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标题: 二00二年度商事二审改判、改裁和发回重审案件情况分析 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:47
标题: 二00二年度商事二审改判、改裁和发回重审案件情况分析
赵军    , 周荆    , 唐延明

北京市第二中级人民法院民四庭
赵军、周荆、唐延明
改判发回率（以下称改发率）是评价一审法院工作和衡量一审裁判质量的重要指标，倍受辖区法院领导和法官的重视。近两三年来，二审改发率呈逐年降低态势,其中2000年改发率为19.3%、2001年改发率下降为14.6 %、2002年改发率降至13%。这种下降的态势，一方面说明辖区法院的领导高度重视案件质量，审判管理有成效；另一方面也说明辖区法院的法官注重提高业务素质，审判水平有提高。这是辖区法院取得的可喜成绩，二审法官由衷的给予肯定和赞扬。
今年，改发率能否能够继续下降，基础仍然在一审、关键也在一审。请一审特别注意掌握住那些差错数量集中、问题明显的情况，并利用好交换意见、个案研讨和片会通报情况的工作环节，注意发现问题，不断总结经验，审判水平一定还会进一步提高，改发率还会再降新低。为此，现将去年改发案件的主要情况和问题总结分析如下：
一、    改判案件的主要情况和问题
全年改判案件共111件，占改发总数的65.7％。改判的原因主要有两种，一种是因认定案件事实不同而改判，这种情况涉案66件，占改判总数的59.5％；另一种是因适用法律不同而改判，这种情况涉案31件，占改判总数的27.9％；此外，还有14件系因当事人二审提供新证据，非一审因素而改判，占改判总数12.6%。
1、因认定事实不同而改判的情况和问题
通过对涉案的66起案件进行分析，出现认定案件事实不同的原因主要是：
（1）不审争议事实、不采重要证据，偏信一方陈述，认定案件事实。现举两例说明这种情况。第一例，某加工承揽合同追索加工费纠纷案。原告是承揽方，为被告加工安装铸铁栏杆。原告诉称自己已按合同约定全面履行了加工安装义务，收取了部分加工费，要求被告给付尚欠的加工费。被告是定作方，辩称原告未履行合同，不同意支付加工费。本案争议事实是合同是否实际履行。原告为证明合同已经实际履行，提供了被告已支付部分加工费的付款凭证、载有内容为“被告对加工物验收合格后支付加工费”的书面合同、被告工作人员验收定作物的验收单。被告认可支付部分加工费的事实，但不认可验收单上的签字人是自己单位的工作人员，坚持合同未实际履行。一审没有对履约证据进行审查，就以原告无证据证明双方所签合同已实际履行为由，驳回了原告的诉讼请求。二审抓住被告辩称合同未履行与合同规定验收合格后付款和已实际支付部分加工费的矛盾，深入审查，被告不得不认可原告已将加工的铸铁栏杆安装至合同约定的地点，承认合同已实际履行并向原告支付部分加工费的事实。据此，二审纠正了一审错误的认定，改判被告支付尚欠的加工费。第二例，某农村承包合同索要承包费纠纷案。双方未签订书面承包合同。发包方村委会认为双方口头约定了某年度交纳承包金的数额，因承包方不按约交纳，起诉要求承包人支付该年度的承包金。承包人同意支付承包金，但认为村委会起诉要求承包金的数额与前几年所交费用相比过高，双方没有变更承包金交纳数额的约定，不同意按原告起诉金额交纳承包金，只同意按过去交纳的承包金数额交费。诉讼中，原被告双方对前几年交纳承包金的数额，一致认可。本案争议事实是承包金交纳数额是按原告陈述事实和起诉要求确定，还是按前几年交费情况确定。一审对承包人前几年所交承包费的事实不予理睬，也不审查村委会为什么要变更承包金数额，仅凭村委会单方陈述双方已口头变更承包金的交纳数额即支持了村委会的要求。二审认为，本案的举证责任在原告。村委会单方陈述的事实，在对方不认可且又没有其他证据证明的情况下，不能作为认定事实的依据。承包人提交的历年交费单据证明了承包人与村委会间就承包金金额曾经达成合意，在村委会无证据证明承包费已协商变更且无其他法定变更的情况下，应继续按照原合意金额交费。二审改判，没有支持村委会的起诉要求。去年，因类似原因改判的还有10件。这些案件案情均不复杂，稍加认真差错完全可以避免。建议辖区法院应当加大对法官制作裁判文书的约束力度，严格按照最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条的要求，对与争议事实有关的证据采信与否应分析说明理由，对证据之间的矛盾点应解释清楚，绝不能不加分析，不解矛盾，笼统认定，这应当是强化认真对待审判工作、实现公正审判、矫正偏颇，避免此类情况出现的有效方法之一。
