李小武 清华大学法学院 讲师 商标保护的法理依据何在？其保护的范围可以延及多广？商标法上的保护与反不正当竞争法保护的关系如何？这一系列基本问题在理论上似乎已经明确，但在司法实践的解读过程中却语焉不详。本文尝试以3721网络实名案为研究对象，评析我国解读上述基本问题的司法现状。 3721网络实名案的案情并不复杂：被告3721公司是一家网络科技服务公司，主要业务之一为中文实名服务。所谓中文实名服务，类似于域名服务，不过在通常的网址栏内输入的是“中文实名”，配以相关的插件软件，这一输入立刻在主窗口被指向需要检索的网站。例如，当输入中文“联想”时，主窗口立刻指向相应的链接：http://www.lenovo.com.cn/。为享有这一服务，客户(指付费个人或企事业单位、组织、社会团体，比如上例中的联想企业)必须到3721公司对“联想”这一中文词汇进行注册并缴纳相关费用。这一业务，满足了企业通过网络扩大宣传，开拓销售渠道的需求。而且相对域名，中文实名更便于国人记忆，因此，在业内颇受欢迎。据3721公司自己的介绍，现有注册客户已经多达60万。而任何一个普通网民，只要下载在3721公司主页上免费提供的中文实名插件，就可以进行实名检索。因而，所有的中文用户都可视为潜在的使用者。 原告广东雅洁五金有限公司是“雅洁”和“朗高”两商标的商标专用权人，主要经营五金类产品。在被告3721公司的网络实名界面输入该商标名称“雅洁”和“朗高”时，原告发现输出结果指向了被告——原告的同业竞争者之一的雅饰达公司经营的网站(www.yashida.net)。原告认为两被告的行为将导致普通消费者产生混淆，侵犯了其商标专用权，同时，也构成了不正当竞争行为。 本案经两审而终。两审在如下问题上产生分歧：第一，对于原告诉称的“雅洁”为驰名商标的认定有无必要？第二，网络实名可否参照域名体系进行法律定性及纠纷处理？第三、商标法与反不正当竞争法在法律适用上的关系应该如何？对这些分歧的深层次剖析将有助于我们对类似案件做出正确裁判。 一、驰名商标的认定有无必要？ 对驰名商标的保护，我国有一个逐步与国际水准接轨的过程，2001年《商标法》的修订标志着我国对于驰名商标的保护达到了国际标准。其中第13条明确把驰名商标的保护，扩大到未注册商标和非同类商品的保护上。此前的1993年商标法，条文中没有关于保护驰名商标的规定，但1996年国家工商行政管理局制定的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以及1998年对其进行的修正中，都依据1993年《商标法》第8条第(9)项之规定，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”，把商标的保护范围拓展到驰名商标领域。同样是这些部门规章，把驰名商标的认定权，归由工商行政管理总局商标局。但这与TRIPS要求的司法最终审查制度不符。2001年和2002年，最高人民法院出台了两个司法解释，明确法院对于驰名商标认定的裁判权。但在司法实践中，法院对于驰名商标的裁断大多保持谨慎。一是由于历史的积习，行政机关认为各地法院的理解不一，难以形成统一的标准，因而颇多非议。二是在法院拥有裁判权之后，众多商家发现以商标争议为名，进行驰名商标的认定是一种捷径；而地方政府为追求地方“政绩”，积极鼓励当地驰名商标的涌现，在一定程度上引发了驰名商标确权的滥讼。因而，“个案认定，被动认定，个案有效”原则为法院系统所遵循。而本案，在一审认为不需认定之后，二审却反其道而行之。值得深究。 一审认为被告的行为已经造成普通消费者认识上的混淆，而且混淆是发生在同一类经营商品上，因此判定原告的诉求——认定商标“雅洁”驰名多余。而二审则认为，本案并不会造成普通消费者的混淆。原因是，普通消费者如果对产品感兴趣，会和被告雅饰达公司进行联系，尽管在网上搜索时可能发生误解，但在实际购买时已不存在。如此，认定驰名商标显得必要：如果不是驰名商标，则保护不能延及到网络实名，从而不能采用商标法进行保护。 一二审裁判的分歧部分源于对“混淆”的法律解释。商标侵权是否以消费者“混淆”为依据？消费者产生“混淆”的认定标准是什么？尽管学者及实务界在商标侵权认定过程中对是否造成消费者的混淆都给予了高度重视，但我国的法律条文中并没有明确规定。我国2001年《商标法》第52条明确了侵犯注册商标专用权的种种行为，其中的第5项采弹性表述，似乎留下了余地，但对于上述的第5项，可视为代表行政机关立场的《中华人民共和国商标法实施条例》第50条的解释中并没有出现“混淆”的字样，而是“误导公众”。而“公众”何指？“误导”何意？不乏疑义。2002年出台的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)中，首次采用了“混淆”一词，并且对于一些认识上的诸如“误导公众”何指的混乱，予以澄清。该解释的第11条明确了商标法上的“类似”应以使相关公众产生混淆为标准。但这里对“混淆”也没有予以清晰地阐述，参照解释第9条第2项的对类似商品的规定，可以理解为“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。 尽管对于“混淆”的内涵和外延的理解莫衷一是，学者们以及司法实务界对“混淆”这一用语却保持了高度的一致，其原因可能来自英美法的语源“likelihood of confusion”。但谈及英美法系的商标保护，不能忽略这样的史实：即英美国家对商标最初的保护源于普通法，后来才上升到成文法与普通法共同保护的状况。不管有无成文法的出现，“likelihood of confusion”，即“混淆的可能性”，而不是“混淆”，才是其判定商标权是否受到侵害的标准。尽管这个标准也考量“是否会发生实际的混淆”，但这只是判断损害赔偿金(damages)的必要条件，而不是判断侵权(infringement)的条件，在英国，只要具备“混淆的可能性”，商标权人就可以申请法院向对方当事人发出禁令。 姑且不论我国司法实践中判定商标是否侵权的标准与英美法上“混淆的可能性”的差异。因为，即使按照“混淆的可能性”进行裁判，也仍然存在同样的问题：消费者是否“混淆”或产生“混淆的可能”的时间标准应如何把握？本案一审把混淆的概念解释为可以在实际买卖前，而二审则严格界定为实际买卖当时。从成文法系法条解释的角度来看，即法官不得擅自造法的角度看，二审严格的标准似乎更为可取，然而，二审判词中“混淆”、“淡化”理论的表述本身即已逾越了法官严格遵循立法本意的界限。而且，2002年的司法解释中也并不存在对“混淆”的规范解释。 当然，也可以有一种正面的理解，即学术界与司法界对于“混淆”概念的共识是受国际公约影响的结果。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二(3)要求成员禁止以任何方式与竞争对手的营业所、商品或者工商业活动产生混淆的所有行为。按照世界知识产权组织及不正当竞争示范条款的解释，巴黎公约第10条之二(3)规定的混淆不限于商业来源的混淆，还包括商业联系的任何混淆，其中包括对关联关系的混淆和保证关系的混淆。TRIPS协议第16条第l款规定：“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标志去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标志用于相同商品或服务，即应推定有混淆之虞。”从而，国际上判断是否侵权采用“混淆的可能性”而不是“混淆”的标准得到确证。但是，TRIPS里除了这条笼统的规定外，并没有详细地指引。从语源的角度出发，考究英美法的“混淆的可能性”的本义进而加深对于TRIPS条文的理解就更为必要。事实上，传统的“混淆的可能性”理论，在现代，尤其在被冠之以“注意力经济时代”的网络时代，至少包含了“事前混淆(pre-sale confusion)”的发展，而且在电子商务急剧发展的背景下，“事前混淆”(英美法中又称为“初始利益混淆initial interest confusion”)的可能性大为增加。尽管即便在这一理论发源地的美国，不同法院之间还存在着不同认识，而且，“事前混淆”是否独立于传统的“混淆的可能性”还有争议，但在美国司法实践中，至少相当一部分法院承认其有相当的价值。 是否承认“事前混淆”，当然与“混淆的可能性”的理解有关，也与国家政策取向有关。按照英美法的观点，商标法的目标，一是保护消费者，通过商标品牌来标识来源，防止消费者的混淆，以减少消费者的搜寻成本，促进经济发展；二是保护商家在其商标上的投资以及由此投资而累积的商誉，维护公平的市场竞争秩序。而“事前混淆”，由于只是在买前使消费者产生混淆，是否会与上述第一个目的背离，可能尚存疑义；但由于不正当地利用了商标所有权人的商誉，几乎可以肯定与上述第二个目标冲突。从我国《商标法》第1条的立法宗旨来看，尽管侧重点不一，我国寻求的仍然是努力实现这两个目标。因而，是否将混淆扩展到网络世界的“事前混淆”，在商标法行将修订的背景之下，值得深入思考。 承认“事前混淆”这样一种发展，将消除本案一二审的第一个分歧：即在驰名商标的认定问题上，支持一审判决。但在具体法律适用上，本案仍有疑惑。因为，本案的特殊性在于，被告并不是直接利用原告的商标作为其产品或者服务的商业标识，而是以网络实名作为工具，分流可能查询原告商标的顾客，从而达到可能的不当得利。这虽与上述商标法保护的第二个目标背离，但我国现行的商标法中并没有合适的条款适用。可能的突破口是《商标法》第52条第1款第5项的概括性规定，但《商标法实施条例》对其进行了限制性解释，只承认商标相同或者类似产生的混淆。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对其进行的补充或者局限在商标使用的情形，或者局限在域名领域。从国际公约的角度看，没有迹象表明，巴黎公约和TRIPS上的“混淆的可能性”考虑了网络世界特有的情况。一审所以煞费苦心地考量网络实名与域名的相似性，并竭力以网络域名规范之法适用在网络实名之上，恰是这种法律适用困惑的体现。 二审裁判在此问题上没有突破，或者更确切地说，二审的法律适用令人更难以信服。二审没有承认“事前混淆”，但是认为只有驰名商标的保护可以延及中文实名，而普通商标则不然。尽管商标淡化理论支持这一主张，但是商标“淡化”字样并没有在现行商标法中出现。二审所依据的，是《商标法》第52条第5项但是如前所述，该项受到相关法规和法律解释的限制。如果分析对该项进行补充解释的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条，则不难看出，此条前两项针对的都是侵权人把驰名商标作为商标使用的情形，第3项针对的是侵权人把商标主要文字作为域名使用的情形。最有可能适用于本案情形的是第3项，但第3项适用于所有商标，并不局限在驰名商标领域。换句话说，如果依据的是第3项，驰名商标的认定仍然没有必要，二审对于驰名商标的认定缺乏法律依据。即使认为对于52条第5项的理解不应局限于现有的法律解释框架，也没有任何理由认为，《商标法》第52条第5项只延及驰名商标，而把普通商标的保护排除在外。易言之，二审除了抽象的商标淡化的理论依据而外，并没有正面阐述，驰名商标的保护为什么可以扩展到中文实名领域？结合更早的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2001)看，现有的逻辑无法更改：如果严格依据司法解释，对于驰名商标的保护只能或者局限在商标使用的情形，或者局限在域名领域。本案中的中文实名服务并非传统意义上的商标使用。因此，除非中文实名在法律定性上与域名相同，否则二审的法律适用无法自圆其说。尽管二审策略性地回避了网络实名的法律定性问题，但是作为裁判的前提，这一定性无法回避。 二、中文实名的定性 在遵循三段论式的演绎推理进行裁判的成文法国度，对于事实的认定几乎与寻找所适用的法律一样重要。而中文实名的定性，恰是本案一个重要的事实认定问题。从技术上看，中文网络实名兼具域名与搜索引擎的特点。一审认为其具有域名服务的特性，因而可以“参照”域名有关法规进行纠纷处理，二审没有正面回应，但裁判结果默认了其与域名之类似性。中文实名定性为类似域名，抑或类似网络搜索，其目的都是为本案法律适用以及3721公司所应承担的法律责任寻求法律依据。与全球域名服务管理组织ICANN或者中国CNNIC相比，3721公司并没有发展出一套比较成熟的规则体系，从而有利于规避自身法律责任，促进其行业发展。但就域名与中文实名的服务内容进行比较，两者都是将相关指引标记(一为域名，一为中文实名)转化为特定的指令，与特定的服务器主机进行通讯响应，因此其技术原理基本一致。因而，一审法院参照网络域名，而不是搜索服务对网络实名进行定性，有其合理之处。尽管被告辩称网络实名服务可由多家提供，而域名具有全球唯一性，但这一区别不能成为被告抗辩的理由，因为这只说明了服务市场的大小，或者说侵权范围的大小，但并不妨碍其法律定性。真正与法律定性相关的背景事实是： 第一，与搜索引擎相比，3721与诸如百度和google的搜索技术标准不同，采取的是技术含量很低的人为联系标准：即缴纳相关费用以后，相关的网络实名(对于搜索引擎而言是检索关键字)的搜索结果就被锁定到缴费客户的相应网站。尽管可能有多个客户想购买同一个网络实名的锁定服务，但3721公司只把这个服务提供给最先为这个实名缴费的客户。因而，被购买的网络实名的搜索结果是事前确定的。而普通搜索的算法依据的是搜索词与被指向网页的关联度，在网页内容经常变更的这样一种境况下，搜索结果通常变化不定。 第二，3721对于网络实名的缴费价钱不菲。按现有规则，价格为3000元/年，并且在收到服务费后的两个工作日内即可开通服务。在原服务到期的前7天还可以预订。因而，网络实名服务是购买而来。 第三，3721公司极力把中文实名服务作为企业自我推销策略进行推介。其注册规范相关网页上推出的大量网络实名成功案例，都围绕着扩大企业知名度，成功开拓销售渠道而展开。因而，在客户群体内，可以推定其对中文实名服务的需求源于推销自我。其所以买下一个中文实名服务，是为了让潜在的消费者在进行实名搜索时光顾自己的网站，进而达到产品或者服务推销的目的。 第四，不仅在客户群中，而且在一般的中文实名使用者群体中，都不会认为中文实名服务是通常意义上的搜索引擎。