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丁茂中. 上海政法学院 讲师
规模化经营是企业提高市场竞争能力和增强抵御市场风险能力一个非常有效的常规法宝。在当今全球市场开放程度不断深化和市场竞争日趋白热化的情况下，促进本国企业规模化经营是各个国家尤其是广大发展中国家一项重要的经济工作。由于企业通常先天性具有做大做强的内在动机，因此企业规模化经营的实现在很大程度上取决于外在环境的作用。哈佛学派倡导的结构主义在美国曾经一度的泛滥和经营者集中控制制度在各国反垄断法中的岿然存续，形成了人们长期以来对反垄断法的一种具有普遍性的错觉，即反垄断法对企业规模化经营的影响主要是抑制作用，最多也只是起到纵容的效果。因此，在择用促进企业规模化经营的外力上，各国通常将目光聚集在各类产业政策上，基本将反垄断法排除在外。然而，从反垄断法的整个制度体系和发达国家的实践来看，反垄断法客观上具有促进企业规模化经营的功能，但此项功能的发挥依赖于特定的实现路径。也就是说，政府必须采取以下至少一种做法方可产生相应的促进效果。
一、优化禁止滥用市场支配地位制度：鼓励企业规模化经营
（一）企业规模化经营的后顾之忧：滥用市场支配地位问题
从以往的实践情况来看，因特定的适用前提，卷入到各种滥用市场支配地位纠纷中的经营者绝大部分是大型企业。这种特定的社会现象使得在施行反垄断法尤其是刚刚开始施行反垄断法的国家的企业在走向规模化经营之前通常都怀有一个相同的顾虑，即企业在实现规模化经营后将有可能被卷入到各种各样滥用市场支配地位的纠纷中去。企业普遍性地怀有上述顾虑并不是偶然的，其形成主要是有着以下两个方面的法律缘由。
１．滥用市场支配地位的法律制裁非常严厉
虽然在刑法的谦抑性原则、反垄断法的模糊性、垄断行为的隐蔽性等因素的作用下，各国的反垄断法在立法和执法上都呈现出一种“慎刑”态势，但相对于企业而言，这丝毫没有影响反垄断法对企业的经济性“峻罚”力度。如果企业的行为一旦被认定构成滥用市场支配地位，各国的反垄断执法机构通常都会依据涉案企业的上一会计年度销售额在法定比例范围内或者最高限额内对它们处以不同程度的相对高额罚款，如法国电信公司被法国竞争委员会处以１．２亿欧元的罚款、英特尔公司被欧盟委员会竞争总司开出１０．６亿欧元的罚单、高通公司被韩国公平交易委员会处以２ ６００亿韩元的罚款等，有些企业甚至还被反垄断执法机构处以“业务分拆”的处罚，如美国电话电报公司被美国司法部分拆成美国电话电报公司（专营长途电话业务）和７个本地电话公司。除此以外，有些国家对滥用市场支配地位的企业实行惩罚性赔偿制度。例如，美国《克莱顿法》第４条规定：“任何人在其商业或财产被反托拉斯法所禁止的行为侵害时，可以在被告所在地、行为发现地或代理人所在地的地区法院起诉，无可置疑地获得三倍于损害的赔偿数额以及包括合理律师费在内的诉讼费用”。反垄断法对滥用市场支配地位的重罚性使得企业都十分畏惧触犯禁止滥用市场支配地位制度，担心因此被反垄断法这支“达摩克利斯之剑”所重伤进而直接影响到企业的长远发展。
２．滥用市场支配地位的法律认定存在不确定性
从各国的实践来看，对滥用市场支配地位的认定通常有以下三个步骤，即界定相关市场、判断市场支配地位、分析行为的合理性。在相关市场界定方面，即使不考虑不同主体对替代性分析所客观存在的认知差异，当选用不同的界定方法、界定维度组合、相应维度下的定性分析因素和定量分析数据时，界定出来的相关市场在具体范畴上通常都是存在较大差异的。在市场支配地位判断方面，在一些个案中除适用推定规则外，即便在采用同一相关市场的情况下，因对市场竞争状况、市场份额、市场进入壁垒、涉案企业的市场控制能力、潜在的产业链瓶颈等多项权衡因素的影响和权重的评判差异，不同主体得出的结论通常都是难以完全一致的，有时甚至截然相反。在行为的合理性分析方面，由于“合理原则是一项效益和价值衡平原则”，因此企业的行为在接受合理原则检验过程中将可能面临不同价值的评判。当采用不同的价值评判标准时，企业行为的合理性可能会存在质的差异。三个步骤中普遍存在的操作弹性造成了滥用市场支配地位的法律认定在实践中存在着相对较大的不确定性，这使得企业都十分担心自身在因各种原因被卷入此类纠纷后可能面临不知所措的困境。
