论市场规制权的行使与问责制的落实

姚海放  中国人民大学法学院                  
       现代社会以高度分工与协同合作为特征的社会化大生产，因其专业化而能更好地提高生产效率，成为人类进行生产活动的标准模式。由此产生的一个结果：“人人都成为消费者”。人们已经无法想象自己回归到老庄所描述的男耕女织的田园生活时代；社会生活中的人的各层次需求满足，或多或少地都与社会化大生产紧密结合在一起。然而，由于生产活动中的高度分工导致相关知识的专业化，消费者在获取生活所需的商品或者接受服务时普遍存在缺乏知识和有效信息的情形，从而对某些风险评估过度或不足，抑制其合理消费需求或者遭受人身财产损失。此外，化学工业、生物技术等科学技术的广泛运用，在丰富、便利人类现代化生活的同时，也带来诸多的不确定性：台湾地区学者苏永钦教授说，现代社会中科技克服了匮乏的问题，我们已经一脚跨入后工业、后匮乏社会，风险将替代财富成为分配的主要问题，包括法律制度在内的现代（未来）的政治和社会行动，有很大一部分是为了解决科技发展所衍生出来的巨大风险和不安全感。
      在应对社会化大生产而产生的诸种经济社会问题过程中，国家（以政府为代表）主动或被动地承担起协调经济社会发展的诸种职能，深刻地改变了近代政治国家传统，更多地带有经济国家、福利国家色彩，承担更为广泛的公共管理职能。各国政府一方面在国际交往中扮演主权国家代表者的角色，维护国家主权和独立自主；一方面，政府也作为一国社会秩序维护者，从事社会公共事务管理；另一方面，在经济建设中通过宏观调控或者直接投资等手段，促进经济平稳、健康发展。现代政府已然广泛且深入地介入到市民社会生活的方方面面，在扮演上述不同角色过程中，综合利用经济、行政或法律等多种手段，保障自身职责所欲求的各项目标实现。
      我国建设社会主义市场经济体制，政府及其部分职能部门作为经济管理机关承担从事市场规制或者宏观调控的职能，应因了现代市场经济发展的需求。但我国长期的行政主导、权力集中、计划经济体制等因素影响，组织形式表现为行政机关而实质上行使经济管理职权的政府部门，仍有按一贯沿袭的计划思维及行为模式从事市场经济管理活动的情形，从而导致与现代市场经济、法治社会等目标不相吻合的情形。近年来发生的诸多事件，如安全生产监督不到位发生的责任事故、食品安全标准不明确或监管不到位、地下金融活动猖獗与金融监管薄弱等情形，从客观上要求经济管理机关更为合理地行使市场规制权力。
      
      一、规制的本质与争议
      规制一词来源于日本经济学家对Regulation一词的翻译，其内涵是按照规则进行管理、制约。这里所谓的规则，既可以包括制定成文的法律、法规，也包括其他具有拘束力的规则，两者在拘束对象、适用范围方面有所差异。我国学者也曾使用“管制”一词表示相同的含义，但管制更容易使人联想到统治经济和行政命令，由此发生与计划经济体制下政府管理经济的手段相混淆之可能，因此现在大多学者使用规制来表述市场经济条件下政府对经济的管理活动。美国社会科学家塞尔兹尼克将规制界定为“公共机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续且集中的控制。”此定义预设了一个更高权威主体（即公共机构）的控制理念，包含了规制的对象为“社会共同体认为重要的活动”，更体现了规制的过程与本质，即按照规则治理，或称之为“施加持续且集中的控制”。
      提及规制，产生的一个必然争议是，一国经济实践中是否需要进行规制？因为与规制对应的另一个词Deregulation（放松管制）也为学者所津津乐道。规制者基于市场存在自身不足的事实出发，强调需要政府对市场失灵领域进行规制，目的是完善市场、促进公共利益。“公共利益论”成为支持规制论者的重要理由，此外还存在“法律不完备”等学理支持。而反对规制论者从不同的视角否认规制的有效性，如“私益理论”者认为规制机构的“公共利益取向”难以保障，规制往往成为私益团体利用政治或法律手段获取自身利益的方式；“管制俘获论”则认为规制机构可能被财力雄厚或者有助于政治票选的利益集团控制，不仅未能维护公共利益，反而涉及大量腐败渎职情形。学者怀特对规制的不良影响进行描述：“企业所面临的不断增加的规制，就像一个刹车，在阻止企业的财务积累和就业机会的增加。”即使不是从根本上否认规制的有效性，也有大量要求放松管制的声音，从规制产生之日起就一直相伴存在。