一般的消费者，或者说中文实名插件的使用者，基于常识会认为一个中文实名是网站为宣传自我而选择的标志性符号(比如商标或者企业名称)，且与中文实名结果指向的网站有关联或者保证关系。 综合以上四点，可以考虑将中文实名定性为标志性广告。考察《广告法》中关于广告的定义，将中文实名服务定性为网络世界的特殊形式的广告，并无不妥。将付费企业与3721公司就中文实名服务定性为广告主与广告经营者或者广告主与广告发布者之间的关系，并参照这种关系来梳理其间的权利义务，至少比较清楚地考察了付费企业的动机和3721公司进行中文实名业务的用途。并且，由于我国现行广告法上的广告方式的界定本身具有发散的特点，并不排斥网络媒体上的互动宣传，因而有足够的弹性应对网络空间出现的各种类似新问题。 将中文实名定性为广告，也存在一定的疑义。3721公司在此间的法律地位到底是广告经营者还是广告发布者？《广告法》上所称的广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。而广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。在电子商务的实践中，企业将网站建设和维护交由专业公司承揽并不少见，而将网络广告业务委托给专业代理公司的做法更是屡见不鲜。但是3721公司的业务，与网络世界的通常的广告经营者的业务相比较，只是简单的技术锁定和引导，其自身并没有为企业进行视频和效果设计。打个简单的比方，如果说一般的广告经营者所制作的是广告画册中一页页精美的广告，3721公司不过是在这大量的广告画册的扉页，附上快速定位的索引，因而，与其他经营者相比较，3721的业务具有附随性。但这种附随性业务，在网络空间这样独特的背景下逐渐凸显其重要性。与广告发布者相比，3721公司不能决定发布的时间、发布的内容以及发布的渠道，只起辅助指引性功能。因而，将3721定性为新型的经营者似乎更为妥当。不过，在本案独特的案情下，无论将3721公司定性为广告经营者，还是辅助广告发布者或是两者兼而有之，均不影响辅助侵权责任的判定。按照《广告法》第38条的规定，广告经营者与广告发布者依过错责任原则承担侵权责任。只要证明自己没有过错，3721公司就可以免责。这与本案终审判决结果如出一辙。而且，也与搜索引擎服务商是否辅助侵权的法律判定标准相吻合。对于急需政府扶持的中文实名服务业，这种法律定性尤为重要。 因循这种思路，可使3721公司在其中所应承担的法律责任得到厘清。但对于广告主(即本案被告雅饰达五金塑胶有限公司)的法律责任追究问题尚需进一步思考。广告主应该承担什么样的责任？《广告法》中的第4条、37条、38条虽然有相关规定，但这些法条针对的是商品或者服务的“虚假宣传”，并没有关于误导消费者而商品本身宣传是真实情况的规定。唯一可以考虑的是《广告法》第21条：广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。从而我们不能不把我们的视野投向《反不正当竞争法》：在我国的《反不正当竞争法》中，被告的这种行为是否属于不正当竞争行为，具体又是哪一类不正当竞争行为？ 结合国际公约，尤其是《巴黎公约》第10条之二的解释，本案被告的行为定性为引人误解的虚假宣传似乎最为妥当。尽管对于我国的《反不正当竞争法》第9条还存在着不少争议，但是从《巴黎公约》第10条之二(3)的立法本意来看，其更在意是否产生了误导公众的效果，而不是内容是否真实，换言之，“宣传内容真实、但宣传方式有误导、使人产生虚假印象的宣传仍然在其禁止之列”。本案尽管在进行商品买卖时消费者消除了误解，但是，任何一个网络实名插件的使用者，以两个商标“雅洁”和“朗高”作为关键词进行搜索之后，只要没有进展到实质购买之前，就会产生两个商标与被告有关联关系的错误印象。尽管二审认为商标法上的混淆没有产生，因为二审把商标法上的混淆概念定性为购买之时。但是二审无法否认，凭借这种方式，“雅洁”和“朗高”品牌的信誉自然地和雅饰达公司联系在了一起。尽管实际购买者可能消除这种误解，但大部分被宣传者不会进入实际购买阶段，因而这种误解影响了受宣传者对雅饰达公司的印象，而这种印象显然有助于雅饰达公司日后潜在的交易。从法理上看，误导行为关注的是宣传对于被宣传者产生的后果，而不关注进行宣传的具体方式。除非雅饰达公司在中文实名服务过程中附注或者其网站上进行了声明，表明与“雅洁”、“朗高”毫无关系，否则必然导致误导公众的后果。而且这种误导，依据付费使用者的常理，显然为被告所积极寻求。如此，本案被告雅饰达五金塑胶有限公司的行为已经构成不正当竞争行为，定案的法律依据应该是：《广告法》第21条，《反不正当竞争法》第9条、第24条。如果认为《商标法》第52条第5项应该是一个概括式规定，亦可以成为本案适用法律之一，同时参照《商标法》第56条考虑赔偿数额问题。至于驰名商标的认定问题，至此答案就更为清晰。在反不正当竞争法已经明文禁止被告行为，而不管其是利用驰名商标还是普通商标进行误导的情况之下，为什么一定仍要考虑《商标法》的适用，并且依《商标法》第14条规定判定商标驰名与否？这显然与司法系统奉行的对于驰名商标进行“个案认定，被动认定”原则相背离。本案二审依据《商标法》第14条和《反不正当竞争法》的第2条兜底条款进行终审，表明该知识产权庭在案件审理过程中缺乏对具体的不正当竞争行为的仔细研究，也从侧面印证了长期以来我国知识产权案件的审判中对于《反不正当竞争法》和传统知识产权法适用的权衡上倾向于知识产权法的心理。一审判决中的“商标法较反不正当竞争法优先适用”不过是这样一种倾向的自然流露。 三、我国反不正当竞争法之地位扭曲 在中国，对于反不正当竞争法之地位归属的争议，由来已久。关于反不正当竞争法与商标法之间的关系，不过是这种争议的延续。正如知识产权界常用的那个比喻：“如果把专利法、商标法、版权法这些知识产权单行法比作冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋”所描述的那样，现有的学术界主流观点，在很大程度上强调了反不正当竞争法的“兜底”和补充作用，强调反不正当竞争法的一般性和知识产权法的特殊性，强调知识产权法的优先适用，却忽略了反不正当竞争法的独特性，忽略了在反不正当竞争法知识产权“扩张”过程中的先锋作用，忽略了反不正当竞争法在经济发展的动态过程中的灵活性，以及反不正当竞争法对于协调普通法与成文法之间的差异的重要性。这种状况，可能与我国反不正当竞争法的出台较晚有关，与应对外部压力、仓促立法以致法条不够严密有关，但很重要的一点，也与知识产权界对于反不正当竞争法的研究不够深入有关。现有的资料文献表明，工业产权的由来，在很大程度上是规制不正当竞争行为的结果，而不是相反。譬如，对于假冒等行为的不公平竞争行为的打击，从历史发展状况来看，并非出现于知识产权体系建立之后，而是在经济发展过程中作为维护公平的市场竞争秩序，遏制滥用经济自由行为产生的。作为世界性知识产权公约的《巴黎公约》，其产生的一个主要原因，是各国在促进经济交往过程中产生了维护公平健康的国际经济秩序的强烈需求。这种需求迫使各国就知识产权领域里的不公平竞争行为达成基本的共识，并对制止类似行为达成一个最基本的标准。尽管作为《巴黎公约》的原始文本(1883年)并没有不正当竞争行为的特定规定——作为语源的不公平竞争(unfair competition)的法条(第10条之二)的出现时间是在1900年。但法条出现的先后顺序并不会改变这样的事实，即广义而言知识产权法，尤其是工业产权法都是反不正当竞争法的组成成分，都是对于不正当竞争行为的遏制。因而，不难理解，在英美法系国度，《Trademarks and Unfair Competition》、《Intellectual Property and Unfair Competition》等书目司空见惯。而与之相反，反不正当竞争法在我国知识产权体系中的地位和作用屡遭质疑。 反不正当竞争法在中国知识产权法体系的地位和作用，本来至少可以在以下几个契机引发深入的思考。首先，是反向假冒问题，当争议集中在是否侵犯商标权，而不是考虑反不正当竞争法是否可以给予起码的保护时，至少将反向假冒是否违法这一首要问题的解决复杂化了。对这一关键问题的视而不见，源于学者中对于商标法和反不正当竞争法两者之间的衔接互补关系并未达成一致。在长达两个世纪的发展之后，几乎众口一词，商标法的首要宗旨乃在于防止消费者的混淆，对于商标权人的商誉保护乃是秉承这一宗旨的自然延伸。而在反向假冒案件中，若说消费者被剥夺了知情权受到了欺骗尚可以理解，而要说其产生了混淆则似乎过于牵强，进而再适用商标法就不合法理了。但是，这一评述或许忽略了，商标权的保护历史上源于假冒之诉，在假冒之诉中，真正的受害者是消费者。只有消费者，而不是商标权人，才享有诉权。如此，商标权人的权利何来？本来是消费者受到欺骗的侵权诉讼为何转由商标权人提起？没有人尝试给这一问题完整的回答，因为这可能出于商业伦理道德观念的支持，或者是诉讼上的公平与效率的权衡，但也有可能是历史的偶然。而所谓商业伦理道德，或者程序上的救济，恰是反不正当竞争法精神的体现。准确地说，从产生的那一时刻起，商标法就与反不正当竞争法的精神融为一体。因此，笔者看来，对反向假冒的规制，用商标法还是反不正当竞争法并不重要。重要的是争议为什么产生？其次，是关于驰名商标的保护问题，尽管当时呼吁商标法中应该增加对驰名商标的保护不乏真知灼见，但是深入的问题，即应该沿着怎样的路径，通过何种方式，解决在急剧变化的经济活动中仍可能产生的与此类似的种种问题却被搁置。对于驰名商标的保护，包括淡化理论的出现，只要结合国际公约有关条款出台的背景，不难发现其不过是在全球经济活动的格局之下不正当竞争行为的新的定位而已。如果仔细研读美国所标榜的对驰名商标进行保护的“淡化理论”出现的标志性文章：Frank Schechter的《The Rational Basis of Trademark Protection》，其立论的根源仍然是回归到了“不正当竞争”的历史演变，回归到了商标法立法的最原始的普通法中的根基：防止贸易活动中的欺诈。缺乏对这种背景的了解，使我国在相当长的一段时间内对于驰名商标的保护达到了近乎神话的地步。业内熟悉的“太阳神案”，以及两年前的“酸酸乳”案，完全依据商标法关于驰名商标的有关条款断案。但其显然没有考虑双方当事人的竞争关系，以及反不正当竞争法适用的妥当性。太阳神案将近10年的稳定的法律关系颠覆；酸酸乳案无视案情中对包装装潢的假冒，把“酸酸乳”认定为未注册的驰名商标。知识产权庭在反不正当竞争法与商标法的适用之间首选商标法似乎是一个重要的原因。此外，自20世纪90年代中期以来关于域名抢注问题的探讨以及关于是否应该加入“域名权”这样一种新的知识产权的争议，以及近年来关于企业名称权与商标权的冲突问题的探讨，论者每每认为这样的权利当然地存在，理由是域名申请实施的是“先来先得”，而“企业名称权”是国家管理机关审查后赋予。但这样的论断经不起推敲，域名分配机构也好，国家机关也罢，他们的参与不能成为权利产生的根源。和商标权确权的进程一样，域名以及企业名称能否成为当事人的一项权利，必须保证不与在先权利冲突。而何者可以成为在先权利，仍应从反不正当竞争法中溯源。如是，则上述问题并不是所谓的“知识产权”内部权利冲突问题，而在于论者当然地认为域名或者企业名称登记人拥有某种在先的“知识产权”。按照这种逻辑，将来还会产生更多种类的“知识产权”，并且还将存在不可知的“内部冲突”。这种分析从一开始就已经迷失了方向，因为其依据的是并不存在的先入为主的前提：现有的知识产权体系可以自成体系并自行扩张。 知识产权法首要考虑的是知识产权人与社会公众之间的利益平衡，而反不正当竞争主要考虑竞争者之间的利益平衡，同时也考虑公众的利益。在此意义上而言，两者必然存在互相补充，交叉重叠之处。[69 ]但是知识产权权利人的权利范围有多广？何处才是私权与公共利益的平衡所在？反不正当竞争法恰是在这一根本问题上给予了分析的背景框架：只要在市场竞争过程中不被视为“不正当”，知识产权人的权利行使即可达到极致，换言之，知识产权人的权利边界并非立法者所可预期的那么明晰，其权利内容以及权利行使都是在反不正当竞争法的框架下展开。这在商标法领域中尤为明显。知识产权领域的合理使用，权利用尽等原则均可视为这一论断的佐证。此外还存在一类与知识产权相关的市场竞争行为，本不涉及社会公众利益，但是对市场竞争而言则徒增无序与不公，此时反不正当竞争法给予其否定评价，从结果上看“扩张了知识产权的范围”，但其实与知识产权权利范围无涉。即如本案涉及的事前混淆问题，普通的消费者的利益并无实质损害，但是同业竞争者视其逾越了公平竞争的底线。对此类行为的规制并不必然需要在知识产权法中寻求，即便寻求，反不正当竞争法对该类行为的定性依然是其裁判的起点。 诚然，我国的反不正当竞争法的立法工作并不尽如人意，对其进行的研究也不够深入系统，这在一定程度上又强化了司法实践中视其为知识产权法的附属法的趋向。但这一切，不应影响反不正当竞争法作为规制市场竞争行为的基本法的定性。反不正当竞争法源于商业伦理与道德，其变化总与市场经济大环境下的伦理观念的转变息息相关，故其具有适应时代发展的伸缩性与灵活性。尽管这种弹性，招致不少诟病：某些学者认为我国《反不正当竞争法》的第2条不宜视为兜底条款，或者即使承认是兜底条款，也希望做限制性的解释，而不主张过于发散。但是，将本来应该发散的这样一个条款，如同司法解释中那样都具体类型化，就有失反不正当竞争法作为基本法的宽泛保护功能。尽管类型化的司法解释恰是我国法院系统为实现统一标准而频繁使用的手段，对其进行批判于事无补。但并非没有可行的折中之道：即在保持反不正当竞争法的兜底条款的开放的基础上，辅之以法律解释上的相关案例说明。在一定程度上这是普通法与成文法之间的融合。 四、结语 以上的个案，不过是全球信息化过程中技术给法律体系的冲击波里，如潮的浪花中的一朵。案中所讨论的“事前混淆”，尽管在现行商标法中没有相关规定，但通过分析探讨，这一行为可以依照反不正当竞争法给予法律定性。并且，由于反不正当竞争法提供的保护并没有区分驰名商标与普通商标，本案终审对驰名商标的认定似无必要，其提供的法律依据亦不能令人信服。 本案从一个侧面，说明我国司法实践中并没有对反不正当竞争法予以充分的研究和足够的重视。