（2）证据不充分，认定案件事实。再举两例说明这类情况。第一例，某买卖合同纠纷案。原告是供方，地处外地；被告是买方，地处北京。原告向被告依约供货，被告也支付给原告部分货款。后因原告没有向被告开具增值税发票，被告也没有向原告足额付款，为此双方书面约定“被告暂扣留部分应付货款作抵押，待原告开具增值税发票时，再支付剩余货款”。这里“剩余货款”的数额等值于增值税发票抵扣的税款。后原告为索要剩余货款，以自己已经开具增值税发票，多次送给被告，被告拒不收取增值税发票，阻碍付款条件发生为由，起诉要求被告付款。被告否认原告诉称的事实，以原告未向其出具增值税发票，不具备约定付款条件为由不同意支付剩余货款。原告为支持自己的主张，提交了由另一单位出具的增值税发票、来京往返车票和住宿证明，以证实其多次找被告送增值税发票，被告拒收的事实。在此情况下，一审认定被告拒收发票，恶意阻碍付款条件的成立的事实存在，判令被告支付余款。二审认为，买卖事实发生在原被告之间，应由原告给被告开具增值税发票，而不应由另一单位代原告开具增值税发票。一审凭另一单位出具的增值税发票、车票和住宿证明，认定原告送发票和被告拒收发票的事实存在，证据不足。且诉讼过程中，原告仍不能提供由其自行出具的增值税发票。付款条件尚不具备的责任在原告，原告无权要求被告支付余款。二审予以改判。第二例，某买卖合同纠纷案。原告以自己已按约向被告供应了地砖，被告收货未付款为由，起诉被告支付货款。被告否认原告实际供货，不同意支付货款；同时辩称由于被告未供货，其另行购买了地砖。诉讼中，原告提供不出被告的收货凭证，但陈述其所供应的地砖已铺装在被告出租的房屋内，并提供了租赁单位的证言，一审仅凭证言认定原告供应了地砖，履行了供货义务，判令被告给付相应的货款。二审审查发现，已铺装的地砖品种、数量多处与双方所签买卖合同内容不符，且租赁单位另与被告就租赁合同曾产生过诉讼，证言的真实性令人怀疑。这种证据状况尚不能证明原告已履行供货义务。在原告不能继续提供证据的情况下，二审改判驳回了原告的诉讼请求。去年，因类似原因改判的还有9件。上述情况说明辖区法院的有些法官还没有认真学习最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，分析认定证据尚停留在凭感觉、凭经验判断的阶段，缺乏科学、规范的指导。望加强相关规定的学习，提高审核认定证据的能力，减少或避免出现类似差错的情况。
（3）举证责任分配有误，认定案件事实。如某买卖合同纠纷案，原被告之间没有书面合同。原告是供货方，收货人是个人。原告认为收货人是被告单位的工作人员，收货行为是被告单位授权收货的职务行为，故起诉要求被告支付货款。被告承认个人是其单位的工作人员，但否认委托该工作人员代表单位订货，更谈不上代表单位收货，因此不同意向原告支付货款。一审法院要求被告对其工作人员是否属于职务行为承担举证责任，并以被告未举证认定其工作人员的行为系职务行为，判令被告承担付款责任。二审认为，按照最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”的规定，此案举证责任在原告。一审将举证责任分配给被告有误。在原告不能证明收货人收货行为是被告单位的职务行为的情况下，二审纠正了一审判决。再如，债务人抗辩原告起诉已超过诉讼时效期间，如果债权人认为诉讼时效期间有中断重新计算的法定情形，起诉没有超过诉讼时效期间，债权人应当对中断的事实承担举证责任，而不应由债务人承担举证责任。一审在判处某买卖合同拖欠货款纠纷案时，被告辩称原告起诉要求支付货款已超过诉讼时效，原告则陈述在诉讼时效期内曾向被告催款主张过权利，一审没有让原告举证，反而责令被告对否认原告催款事实存在进行举证，并以被告辩解缺乏证据判决被告支付货款。