      无论学理上对规制还是放松管制争议如何，现代各国政府普遍使用规制手段介入市场，以期克服市场本身不足、维护消费者利益，并推动社会公共利益的事实是普遍存在且不容否认的。我国建设社会主义市场经济体制，从食品药品监督到市场准入管理，从安全生产到金融监管，各领域规制实践已经普遍建立，以维护公平竞争和协调监管市场为主要内容的市场规制法也正逐步形成。
      
      二、市场规制的主体与权力
      按照规制为克服市场之不足的发生原因，规制需要一个更高权威主体控制的特点，在社会欠缺适合的自我管理机构的情况下，国家（政府）就理所当然地成为次优选择的规制机构。虽然社会中也存在行业协会、商会等中介机构规管，或者经营者自律管理的情形，但这些并非属于普遍的情形。在现代市场经济条件下，规制主体主要以政府及其部门为代表，具体负责市场准入、标准设定、质量控制、计量管理、价格监督、竞争维护等事务。
      作为市场规制主体的政府及其所属部门，组织形式大都表现为行政机关，却拥有与行政权力不尽相同的市场规制权，因此更需要注重职权设定及市场规制权力运用的过程。我国市场规制机构通常习惯于将自身界定为行政机构或管理机关，虽能反映市场规制机构的组织结构方面的行政色彩，但无法体现其行使市场规制权力的本质特点。行政权力与市场规制权力运行的主要区别在于：第一，两者在产生原因方面不同。现代行政既要保障上级行政机关的命令能够有效下达执行，又要保障私人权利不为违法行政所侵害；而市场规制则是应对市场自身不足而产生的弥补市场手段。第二，两者在调整手段上不同。行政权力强调效率，借助强制性公法规范保障令行禁止；市场规制权是在尊重市场基础上的控制，其以公法为主兼具私法特征的控制模式部分体现柔性色彩，因此引导、协商等措施在市场规制中的运用也发挥重要作用。第三，两者救济思维不同。行政相对人有服从义务，即使相对人遭受不公正对待，也只能在先服从行政权力的前提下通过法定救济方式维权，由此，事后的行政复议、诉讼救济成为行政权行使的重要约束；而市场规制权的行使过程相对弹性，被规制主体在市场规制权作用过程中可以通过要求听证、提出异议、商谈和解等诸多方式进行维权，由此，过程中的救济显得更为重要。第四，两者复杂程度不同。行政权力强调令行禁止，所需考虑因素相对单一；市场规制权力乃弥补市场之不足，而市场为各种利益关系之交织汇合，因此会在不同层面、唯度对市场规制权产生积极或者消极影响。也正因为如此，遭受权力规制的市场经济关系不易恢复到规制之前的状态，就更要求规制权力主体行使权力时的慎重与合理。
      当然，因为市场规制主体的组织形式表现为行政机关，行政法学者也将市场规制权力运用过程的特点归纳如行政法的基本原则之中，并以此体现现代行政法的发展特点。例如在行政法的基本原则中强调合理行政原则、强调正当程序原则中的公众参与制度，这些都是从市场规制权力行使中提炼的重要元素。
      我国市场规制主体往往将自身界定为行政管理机关，这就存在定位不准的问题。以最典型的市场规制主体——工商部门为例，其承担维护市场竞争秩序、保护消费者权益的基本职能。然而，在长期计划经济体制下的官僚行政、管理思维的影响下，包括在机构名称上称为“工商行政管理局”，使其在对市场规制权力的运用上受到行政权力上令下达思维等因素影响，管理思维和心态仍然占据主导。殊不知，在市场经济条件下，以经济利益为主的各种市场交易关系远比计划经济时代繁杂多样。如果以市场秩序维护和消费者保护为宗旨的规制主体，延续行政管理思维从事市场公共事务管理，则会出现明显的规制失灵情形。
      按照其他国家规制市场的经验及学理总结，在市场规制权行使中应注意以下几个方面：
      第一，清晰市场自治与规制的定位，即须在尊重市场的前提下进行合法规制。尽管自发形成的市场总会存在这样或那样的失灵问题，但人类迄今为止的各项试验与实践，尚未找到比市场更为有效的资源配置模式。因此，承认市场的基础性作用是规制的前提，规制的目的并非是替代市场，而是完善市场。由此，规制机关不能过于积极主动地规制市场，而应当在市场失灵的场域、在法定职权的范围内进行规制，否则就出现职权“越位”、权力行使过度的情况。