（二）后顾之忧的负面影响：下挫企业规模化经营的动力
根据经济学研究，规模化经营在大多数情况下能够给企业带来规模经济。“企业规模扩大以后，通过合理的组织结构把各种分散、无序的资源协调起来，统一有序地生产经营，产生１＋１＞２的合力效果。提高管理工作的专业化程度，从而提高管理效益和节省人员；市场交易内部化，节省交易成本；把一些生产经营环节结合在一个企业内部，节省能源与运输成本、减少寻价成本等等，都是企业通过组织和管理而获得规模效益的途径和方法。”“规模经济是市场经济条件下企业取得竞争优势的重要手段。企业通过大规模批量化生产方式，降低生产经营成本，利用规模经济所形成的低成本优势，扩大市场份额。”规模经济所固有的增进收益形成了一种有效的市场激励，企业通常都会因此产生规模化经营的初始动力。由于风险可能会导致潜在收益的蚀损，因此在符合成本－收益分析的前提下，任何对企业规模化经营构成风险威胁的内容都会在不同程度上下挫企业规模化经营的初始动力。
在现代市场法治化的环境下，单纯滥用市场支配地位的违法重罚性本身并不构成企业规模化经营的风险。但是，如果禁止滥用市场支配地位制度的“违反”在事前预防和事后控制上因存在不确定性而变成风险来源时，滥用市场支配地位的违法重罚性也会因此嬗变成为企业规模化经营的重大法律风险。从各国的实践来看，除了因滥用市场支配地位的法律认定存在不确定性而导致企业在被卷入此类纠纷后可能无法采取相应措施进行有效的事后控制外，因经济利益的诱导和逐利行为的发生存在不确定性，企业在防止被卷入此类纠纷的事前预防上通常也面临以下两个方面的不确定风险威胁：（１）竞争对手主导的恶意投诉。考虑到因滥用市场支配地位的违法重罚性和相应法律认定存在不确定性以及特定情况下的举证责任倒置，一旦被投诉，被投诉对象通常都会被迫调动自身的各种资源进行应对以避免遭受意外的重罚和反垄断执法机构在接到举报后则负有相应不同程度的法定调查义务，因此有些企业可能会通过各种方式不正当地利用禁止滥用市场支配地位制度对竞争对手进行打击，借此相对提升或者巩固自己在相关市场中的地位。（２）交易相对人或消费者的滥诉。在实行惩罚性赔偿的国家，如三倍损害赔偿的美国，在巨大利益和机会主义等因素的综合作用下，为数不少的交易相对人或者消费者根据禁止滥用市场支配地位制度对特定企业进行滥诉，企图借此获得高额的损害赔偿或者和解费。
因此，企业所担心的在实现规模化经营后可能面临的滥用市场支配地位问题在不同程度上消极地影响了企业规模化经营的动力。这种负面影响在刚刚施行反垄断法的国家表现得尤为突出和严重。
（三）缓解后顾之忧的方法：提高相应法律认定的确定性
在企业规模化经营的收益和成本既定的情况下，如果政府能够采取措施来降低上述法律风险以缓解企业的后顾之忧，这将对企业规模化经营起着不同程度的鼓励作用。由于相应的法律风险源自于反垄断法的禁止滥用市场支配地位制度，“解铃还需系铃人”，因此只有反垄断法有能力来降低相应的法律风险。根据风险的形成根源和反垄断法力所能及的范围，政府应当通过压缩禁止滥用市场支配地位制度在适用过程中所存有的弹性空间来提高滥用市场支配地位法律认定的确定性。
在相关市场界定方面，政府应当采取措施在最大限度上实现以下“四化”：（１）界定方法的稳定化。因具有替代分析的全面性、垄断原理的贯通性和市场外延的明确性等多项优点，在相关数据能够获取等具备可适用的情况下，假定垄断者测试法（ＳＳＮＩＰ测试法）在目前是很多国家界定相关市场的首选方法，也是主要方法。（２）界定维度组合的固定化。“从大多数国家和地区反垄断执法部门有关相关市场界定指导文件或者法律法规的实质内容来看，他们在对相关市场进行界定过程中所考虑的内容是趋同的……在采取ＳＳＮＩＰ测试法的前提下，在合理考虑相关权衡因素的情况下，产品、地理和时间三个维度能够有效和科学地对个案中的相关市场作出界定。”（３）定性分析因素的常规化。从实践来看，到目前为止，相应维度下可能涉及的常用权衡因素已经基本上能够确定。在产品维度方面，它一般涉及最终用途、物理特征、价格、消费者偏好、消费转移成本和转换供给成本；在地理维度方面，它一般涉及运输成本、商品特定、商品价格、消费者偏好、市场进入障碍；在时间维度方面，它一般涉及峰期与非峰期、季节、产品革新和产业放松管制四个权衡因素。（４）定量分析数据的规则化。反垄断执法机构应当在相关指引文件中建立相关参数的选用规则，任何主体在使用ＳＳＮＩＰ测试法界定个案的相关市场时必须遵守这个共同规则。