二审认为，按照“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，原告应就主张催款事实存在、诉讼时效没有超过，债权应受法律保护承担举证责任。一审将应由原告承担的举证责任分配给抗辩否认催款事实存在的被告有误。在原告未能提供诉讼时效中断证据的情况下，二审改判驳回了原告的诉讼请求。去年，因类似原因改判的还有2件。举证责任分配关系案件事实的认定和诉讼胜败结果的判断，非常重要。建议认真组织学习最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，加强对举证责任分配的研讨，提高正确判断归责能力的水平，尽量避免因归责错误造成误判案件情况的发生。
（4）认定是个人行为还是职务行为有误。这种情况改判的案件较多，共有11件，占改判总数的9.9％。有的是将个人行为误认定为职务行为，还有的是将职务行为误认定为个人行为。
a、将个人行为误认定为职务行为。如：某买卖合同拖欠货款纠纷案。原告诉称，被告的工地负责人孟某以被告单位的名义口头向原告联系订购建材，原告依约履行供货义务后，孟某曾用被告的支票向其支付了部分款项，尚欠部分货款未付，原告起诉要求被告和孟某共同给付尚欠货款。被告辩称，其与孟某签有承包方式为包工包料的工程承包合同，并依据该合同约定与孟某结算工程费，被告从未授权孟某购货，孟某对外购货行为应是个人行为，与其无涉。孟某向原告付款所用的支票，是被告支付给孟某的工程材料款，孟某用该支票购料的行为并非被告授权，而是孟某依承包合同自行购料的个人行为，不同意付款。孟某未答辩。一审认为被告与孟某所签工程承包合同无效，孟某以被告名义对外购货，原告已将货物运至被告工地，且被告已支付了部分款项，孟某的行为是代表被告的职务行为，判令被告承担付款责任。二审认为，孟某个人没有资格承包工程的违法性问题应另行处理，不应在本案中认定承包行为无效，并作为认定孟某的行为是职务行为的理由。本案应从法律关系上进行分析，被告与孟某之间有承包合同关系，孟某与原告之间有买卖合同关系。在买卖合同关系中，孟某以被告单位的名义订货，未得到被告单位授权，不能认定孟某的行为是代表被告单位的职务行为。在承包合同关系中，由孟某包工包料，最后与被告结算工程款，孟某的承包行为是个人行为，承包期间对外购料也是个人购料，不能认定是代表被告购料，二审改判孟某承担付款责任。
b、将职务行为误认定为个人行为。如某买卖合同纠纷案，原告起诉被告要求支付货款，被告辩称已将货款给付原告工作人员李某，不同意再支付货款。双方均认可李某收取货款的事实，但对李某收款是代表单位的职务行为还是与单位无关的个人行为，双方意见不一。一审认定李某不是代表单位收款，而是个人收款行为，被告向李某个人的付款与本案无关，因被告不能证明已向原告支付货款，判令被告承担付款责任。二审根据一审卷宗证据认定，李某是原告的工作人员，又是代表原告与被告签订买卖合同的签字代表，李某收取货款时亦向被告出具了原告单位的发票，这些事实足以认定李某的收款行为是代表原告的职务行为。从被告提交的发票和付款凭证来看，双方货款已清，债权债务关系消灭，故二审改判，驳回了原告的诉讼请求。
个人以单位的名义开展经营活动，对其行为性质是判断为个人行为，还是判断为职务行为，有时情况比较复杂，再涉及表见代理和个人犯罪情况时，问题更加突出，值得重视研究。
（5）凭感觉随意认定表见代理行为。认定表见代理行为应注意把握三点：一是行为人没有代理权；二是合同相对人有理由相信行为人有代理权的事实存在；三是合同相对人主观上善意无过失。一审法官办案，有时不按表见代理行为的构成要件进行审查，凭感觉随意认定表见代理行为的情况较多。如某买卖合同纠纷案。被告单位的部门经理陈某得到被告授权，代表被告与原告签订了购货合同。签约之后，陈某即调离了被告单位，被告也将陈某调离的情况及时告之了原告，但原告仍将货物交付给陈某。后原告又以被告单位尚欠货款为由起诉，要求被告付款。被告辩称未收到供货，不同意付款。一审认为陈某收货的行为应为表见代理，判决被告承担付款责任。二审认为，原告在明知陈某已调离被告单位情况下，仍将货物交予陈某，主观上有过错，根本不符合表见代理的构成要件。一审认定表见代理有误，二审改判驳回了原告的诉讼请求。