      第二，市场规制中应当注重合理性原则。由于市场中的利益关系相对复杂，规制效果可能需要长时间才能显现，规制效果的发挥需要市场各类主体配合，规制结果会对市场各类主体权利或经济利益形成一定影响，因此市场规制必须建立在合理原则的基础上，其中最为重要制度保障就是信息公开和公众参与。
      信息公开是指市场规制主体将其规制活动的依据、行为、结果等事项向公众公开。信息公开是规制活动取得市场活动主体充分理解并给予配合的前提，同时也是形式上作为行政机关属性的规制机关依法行政的必需。公众参与是在采取相关规制措施之前应当听取市场活动主体的意见，尤其是听取规制相对人和直接利害关系人的意见，尽量合理化规制措施，实现规制完备市场的初衷。
      通过市场规制主体公开规制信息和规制相对人、利害关系人等主体的公众参与，使得规制在问答、陈述与抗辩的过程中，各种力量和利益关系进行角逐博弈，阐明各自的利益追求，陈述各自的理由依据，斥责对方的不合理欲求，讨价还价，最终形成趋于合理的规制方案。这种充分博弈形成的规制共识，能够最大程度得到市场认可，从而提高其可执行性格。
      第三，市场规制主体应避免过高估计自身能力。尽管规制是为弥补市场不足而存在的，但规制主体并不必然比市场活动主体更为理性或明智。这一方面是因为规制主体也与市场活动主体一样，不可能通过自身努力达到完全信息的程度，因为信息搜集和处理都需要高额的成本；另一方面，规制主体比市场活动主体更缺少利益驱动，包括在信息收集沟通、案件调查处理等方面缺乏合理的激励机制促使其如同市场主体那样全心全力投入。
      再则，形式上表现为行政机关的规制机构，存在疏忽或者懈怠情形时，难以按照传统部门法方式追究法律责任。当行为主体与责任主体并不完全吻合的情况下，不负责任的行为出现的机率更高。正因如此，落实市场规制主体作为经济管理机关的“问责制”显得尤为必要。
      
      三、问责制在市场规制权力行使中的作用
      传统意义上的法律责任追究是以构成要件的满足为基本条件的，这就意味着法律首先应就责任承担的情形抽象出各种条件，当各项条件均予以满足并且不存在免责事由时，法律责任确定无疑地落到责任主体之上。通过这样的责任构建，传统法实现其追求的确定性和体系美感的价值目标。然而在社会化大生产与市场经济时代，对市场规制或者宏观调控等方面进行经济管理、协调的法律本质上无法抽象出具体的条条框框，也就无法按照传统构成要件式的方法来规定经济管理主体具体法律责任。造成这种情形的原因，一方面在于法律规制或调控的对象（即市场或市场行为）本身千变万化，不可能予以完全列举，例如反垄断法中滥用市场支配地位中的“相关市场”界定需要具体分析，而反不正当竞争法中“不正当竞争行为”的概念是无法用立法方式穷尽的；另一方面也在于是否对市场或市场行为进行规制或调控还存在一定的价值判断因素，例如对何种情境下可以以“适用除外”为由对垄断协议进行豁免，先前为鼓励房地产市场发展而出台的期房销售政策在现阶段是否应当继续实行等。由此，法律在经济管理、协调关系中起到重要作用，同时表现出一定的不确定性，更须立法、执法者高度智慧和廉洁透明的作风。法律责任制度设计方面也应随之摒弃构成要件式的规定，而从全程控制的角度构建“问责制”，以期保障规制者忠诚、勤勉与尽职。
      问责制（Accountability）得最初用于表示中世纪庄园的管家责任，后来专指管家对主人所承担的、有效管理主人所托付资源的责任；此后又发展为资源的受托者负有对资源的委托者的解释、说明其活动及结果的义务。问责制适应现代高度复杂社会关系的调整控制，其不仅包含事后的责任承担，更着重于社会关系形成、变化过程中的角色界定、说明回应，由此广泛适用于政治、经济和社会管理制度之中。从全程控制的角度观察，问责制应当是一个前后呼应的体系构成，包括作为逻辑起点的角色设定，即确定参与社会关系主体的角色担当、职责权义；包括作为中间过程的说明回应过程，即利益相关者有权通过质询等手段行使监督权，被问责者必须予以回应说明从而实现全程监督；也包括作为问责结果之一的责任追究，即当被问责者发生角色错位、利益冲突、不能回应、重大决策失误等情形时，应当承担各种法律责任。