尽管从宽泛意义上讲，“反不正当竞争法是其他知识产权法的‘口袋’法”不足为怪，但这样一种描述，抹杀了反不正当竞争法的独立，甚至在知识产权领域“开拓疆界”的先锋作用，并导致了在知识产权保护过程中，反不正当竞争法在适用上的从属和被动地位。事实上，反不正当竞争法与知识产权法的保护范畴和保护方式不尽相同，两者交叉重叠，在许多领域是并行保护，并不存在此优先于彼的问题。从历史的角度看，近代知识产权法体系亦是在反不正当竞争法的大框架下逐步发展确立。包括所谓的“知识产权扩张”问题，亦可以从前述的反不正当竞争法所赐的角度来理解。晚近所谓遗传资源、传统知识的保护等，无不借知识产权之名，但其就里，实为对不公平竞争的抗争。 反不正当竞争法的先锋性，很大程度上源于其一般条款。由于在整个知识产权体系中，反不正当竞争法处于宽泛保护的基础地位，其一般条款亦决定了知识产权法律体系的发散性。而这种发散性，恰可应对时代发展，并弥补成文法在法律适用问题上较普通法僵化之弊。批判知识产权法官造法，强调维系既有的知识产权体系内的法律的安定性可能过于理想。甚至，是无视知识产权发展进程，视逻辑与理性为法律之生命，以为既有之法律体系逻辑完备，可以自足的表现。 如果把专利法、商标法、版权法这知识产权单行法比做冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋。这个比喻好是好，但在中国的语境下，需要附注的是，冰山不是自生自灭的，而是由海水凝结而成的。认为冰山之力可以决定环境温度而忽视浩瀚的海水，这注定是徒劳的。应是海水的温度决定了冰山的形成和发展，是反不正当竞争法的伸缩决定了知识产权体系的构建与方向。 “3721网络实名案”为本文对“广东雅洁五金有限公司诉被告北京三七二一科技有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案”的简称。该案两审的具体裁判文书可参见(2005)佛禅法民四知初字第3号和(2006)佛中法民三终字第5号。本文所论的“反不正当竞争法”概念中不包括“反垄断法”的内容。 注释: 【作者简介】李小武，清华大学法学院讲师，中国社会科学院研究生院博士生。 有关中文实名的业务及原理参见http://www.3721.com/wlsm/index.html。 《商标法》(2001)第13条就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 该规章现已经被废止，取而代之的是2003年工商行政管理总局发布的新规章《驰名商标认定和保护规定》。但这不影响本文对于驰名商标进行保护的历史轨迹的评述。 《驰名商标认定和管理暂行规定》(1996年国家工商局)第3条规定，国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。第4条规定商标注册人请求保护其驰名商标权益的，应当向国家工商行政管理局商标局提出认定驰名商标的申请。国家工商行政管理局商标局可以根据商标注册和管理工作的需要认定驰名商标。经国家工商行政管理局商标局认定的驰名商标，认定时间未超过3年的，不需重新提出认定申请。《驰名商标认定和管理暂行规定》(1998年12月3日国家工商行政管理局令第86号修订)第3条规定，国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。 TRIPS第41条第4款规定，对于行政的终局决定，以及(在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下)至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。但是对于刑事案件中的宣布无罪，成员无义务提供复审机会。参见郑成思：《WTO知识产权逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第146页。 参见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]24号)第6条：“法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第22条规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。认定驰名商标，应当依照《商标法》第14条的规定进行。当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照《商标法》第14条的规定审查。 参见祝建军、汪洪：“驰名商标司法认定与行政认定存在冲突吗”，《电子知识产权》2007年第9期。最近的《最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》(2006年11月12日)可视为对这种非议的一种回应，但这显然超出了司法系统的正常职责范围。司法系统不得不应对法律之外的诸多干扰，可视为中国法治进程中的一大特色。 参见许浩：“法院为何要对驰名商标进行司法认定——专访最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培”，《中国经济周刊》2007年第27期。地方政府追求政绩导致的驰名商标的盲目诉求，可参见李明德：“中日驰名商标保护比较研究”，《环球法律评论》2007年第5期；周详、萩原有里：“把驰名商标请下神坛”，《电子知识产权》2007年第9期。 这一观点目前已成通识，参见黄从珍：“驰名商标的司法认定”，载蒋志培主编：《专利商标新型疑难案件审判实务》，法律出版社2007年版，第3页；蔡敬超：“驰名商标司法认定不是‘锦上添花’——‘以依视路’案为例”，《中华商标》2007年第3期。 参见(2006)佛中法民三终字第5号判决书，其行文如下：“若‘雅洁’、‘朗高’为普通商标，对普通商标的侵权以引起商品来源的混淆为原则，而该网站未涉及商品交易，客户要交易也需与雅饰达公司洽谈后进行，故无法引起商品来源的混淆；若‘雅洁’为驰名商标，对驰名商标的侵权则不以混淆为前提，其可以是对驰名商标的淡化、模糊等。” 参见《商标法》(2001)第52条规定，有下列行为之一的，属于侵犯注册商标专用权：(1)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的；(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 《中华人民共和国商标法实施条例》第50条规定，有下列行为之一的，属于《商标法》第52条第5项所称侵犯注册商标专用权的行为：(1)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；(2)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。 参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002)第11条规定，《商标法》第52条第1项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002)第9条规定，《商标法》第52条第1项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。《商标法》第52条第1项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 参见Cornish & Llewelyn, Intellectual property: patents, copyright, trade marks, and allied rights, London: Sweet & Maxwell，2003，p.637；李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第258～262页。 例如：美国法典15部分，第22章，1114条(即兰哈姆法第32条)。亦可参见前注，李明德书，第297～305页。另关于可能混淆和实际混淆的分别，可参见黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第142页。 参见G.Peter Albert, Laff, Intellectual Property Law in Cyberspace, The Bureau of National Affairs, Inc, Second printing, March, 2000, p. 69。 当然，有观点认为，由于语言本身的局限性，法律的漏洞不可避免。“法官造法”是在实践中不可避免而在理论层面刻意回避使用的一个术语。参见孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第8、9章。 因为，由以上讨论可知，即便承认“混淆”理论已为司法解释所涵盖，也没有任何法律依据表明我国采纳了淡化理论。在当下的中国，淡化理论只是一种学理的探究。 参见汤跃：“禁止混淆——确立商标权利范围的底线”，《贵州师范大学学报》(社会科学版)2002年第6期。 郑成思：《WTO知识产权逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第69页。 这种混淆的诸多判例与本案情形可谓雷同：即借助网络搜索或链接，把本欲购买竞争对手货物的消费者指引到自己网站上来，消费者在浏览网站之初可能会有疑惑，但进行购买时已经明白不是其最初想搜索的商品。可参见Robert Sumroy & Carina Badger，infringing "use in the course of trade": Trade Mark Use and the Essential Function of a Trade Mark. Jeremy Phillips & Ilanah Simon，Trade mark use，Oxford University press，2005，p.169；黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第86页。国内近期研究可参见邓宏光：“商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆”，《知识产权》2007年第3期。 美国有关事前混淆的案例已有很多，其中在网络空间尤以Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp案引发激烈的批判。批判的观点主要有此案在分析论证过程中将所进行的网络购物与现实购物比喻不妥，而且事前混淆理论割裂了与传统的商标混淆理论的联系。可参见Niki R. Woods, I. Intellectual Property: D. Trademark: 1. Note: Initial Interest Confusion in Metatag Cases: The Move From Confusion to Diversion, 22 Berkeley Tech. L. J. 393 (2007)。 参见前注，李明德书，第258页。 参见《商标法》第1条。 对于商标法立法宗旨，也有认为是三个目标的，即除上述两个目的外，另加上维护公平竞争行为，保障市场秩序的有序进行。参见李明德主编：《知识产权法》，社会科学文献出版社2007年版，第320页。 美国关于事前混淆的种种案例虽与此类似，但既决案例主要涉及超文本的元标记(metatag)与域名(domain name)领域。在网络搜索引擎推出的字段排名服务以及网络商业广告服务中也产生类似纠纷，但是是否适用事前混淆尚无定论。参见Joseph v. Marra, Part I: Law and Technology: I. Intellectual Property: C. Trademark 1. Notes: Playboy Enterprises, Inc. v. Netscape Communications Corp.: Making Confusion a Requirement for Online Initial Interest Confusion, 20 Berkeley Tech. L. J. 212 (2005), Julieta L. Lerner, Part I: Law And Technology: I. Intellectual Property: C. Trademark: l. Notes: Trademark Infringement and Pop - up Ads: Tailoring the Likelihood of Confusion Analysis to Internet Uses of Trademarks, 20 Berkeley Tech. L. J. 229, (2005)。 我国现有的法律具体规定的商标侵权类型总共9种，其中《商标法》第52条规定了4种，《商标法实施条例》第50条规定了2种，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002)第1条规定了3种。舍此只能在《商标法》第52条第1款第5项的概括式规定中寻求保护。 有学者认为这种限制存在问题，应该保留商标法的概括性规定。参见孔祥俊等：《反不正当竞争法原理·规则·案例》，清华大学出版社2006年版，第116页。问题在于司法系统的立场亦受此影响，比如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条。 本文所称“商标使用”情形，是指与商品或者服务相联系，用以表明其商品或者服务提供者来源的商业标识的使用。我国的《商标法实施条例》第3条规定“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”但是商标侵权人对于商标的使用是否应该局限在“商标使用”的范围，是一个值得深入探讨的问题，限于文章的篇幅，在此不详细阐述。