（6）工作不细致、马虎大意，常出现数字错误。一审个别法官由于工作作风不严谨、粗心、大意，在判决书中出现了财产、违约金、利息等数字计算差错，造成改判的情况较多，二审法官对此感到非常可惜，望在今后工作中引起重视，能够细心对待每一起案件，千万不要忙中出错。
   2、因适用法律不同而改判的情况和问题：
通过对涉案的31起案件进行分析，出现适用法律不同的原因主要是：
（1）将无效合同认定为有效合同。
这种情况共有4件，均涉及《药品管理法》和《出版管理条例》的适用。如某代理合同纠纷案。某医药公司与某中心签订代理合同，合同约定：中心代理销售医药公司生产的某种药品，定期向医药公司支付货款。后因货款结算双方发生纠纷。一审认定，双方所签代理合同有效，按有效法律关系判处。二审认定，中心未领取药品经营许可证，双方约定销售的药品没有取得药品批准文号，违反了《药品管理法》关于“无药品经营许可证不得经营药品”和“药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品”的强制性规定，确认该合同无效并改判。又如某合作经营合同纠纷案。某杂志社与某公司签订合作经营合同，合同约定：杂志社所属某刊物由双方合作经营，其中刊物的编辑、发行、经营工作由公司具体负责，公司定期向杂志社交纳管理费用。一审时，原被告均认为合作经营合同有效，相互指责对方违约，要求追究对方的违约责任。一审也按合同有效进行了处理。二审则认定，合同内容违反了国务院《出版管理条理》和国家新闻出版署《关于严格禁止买卖书号、刊号、版面等问题的若干规定》中关于“出版单位禁止出售或者以其他形式转让或者出租本出版单位的名称、刊号”和“严禁出版单位买卖刊号，凡以管理费等费用名义收取费用，放弃编辑发行中任何一个环节的职责，均按买卖刊号处理”的强行性规定，确认该合同无效并改判。通过对上述案件的分析，有两方面的问题应该引起注意：一是对合同存在严重违法的情况有忽略审查的倾向，完全尊重当事人意思自治。应注意协调好尊重当事人意思自治和适度主动干预的关系，不要放纵严重违法行为扰乱市场经济秩序；二是对法律、行政法规了解掌握不够，有些明摆着的严重违法问题，却发现不了。应该强化对法律和行政法规的学习，案件涉及哪个领域，一定要全面搜索、浏览该领域涉及的法律、行政法规和部门规章，千万不要怕麻烦，养成这种工作方法，日积月累，就会有很大收获。
（2）将行使履行抗辩权认定为违约。
后履行抗辩、同时履行抗辩和不安抗辩是《合同法》规定的三项重要的合同履行制度，是判断当事人在合同履行过程中是在行使抗辩权，还是行为违约的重要依据。实践中，由于对这三项履行制度的内容学习掌握不够，将当事人依法行使抗辩权错误地认定为违约行为的案件有3件。如某定作合同纠纷案。原告诉称，被告未按约足数交付定作物违约，要求退还剩余的预付款。被告辩称，原告未按约付款违约，不同意退款。本案争议焦点是判断何方违约。基本案情是，双方所签定作合同约定：被告为原告加工制作羽绒服，由原告先支付总价40%的预付款，在被告交首批定作物时，再支付该批定作物的价款，全部定作物交齐后付清余款。合同还约定了具体的交货期限。合同签订后，原告按约支付了预付款。被告未按约定时间交付首批定作物，仅在合同约定的最后交货期限内交付了部分定作物，定作物的价款尚不足以抵销原告已交预付款。一审认为原告实际接收了部分定作物，但未按约付款，构成违约，驳回了原告的诉讼请求。二审认为，被告未能按期交付首批定作物违约在先，在合同约定的最后交货期限内虽然交付了部分定作物，相应价款尚不足预付款。在这种情况下，原告作为后履行合同义务的一方，出于对自身利益的保护，未再支付价款的行为，不构成违约。故二审改判支持了原告的诉讼请求。
（3）合同解除的法律适用问题：
   这种情况改判的案件较多，共有13件，占我庭改判总数的11.7%。主要存在下列情况：