      落实问责制在市场规制权力行使过程中大有用武之地。这首先是因为市场规制机关拥有的规制权并非是单纯的行政权力，而是一种与组织管理关系紧密相关的财产权利。无论是市场准入、行业监管还是竞争秩序的维护，规制权力的行使都会影响市场主体（经营者或消费者）的利益配置格局，最终影响到市场主体的私人权利。如果市场规制权力行使不当，必将损及市场主体的财产利益，进而有损于整个社会财产福利。因此，作为经济管理机关的市场规制主体，被授予规制权力以保护市场，理当负有善用权力、解释说明等义务，这就为问责制适用于市场规制权力运行过程提供合理的切入点。
      其次，按照现代法治社会的观念，人人可被问责。市场规制主体被赋予公共经济管理职能，有义务向利害关系人说明规制权力行使的过程，包括权力行使的合理性、行使过程、效果等；同时也有义务回应利害关系人的质询，所作回应应当具体、明确。实践中市场规制主体以我为主、任意独行、过度干预、回应空虚等情形，不仅不符合问责制的根本要求，无法落实市场规制主体承担社会赋予的公共管理职能，反而容易滋生腐败、渎职或懈怠。而认真落实问责制的说明回应过程，不仅能避免诸多的规制疏漏，从而减少不必要的影响，而且能够形成对规制机构及其人员高效、廉洁工作的外部约束。
      最后，问责制中的责任，包括但不局限于法律责任，并且应以过错作为认定责任的基本标准。当且仅当规制权力运用过程（包括说明回应）能全部再现的情况下，责任追究才具有客观性。反之，如果并不存在事前的角色设定、说明回应过程记录，或者规制机关进行决策、执行的过程是秘密且不可再现的，则是否存在不当规制的责任、由谁承担责任的问题都难以解决。由此可能导致的结果，或者是出现问题后的不了了之，无人承担应有责任，反而更刺激规制机关的懈怠疏忽；或者是规制机关负责人承担领导责任而引咎辞职，问责的责任与行为过错相互脱离，在无法查明行为及过错的情况下，一股脑儿地由负责人承担倒霉的“领导责任”以平民愤。但即使在后一种情形下，如果不从问责制的制度设计前端，即角色设定和说明回应角度着手加强制度建设，一味追究事后责任的做法，依然不能避免“不问青红皂白的领导责任”的再次出现。此外，作为公共管理机构的规制主体，其所奉以为根本的公信力也会日益减弱，而这绝对不是现代市场经济所愿见到的事实。
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            作者简介：中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员、法学博士、应用经济学博士后。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第66-67页。
参见王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第582页。
P. Selznick, ‘Focusing Organizational Research on Regulation’, in R. Noll (ed.), Pegulatory Policy and the Social Sciences (1985), p363. 转引自[英]安东尼?奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2009年版，第1页。
Cf. White Paper, Lifting the Burden (1985, Cmnd. 9571), para. I. 5. 转引自[英]安东尼?奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2009年版，第1页。
邓峰：《论经济法上的责任——公共责任与财务责任的融合》，载《中国人民大学学报》2003年第3期。
参见史际春、冯辉：《“问责制”研究——兼论问责制在中国经济法中的地位》，载《政治与法律》2009年第1期。                                                                                                                    出处:《中国工商管理研究》2010年第3期