我国的司法立场是倾向于侵权使用只能是商标使用，可参见去年的蓝色风暴案二审：上诉人浙江蓝野酒业有限公司与被上诉人杭州联华华商集团有限公司、上海百事可乐饮料有限公司商标侵权纠纷上诉一案，参见(2007)浙民三终字第74号。 参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，下列行为属于《商标法》第52条第5项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(1)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；(2)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；(3)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。 参见(2006)佛中法民三终字第5号判决书。 有证据表明，NSI即ICANN的前身，为了避免陷入无止境的诉讼战争，极力在20世纪90年代初期争取了国家政策上的支持，通过统一域名争议解决办法(实际上是一个行业规范)，免除了自身的法律责任。这是域名使用逐渐普及，信息产业得以在美国成长并向全球扩展的一个很重要的原因。参见Benjamin G. Davis： Une Magouille Planetaire: The Udrp Is An International Seam An Independent Assessment of the Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy of the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, 72 Miss. L. J. 815，2002，脚注。 实际上与中文实名最接近的服务可能是通用网址。但通用网址的提供者是具有官方背景的CNNIC(中国互联网络信息中心)，其与大部分搜索引擎公司有联盟关系，且通用网址的纠纷解决规则体系《通用网址争议解决办法》与《域名争议解决办法》雷同。涉及通用网址的案件可参见北京宅急送快运有限公司与上海迪邦宅急送快运有限公司、北京搜狐在线网络信息服务有限公司不正当竞争纠纷(2004)二中民初字第03775号，其中对通用网址进行了说明。 有关网络实名服务的注册规范参见http://www.3721.com/wlsm/regrule.html；对网络实名的了解可参见3721网站帮助中心首页：http://help.3721.com/index.html；访问时间：2007年11月10日。 《广告法》上关于广告的定义，参见其第2条第2款：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。 参见《广告法》第2条第4款、第5款。 最常见的是网上弹出广告。 参见《广告法》第38条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。 在一般的网络著作权侵权判定过程中，判定搜索引擎服务提供商是否辅助侵权采过错责任原则。虽然网络世界的著作权问题与本案类型不同，但是，本文欲表明的是：用广告行为来定性付费搜索引擎，将付费搜索引擎服务提供者，即本文的中文实名服务提供者3721公司定性为广告经营者并适用广告法进行分析，也是一种可行的侵权判定路径。其推导结果与适用辅助侵权判定理论的结果是一致的。 该条英文文本如下：Unfair Competition (1) The countries of the Union are bound to assure to nationals of such countries effective protection against unfair competition.(2) Any act of competition contrary to honest practices in industrial or commercial matters constitutes an act of unfair competition.(3) The following in particular shall be prohibited: (i) all acts of such a nature as to create confusion by any means whatever with the establishment, the goods, or the industrial or commercial activities, of a competitor；(ii) false allegations in the course of trade of such a nature as to discredit the establishment, the goods, or the industrial or commercial activities, of a competitor；(iii) indications or allegations the use of which in the course of trade is liable to mislead the public as to the nature, the manufacturing process, the characteristics, the suitability for their purpose, or the quantity, of the goods. 参见《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。 参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第535页以下。另最新的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007]2号)对引人误解的虚假宣传做出了解释，其中第8条规定：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第9条第1款规定的引人误解的虚假宣传行为：(1)对商品作片面的宣传或者对比的；(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。但是该规定的出台是在本案终审之后。 同上，第529～530页。 同上，第532页。 这种声明并不罕见，尤其在网络世界中。 笔者认为，在不正当竞争行为已经在《反不正当竞争法》中有明确法条规定的情况下，应该首先考虑该法条的适用，只有在没有明确规定的情况下，才考虑其第2条概括性条款的适用。也就是，兜底条款应该慎用。法官在判案时为防止疏漏或者避免犯错，当然可以用第2条的兜底条款应付所有可能的不正当竞争问题，但这与立法原意相距甚远。简单的逻辑是，如果第2条可以优先适用，那么其他条款就没有存在的必要。 参见郑成思：“反不正当竞争——国际法与国内法”，《国际贸易》1993年第7期；李顺德：“试论反不正当竞争法的法律属性”，《中国工商管理研究》1998年第11期；郑成思：“反不正当竞争——知识产权的附加保护”，《知识产权》2003年第5期；廖柏明：“论知识产权法与反不正当竞争法的逻辑关系”，《社会科学家》2006年3月等，可谓仁者见仁。 转引自郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第265页。另参见孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第9页。 参见前注，孔祥俊书，第133～139页。 关于知识产权法较反不正当竞争法优先适用的观点，参见童凌、张永志：“试论反不正当竞争法在知识产权保护中的地位与作用”，《知识产权》1996年第6期；韦之：“论反不正当竞争法与知识产权法的关系”，《北京大学学报》(哲学社会科学版)1999年第6期。 在1993年《反不正当竞争法》出台之前，已经出台了1982年、1993年《商标法》，1984年、1992年《专利法》，1990年《著作权法》。 反不正当竞争法的出台与入世需要有关。更重要的，与1992年中美知识产权谈判结果《关于保护知识产权的谅解备忘录》中的承诺有关。参见前注，郑成思文；王晓晔：“重要的补充——反不正当竞争法与相邻法的关系”，《国际贸易》2004年第7期。知识产权法的大部分立法，都离不开中美知识产权谈判的历史背景，反不正当竞争法也不例外。 参见前注，孔祥俊书，第10页。前文亦已提及，英美商标法的最初由普通法发展而来，然后转为普通法与成文法共存的状态，而普通法里的诉因就包括假冒、商业诋毁等行为，参见Cornish & Llewelyn, Intellectual property: patents, copyright, trade marks, and allied rights, London：Sweet & Maxwell, 2003，p.593～635。亦可见 Frank I Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harvard Law Review 813, p. 819。 参见郑成思：《工业产权国际公约概论》(繁体版)，台北国联国际专利商标联合事务所1991年修订本，第4～5页。 [奥地利]博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第95页。 参见前注，韦之文。 中国的第一起反向假冒案例可见：北京市京工服装工业集团服装一厂诉鳄鱼国际机构(私人)有限公司侵犯商标权案，(1994)中经知初字第566号。参见谢冬伟：“试论反向假冒”，《中华商标》1998年第3期；李宗辉：“反向假冒学术研究综述”，《中国专利与商标》2006年第3期。 该案当时依据《反不正当竞争法》的第2条判定被告侵权。作为争论的终结，2001年《商标法》修订时专门针对反向假冒行为在第52条第4项中定性其为一类商标侵权行为。但是问题依然存在：这种立法安排的妥当性何在？是否一切形式的商标侵权行为都可为商标法立法者所预见？都应该在商标法中体现？反不正当竞争法融进传统知识产权法也罢，单独立法也罢，其对类似的法律不能周全的情形如何给与评判？ 关于商标法的发展，以及商标权人诉权的历史由来，参见Robert G. Bone, Hunting Goodwill: A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law, 86 Boston University Law Review 547, p.560～563。有意思的是，Robert教授这篇文章是从商标的“财产化”这一角度来谈商誉以及商标保护的扭曲问题，也谈及反不正当竞争法在缓和这一扭曲中的作用。但他显然并不认为反不正当竞争法是“财产化”或者“商誉”所以产生的根源。 知识产权的进程可能没有什么逻辑可言。至少英国历史上的文学财产，也就是我们现在所说的版权便如此。参见[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进：英国的历程(1760-1911)》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第1、2章。不过，不可否认，即便认为知识产权制度的出现及安排是一种偶然，这种偶然也与当时的伦理道德观紧密相关。 参见乔云：“反不正当竞争法对驰名商标的保护”，《知识产权》1991年第6期；李昌荣：“对驰名商标应予以特殊法律保护”，《现代法学》1992年第1期。 参见Frank I Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harvard Law Review 813, p.1926～1927。 北京市第一中级人民法院行政判决书(2005)一中行初字第203号，北京市高级人民法院行政判决书(2005)高行终字第397号。 参见内蒙古自治区高级人民法院民事判决书(2006)内民三终字第7号。 参见钟红波：“关于蒙牛酸酸乳案的几点思考”，《电子知识产权》2007年第4期。 有关的文章非常多，不失一般性，参见吕晓东：“域名权与注册商标在先权的冲突及协调”，《社会科学》2000年第9期。 参见彭曙曦，刘凤菊：“商标权与企业名称权冲突问题研究”，《知识产权》2001年第5期。 但这种重叠交叉，绝非简单的特殊法与普通法的关系，不是一句“知识产权法优先适用”可以涵盖的。参见蔡永煌：“论反不正当竞争法与知识产权法的竞合关系”，《知识产权》1997年第2期。 譬如商标可否独立转让问题，历史上争论不休。但现在各国立法都视商标单独转让为正当的商业行为。参见前注，黄晖书，第191～192页。这说明了伦理观念的变化导致商标权内容的变化。 从这个角度而言，所谓“域名权”，“企业名称权”以及“企业名称权与商标权的冲突”是一类伪问题。因为大多分析都是从知识产权的角度切入，而非反不正当竞争法。 从法律条文来看，可能我国的反不正当竞争法在赔偿数额方面没有明确的指引。和三部基本的知识产权法不同，反不正当竞争法中没有规定法定赔偿制度。这可能造成适用上的疑虑。 参见周新军：“法定主义抑或自由裁量——论我国‘反不正当竞争法’对不正当竞争行为的界定”，《理论月刊》2006年第7期；陈曦：“论知识产权法与反不正当竞争法的关系——兼评我国反不正当竞争法的有关规定”，《江汉大学学报》(人文科学版)2006年2月；前注，李明德主编书，第428～431页。 这并非没有先例，德国立法即采取这一做法。参见郑友德、万志前：“德国反不正当竞争法的发展与创新”，《法商研究》2007年第1期。 参见前注，孔祥俊书，第133页。 参见David Vaver，“知识产权的危机与出路”，李雨峰译，《知识产权》2007年第4期；冯晓青：“试论知识产权扩张与利益平衡”，《湖南文理学院学报》(社会科学版)2004年第2期。 国家的政策取向在其中也发挥了不可忽视的作用。但国家的这种作用，也可以从引导商业伦理道德的角度理解。 关于反不正当竞争法中的一般条款，参见前注，孔祥俊书，第180页以下。 参见崔国斌：“知识产权法官造法批判”，《中国法学》2006年第1期。^NU1
