市场份额、传播技术与传播权的配置

钟瑞栋   厦门大学法学院  副教授               
       一、问题意识
      著作权从作品完成之时起便自动产生。然而，“无传播即无权利”，如果作品完成之后，作者及其他著作权人只将作品死死地控制在自己手里而不将其向其他人或社会公众传播，作者及其他著作权人的权利将难以充分实现。因为即使是“耻于言利，重在立言”的古代士人，其著书立说的目的——“托书立言，发表真知灼见”——也必须通过将其作品“公诸于世”的办法，方能实现。旨在实现“精神”与“物质”双丰收的近现代创作者们，更无法脱离传播手段来实现自己的创作目的，尽管为写作而写作，把写作仅仅当成一种乐趣或习惯的作者也不乏其人。但绝大多数作者之所以愿意付出艰辛的劳动，花大量的时间来完成一部作品，目的都是为了将作品公之于众，并且广为传播，以实现其人格和财产的双重提升。
      我国《著作权法》第10条为著作权人确立了17项权利。前四项为著作人格权，后13项为著作财产权。其中，著作财产权包含三类基本权利：1、复制权，即以一定方式将作品再现成一份或多份的权利。2、传播权，即将作品向不特定的社会公众发行、出租、广播、表演、展览或网络传播的权利，包括发行权、出租权、广播权、表演权、展览权和信息网络传播权等。3、演绎权，即以原有作品为蓝本进行再创作的权利，包括摄制权、翻译权、改编权和汇编权等权利。在这三类权利中，复制权与演绎权都以传播权为依托，离开传播权，复制和演绎在大多数情况下都将显得毫无意义，而且还浪费在复制和演绎过程中所消耗的社会资源。可见，传播在实现作者及其他著作权人的权益中起着举足轻重的作用，传播权也因此成为著作财产权中最具实质意义的一项权利。
      对于我国《著作权法》对传播权所作出的上述权利配置，许多学者将之视为“无可争议”的“自明之理”，似乎没有研究的必要。然而，罗马法上“法律理由停止之处，法律本身也停止(cessante ratione legis cessat lex ipsa) ”的法谚警示我们，法律理由对于法律具有极其重要的意义。基于对法学领域中是否包含“无可争议”或“自明”之命题的怀疑，本文意欲从市场份额和传播技术两个视角，来探寻著作权法对传播权进行配置的机理，并在此基础上论证各种传播权的正当性。
      二、市场份额与著作权的权利配置
      著作权是一种垄断权，是著作权人垄断其作品的市场份额的专有权利。这种垄断权所垄断的不是作品的信息，而是作品的市场份额。换言之，著作权法对作品的创作者进行保护时所采用的法律机制，是将对作品的市场份额的独占地位赋予作者。只要行为人对作品的使用行为给著作权人对作品的市场份额的独占地位带来了实质性的损害，即构成侵权。可见，对作品的市场份额的独占地位不仅是法律保护著作权人利益的一种手段，也是判别著作权人的权利是否受到他人侵害的一个客观标准。尽管著作权这种垄断权也要受到法律的诸多限制，但无论何种限制制度都是以不损害或者降低权利人的市场份额为前提的。因此，市场份额就成为判断某一使用作品的行为是否正当、合法的标准。著作权中的传播权的配置机理，也可以通过对市场份额的分析来寻找答案。
      作品的市场份额由作品的传播方式决定，而作品的传播方式又与作品的类型密切相关。在我国《著作权法》第3条所规定的九种作品中，传播方式最为特殊的是音乐作品，而最为一般且最具代表性的是文字作品。因此，本部分的论证将围绕这两类作品来展开。
      （一）文字作品的市场份额与传播权的配置
      文字作品的传播必须通过阅读来获取作品的信息。传播的有效性在很大程度上取决于读者的阅读能力，对于文盲和不懂某一国语言的人来说，文字作品的传播对他们是毫无意义的。此外，文字作品的传播还必须以有形载体（作品的原件或者复制件）的存在为前提。脱离作品的有形载体，文字作品因无法为人感知而在事实上失去传播的可能。因此，文字作品的传播必须通过其载体的流通（发行、出租、出借等）来实现。一方面，要想获得作品信息，就必须获得一份作品载体；另一方面，一份作品载体，也基本上只能由一人阅读（两个人同时阅读一本书并不是不可能，但阅读的效果就会大打折扣。这一点，相信任何一个有阅读经验的人都会有深切的体会）。