a、单方依法解除合同的事实不认定，再行判决解除合同。《合同法》第九十六条第一款规定依法享有合同解除权的当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。依此规定，在案件审理中，遇有当事人一方诉讼前已依法单方行使合同解除权的情况时，法院应认定解除通知的效力和解除合同的事实，不能再行判决解除合同。否则就会出现既对合同解除的事实未认定，又出现法律适用的错误。如某承揽合同纠纷案，原告起诉前因为被告违约，向被告送达了解除合同通知。依照《合同法》的上述规定，双方所签承揽合同自解除合同通知送达给被告时生效，即原告起诉前有自行解除合同的事实和合同已依法解除的后果。后原告以被告违约为由，起诉要求被告赔偿经济损失。一审在审查认定解除合同的事实时，仍就是否同意解除合同征询双方当事人的意见。在双方表示同意解除合同情况下，一审认定双方协议解除合同符合法律规定，再行判决解除合同，并判被告赔偿原告经济损失。被告以确定赔偿数额有误提起上诉，同时提出一审再行解除合同适用法律有误，也超出了原告的诉讼请求范围。二审维持了一审赔偿数额的判项，但对解除合同一项依法撤销，亦属改判。
b、约定解除合同的条件成就，不依法判令解除合同，仍判合同继续履行。《合同法》第九十三条第二款规定：双方当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依此规定，在约定解除合同的条件成就时，法院应支持解除权人主张解除合同的请求。但一审有时不按上述规定处理案件。如某承包合同纠纷案。原告起诉认为被告不按期交纳承包费违约，要求被告给付拖欠的承包费，并要求解除合同。被告承认拖欠承包费的事实，但不同意解除合同。双方所签承包合同中约定：若被告不按期交纳承包费，原告有权解除合同。一审适用法定解除合同的情形认定被告拖欠承包费违约，但不构成根本违约，判令被告给付承包费，承包合同继续履行。原告上诉坚持要求法院依法判令解除合同。二审认为，本案属于约定解除合同的情况，不属于法定解除合同的情况。既然双方约定了解除合同的条件，被告不按期交纳承包费，解除合同条件成就，原告依法享有合同解除权，法院应予支持。另外，一审认定拖欠承包费不构成根本违约也有误。因交纳承包费是承包方的主要义务，也是发包方的核心权利，直接影响合同当事人订立承包合同的目的。被告不履行主要合同义务，侵害了原告的重大合同利益，显属根本违约。二审改判支持了原告解除合同的诉讼请求。
   （4）不按原告请求事项判决，却按被告偿债方案处理。如某承包合同纠纷案。原告起诉，要求被告给付拖欠的承包费。被告承认欠费事实，提出以其承包期间投入的资产折抵承包费。原告不同意被告提出的以资产抵债的方案。一审却委托有关部门对被告承包期间的投入进行审计，最后判令被告给付原告承包费，同时判令被告投入的资产归原告所有，并由原告补偿被告相应的价款。形成了原告不仅没有要到承包费，反而收取被告资产，倒向被告支付价款的结果。原告不服提起上诉。二审认为，一审判令被告给付原告承包费正确，但按被告提出以物抵债方式判处有误。原告作为债权人，诉讼请求是要求被告给付承包费，不是要求被告以物抵债。一审应按原告合理、合法的请求进行判决，不能按被告要求进行判决。这种超越原告合法请求支持被告选择偿债方式的做法，侵害了原告的债权，出现明显裁判不公的后果。二审撤销了一审该项判决内容。
（5）将拖欠租金的1年诉讼时效期间认定为2年诉讼时效期间。《民法通则》规定，延付或者拒付租金的诉讼时效期间为一年。而一审在处理租赁合同原告要求被告给付租金的案件中，却将诉讼时效期间认定为两年，驳回了被告按一年诉讼时效期间进行的合法抗辩，出现了误判。
（6）不按高院关于企业撤销、吊销后诉讼主体及民事责任承担的规定判决。
这种情况被改判的案件有3件，每件情况亦有不同：
a、企业吊销后，债权人起诉开办单位承担给付义务。一审未按规定判令开办单位承担清算责任，直接判令开办单位承担清偿责任。
b、企业吊销后，债权人以开办单位未对被吊销企业实际投资为由，起诉开办单位要求承担清偿责任。一审未按规定审查开办单位对被吊销企业注册资金的投入情况及被吊销企业在诉讼时自有资金是否达到企业法人注册资金的法定最低数额，而直接判令开办单位承担清算责任。
c、一审判令清算主体承担清算责任，但未按规定判令清算期限。