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李小武 清华大学法学院 讲师
商标保护的法理依据何在？其保护的范围可以延及多广？商标法上的保护与反不正当竞争法保护的关系如何？这一系列基本问题在理论上似乎已经明确，但在司法实践的解读过程中却语焉不详。本文尝试以3721网络实名案为研究对象，评析我国解读上述基本问题的司法现状。
3721网络实名案的案情并不复杂：被告3721公司是一家网络科技服务公司，主要业务之一为中文实名服务。所谓中文实名服务，类似于域名服务，不过在通常的网址栏内输入的是“中文实名”，配以相关的插件软件，这一输入立刻在主窗口被指向需要检索的网站。例如，当输入中文“联想”时，主窗口立刻指向相应的链接：http://www.lenovo.com.cn/。为享有这一服务，客户(指付费个人或企事业单位、组织、社会团体，比如上例中的联想企业)必须到3721公司对“联想”这一中文词汇进行注册并缴纳相关费用。这一业务，满足了企业通过网络扩大宣传，开拓销售渠道的需求。而且相对域名，中文实名更便于国人记忆，因此，在业内颇受欢迎。据3721公司自己的介绍，现有注册客户已经多达60万。而任何一个普通网民，只要下载在3721公司主页上免费提供的中文实名插件，就可以进行实名检索。因而，所有的中文用户都可视为潜在的使用者。
原告广东雅洁五金有限公司是“雅洁”和“朗高”两商标的商标专用权人，主要经营五金类产品。在被告3721公司的网络实名界面输入该商标名称“雅洁”和“朗高”时，原告发现输出结果指向了被告——原告的同业竞争者之一的雅饰达公司经营的网站(www.yashida.net)。原告认为两被告的行为将导致普通消费者产生混淆，侵犯了其商标专用权，同时，也构成了不正当竞争行为。
本案经两审而终。两审在如下问题上产生分歧：第一，对于原告诉称的“雅洁”为驰名商标的认定有无必要？第二，网络实名可否参照域名体系进行法律定性及纠纷处理？第三、商标法与反不正当竞争法在法律适用上的关系应该如何？对这些分歧的深层次剖析将有助于我们对类似案件做出正确裁判。
一、驰名商标的认定有无必要？
对驰名商标的保护，我国有一个逐步与国际水准接轨的过程，2001年《商标法》的修订标志着我国对于驰名商标的保护达到了国际标准。其中第13条明确把驰名商标的保护，扩大到未注册商标和非同类商品的保护上。此前的1993年商标法，条文中没有关于保护驰名商标的规定，但1996年国家工商行政管理局制定的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以及1998年对其进行的修正中，都依据1993年《商标法》第8条第(9)项之规定，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”，把商标的保护范围拓展到驰名商标领域。同样是这些部门规章，把驰名商标的认定权，归由工商行政管理总局商标局。但这与TRIPS要求的司法最终审查制度不符。2001年和2002年，最高人民法院出台了两个司法解释，明确法院对于驰名商标认定的裁判权。但在司法实践中，法院对于驰名商标的裁断大多保持谨慎。一是由于历史的积习，行政机关认为各地法院的理解不一，难以形成统一的标准，因而颇多非议。二是在法院拥有裁判权之后，众多商家发现以商标争议为名，进行驰名商标的认定是一种捷径；而地方政府为追求地方“政绩”，积极鼓励当地驰名商标的涌现，在一定程度上引发了驰名商标确权的滥讼。因而，“个案认定，被动认定，个案有效”原则为法院系统所遵循。而本案，在一审认为不需认定之后，二审却反其道而行之。值得深究。
一审认为被告的行为已经造成普通消费者认识上的混淆，而且混淆是发生在同一类经营商品上，因此判定原告的诉求——认定商标“雅洁”驰名多余。而二审则认为，本案并不会造成普通消费者的混淆。原因是，普通消费者如果对产品感兴趣，会和被告雅饰达公司进行联系，尽管在网上搜索时可能发生误解，但在实际购买时已不存在。如此，认定驰名商标显得必要：如果不是驰名商标，则保护不能延及到网络实名，从而不能采用商标法进行保护。
一二审裁判的分歧部分源于对“混淆”的法律解释。商标侵权是否以消费者“混淆”为依据？消费者产生“混淆”的认定标准是什么？尽管学者及实务界在商标侵权认定过程中对是否造成消费者的混淆都给予了高度重视，但我国的法律条文中并没有明确规定。我国2001年《商标法》第52条明确了侵犯注册商标专用权的种种行为，其中的第5项采弹性表述，似乎留下了余地，但对于上述的第5项，可视为代表行政机关立场的《中华人民共和国商标法实施条例》第50条的解释中并没有出现“混淆”的字样，而是“误导公众”。而“公众”何指？“误导”何意？不乏疑义。2002年出台的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)中，首次采用了“混淆”一词，并且对于一些认识上的诸如“误导公众”何指的混乱，予以澄清。该解释的第11条明确了商标法上的“类似”应以使相关公众产生混淆为标准。但这里对“混淆”也没有予以清晰地阐述，参照解释第9条第2项的对类似商品的规定，可以理解为“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。
尽管对于“混淆”的内涵和外延的理解莫衷一是，学者们以及司法实务界对“混淆”这一用语却保持了高度的一致，其原因可能来自英美法的语源“likelihood of confusion”。但谈及英美法系的商标保护，不能忽略这样的史实：即英美国家对商标最初的保护源于普通法，后来才上升到成文法与普通法共同保护的状况。不管有无成文法的出现，“likelihood of confusion”，即“混淆的可能性”，而不是“混淆”，才是其判定商标权是否受到侵害的标准。尽管这个标准也考量“是否会发生实际的混淆”，但这只是判断损害赔偿金(damages)的必要条件，而不是判断侵权(infringement)的条件，在英国，只要具备“混淆的可能性”，商标权人就可以申请法院向对方当事人发出禁令。
姑且不论我国司法实践中判定商标是否侵权的标准与英美法上“混淆的可能性”的差异。因为，即使按照“混淆的可能性”进行裁判，也仍然存在同样的问题：消费者是否“混淆”或产生“混淆的可能”的时间标准应如何把握？本案一审把混淆的概念解释为可以在实际买卖前，而二审则严格界定为实际买卖当时。从成文法系法条解释的角度来看，即法官不得擅自造法的角度看，二审严格的标准似乎更为可取，然而，二审判词中“混淆”、“淡化”理论的表述本身即已逾越了法官严格遵循立法本意的界限。而且，2002年的司法解释中也并不存在对“混淆”的规范解释。
当然，也可以有一种正面的理解，即学术界与司法界对于“混淆”概念的共识是受国际公约影响的结果。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二(3)要求成员禁止以任何方式与竞争对手的营业所、商品或者工商业活动产生混淆的所有行为。按照世界知识产权组织及不正当竞争示范条款的解释，巴黎公约第10条之二(3)规定的混淆不限于商业来源的混淆，还包括商业联系的任何混淆，其中包括对关联关系的混淆和保证关系的混淆。TRIPS协议第16条第l款规定：“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标志去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标志用于相同商品或服务，即应推定有混淆之虞。”从而，国际上判断是否侵权采用“混淆的可能性”而不是“混淆”的标准得到确证。但是，TRIPS里除了这条笼统的规定外，并没有详细地指引。从语源的角度出发，考究英美法的“混淆的可能性”的本义进而加深对于TRIPS条文的理解就更为必要。事实上，传统的“混淆的可能性”理论，在现代，尤其在被冠之以“注意力经济时代”的网络时代，至少包含了“事前混淆(pre-sale confusion)”的发展，而且在电子商务急剧发展的背景下，“事前混淆”(英美法中又称为“初始利益混淆initial interest confusion”)的可能性大为增加。尽管即便在这一理论发源地的美国，不同法院之间还存在着不同认识，而且，“事前混淆”是否独立于传统的“混淆的可能性”还有争议，但在美国司法实践中，至少相当一部分法院承认其有相当的价值。
是否承认“事前混淆”，当然与“混淆的可能性”的理解有关，也与国家政策取向有关。按照英美法的观点，商标法的目标，一是保护消费者，通过商标品牌来标识来源，防止消费者的混淆，以减少消费者的搜寻成本，促进经济发展；二是保护商家在其商标上的投资以及由此投资而累积的商誉，维护公平的市场竞争秩序。而“事前混淆”，由于只是在买前使消费者产生混淆，是否会与上述第一个目的背离，可能尚存疑义；但由于不正当地利用了商标所有权人的商誉，几乎可以肯定与上述第二个目标冲突。从我国《商标法》第1条的立法宗旨来看，尽管侧重点不一，我国寻求的仍然是努力实现这两个目标。因而，是否将混淆扩展到网络世界的“事前混淆”，在商标法行将修订的背景之下，值得深入思考。
承认“事前混淆”这样一种发展，将消除本案一二审的第一个分歧：即在驰名商标的认定问题上，支持一审判决。但在具体法律适用上，本案仍有疑惑。因为，本案的特殊性在于，被告并不是直接利用原告的商标作为其产品或者服务的商业标识，而是以网络实名作为工具，分流可能查询原告商标的顾客，从而达到可能的不当得利。这虽与上述商标法保护的第二个目标背离，但我国现行的商标法中并没有合适的条款适用。可能的突破口是《商标法》第52条第1款第5项的概括性规定，但《商标法实施条例》对其进行了限制性解释，只承认商标相同或者类似产生的混淆。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对其进行的补充或者局限在商标使用的情形，或者局限在域名领域。从国际公约的角度看，没有迹象表明，巴黎公约和TRIPS上的“混淆的可能性”考虑了网络世界特有的情况。一审所以煞费苦心地考量网络实名与域名的相似性，并竭力以网络域名规范之法适用在网络实名之上，恰是这种法律适用困惑的体现。
二审裁判在此问题上没有突破，或者更确切地说，二审的法律适用令人更难以信服。二审没有承认“事前混淆”，但是认为只有驰名商标的保护可以延及中文实名，而普通商标则不然。尽管商标淡化理论支持这一主张，但是商标“淡化”字样并没有在现行商标法中出现。二审所依据的，是《商标法》第52条第5项但是如前所述，该项受到相关法规和法律解释的限制。如果分析对该项进行补充解释的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条，则不难看出，此条前两项针对的都是侵权人把驰名商标作为商标使用的情形，第3项针对的是侵权人把商标主要文字作为域名使用的情形。最有可能适用于本案情形的是第3项，但第3项适用于所有商标，并不局限在驰名商标领域。换句话说，如果依据的是第3项，驰名商标的认定仍然没有必要，二审对于驰名商标的认定缺乏法律依据。即使认为对于52条第5项的理解不应局限于现有的法律解释框架，也没有任何理由认为，《商标法》第52条第5项只延及驰名商标，而把普通商标的保护排除在外。易言之，二审除了抽象的商标淡化的理论依据而外，并没有正面阐述，驰名商标的保护为什么可以扩展到中文实名领域？结合更早的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2001)看，现有的逻辑无法更改：如果严格依据司法解释，对于驰名商标的保护只能或者局限在商标使用的情形，或者局限在域名领域。本案中的中文实名服务并非传统意义上的商标使用。因此，除非中文实名在法律定性上与域名相同，否则二审的法律适用无法自圆其说。尽管二审策略性地回避了网络实名的法律定性问题，但是作为裁判的前提，这一定性无法回避。
二、中文实名的定性
在遵循三段论式的演绎推理进行裁判的成文法国度，对于事实的认定几乎与寻找所适用的法律一样重要。而中文实名的定性，恰是本案一个重要的事实认定问题。从技术上看，中文网络实名兼具域名与搜索引擎的特点。一审认为其具有域名服务的特性，因而可以“参照”域名有关法规进行纠纷处理，二审没有正面回应，但裁判结果默认了其与域名之类似性。中文实名定性为类似域名，抑或类似网络搜索，其目的都是为本案法律适用以及3721公司所应承担的法律责任寻求法律依据。与全球域名服务管理组织ICANN或者中国CNNIC相比，3721公司并没有发展出一套比较成熟的规则体系，从而有利于规避自身法律责任，促进其行业发展。但就域名与中文实名的服务内容进行比较，两者都是将相关指引标记(一为域名，一为中文实名)转化为特定的指令，与特定的服务器主机进行通讯响应，因此其技术原理基本一致。因而，一审法院参照网络域名，而不是搜索服务对网络实名进行定性，有其合理之处。尽管被告辩称网络实名服务可由多家提供，而域名具有全球唯一性，但这一区别不能成为被告抗辩的理由，因为这只说明了服务市场的大小，或者说侵权范围的大小，但并不妨碍其法律定性。真正与法律定性相关的背景事实是：
第一，与搜索引擎相比，3721与诸如百度和google的搜索技术标准不同，采取的是技术含量很低的人为联系标准：即缴纳相关费用以后，相关的网络实名(对于搜索引擎而言是检索关键字)的搜索结果就被锁定到缴费客户的相应网站。尽管可能有多个客户想购买同一个网络实名的锁定服务，但3721公司只把这个服务提供给最先为这个实名缴费的客户。因而，被购买的网络实名的搜索结果是事前确定的。而普通搜索的算法依据的是搜索词与被指向网页的关联度，在网页内容经常变更的这样一种境况下，搜索结果通常变化不定。
第二，3721对于网络实名的缴费价钱不菲。按现有规则，价格为3000元/年，并且在收到服务费后的两个工作日内即可开通服务。在原服务到期的前7天还可以预订。因而，网络实名服务是购买而来。
第三，3721公司极力把中文实名服务作为企业自我推销策略进行推介。其注册规范相关网页上推出的大量网络实名成功案例，都围绕着扩大企业知名度，成功开拓销售渠道而展开。因而，在客户群体内，可以推定其对中文实名服务的需求源于推销自我。其所以买下一个中文实名服务，是为了让潜在的消费者在进行实名搜索时光顾自己的网站，进而达到产品或者服务推销的目的。