如果要想使作品得以广泛传播，就必须制作大量的作品复制件，并通过对复制件的销售、出租、出借等方式才能实现。在当代，虽然随着作品的数字化和互联网技术的迅猛发展，使作品经数字化之后在网络上传播变得日益便捷，但在同一时间，一台电脑只能为一人使用却是不争的事实。总之，文字作品的传播基本上都是通过有形载体流通的方式进行，是一种“一对一”的传播方式。因此，文字作品著作权人所关心和控制的对象主要集中在作品的复制、发行、出租、出借以及网络传播上。复制的市场份额、发行的市场份额、出租和出借的市场份额以及网络传播的市场份额的总和就基本构成了文字作品的市场份额。为此，著作权法为文字作品的作者配置了发行权、出租权和信息网络传播权等传播权。此外，文字作品还可能用来表演、广播或者被拍摄成电影，因而产生表演的市场份额、广播的市场份额以及放映的市场份额，相应地，著作权法又为文字作品的作者配置了表演权、广播权和放映权等传播权。
      （二）音乐作品的市场份额与传播权的配置
      音乐是国际语言，音乐作品的传播主要是通过声音的传送来实现的，对音乐的感悟也并不需要以识谱、通晓乐理以及精通某一国语言为前提。没有受过良好的音乐乐理教育的人，甚至是一个文盲，也能从优美的音乐声中感受到音乐的美，乃至体会到音乐的“弦外之音”所包涵的人生的酸甜苦辣。声音（以声波的方式）的发散性特点，决定了音乐作品具有共赏性。在同一时间，成百上千乃至成千上万的人可以共同欣赏同一首歌曲。音乐作品也可以通过发表在音乐报刊上，通过音乐报刊这种有形载体的流通来达到传播的目的。不过此时的音乐作品实质上是以文字作品的形式出现的，其传播方式也与文字作品的传播方式无异，相应地，其市场份额也可包括复制的市场份额、发行的市场份额、出租和出借的市场份额以及网络传播的市场份额。但这一部分的市场份额所占的比例很小。对于音乐作品来说，具有经济价值和社会价值的传播方式主要是表演、广播（播放）和网络传输。可见，从总体上看，音乐作品的传播呈现的是一种“一对多”的传播方式。因此，对于音乐作品的著作权人来说，控制作品的载体的流通固然重要，但更为重要的是控制作品的表演和播放，尤其是在公众场合的表演和播放。这样，音乐作品的市场份额就主要由作品“载体流通的市场份额”、脱离载体“向公众表演的市场份额”和“向公众播放的市场份额”构成。在法律上，对这三方面的市场份额，音乐作品的创作者都应当享有独占地位。相应地，在权利配置上，著作权法不仅为作者设置了发行权、出租权和信息网络传播权，而且还为作者配置了广播权和表演权。
      
      三、传播技术的演变与传播权的配置
      
      鼓励作品的创作和传播，是著作权法的基本功能和目标。因此，作品的传播问题一直是著作权法关注的焦点之一。传播技术的发展，也一直深刻地影响着著作权法的产生和发展。正如学者所言：“从一定意义上讲，著作权制度的发展史，也是传播技术进步的历史。”
      在“印刷时代”，作品的传播就是载体在市场上的流通，传播基本无技术性可言。传播的形式也不外乎是出售、出借和出租。出借虽然也会给作者利益造成一定程度的损害，但就像个人复制一样，出借在一般情况下也属于私人行为，难以发现和查找，一般无法在法律上加以控制。图书馆事业兴起之后，图书“借阅”大有取代“购买”之势，使作者利益受损情况日趋严重。鉴于此，某些发达国家（如美国）为作者确立了公共借阅权制度。但大多数国家都没有设立这一制度。至于私人之间的出借问题，各国法律基本上都是置若罔闻。出租权的情况也大抵如此。因此，在“印刷时代”，传播权只有发行权一种。这样的制度安排，既能维护作者的利益，又能促进作品的传播，从而推动文化、科学知识的普及。利益关系是平衡的。