在市场支配地位判断方面，政府应当采取措施尽量满足以下三点：（１）坚持采用绝对优势理论避免和减少适用相对优势理论。由于相对优势理论脱离了固有的参照背景——相关市场，在每个经营者的产品都在不同程度上具有自身独特性的情况下，相对优势理论不恰当地扩展了反垄断法的规制范围，将保护竞争转变为保护竞争者，因此越来越遭到人们的诟病和唾弃。（２）建立判断市场支配地位考量因素的序列权重体系。从各国的实践来看，在适用绝对优势理论的情况下，市场份额、控制市场能力、企业规模和市场进入障碍是认定市场支配地位的四个常规考量因素。其中，市场份额位于第一序列。当企业的市场份额达到法律规定的标准时，可以先行据此推定该企业具有市场支配地位。当没有出现可以推定的情形时，则将考虑位于第二序列的控制市场能力；如果企业具有较强的市场控制能力时，如掌握特定产品在相关市场上的定价权，则到此通常也可以认定其具有市场支配地位。当出现其他情形时，则需要综合位于第三序列的企业规模和市场进入障碍等来进行判断。（３）明确相关考量因素的权衡标准。以市场份额为例，应当明确究竟是依据营业收入还是销售额来进行判断。
在行为的合理性分析方面，政府应当以效率作为合理性的主要判断标准，甚至是唯一判断标准。鉴于反垄断法功能优化的应然选择，越来越多的主体认为应当将反垄断法的执法目标限定于效率至上。例如，欧盟在１９９７年发布的《竞争政策目标报告》中指出，竞争政策的直接目标应限于经济效率和消费者利益。美国前财政部长劳伦斯·Ｈ．萨默斯在媒体上表示，竞争只是手段而不是目的，最终的目标是要有效率。美国律师协会在２００３年发布的《反垄断政策目标报告》中建议，应该将效率标准与社会目标分开使用，社会标准一般不应当作为“操作标准”被用以裁判和评估具体反垄断案件，因为在讨论反垄断政策目标时，不能忽视终极目标与操作性的执法标准之间的差异。因此，当企业能够充分证明一项行为具有效率性时，应当推定其具有相应的合理性，尤其是那些本身是否应当被纳入反垄断法规制范畴就存在较大争议的市场行为，如价格歧视等。
二、放宽经营者集中控制制度：支持企业规模化经营
（一）企业规模化经营的潜在考验：经营者集中的竞争审查
因为企业所实施的经营者集中都会在不同程度上直接改变相关市场的市场结构，而任何改变市场结构的行为都会在不同程度上影响相关市场的竞争现状，所以世界各国纷纷构建了经营者集中控制制度，审查企业的经营者集中是否可能会实质性地限制或者排除相关市场的有效竞争。只有当经营者集中不会对相关市场的竞争产生实质性影响或者经营者集中所带来的结果利大于弊时，它才会获得反垄断执法机构的批准。
从各国的实践来看，鉴于在通常情况下只有部分的经营者集中可能对相关市场的竞争产生实质性的负面影响和反垄断执法资源的有限性以及合理控制反垄断执法成本的社会需求等，绝对多数国家并不是对所有的经营者集中都进行竞争审查。只有当企业的经营者集中出现以下任何一种法律规定的情形时，反垄断执法机构才会对之进行竞争审查：（１）经营者集中达到法定的申报标准。例如，匈牙利《禁止不正当竞争法》第２３条第１款规定：“下列情况的企业组织合并必须事先取得竞争监督机构的批准；如果：在上一个年度内，参与者就其所销售商品在有关市场上的全部市场份额超过３０％；或者参与者在上一个年度内的销售总收入超过１千万福林”。（２）有事实和证据表明经营者集中可能会实质性影响市场竞争。例如，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第４条规定：“经营者集中未达到本规定第３条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。”