第四，不仅在客户群中，而且在一般的中文实名使用者群体中，都不会认为中文实名服务是通常意义上的搜索引擎。一般的消费者，或者说中文实名插件的使用者，基于常识会认为一个中文实名是网站为宣传自我而选择的标志性符号(比如商标或者企业名称)，且与中文实名结果指向的网站有关联或者保证关系。
综合以上四点，可以考虑将中文实名定性为标志性广告。考察《广告法》中关于广告的定义，将中文实名服务定性为网络世界的特殊形式的广告，并无不妥。将付费企业与3721公司就中文实名服务定性为广告主与广告经营者或者广告主与广告发布者之间的关系，并参照这种关系来梳理其间的权利义务，至少比较清楚地考察了付费企业的动机和3721公司进行中文实名业务的用途。并且，由于我国现行广告法上的广告方式的界定本身具有发散的特点，并不排斥网络媒体上的互动宣传，因而有足够的弹性应对网络空间出现的各种类似新问题。
将中文实名定性为广告，也存在一定的疑义。3721公司在此间的法律地位到底是广告经营者还是广告发布者？《广告法》上所称的广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。而广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。在电子商务的实践中，企业将网站建设和维护交由专业公司承揽并不少见，而将网络广告业务委托给专业代理公司的做法更是屡见不鲜。但是3721公司的业务，与网络世界的通常的广告经营者的业务相比较，只是简单的技术锁定和引导，其自身并没有为企业进行视频和效果设计。打个简单的比方，如果说一般的广告经营者所制作的是广告画册中一页页精美的广告，3721公司不过是在这大量的广告画册的扉页，附上快速定位的索引，因而，与其他经营者相比较，3721的业务具有附随性。但这种附随性业务，在网络空间这样独特的背景下逐渐凸显其重要性。与广告发布者相比，3721公司不能决定发布的时间、发布的内容以及发布的渠道，只起辅助指引性功能。因而，将3721定性为新型的经营者似乎更为妥当。不过，在本案独特的案情下，无论将3721公司定性为广告经营者，还是辅助广告发布者或是两者兼而有之，均不影响辅助侵权责任的判定。按照《广告法》第38条的规定，广告经营者与广告发布者依过错责任原则承担侵权责任。只要证明自己没有过错，3721公司就可以免责。这与本案终审判决结果如出一辙。而且，也与搜索引擎服务商是否辅助侵权的法律判定标准相吻合。对于急需政府扶持的中文实名服务业，这种法律定性尤为重要。
因循这种思路，可使3721公司在其中所应承担的法律责任得到厘清。但对于广告主(即本案被告雅饰达五金塑胶有限公司)的法律责任追究问题尚需进一步思考。广告主应该承担什么样的责任？《广告法》中的第4条、37条、38条虽然有相关规定，但这些法条针对的是商品或者服务的“虚假宣传”，并没有关于误导消费者而商品本身宣传是真实情况的规定。唯一可以考虑的是《广告法》第21条：广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。从而我们不能不把我们的视野投向《反不正当竞争法》：在我国的《反不正当竞争法》中，被告的这种行为是否属于不正当竞争行为，具体又是哪一类不正当竞争行为？
结合国际公约，尤其是《巴黎公约》第10条之二的解释，本案被告的行为定性为引人误解的虚假宣传似乎最为妥当。尽管对于我国的《反不正当竞争法》第9条还存在着不少争议，但是从《巴黎公约》第10条之二(3)的立法本意来看，其更在意是否产生了误导公众的效果，而不是内容是否真实，换言之，“宣传内容真实、但宣传方式有误导、使人产生虚假印象的宣传仍然在其禁止之列”。本案尽管在进行商品买卖时消费者消除了误解，但是，任何一个网络实名插件的使用者，以两个商标“雅洁”和“朗高”作为关键词进行搜索之后，只要没有进展到实质购买之前，就会产生两个商标与被告有关联关系的错误印象。尽管二审认为商标法上的混淆没有产生，因为二审把商标法上的混淆概念定性为购买之时。但是二审无法否认，凭借这种方式，“雅洁”和“朗高”品牌的信誉自然地和雅饰达公司联系在了一起。尽管实际购买者可能消除这种误解，但大部分被宣传者不会进入实际购买阶段，因而这种误解影响了受宣传者对雅饰达公司的印象，而这种印象显然有助于雅饰达公司日后潜在的交易。从法理上看，误导行为关注的是宣传对于被宣传者产生的后果，而不关注进行宣传的具体方式。除非雅饰达公司在中文实名服务过程中附注或者其网站上进行了声明，表明与“雅洁”、“朗高”毫无关系，否则必然导致误导公众的后果。而且这种误导，依据付费使用者的常理，显然为被告所积极寻求。如此，本案被告雅饰达五金塑胶有限公司的行为已经构成不正当竞争行为，定案的法律依据应该是：《广告法》第21条，《反不正当竞争法》第9条、第24条。如果认为《商标法》第52条第5项应该是一个概括式规定，亦可以成为本案适用法律之一，同时参照《商标法》第56条考虑赔偿数额问题。至于驰名商标的认定问题，至此答案就更为清晰。在反不正当竞争法已经明文禁止被告行为，而不管其是利用驰名商标还是普通商标进行误导的情况之下，为什么一定仍要考虑《商标法》的适用，并且依《商标法》第14条规定判定商标驰名与否？这显然与司法系统奉行的对于驰名商标进行“个案认定，被动认定”原则相背离。本案二审依据《商标法》第14条和《反不正当竞争法》的第2条兜底条款进行终审，表明该知识产权庭在案件审理过程中缺乏对具体的不正当竞争行为的仔细研究，也从侧面印证了长期以来我国知识产权案件的审判中对于《反不正当竞争法》和传统知识产权法适用的权衡上倾向于知识产权法的心理。一审判决中的“商标法较反不正当竞争法优先适用”不过是这样一种倾向的自然流露。
三、我国反不正当竞争法之地位扭曲
在中国，对于反不正当竞争法之地位归属的争议，由来已久。关于反不正当竞争法与商标法之间的关系，不过是这种争议的延续。正如知识产权界常用的那个比喻：“如果把专利法、商标法、版权法这些知识产权单行法比作冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋”所描述的那样，现有的学术界主流观点，在很大程度上强调了反不正当竞争法的“兜底”和补充作用，强调反不正当竞争法的一般性和知识产权法的特殊性，强调知识产权法的优先适用，却忽略了反不正当竞争法的独特性，忽略了在反不正当竞争法知识产权“扩张”过程中的先锋作用，忽略了反不正当竞争法在经济发展的动态过程中的灵活性，以及反不正当竞争法对于协调普通法与成文法之间的差异的重要性。这种状况，可能与我国反不正当竞争法的出台较晚有关，与应对外部压力、仓促立法以致法条不够严密有关，但很重要的一点，也与知识产权界对于反不正当竞争法的研究不够深入有关。现有的资料文献表明，工业产权的由来，在很大程度上是规制不正当竞争行为的结果，而不是相反。譬如，对于假冒等行为的不公平竞争行为的打击，从历史发展状况来看，并非出现于知识产权体系建立之后，而是在经济发展过程中作为维护公平的市场竞争秩序，遏制滥用经济自由行为产生的。作为世界性知识产权公约的《巴黎公约》，其产生的一个主要原因，是各国在促进经济交往过程中产生了维护公平健康的国际经济秩序的强烈需求。这种需求迫使各国就知识产权领域里的不公平竞争行为达成基本的共识，并对制止类似行为达成一个最基本的标准。尽管作为《巴黎公约》的原始文本(1883年)并没有不正当竞争行为的特定规定——作为语源的不公平竞争(unfair competition)的法条(第10条之二)的出现时间是在1900年。但法条出现的先后顺序并不会改变这样的事实，即广义而言知识产权法，尤其是工业产权法都是反不正当竞争法的组成成分，都是对于不正当竞争行为的遏制。因而，不难理解，在英美法系国度，《Trademarks and Unfair Competition》、《Intellectual Property and Unfair Competition》等书目司空见惯。而与之相反，反不正当竞争法在我国知识产权体系中的地位和作用屡遭质疑。
反不正当竞争法在中国知识产权法体系的地位和作用，本来至少可以在以下几个契机引发深入的思考。首先，是反向假冒问题，当争议集中在是否侵犯商标权，而不是考虑反不正当竞争法是否可以给予起码的保护时，至少将反向假冒是否违法这一首要问题的解决复杂化了。对这一关键问题的视而不见，源于学者中对于商标法和反不正当竞争法两者之间的衔接互补关系并未达成一致。在长达两个世纪的发展之后，几乎众口一词，商标法的首要宗旨乃在于防止消费者的混淆，对于商标权人的商誉保护乃是秉承这一宗旨的自然延伸。而在反向假冒案件中，若说消费者被剥夺了知情权受到了欺骗尚可以理解，而要说其产生了混淆则似乎过于牵强，进而再适用商标法就不合法理了。但是，这一评述或许忽略了，商标权的保护历史上源于假冒之诉，在假冒之诉中，真正的受害者是消费者。只有消费者，而不是商标权人，才享有诉权。如此，商标权人的权利何来？本来是消费者受到欺骗的侵权诉讼为何转由商标权人提起？没有人尝试给这一问题完整的回答，因为这可能出于商业伦理道德观念的支持，或者是诉讼上的公平与效率的权衡，但也有可能是历史的偶然。而所谓商业伦理道德，或者程序上的救济，恰是反不正当竞争法精神的体现。准确地说，从产生的那一时刻起，商标法就与反不正当竞争法的精神融为一体。因此，笔者看来，对反向假冒的规制，用商标法还是反不正当竞争法并不重要。重要的是争议为什么产生？其次，是关于驰名商标的保护问题，尽管当时呼吁商标法中应该增加对驰名商标的保护不乏真知灼见，但是深入的问题，即应该沿着怎样的路径，通过何种方式，解决在急剧变化的经济活动中仍可能产生的与此类似的种种问题却被搁置。对于驰名商标的保护，包括淡化理论的出现，只要结合国际公约有关条款出台的背景，不难发现其不过是在全球经济活动的格局之下不正当竞争行为的新的定位而已。如果仔细研读美国所标榜的对驰名商标进行保护的“淡化理论”出现的标志性文章：Frank Schechter的《The Rational Basis of Trademark Protection》，其立论的根源仍然是回归到了“不正当竞争”的历史演变，回归到了商标法立法的最原始的普通法中的根基：防止贸易活动中的欺诈。缺乏对这种背景的了解，使我国在相当长的一段时间内对于驰名商标的保护达到了近乎神话的地步。业内熟悉的“太阳神案”，以及两年前的“酸酸乳”案，完全依据商标法关于驰名商标的有关条款断案。但其显然没有考虑双方当事人的竞争关系，以及反不正当竞争法适用的妥当性。太阳神案将近10年的稳定的法律关系颠覆；酸酸乳案无视案情中对包装装潢的假冒，把“酸酸乳”认定为未注册的驰名商标。知识产权庭在反不正当竞争法与商标法的适用之间首选商标法似乎是一个重要的原因。此外，自20世纪90年代中期以来关于域名抢注问题的探讨以及关于是否应该加入“域名权”这样一种新的知识产权的争议，以及近年来关于企业名称权与商标权的冲突问题的探讨，论者每每认为这样的权利当然地存在，理由是域名申请实施的是“先来先得”，而“企业名称权”是国家管理机关审查后赋予。但这样的论断经不起推敲，域名分配机构也好，国家机关也罢，他们的参与不能成为权利产生的根源。和商标权确权的进程一样，域名以及企业名称能否成为当事人的一项权利，必须保证不与在先权利冲突。而何者可以成为在先权利，仍应从反不正当竞争法中溯源。如是，则上述问题并不是所谓的“知识产权”内部权利冲突问题，而在于论者当然地认为域名或者企业名称登记人拥有某种在先的“知识产权”。按照这种逻辑，将来还会产生更多种类的“知识产权”，并且还将存在不可知的“内部冲突”。这种分析从一开始就已经迷失了方向，因为其依据的是并不存在的先入为主的前提：现有的知识产权体系可以自成体系并自行扩张。
知识产权法首要考虑的是知识产权人与社会公众之间的利益平衡，而反不正当竞争主要考虑竞争者之间的利益平衡，同时也考虑公众的利益。在此意义上而言，两者必然存在互相补充，交叉重叠之处。[69 ]但是知识产权权利人的权利范围有多广？何处才是私权与公共利益的平衡所在？反不正当竞争法恰是在这一根本问题上给予了分析的背景框架：只要在市场竞争过程中不被视为“不正当”，知识产权人的权利行使即可达到极致，换言之，知识产权人的权利边界并非立法者所可预期的那么明晰，其权利内容以及权利行使都是在反不正当竞争法的框架下展开。这在商标法领域中尤为明显。知识产权领域的合理使用，权利用尽等原则均可视为这一论断的佐证。此外还存在一类与知识产权相关的市场竞争行为，本不涉及社会公众利益，但是对市场竞争而言则徒增无序与不公，此时反不正当竞争法给予其否定评价，从结果上看“扩张了知识产权的范围”，但其实与知识产权权利范围无涉。即如本案涉及的事前混淆问题，普通的消费者的利益并无实质损害，但是同业竞争者视其逾越了公平竞争的底线。对此类行为的规制并不必然需要在知识产权法中寻求，即便寻求，反不正当竞争法对该类行为的定性依然是其裁判的起点。
诚然，我国的反不正当竞争法的立法工作并不尽如人意，对其进行的研究也不够深入系统，这在一定程度上又强化了司法实践中视其为知识产权法的附属法的趋向。但这一切，不应影响反不正当竞争法作为规制市场竞争行为的基本法的定性。反不正当竞争法源于商业伦理与道德，其变化总与市场经济大环境下的伦理观念的转变息息相关，故其具有适应时代发展的伸缩性与灵活性。尽管这种弹性，招致不少诟病：某些学者认为我国《反不正当竞争法》的第2条不宜视为兜底条款，或者即使承认是兜底条款，也希望做限制性的解释，而不主张过于发散。但是，将本来应该发散的这样一个条款，如同司法解释中那样都具体类型化，就有失反不正当竞争法作为基本法的宽泛保护功能。尽管类型化的司法解释恰是我国法院系统为实现统一标准而频繁使用的手段，对其进行批判于事无补。但并非没有可行的折中之道：即在保持反不正当竞争法的兜底条款的开放的基础上，辅之以法律解释上的相关案例说明。在一定程度上这是普通法与成文法之间的融合。
四、结语
以上的个案，不过是全球信息化过程中技术给法律体系的冲击波里，如潮的浪花中的一朵。案中所讨论的“事前混淆”，尽管在现行商标法中没有相关规定，但通过分析探讨，这一行为可以依照反不正当竞争法给予法律定性。并且，由于反不正当竞争法提供的保护并没有区分驰名商标与普通商标，本案终审对驰名商标的认定似无必要，其提供的法律依据亦不能令人信服。