      然而，广播电视技术的广泛应用，又使这种利益平衡的局面再一次发生动摇。在广播电视技术发明以前，无论是文字作品，还是电子作品，都必须借助于有形载体才能得以表现，作品的传播也必须借助于载体的流通来实现。这样，只要控制住作品载体，就能控制作品的传播。尽管电子作品易于复制的特点，给著作权法带来了许多有力冲击，但出租权的设立，至少在法律上解决了著作权人与社会公众之间的利益不平衡问题。而广播电视技术的出现，使得作品得以脱离作品的载体而传播。作品的使用方式增加之后，如果著作权法不为作者增设新的权利，又将在作者与社会公众之间产生新的利益不平衡的局面并长久维继。这几乎是著作权法发展的一条基本规律。面对广播电视技术给著作权法带来的冲击，各国著作权法纷纷为作者设立两项新的权利——放映权和广播权。由于这两项权利的设立，对作品传播的控制权仍然掌握在作者手里。而社会公众可以通过到电影院观看电影作品的放映，收听、收看广播电视节目来接触作品。卫星通讯技术的发展，又使广播电视节目的收听和收看效果越来越好，频道也越来越多。可见，在广播电视技术条件下，对作品的传播权由作者专有，并不会增加社会公众接触作品的成本和技术难度。放映权和传播权的设立，可谓是一种双赢的制度设计。作者与社会公众之间的利益平衡由此得以恢复。
      当数字技术与通信技术相结合的网络时代到来时，新的作品传播方式又产生了。网络环境下，传播权又该如何配置呢？围绕这一问题，著作权法学界展开了热烈的讨论。目前，在世界范围内提出了三种解决方案：第一种是“隐含式”，即用著作权人现有的发行权、公开表演权和公开展示权覆盖作品的网络传播，美国属于这一类；第二种是“重组式”，即对著作权人的各类作品传播权进行重组，把除了发行权之外的其他传播方式（包括网络传播在内）统一为一种综合性的传播权，澳大利亚正在做这方面的尝试；第三种是“新增式”，即在不改变现有著作权权利配置的前提下，赋予著作权人控制作品网络传播的新权利——信息网络传播权，我国著作权法采取的就是这种方式。笔者认为，这三种模式各有侧重，也各有利弊，但结论基本是一致的，即网络环境下，通过网络传播作品的权利应该专属于作者。
      
      四、结论
      作品有“静态”和“动态”两种存在形式。作品创作完成之时，作品完全归作者所控制，这是作品的“静态”存在。一旦作品进入市场流通领域，作品的存在形态就从“静态”转变为“动态”。当作品处于“静态”形态时，作品只为作者所控制，作品信息处于“隐秘”状态。作品仍然是作者人格的反映，但仅仅是“反映”而已；作品也仍然是作者个性的体现，但仅仅是“体现”而已。因为这种“反映”和“体现”都只有自己知道，没有任何社会意义。尽管从法律上讲，作者对自己创作的作品有完全的支配权（包括著作人格权和著作财产权），但任何人都可以清楚地想见，这样的支配权，顶多是作者对作品的“孤芳自赏”、“自鸣得意”，对作者是没有任何实际意义的。因此，当作品以“静态”形态存在时，作品没有社会性，作品的价值无从得到体现，作者也只享有“名义”上的著作人格权和著作财产权。只有当作品的存在形态从“静态”转变为“动态”，将作品付诸市场流通时（作品的市场流通，在法律上称为传播），作者才对作品享有实际的价值，作者才享有“实质”上的著作人格权和著作财产权。可见，作品存在本身固然重要，但作品价值的实现却不在于作品存在本身，而在于作品的传播。只有通过传播，作品中所蕴涵的著作人格权和著作财产权才能得以昭示和彰显；也只有通过传播，作品信息才能为社会公众所接触，作品利益才能为作者和社会公众所共享，作品的社会性才得以体现，作品的价值才最终得到实现。惟其如此，作品的专有保护才具备法律上的正当性。
      传播权是著作权的核心。因此，著作权所垄断的主要是作品的传播。作品的市场份额实质上就是作品传播的市场份额。法律的任务就是通过对作品传播的市场份额的合理分配，实现作者利益与社会公众利益之间的大体平衡。
      通过上文的分析，可以得出如下结论：
      第一，作品的市场份额是著作权法配置传播权的根本依据，而传播技术的发展又是影响作品市场份额变动的主要原因，传播技术的每一步演变都会影响作品市场份额的变动，从而动摇著作权法所追求的利益平衡的根基，使作者利益处于“风雨飘摇”之中。为此，著作权法必须将变动了的市场份额进行合理分配，以恢复作者利益与社会公众利益之间的大体平衡。
      第二，作品的市场份额包括两部分：一是原有传播技术所带来的市场份额；二是新的传播技术所带来的新的市场份额。作品是作者的劳动成果，因此，两部分市场份额均应由作者专有。