因此，如果我们从短期和微观上看，企业的规模化经营有可能被反垄断执法机构依法进行经营者集中的竞争审查；如果我们从长远和宏观上看，伴随着企业规模化经营的不断扩大，经营者集中的竞争审查通常成为企业规模化经营的必经之路。当企业的规模化经营使得反垄断执法机构相信此举将会对相关市场产生实质性影响并且企业无法有效证明此举所带来的结果是利大于弊时，无疑就会被反垄断执法机构加以禁止。由此可见，经营者集中的竞争审查是企业在规模化经营过程中可能要面临的一个重大考验。
（二）竞争审查的弹性影响：抑制或支持企业规模化经营
从各国的实践来看，因相关市场的界定存在不确定性、竞争评估所涉及权衡因素的多样性、竞争评估方法的可选择性以及特定事由抗辩效力的不稳定性等，经营者集中的竞争审查在具体操作上存在很大的弹性空间，反垄断执法机构因此也具有很大的自由裁量权。在法定权限范围内，因各种因素的影响，反垄断执法机构可能会对经营者集中的竞争审查采取阶段性的从严或者从宽的不同执法政策。
当反垄断执法机构采取从严执法政策时，很多经营者集中因被裁定为将会对相关市场的竞争产生实质性影响而就此直接被禁止，这一期间的企业规模化经营在整体上通常都会受到不同程度上的抑制而处于历史发展的低谷。这以２０世纪５０年代至７０年代的美国为代表。这一时期伴随着哈佛学派开始主导美国的反托拉斯政策，美国开始步入了结构主义时代。在企业合并控制方面，“１９５０年国会为了控制４０年代后半期开始出现的第三次企业合并浪潮，特别制定了《塞勒—凯弗维尔法》以弥补《克莱顿法》存在的主要漏洞……１９６８年司法部公布了由哈佛学派经济学家特纳主持制定的合并指导条例，条例完全采纳了结构主义的观点，衡量市场集中度的各种指标如市场份额、集中比率（当时采用ＣＲ４）成为决定合并是否得以批准的决定性因素。条例对企业的市场份额作出了严格的规定：在一个高度集中的市场上（指ＣＲ４＞７５％），如果合并企业与被合并企业的市场份额分别达到４％，则可以据以推定合并为非法；在一个集中度不太高的市场上，如果合并企业与被合并企业的市场份额达到５％也可以推定合并为非法”。效率改进非但不能作为合并的抗辩理由，相反“正可被用来攻击合并，原因是小的对手将因此陷入不利境地”。在这种情况下，美国的企业合并陷入了历时最长的低谷，整个时间长达２０余年。
当反垄断执法机构采取从宽执法政策时，大多数经营者集中因被裁定为不会对相关市场的竞争产生实质性影响或者其所带来的结果是利大于弊而最终获得批准，这一期间的企业规模化经营在整体上通常都会获得不同程度上的支持而进入历史发展的高峰。这以美国２０世纪８０年代以来为典型。伴随着芝加哥学派在美国的崛起和受国际市场竞争日趋激烈等因素的影响，“司法部反托拉斯局便很少阻止兼并，甚至很少尝试去阻止兼并。此外，尽管在《兼并方针》中规定了相当宽泛的判断市场是否已经形成了垄断的ＨＨＩ指数标准，但在具体分析兼并案例时，反托拉斯局经常进一步放宽这些标准，在考查纵向兼并的案例时尤其如此”。“以１９８２年到１９８６年间为例，向司法部提交的５万件合并申请中遭到司法部明确反对的仅仅只有８１件，许多以前很可能遭到反对的合并都得到了批准。”“在反托拉斯执法过程中，联邦机构越来越不愿意将兼并案例提交法庭审理，而是采取一种可以称之为‘和解判决’的方式来了结这类案件……联邦反托拉斯检察机构对企业兼并的态度转变使众多的兼并顺利通过了检查，因而鼓舞了企业的兼并热情；而态度多变的联邦司法部门再次采取亲企业的立场，则使正处在兼并势头上的美国企业更加无所顾忌……使得美国企业在８０年代第四次兼并浪潮刚刚消退后，便迫不及待地涌起了规模更大的第五次兼并浪潮。”
（三）放宽竞争审查的途径：关联内容的放量
由于竞争审查在长远和宏观上是企业规模化经营的必经之路，因此无论是缘于何种原因而形成的企业规模化经营“运动”，它们只有在获得经营者集中控制制度的支持下才能够继续进行。为了合理支持企业规模化经营，政府应当通过以下途径放宽对经营者集中的竞争审查。
１．适度拓宽相关市场的范围