适用法律出现问题情况，除因法官对法律、法规和司法解释学习掌握不够外，传统过时的裁判文书制作方式也是导致出现法律适用问题的原因。这些问题主要表现，一是裁判文书不展现所适用法律的法条原文，不分析原文的含义，不表述原文含义适用于案件对应事实的原由。二是不适用具体的法，习惯适用高位法，不追求越贴切越好，而是认为越原则越好。常用的高位法就是《民法通则》和《合同法》，在适用《合同法》时，有分则条文可以适用也不适用，而适用总则条文。这种做法局限住了法官对法律的适用，更谈不上对行政法规和部门规章的适用。这种工作习惯和观念，极不适应审判形势发展的要求，严重阻碍法官对大量出台的法律、法规和司法解释的学习掌握，是难以保证适用法律正确的。建议辖区法院能够严格按照高院关于提高商事审判文书制作水平的工作要求，加大对裁判文书的管理力度，彻底扭转不合乎要求的工作习惯，增强法律文书的透明性和说理性，提高法律适用的能力和水平。
二、改裁案件的主要情况和问题
全年改裁案件共36件，占改发案件总数的28％。改裁的原因主要有两种情况：一是更改一审管辖裁定的，这种情况涉案10件，占改裁总数的27.8％；二是一审驳回起诉，二审改裁指定一审继续审理的，这种情况涉案23 件，占改裁总数的63.9％；另外，还有一审实体判决，二审撤销一审判决，直接裁定驳回原告起诉的情况，数量很少。
1、二审更改一审管辖裁定的
通过对涉案10起案件进行分析，反映出的问题都比较明显，主要问题是：
（1）对合同性质认定有误，出现误裁。如某合同名称写的是承揽合同，但合同主体却写明出卖人和买受人，约定的权利义务内容完全符合买卖合同的法律特征，应当认定为买卖合同，依买卖合同的履行地来确定管辖权，但一审却认定为承揽合同，按承揽合同误裁了案件管辖权。不同性质的合同，确定管辖有不同的依据。准确把握合同性质是依法正确裁定的前提。实践中，有几类合同性质容易混淆，如承揽与买卖、借款与联营、承揽与租赁、租赁与承包等，建议加强对这类合同的学习，准确把握各类合同的法律特征，正确地适用相关的法律和司法解释。这不仅在程序方面有重要意义，对案件实体处理也至关重要。
（2）不按最高法院司法解释的规定，认定买卖合同的履行地，出现误裁。最高法院对购销合同的履行地认定问题先后作出了几次批复，1996年法发（28）号《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》的司法解释否定了以前批复内容，但一审法院仍以货物到达地、验货付款地、安装调试地等作为合同履行地，出现误裁。
（3）不按《民诉法》规定认定协议管辖条款的效力，出现误裁。如某租赁合同纠纷。合同条款约定发生纠纷由某辖区法院管辖，但该法院既不是原被告住所地法院、也不是合同履行地、签订地法院、合同标的物也不在该法院辖区，根据《民诉法》第二十五条关于“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院管辖”的规定，应依法认定协议管辖条款无效。但一审却认定协议管辖条款有效，裁定对案件具有管辖权，出现误裁。
（4）不按司法解释的规定认定协议管辖条款的效力，出现误裁。如某承揽合同纠纷。合同约定发生纠纷由合同签订方法院处理，本案合同当事人分属异地，分属不同法院辖区。按照最高法院《关于适用民诉法若干问题的意见》司法解释第24条关于“当事人选择管辖不明确或选择民诉法第二十五条规定的两个以上人民法院管辖的，选择管辖协议无效”的规定，应认定“合同签订方法院”不具有唯一性，协议管辖条款无效。但一审未按该规定正确认定管辖协议效力，出现误裁。
（5）两地法院因案件管辖权发生冲突，不按《民诉法》规定的程序处理，径直裁定管辖。如某买卖合同纠纷案。合同双方分属异地，发生纠纷后，各自向己方所在地法院提起诉讼，两地法院的案件双方互为原被告，又各自提出了管辖异议。外地法院以合同履行地在己一方，先行裁定对案件具有管辖权。一审法官知道外地法院的裁定情况，但认为合同履行地在己方，遂作出相反的管辖裁定。二审认为，根据《民诉法》关于指定管辖的规定，两地法院因管辖权发生争议应当协商解决，协商解决不了，应报请共同上级法院指定管辖。一审不按法定程序处理，径直作出相反裁定处理有误。二审依法撤销了一审裁定。
2、一审驳回起诉，二审改裁指定继续审理
这种情况涉案数较多，共有23 件，主要问题表现以下几个方面：
