有必要的，一来加重了保证人的负担，让其支付本不应该由他来支付的参与破产程序的成本；二来，这一目的完全可以用我国《担保法解释》第四十五条的规定来解决，该规定为：“债权人知道或者应当知道被保证人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”因此，在一般保证类型中，赋予保证人预先追偿权是没有意义的，仅规定并设计好连带责任保证类型中保证人的预先追偿权即可。
对债权人申报债权与被保证人申报债权（为预先行使追偿权进行的债权申报）可否同时进行的问题，理论界也存在一定的争议。有的学者认为，债权人已向破产管理人申报债权，保证人便不能再申报债权，否则就等于一项债务，被保证人重复履行。有的学者认为，在债权人已经参加破产分配的情况下，保证人履行保证责任以后不再享有代位追偿权。否则就会造成对同一债务的双重履行，破产人对债务的实际清偿额将会超过该债权额应得的分配比例，从而使保证人本应承担的损失转由其他破产债权人承担，显然是不合理的。有的学者则认为，我们可以把债权人的债权分成两部分：即债权人通过破产程序得到的满足的部分和保证人承担的部分。对破产人来说，债权人和保证人均为债权人，由于每个破产债权人是平等的，其受到的损失应比例上大体相等，故此，保证人对他将来要承担的份额也应向破产管理人申报债权，才不致于保证人损失过大。[11]笔者认为，第三种观点出发点固然是好的，但是由于他没有正确认识到保证人正常风险与保证人追偿权的关系，其设计方案实质上还是会出现破产人对保证债权的双重履行，对其他破产债权人是显为不利的。前两种观点大体一致，殊值赞同。日本破产法也做了类似的规定：“于数人各自负全部履行义务情形，其全体或其中数人受破产宣告时，对破产人将来可行使求偿权者，可以就其全额，作为破产债权人行使其权利。但是，债权人已就其债权全额作为破产债权人行使其权利时，不在此限。”[12]（当然，这个规定的范围是涵盖但大于连带责任保证类型的）。
唯应当指出的是，在连带责任保证中，债权人一开始不向被保证人申报债权并已通知保证人，保证人行使预先追偿权，并进行债权申报后，债权人又主张申报债权的话，也是不能准许的道理亦然，否则一是会出现导致债务双重履行的结果，二来也不符合民法中的诚实信用和公平原则。
三、结语
总之，被保证人破产时破产程序中保证债权的行使问题是实务中比较复杂但具有重要意义的一个问题。我们在处理这方面问题的时候，应当努力做到实现债权人利益、保证人利益的平衡和协调，因而在不损害债权人利益的前提下，应当充分保障保证人的权利（先诉抗辩权和追偿权）。由于《担保法》的相关规定还存在不完善之处，造成了实践中存在着很多的混乱，而在我国刚制定不久的《中华人民共和国企业破产法》中也没有明确规定和完善，因而通过立法或司法解释明确这一问题成为我国当前现实之亟需。
注释:
余德敏.破产与保证[J].《法学与实践》,1993年第1期。
宋锡安.保证人或被保证人破产后债务清偿责任[J].载《经济与法》,1991年第8期。
韩长印、王会军、张胜利.论破产程序中保证债权的处理[J].《甘肃政法学院学报》,1996年第4期。
王欣新主编.《破产法》[M].北京：中国人民大学出版社,2002年版.第168－170页。
【5】 关于目前法律规定的一般保证人先诉抗辩权丧失的时间，学界也有不同的观点，一般认为以法院受理被保证人破产时为准，本文亦采此观点。
【6】 吴英姿.被保证人破产与保证责任[M].载《南京大学法律评论》,1994年秋季号。
【7】 徐卫东主编.《商法基本问题研究》[M]. 北京：法律出版社,2002年6月版.第521页。
韩长印、王会军、张胜利.论破产程序中保证债权的处理[J].《甘肃政法学院学报》，1996年第4期。
邹海林.《破产程序和破产法实体制度比较研究》[M].北京：法律出版社1995年版.第307页。
王欣新主编.《破产法》[M].北京：中国人民大学出版社,2002年版.第169页。
徐卫东主编.《商法基本问题研究》[M].北京：法律出版社,2002年6月版.第521－522页。
[日] 石川明著.《日本破产法》[M].何勤华、周桂秋译.北京：中国法制出版社,2000年版.第255页
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