本案从一个侧面，说明我国司法实践中并没有对反不正当竞争法予以充分的研究和足够的重视。尽管从宽泛意义上讲，“反不正当竞争法是其他知识产权法的‘口袋’法”不足为怪，但这样一种描述，抹杀了反不正当竞争法的独立，甚至在知识产权领域“开拓疆界”的先锋作用，并导致了在知识产权保护过程中，反不正当竞争法在适用上的从属和被动地位。事实上，反不正当竞争法与知识产权法的保护范畴和保护方式不尽相同，两者交叉重叠，在许多领域是并行保护，并不存在此优先于彼的问题。从历史的角度看，近代知识产权法体系亦是在反不正当竞争法的大框架下逐步发展确立。包括所谓的“知识产权扩张”问题，亦可以从前述的反不正当竞争法所赐的角度来理解。晚近所谓遗传资源、传统知识的保护等，无不借知识产权之名，但其就里，实为对不公平竞争的抗争。
反不正当竞争法的先锋性，很大程度上源于其一般条款。由于在整个知识产权体系中，反不正当竞争法处于宽泛保护的基础地位，其一般条款亦决定了知识产权法律体系的发散性。而这种发散性，恰可应对时代发展，并弥补成文法在法律适用问题上较普通法僵化之弊。批判知识产权法官造法，强调维系既有的知识产权体系内的法律的安定性可能过于理想。甚至，是无视知识产权发展进程，视逻辑与理性为法律之生命，以为既有之法律体系逻辑完备，可以自足的表现。
如果把专利法、商标法、版权法这知识产权单行法比做冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋。这个比喻好是好，但在中国的语境下，需要附注的是，冰山不是自生自灭的，而是由海水凝结而成的。认为冰山之力可以决定环境温度而忽视浩瀚的海水，这注定是徒劳的。应是海水的温度决定了冰山的形成和发展，是反不正当竞争法的伸缩决定了知识产权体系的构建与方向。
“3721网络实名案”为本文对“广东雅洁五金有限公司诉被告北京三七二一科技有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案”的简称。该案两审的具体裁判文书可参见(2005)佛禅法民四知初字第3号和(2006)佛中法民三终字第5号。本文所论的“反不正当竞争法”概念中不包括“反垄断法”的内容。
注释:
【作者简介】李小武，清华大学法学院讲师，中国社会科学院研究生院博士生。
有关中文实名的业务及原理参见http://www.3721.com/wlsm/index.html。
《商标法》(2001)第13条就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
该规章现已经被废止，取而代之的是2003年工商行政管理总局发布的新规章《驰名商标认定和保护规定》。但这不影响本文对于驰名商标进行保护的历史轨迹的评述。
《驰名商标认定和管理暂行规定》(1996年国家工商局)第3条规定，国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。第4条规定商标注册人请求保护其驰名商标权益的，应当向国家工商行政管理局商标局提出认定驰名商标的申请。国家工商行政管理局商标局可以根据商标注册和管理工作的需要认定驰名商标。经国家工商行政管理局商标局认定的驰名商标，认定时间未超过3年的，不需重新提出认定申请。《驰名商标认定和管理暂行规定》(1998年12月3日国家工商行政管理局令第86号修订)第3条规定，国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。
TRIPS第41条第4款规定，对于行政的终局决定，以及(在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下)至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。但是对于刑事案件中的宣布无罪，成员无义务提供复审机会。参见郑成思：《WTO知识产权逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第146页。
参见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]24号)第6条：“法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第22条规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。认定驰名商标，应当依照《商标法》第14条的规定进行。当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照《商标法》第14条的规定审查。
参见祝建军、汪洪：“驰名商标司法认定与行政认定存在冲突吗”，《电子知识产权》2007年第9期。最近的《最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》(2006年11月12日)可视为对这种非议的一种回应，但这显然超出了司法系统的正常职责范围。司法系统不得不应对法律之外的诸多干扰，可视为中国法治进程中的一大特色。
参见许浩：“法院为何要对驰名商标进行司法认定——专访最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培”，《中国经济周刊》2007年第27期。地方政府追求政绩导致的驰名商标的盲目诉求，可参见李明德：“中日驰名商标保护比较研究”，《环球法律评论》2007年第5期；周详、萩原有里：“把驰名商标请下神坛”，《电子知识产权》2007年第9期。
这一观点目前已成通识，参见黄从珍：“驰名商标的司法认定”，载蒋志培主编：《专利商标新型疑难案件审判实务》，法律出版社2007年版，第3页；蔡敬超：“驰名商标司法认定不是‘锦上添花’——‘以依视路’案为例”，《中华商标》2007年第3期。
参见(2006)佛中法民三终字第5号判决书，其行文如下：“若‘雅洁’、‘朗高’为普通商标，对普通商标的侵权以引起商品来源的混淆为原则，而该网站未涉及商品交易，客户要交易也需与雅饰达公司洽谈后进行，故无法引起商品来源的混淆；若‘雅洁’为驰名商标，对驰名商标的侵权则不以混淆为前提，其可以是对驰名商标的淡化、模糊等。”
参见《商标法》(2001)第52条规定，有下列行为之一的，属于侵犯注册商标专用权：(1)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的；(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
《中华人民共和国商标法实施条例》第50条规定，有下列行为之一的，属于《商标法》第52条第5项所称侵犯注册商标专用权的行为：(1)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；(2)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002)第11条规定，《商标法》第52条第1项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002)第9条规定，《商标法》第52条第1项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。《商标法》第52条第1项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
参见Cornish & Llewelyn, Intellectual property: patents, copyright, trade marks, and allied rights, London: Sweet & Maxwell，2003，p.637；李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第258～262页。
例如：美国法典15部分，第22章，1114条(即兰哈姆法第32条)。亦可参见前注，李明德书，第297～305页。另关于可能混淆和实际混淆的分别，可参见黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第142页。
参见G.Peter Albert, Laff, Intellectual Property Law in Cyberspace, The Bureau of National Affairs, Inc, Second printing, March, 2000, p. 69。
当然，有观点认为，由于语言本身的局限性，法律的漏洞不可避免。“法官造法”是在实践中不可避免而在理论层面刻意回避使用的一个术语。参见孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第8、9章。
因为，由以上讨论可知，即便承认“混淆”理论已为司法解释所涵盖，也没有任何法律依据表明我国采纳了淡化理论。在当下的中国，淡化理论只是一种学理的探究。
参见汤跃：“禁止混淆——确立商标权利范围的底线”，《贵州师范大学学报》(社会科学版)2002年第6期。
郑成思：《WTO知识产权逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第69页。
这种混淆的诸多判例与本案情形可谓雷同：即借助网络搜索或链接，把本欲购买竞争对手货物的消费者指引到自己网站上来，消费者在浏览网站之初可能会有疑惑，但进行购买时已经明白不是其最初想搜索的商品。可参见Robert Sumroy & Carina Badger，infringing "use in the course of trade": Trade Mark Use and the Essential Function of a Trade Mark. Jeremy Phillips & Ilanah Simon，Trade mark use，Oxford University press，2005，p.169；黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第86页。国内近期研究可参见邓宏光：“商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆”，《知识产权》2007年第3期。
美国有关事前混淆的案例已有很多，其中在网络空间尤以Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp案引发激烈的批判。批判的观点主要有此案在分析论证过程中将所进行的网络购物与现实购物比喻不妥，而且事前混淆理论割裂了与传统的商标混淆理论的联系。可参见Niki R. Woods, I. Intellectual Property: D. Trademark: 1. Note: Initial Interest Confusion in Metatag Cases: The Move From Confusion to Diversion, 22 Berkeley Tech. L. J. 393 (2007)。
参见前注，李明德书，第258页。
参见《商标法》第1条。
对于商标法立法宗旨，也有认为是三个目标的，即除上述两个目的外，另加上维护公平竞争行为，保障市场秩序的有序进行。参见李明德主编：《知识产权法》，社会科学文献出版社2007年版，第320页。
美国关于事前混淆的种种案例虽与此类似，但既决案例主要涉及超文本的元标记(metatag)与域名(domain name)领域。在网络搜索引擎推出的字段排名服务以及网络商业广告服务中也产生类似纠纷，但是是否适用事前混淆尚无定论。参见Joseph v. Marra, Part I: Law and Technology: I. Intellectual Property: C. Trademark 1. Notes: Playboy Enterprises, Inc. v. Netscape Communications Corp.: Making Confusion a Requirement for Online Initial Interest Confusion, 20 Berkeley Tech. L. J. 212 (2005), Julieta L. Lerner, Part I: Law And Technology: I. Intellectual Property: C. Trademark: l. Notes: Trademark Infringement and Pop - up Ads: Tailoring the Likelihood of Confusion Analysis to Internet Uses of Trademarks, 20 Berkeley Tech. L. J. 229, (2005)。
我国现有的法律具体规定的商标侵权类型总共9种，其中《商标法》第52条规定了4种，《商标法实施条例》第50条规定了2种，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002)第1条规定了3种。舍此只能在《商标法》第52条第1款第5项的概括式规定中寻求保护。
有学者认为这种限制存在问题，应该保留商标法的概括性规定。参见孔祥俊等：《反不正当竞争法原理·规则·案例》，清华大学出版社2006年版，第116页。问题在于司法系统的立场亦受此影响，比如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条。
本文所称“商标使用”情形，是指与商品或者服务相联系，用以表明其商品或者服务提供者来源的商业标识的使用。我国的《商标法实施条例》第3条规定“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”但是商标侵权人对于商标的使用是否应该局限在“商标使用”的范围，是一个值得深入探讨的问题，限于文章的篇幅，在此不详细阐述。我国的司法立场是倾向于侵权使用只能是商标使用，可参见去年的蓝色风暴案二审：上诉人浙江蓝野酒业有限公司与被上诉人杭州联华华商集团有限公司、上海百事可乐饮料有限公司商标侵权纠纷上诉一案，参见(2007)浙民三终字第74号。
