我国商业银行理财业务法律风险探究

曾乐                    
       商业银行理财业务在中国是一个相对新兴的银行业务，它的开展主要发生在商业银行和客户之间。由于相关法律、法规的不完善和当事人风险意识不强等原因，在开展理财业务的过程中暴露了许多问题，而刚刚经历的金融危机更让各方对该业务的风险有了进一步的认识。商业银行如何在保证业务稳健开展的同时避免法律风险的发生，客户如何保护自己的合法权益等问题都引起了各界的关注，因此商业银行理财业务法律风险问题的提出成为必然。 　　商业银行理财业务的内涵及其在我国的发展
　　商业银行理财业务的内涵。关于商业银行理财业务的定义，目前尚无一个统一的概念。根据美国理财师资格鉴定委员会的定义，个人理财指的是为了实现个人的人生目标从而制定出的一套能够充分利用自身财务资源的程序。而根据我国《商业银行个人理财业务监督管理暂行办法》，个人理财业务是指商业银行为客户提供财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。综合来讲个人理财就是银行的理财人员通过对客户的财务状况、生活习惯和风险偏好等因素进行分析，并结合客户的理财目标协助客户或帮助客户制定一套综合性的理财方案的金融服务。这种金融服务不局限于某些特定的理财产品或理财渠道，而是通过对客户的各种需求和实际状况进行综合性分析从而提出一套有针对性的金融组合规划。这是一种更高层次、个性化、创新性和全方位的金融服务。
　　我国商业银行理财业务发展现状。1997年，“理财”这一最早于60年代出现于美国的名词，终于在中国有了一个雏形。中信实业银行广州分行率先在国内银行界成立了私人银行部。1998年，中国工商银行的上海﹑浙江﹑天津等5家分行，根据总行的部署，分别在辖区内选择一些软硬件条件符合要求的营业网点进行“个人理财”的试点。短短的十几年时间，理财这个名词已经被广泛推介和认知。近年来，理财业务的发展呈现了如下特点：产品资金投资渠道的多元化;产品收益率幅度不断扩大;产品国际化趋势加强;结构型产品主导了市场。
　　我国商业银行理财业中的法律风险分析
　　所谓“风险”在金融学中定义为“不确定性”，即市场变量的实际走势与预期之间的差异。法律风险也被新巴塞尔协议单独列为银行经营所面临的风险之一。我国《商业银行个人理财业务风险管理指引》和《商业银行个人理财业务管理暂行办法》对于个人理财业务的风险防范给予了高度重视，并将个人理财业务法律风险作为我国商业银行理财业务的风险管理内容之一。根据我国商业银行的具体情况，可以将个人理业务开展过程中面临的法律风险做如下分类：
　　市场准入法律风险。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第四十五条和四十六条将个人理财业务的准入机制分为两类，即审批制和报告制。如果商业银行不注意个人理财产品性质的定位，可能发生该向银行监管机构申请批准的未申请，或者该报告未能及时地报告。这种准入程序上的瑕疵，既可能导致业务违规风险，从而招致监管机构的惩罚，还可能成为与客户发生纠纷时承担有关民事赔偿责任的根源之一。
　　理财产品设计中的法律风险。理财产品的设计不仅体现了银行在满足不同客户差异化需求方面的金融创新能力，也是对银行的风险管理能力的一种考验，在理财产品的设计中主要会出现下列几种法律风险：理财产品同质化中的法律风险;理财产品法律定位不当引发的法律风险;理财产品违反财务税收的风险。
　　理财产品宣传和销售中的法律风险。理财产品的宣传和销售是理财业务开展一个非常关键的环节，同时也是法律风险出现比较密集的环节。尽管我国相关法律法规要求商业银行必须遵守相关要求并承担相应责任和后果，但实际效果并不明显。具体来说，银行在宣传和销售理财产品时主要面临以下几种风险：宣传和销售理财产品操作不当引起的风险;理财产品收费违法违规风险;风险提示不当、不充分的违规风险。
　　理财资金使用中的法律风险。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十九条规定：商业银行应对理财计划的资金成本与收益进行独立测算，采用科学合理的测算方式预测理财投资组合的收益率。在理财资金使用中商业银行应该在遵守相关法律的前提下切实按照理财产品的计划使用理财资金，尤其是那些已经取得代客境外理财业务资格的商业银行。因为可以将理财资金在全球进行投资，这就对商业银行提出了更高的要求，其不仅受限于国内相关法律法规，还必须熟悉和遵守投资地的法律法规，否则可能会面临投资地的法律制裁或惩罚。