（1）将适格主体草率认定为不适格，出现误裁。如某外地驻京联络处系经当地政府同意，北京市政府批准并经有关管理部门登记设立的非法人机关，设有银行帐户、有自主管理的财产和经费，有自己的办公场所和组织机构，符合“其他组织”的条件，可以作为适格主体进行诉讼。但一审却以驻京联络处不具备法人资格，诉讼主体资格不适格为由，驳回了驻京联络处的起诉。这种做法忽略了《民诉法》规定的“其他组织”情形，不利于维护其他组织的诉讼权利。
（2）未全面审查认定证据，草率否认双方存在法律关系，出现误裁。如某买卖合同纠纷案，原告为了证明与被告之间存在买卖合同关系，提供了盖有被告单位合同专用章的买卖合同和被告曾支付过货款的付款凭证，被告否认合同专用章的真实性，但认可已付货款的事实。一审未认定付款事实、也未对付款行为与买卖合同的关系进行审查，即以原告不能证明合同专用章的真实性驳回了原告的起诉。
（3）未向被告送达起诉状，剥夺被告答辩权，径直以双方无法律关系为由驳回原告起诉。立案后，向被告送达起诉状副本、由被告进行答辩，是《民诉法》规定的法定程序。一审违反法定程序，剥夺了被告的答辩权，直接裁驳有误。
（4）能找到企业法定代表人，不应按企业下落不明对待，裁定驳回原告起诉。按照高院有关规定，企业下落不明，可以驳回原告起诉。但对企业下落不明的情况应该严格掌握。有一种能够能找到企业法定代表人的情况，不宜按企业“下落不明”对待。因为按照《民法通则》的规定，企业的法定代表人是代表法人行使职权的负责人，尽管该企业法人代表人可能已另谋职业，但工商注册仍为法定代表人，仍应负有法定职责，可以代表企业进行诉讼，不宜按裁驳处理。
三、发回重审案件的主要情况和问题
全年发回重审的案件共22件，占改发总数的13％。其中因一审违反法定程序和认定事实不清而被发回重审的18件，占发回案件总数的82％。另外，还有4件是因当事人在二审期间被注销或提交新证据，非一审因素致发回重审。
1、违反法定程序的情况
（1）缺席审判不合法定程序。一审未将起诉书副本和开庭传票送达被告，却以被告经合法传唤未到庭缺席审理并判决。
（2）错判不适格被告承担民事责任。有三种情况需要注意：一是当事人诉前名称已变更，未按新名称列当事人，仍按原名称判决；二是当事人诉前已被工商部门依法注销，失去主体资格，仍判该主体承担民事责任；三是错列法人单位，将不能独立对外承担民事责任的机构为当事人，并判令其承担民事责任。
（3）不符合反诉受理条件，却受理反诉与本诉合并审理。被告提起反诉，法院能否合并审理，应注意把握条件。反诉与本诉有牵连，即反诉与本诉的诉讼请求或诉讼理由应基于同一事实或同一法律关系。是受理反诉的重要条件之一。没有这种牵连，明显属于另一案件，应另行起诉，不能作为反诉对待。一审有将不是同一事实或同一法律关系合并审理的情况。
（4）对鉴定结论开庭时不质证，即作为定案依据。鉴定结论是《民诉法》规定的7种证据形式之一，是认定案件事实的重要证据，依法必须质证。一审有对鉴定结论在开庭时不依法进行质证，却作为定案依据的情况。
（5）送达给双方当事人的判决书文本内容不一致，形成一事两判的后果。某辖区法院送达给双方当事人的判决书，文本内容不一致，一审正副卷宗中判决书内容也不一致，对当事人形成一事两判的严重后果。
（6）法官主动介入诉讼时效的审查。当事人认可债务，未提出时效抗辩，法官不应主动介入诉讼时效审查，并以原告在诉讼时效期间没有提供主张债权的证据，起诉超过了诉讼时效，驳回原告诉讼请求。
2、认定事实不清的情况。
（1）漏审被告抗辩标的物存在质量问题的事实。如某加工承揽合同纠纷案。原告起诉，要求被告给付加工费。被告认可未给付加工费的事实，但提出因标的物存在质量问题而拒付加工费。一审在标的物尚存，又没有验收合格的证据和法定视为合格的情况下，就以被告提出质量异议没有证据为由否定了被告抗辩的事实，支持了原告的诉讼请求。二审则认为，对标的物质量状况的认定关系原告是否完全履约、被告拒付加工费是否合理的判断，应该查清楚，才能作出全面、公正的判决。一审在物证尚在的情况下，却认定没有证据，漏审案件事实，被二审发回重审。