参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，下列行为属于《商标法》第52条第5项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(1)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；(2)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；(3)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
参见(2006)佛中法民三终字第5号判决书。
有证据表明，NSI即ICANN的前身，为了避免陷入无止境的诉讼战争，极力在20世纪90年代初期争取了国家政策上的支持，通过统一域名争议解决办法(实际上是一个行业规范)，免除了自身的法律责任。这是域名使用逐渐普及，信息产业得以在美国成长并向全球扩展的一个很重要的原因。参见Benjamin G. Davis： Une Magouille Planetaire: The Udrp Is An International Seam An Independent Assessment of the Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy of the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, 72 Miss. L. J. 815，2002，脚注。
实际上与中文实名最接近的服务可能是通用网址。但通用网址的提供者是具有官方背景的CNNIC(中国互联网络信息中心)，其与大部分搜索引擎公司有联盟关系，且通用网址的纠纷解决规则体系《通用网址争议解决办法》与《域名争议解决办法》雷同。涉及通用网址的案件可参见北京宅急送快运有限公司与上海迪邦宅急送快运有限公司、北京搜狐在线网络信息服务有限公司不正当竞争纠纷(2004)二中民初字第03775号，其中对通用网址进行了说明。
有关网络实名服务的注册规范参见http://www.3721.com/wlsm/regrule.html；对网络实名的了解可参见3721网站帮助中心首页：http://help.3721.com/index.html；访问时间：2007年11月10日。
《广告法》上关于广告的定义，参见其第2条第2款：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。
参见《广告法》第2条第4款、第5款。
最常见的是网上弹出广告。
参见《广告法》第38条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。
在一般的网络著作权侵权判定过程中，判定搜索引擎服务提供商是否辅助侵权采过错责任原则。虽然网络世界的著作权问题与本案类型不同，但是，本文欲表明的是：用广告行为来定性付费搜索引擎，将付费搜索引擎服务提供者，即本文的中文实名服务提供者3721公司定性为广告经营者并适用广告法进行分析，也是一种可行的侵权判定路径。其推导结果与适用辅助侵权判定理论的结果是一致的。
该条英文文本如下：Unfair Competition (1) The countries of the Union are bound to assure to nationals of such countries effective protection against unfair competition.(2) Any act of competition contrary to honest practices in industrial or commercial matters constitutes an act of unfair competition.(3) The following in particular shall be prohibited: (i) all acts of such a nature as to create confusion by any means whatever with the establishment, the goods, or the industrial or commercial activities, of a competitor；(ii) false allegations in the course of trade of such a nature as to discredit the establishment, the goods, or the industrial or commercial activities, of a competitor；(iii) indications or allegations the use of which in the course of trade is liable to mislead the public as to the nature, the manufacturing process, the characteristics, the suitability for their purpose, or the quantity, of the goods.
参见《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第535页以下。另最新的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007]2号)对引人误解的虚假宣传做出了解释，其中第8条规定：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第9条第1款规定的引人误解的虚假宣传行为：(1)对商品作片面的宣传或者对比的；(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。但是该规定的出台是在本案终审之后。
同上，第529～530页。
同上，第532页。
这种声明并不罕见，尤其在网络世界中。
笔者认为，在不正当竞争行为已经在《反不正当竞争法》中有明确法条规定的情况下，应该首先考虑该法条的适用，只有在没有明确规定的情况下，才考虑其第2条概括性条款的适用。也就是，兜底条款应该慎用。法官在判案时为防止疏漏或者避免犯错，当然可以用第2条的兜底条款应付所有可能的不正当竞争问题，但这与立法原意相距甚远。简单的逻辑是，如果第2条可以优先适用，那么其他条款就没有存在的必要。
参见郑成思：“反不正当竞争——国际法与国内法”，《国际贸易》1993年第7期；李顺德：“试论反不正当竞争法的法律属性”，《中国工商管理研究》1998年第11期；郑成思：“反不正当竞争——知识产权的附加保护”，《知识产权》2003年第5期；廖柏明：“论知识产权法与反不正当竞争法的逻辑关系”，《社会科学家》2006年3月等，可谓仁者见仁。
转引自郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第265页。另参见孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第9页。
参见前注，孔祥俊书，第133～139页。
关于知识产权法较反不正当竞争法优先适用的观点，参见童凌、张永志：“试论反不正当竞争法在知识产权保护中的地位与作用”，《知识产权》1996年第6期；韦之：“论反不正当竞争法与知识产权法的关系”，《北京大学学报》(哲学社会科学版)1999年第6期。
在1993年《反不正当竞争法》出台之前，已经出台了1982年、1993年《商标法》，1984年、1992年《专利法》，1990年《著作权法》。
反不正当竞争法的出台与入世需要有关。更重要的，与1992年中美知识产权谈判结果《关于保护知识产权的谅解备忘录》中的承诺有关。参见前注，郑成思文；王晓晔：“重要的补充——反不正当竞争法与相邻法的关系”，《国际贸易》2004年第7期。知识产权法的大部分立法，都离不开中美知识产权谈判的历史背景，反不正当竞争法也不例外。
参见前注，孔祥俊书，第10页。前文亦已提及，英美商标法的最初由普通法发展而来，然后转为普通法与成文法共存的状态，而普通法里的诉因就包括假冒、商业诋毁等行为，参见Cornish & Llewelyn, Intellectual property: patents, copyright, trade marks, and allied rights, London：Sweet & Maxwell, 2003，p.593～635。亦可见 Frank I Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harvard Law Review 813, p. 819。
参见郑成思：《工业产权国际公约概论》(繁体版)，台北国联国际专利商标联合事务所1991年修订本，第4～5页。
[奥地利]博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第95页。
参见前注，韦之文。
中国的第一起反向假冒案例可见：北京市京工服装工业集团服装一厂诉鳄鱼国际机构(私人)有限公司侵犯商标权案，(1994)中经知初字第566号。参见谢冬伟：“试论反向假冒”，《中华商标》1998年第3期；李宗辉：“反向假冒学术研究综述”，《中国专利与商标》2006年第3期。
该案当时依据《反不正当竞争法》的第2条判定被告侵权。作为争论的终结，2001年《商标法》修订时专门针对反向假冒行为在第52条第4项中定性其为一类商标侵权行为。但是问题依然存在：这种立法安排的妥当性何在？是否一切形式的商标侵权行为都可为商标法立法者所预见？都应该在商标法中体现？反不正当竞争法融进传统知识产权法也罢，单独立法也罢，其对类似的法律不能周全的情形如何给与评判？
关于商标法的发展，以及商标权人诉权的历史由来，参见Robert G. Bone, Hunting Goodwill: A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law, 86 Boston University Law Review 547, p.560～563。有意思的是，Robert教授这篇文章是从商标的“财产化”这一角度来谈商誉以及商标保护的扭曲问题，也谈及反不正当竞争法在缓和这一扭曲中的作用。但他显然并不认为反不正当竞争法是“财产化”或者“商誉”所以产生的根源。
知识产权的进程可能没有什么逻辑可言。至少英国历史上的文学财产，也就是我们现在所说的版权便如此。参见[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进：英国的历程(1760-1911)》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第1、2章。不过，不可否认，即便认为知识产权制度的出现及安排是一种偶然，这种偶然也与当时的伦理道德观紧密相关。
参见乔云：“反不正当竞争法对驰名商标的保护”，《知识产权》1991年第6期；李昌荣：“对驰名商标应予以特殊法律保护”，《现代法学》1992年第1期。
参见Frank I Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harvard Law Review 813, p.1926～1927。
北京市第一中级人民法院行政判决书(2005)一中行初字第203号，北京市高级人民法院行政判决书(2005)高行终字第397号。
参见内蒙古自治区高级人民法院民事判决书(2006)内民三终字第7号。
参见钟红波：“关于蒙牛酸酸乳案的几点思考”，《电子知识产权》2007年第4期。
有关的文章非常多，不失一般性，参见吕晓东：“域名权与注册商标在先权的冲突及协调”，《社会科学》2000年第9期。
参见彭曙曦，刘凤菊：“商标权与企业名称权冲突问题研究”，《知识产权》2001年第5期。
但这种重叠交叉，绝非简单的特殊法与普通法的关系，不是一句“知识产权法优先适用”可以涵盖的。参见蔡永煌：“论反不正当竞争法与知识产权法的竞合关系”，《知识产权》1997年第2期。
譬如商标可否独立转让问题，历史上争论不休。但现在各国立法都视商标单独转让为正当的商业行为。参见前注，黄晖书，第191～192页。这说明了伦理观念的变化导致商标权内容的变化。
从这个角度而言，所谓“域名权”，“企业名称权”以及“企业名称权与商标权的冲突”是一类伪问题。因为大多分析都是从知识产权的角度切入，而非反不正当竞争法。
从法律条文来看，可能我国的反不正当竞争法在赔偿数额方面没有明确的指引。和三部基本的知识产权法不同，反不正当竞争法中没有规定法定赔偿制度。这可能造成适用上的疑虑。
参见周新军：“法定主义抑或自由裁量——论我国‘反不正当竞争法’对不正当竞争行为的界定”，《理论月刊》2006年第7期；陈曦：“论知识产权法与反不正当竞争法的关系——兼评我国反不正当竞争法的有关规定”，《江汉大学学报》(人文科学版)2006年2月；前注，李明德主编书，第428～431页。
这并非没有先例，德国立法即采取这一做法。参见郑友德、万志前：“德国反不正当竞争法的发展与创新”，《法商研究》2007年第1期。
参见前注，孔祥俊书，第133页。
参见David Vaver，“知识产权的危机与出路”，李雨峰译，《知识产权》2007年第4期；冯晓青：“试论知识产权扩张与利益平衡”，《湖南文理学院学报》(社会科学版)2004年第2期。
国家的政策取向在其中也发挥了不可忽视的作用。但国家的这种作用，也可以从引导商业伦理道德的角度理解。
关于反不正当竞争法中的一般条款，参见前注，孔祥俊书，第180页以下。
参见崔国斌：“知识产权法官造法批判”，《中国法学》2006年第1期。^NU1