　　其他法律风险。除以上情况外，商业银行还可能在证据保留和履行职责等过程中产生法律风险。例如《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定：“商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料的，不能证明理财计划或产品的销售符合客户利益原则，给客户造成经济损失的，应按法律规定或合同的约定承担责任”。可以看出该规定要求商业银行在诉讼中承担证明理财计划或产品销售的正确性的举证责任。所以商业银行一定要注重书面合约的内容设计和文件保存等问题，合约中要尽量明确双方的权利和义务，后期要妥善保管好相关文件，使自己能够在诉讼中有充分的证据来证明自己行为的正当性。
　　防范商业银行理财业务法律风险的对策
　　关于我国商业银行理财业务发展中可能出现的法律风险，我觉得可以从以下两个方面加以防范：
　　完善理财业务的法律框架与外部法制环境。鉴于我国商业银行理财业务的广阔发展前景和相关法律法规的不完善，银监会经过对理财业务发展的认真分析和总结，并借鉴了国外对银行业务的先进监督管理经验，结合目前已有的《中华人民共和国银行法》和《银行业监督管理法》制定了《商业银行个人理财业务风险管理指引》和《商业银行个人理财业务管理暂行办法》两个部门规章来规范理财业务。然而规定只对保证收益理财计划和产品等风险较大的理财业务实行审批，其他个人理财业务商业银行可以自行开展，这就留下了一个法律的“灰色地带”，也是法律风险隐患制度上的原因。因此我国要在法律法规上明确商业银行理财业务的法律关系的定位问题和商业银行与其客户间的权利义务关系，构建出个人理财业务完整的外部法制框架。
　　强化银行的金融创新意识和当事人的风险防范意识。理财业务与传统业务最大的区别就是其“个性突出”，它能够根据客户的具体需求和实际情况制定个性化的理财方案。然而就目前而言，我国商业银行间的理财业务服务和产品同质化现象非常严重，整体创新性含量较低，而且营销的客户群和目标市场基本重合，未能体现个人理财业务个性化、差异化的特点，这一切不仅严重阻碍着我国商业银行理财业务的进一步发展，更是积累了大量的法律风险，不利于理财业务的长远发展。但是控制理财业务中的法律风险不是墨守成规、故步自封，而是要充分借鉴国外先进的金融创新手段，通过金融创新控制风险，在满足不同客户差异化需求的基础上控制风险，否则，完全控制了风险的产品设计出来后没有需求只能是事与愿违。在加强金融创新意识的同时，商业银行也要加强对银行的高层管理人员和理财从业人员的培训以增强他们的风险意识，尤其是银行的高管，要让他们树立把法律风险控制放在首位的管理态度。同时国家也要注重我国金融深化程度的提高，加强对投资者风险防范意识教育。
　　加强商业银行理财业务法律风险内控机制建设。商业银行内部关于理财业务法律风险的控制可以说是理财业务法律风险防范最为关键的一个环节，我认为银行理财业务法律风险内控机制建设可以从以下两个方面着手：1、制定和完善商业银行个人理财业务的内部规章制度。我国商业银行应当在遵守我国相关法律法规的前提下制定严格的内部规章制度来应对可能出现的法律风险，尤其是对理财产品的设计和销售宣传环节要重点防范，并随着理财业务内容的不断变化完善业务规章并健全相关的操作程序使之与理财业务的发展相适应;2、重视发挥银行法律部门“事前防范”职能。最好的治疗就是防范，银行需要重新认识其法律部门在银行的长期经营过程中的重要性，充分尊重和听取法律部门的意见，重视其“事前防范”职能，使法律部门成为理财业务部门甚至整个银行长期稳健和良好发展的保障。
　　总之，为了控制我国理财业务发展中的法律风险以促进理财业务快速平稳发展，我国商业银行应该在理财业务的开发设计环节做好事先评估和管理业务风险，充分预见到具体业务对银行承受能力的要求并做好相应的准备;在营销环节，要切实注意防范法律风险，防止错误销售和不当销售;在国家不断完善相关法律法规、改善商业银行个人理财业务外部法制环境以及不断加强对国民的风险意识教育的情况下，加强自身金融创新意识和理财业务法律风险内控机制建设。在法律风险控制上建立有效的风险识别、计量、监测和控制体系，使理财业务更加平稳的发展。
                                                                                                                                 出处:人民论坛学术前沿（总第314期）