      第三，作品传播技术的发展经历了从“印刷发行时代”到“广播电视时代”，再到“网络时代”的巨大演变，著作权的权利配置，也由单一的“copyright”——复制发行权，发展到“copyrights”——不仅包括复制发行权，还包括出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等。著作权的发展呈现出权利扩张的特点，而著作权的权利扩张主要体现在传播权的扩张上。这一切，在很大程度上是由传播技术的演变引发的。
      
      本文原载《法令月刊》（台湾）2008年第12期。
                                                                                                                                       注释:
            钟瑞栋，厦门大学法学院讲师，法学博士，硕士研究生导师。
吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，1996年版，页1。
如写日记的目的就不是为了发表和传播，而仅仅是作者的一种乐趣和习惯。
朱庆育：《权利的非伦理化：客观权利理论及其在中国的命运》，载于《比较法研究》2001年第3期。
正如中山信弘先生所言，对于音乐作品，“著作权只不过对播放行为、以公众为对象的演奏行为、非私人使用目的的录音行为等，赋予独占权。”【日】中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版，页42。
对公众场合的表演的控制可以由著作权合同制度来解决，这也不在本文研究的范围，因而在此不予讨论。
我国《著作权法》第10条对此作出了明确的规定。
吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，1998年版，页222。版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展，以使版权人得以不断收获新的作品传播方式带来的果实：印刷术的出现使作品大规模传播成为可能，版权保护因此产生；进入20世纪，无线电广播、电视、卫星广播、有线广播等新的传播技术和传播方式也都被版权制度所吸纳和规范。因此，随着新技术的发展，各国版权保护总是或早或晚，不同程度地对迅猛发展的技术作出反应。See Sam Ricketson ,The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works:1886—1986,Center for Commercial Law Studies,Queen Mary College,University of London,1987,at 437.转引自薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，页7。
可以说，无论作品载体如何变化，传播技术如何发展，私人之间的出借问题永远无法在法律上加以控制。
袁泳：《数字版权》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第二卷），中国政法大学出版社，1999年版，页8。
更为详尽的论述可参见薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，页8—10。
这与商标和专利不同。商标的首要价值在于自己使用，而非转让或许可他人使用。因为任何商标权人都有希望自己的商标成为驰名商标的强烈欲望。但将自己的商标转让或许可他人使用的后果只能产生使自己的商标“淡化”的效果，而不是相反。专利与此有所不同，将自己获得专利的技术转让或许可他人使用，也能增加发明创造的回报，但在很多情况下，即使自己使用，也能得到很高的回报，尤其是在法人或其他组织为专利权人的情况下。
详细的论述可参见：钟瑞栋：《版权穷竭制度研究》，载梁彗星主编：《民商法论丛》（第26卷），金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，页78。