（2）片面采证，武断认定案件事实。如某运输合同纠纷案。原告诉称，我单位与被告签订了运输合同，由被告为我单位承运各种音像制品。我单位将57件货物交付被告后，被告以我单位尚欠部分运费为由，扣留了部分音像制品。由于被告的扣货行为，造成以上音像制品无法及时发行，造成巨大经济损失，要求被告赔偿。被告辩称，原告诉称被告扣留部分货物不是事实，作为发运人，原告有义务通知收货人到指定地点提货，现被告已履行了全部的承运义务，原告指定的提货人未到提货地点提取剩余货物，责任不在被告，不同意原告的诉讼请求。关于被告是否扣留原告部分货物，一审仅根据被告曾致原告函中有：“要求原告尽快结清所欠运费27 575元，将保留扣货及变卖抵帐的权利”的内容，推定被告扣留原告部分货物的事实成立，判令被告赔偿原告经济损失。被告上诉坚持没有扣留原告货物的事实，并提出如依函件内容确认扣货事实，前提是原告拖欠运费。二审认为，致函中虽然有“保留扣货及变卖抵帐的权利”的内容，但还有“要求尽快结清所欠运费27 575元”的内容。一审在原告是否拖欠运费、拖欠多少运费尚未查清的情况下，局部采证，武断推定扣货事实存在欠妥。况且如托运人不足额支付运输费用，承运人对相应的运输货物是否享有留置权也值得研究。
（3）有证据可以认定案件事实，但不作认定。如某借款合同纠纷案。原告借给被告29万元，但因双方所签合同不是借款合同而是融资租赁合同，原告则以融资租赁合同为由起诉。原告诉称，已按融资租赁合同的约定履行了出资义务，为被告代购了设备并将设备租赁给被告使用，因租期届满，被告未按约支付租金，起诉要求被告给付租金。被告辩称，双方虽然签订了融资租赁合同，但该合同未实际履行。一审责令原告提供履行融资租赁合同的证据，原告仅提供了支付给被告29万元的证据，但不能提供购买设备、提供设备，履行融资租赁合同的证据。一审则以原告诉称无据，驳回了原告的诉讼请求。二审认为，本案原告虽然没有自行购买设备和向被告交付设备的证据，但却向被告支付了融资租赁合同项下的29万余元，该29万余元就是原告以履行融资租赁合同为名向被告出借的资金，一审忽略审查该证据所表现出的借款事实，对案件性质和事实认定有误。
（4）委托鉴定事项不具体，质证流于形式，误采鉴定结
论。委托鉴定工作是审理查清案件事实的重要工作环节，关系当事人诉权的行使、关系争点事实的确认，应当高度重视。从一些案件开展委托鉴定工作的情况看，有值得引起注意的问题。如某加工装配塑钢门窗合同纠纷案，双方因结算费用发生争议，且在诉讼中，对装配工作量、用料情况、用料价款、计价方式等方面均有争执。一审委托鉴定部门进行鉴定，委托事项仅写“对结算费用进行鉴定”，委托鉴定事项不具体；鉴定部门给法院出具的鉴定结论，仅有一纸结论，没有鉴定争点、鉴定过程和鉴定依据的表述，法官接受了笼统无据的鉴定结论；当事人对鉴定结论提出，法官不予重视，一听了之，草率采信鉴定结论，作出判决。二审发现上述情况后，遂向鉴定部门联系了解情况，鉴定人对鉴定结果解释不清，对有些数字也表示认定欠妥。鉴于这种情况，二审以一审认定事实不清，程序违法为由将案件发回重审。为搞好委托鉴定工作，应当注意把握以下几个环节的工作：一是慎选鉴定部门，选定的鉴定部门应有鉴定资格、应有良好的信誉；二是委托鉴定事项要具体，不能笼统委托；三是严把鉴定结果关，对不合格的鉴定结论应责成鉴定部门返工；四是充分听取当事人的质证意见，通过质证监督鉴定部门的工作，确保鉴定结论全面客观、真实可靠；五是严格按照最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条办事，让鉴定人接受当事人的质询或出具答复当事人质询的意见。

　

                                                                                                                              注释:
         赵军，北京市第二中级人民法院民四庭庭长。
　周荆，北京市第二中级人民法院代理审判长。
　唐延明，北京市第二中级人民法院民四庭法官。                                                                                                                   出处:《判解研究》03年第4辑

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