伴随着各国市场开放程度的不断深化，企业所置身的相关市场在范围上都在逐步变大。在这种背景下，反垄断执法机构应当适度拓宽经营者集中案件认定时相关市场的范围。在产品维度上，反垄断执法机构可以适度下调“产品差异化现象”在替代性分析中的作用，合理增加产品链条的长度或者放宽产品种类的宽度。在地理维度上，反垄断执法机构可以适度降低因主权管辖而形成的传统市场壁垒在替代性分析中的影响，合理放大企业竞争对手所存在的地理空间范围。在时间维度上，反垄断执法机构应当尽量依据产品周期理论中的“产品周期”来确定相关时间市场，避免不当依据生产批次或者会计年度等导致相关市场时间范围过于狭窄的问题。
２．合理放大竞争评估所使用的关键数值
在经营者集中的竞争评估环节，反垄断执法机构可以根据市场变化情况适时地调整一些关键参数。以衡量市场集中度的赫尔芬达尔指数（ＨＨＩ）为例，鉴于市场结构发生的重大变化，美国司法部和联邦贸易委员会在２０１０年８月对之作了重大调整。在市场集中度划分标准上，低度集中的市场由原先的ＨＨＩ１０００点以下提升到１５００点以下，中度集中的市场由原先的１０００－１８００点提升到１５００－２５００点，高度集中的市场由原先的１８００点以上提升到２５００点以上。在影响竞争的增量标准上，低度集中市场和中度集中市场仍然保持不变，而高度集中市场则有了如下变化：（１）可能影响竞争的增量由原先的５０点以下提升到１００点以下；（２）细化了增量达到规定标准后可能产生的结果，“如果经营者集中将产生高度集中的市场，并且赫尔芬达尔指数的增幅在１００点和２００点之间，那么该经营者集中可能引起显著的竞争问题，往往需要仔细审查。如果经营者集中将产生高度集中的市场，并且赫尔芬达尔指数的增幅超过２００点，那么将推定认为该经营者集中可能强化市场力量。但是，如果有确凿的证据证明该经营者集中不大可能强化市场力量，那么这种假定可以被推翻”。
３．提升相关事由的抗辩效力
当一项经营者集中被认定为将会对相关市场的竞争产生实质性限制或者排除效果时，而在反垄断法没有就诸如经济效率、消费者利益等其他反垄断立法目标的内容对维护市场竞争这个立法目标有着刚性的抗辩效力作出明确规定的情况下，如果当事人能够提供充足的证据合理证明该项经营者集中将会更好地促进除了维护市场竞争以外的其他任何一个反垄断立法目标的实现，并且借此主张此项经营者集中的合法性，则反垄断执法机构不应当对此项经营者集中作出否定性的裁决。因为“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标”，“反垄断法的目的只在于维护有效的公平竞争秩序，但相对于保护消费者权益的终极目的而言，这种目的只是工具性的”。“如果仅以促进竞争与否作为评价合并和纵向限制协议是否会促进效率的提高的标准势必会割裂效率价值，造成反垄断法立法、执法的错位。”
４．增加解决竞争问题方式的选择性
欧盟《关于第１３９／２００４号理事会条例（欧洲委员会）和第８０２／２００４号委员会条例（欧洲委员会）项下可以接受的补救措施的委员会通知》第２２条指出：“当一个提议的经营者集中将会严重妨碍有效竞争时，除了作出禁止外，维持有效竞争的最佳方法就是为一个新的竞争实体的出现或者增强既存竞争者对参与经营者集中当事人剥离的资产的竞争力创造条件。”欧盟的实践表明，解决经营者集中竞争问题的方式是可以多样化的。在这种情况下，反垄断执法机构应当增加解决经营者集中竞争问题方式的选择性。在竞争审查过程中，当一项经营者集中具有或者可能具有排除或者限制竞争的效果时，如果当事人依法主动提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，如剥离部分资产或者业务、开放关键设施、修改中长期独家供货协议、维持现有价格或者限制减产等，如果这些限制性条件能够解决此项集中所存在的潜在竞争问题并且具有现实的可操作性，那么即使此项集中本身不具有其他任何的事由可以进行抗辩，反垄断执法机构也不宜对其直接作出禁止性裁决。
三、强化禁止垄断协议制度：引导企业规模化经营
（一）企业规模化经营动机的致命杀手：垄断协议的诱惑
“虽然企业实施经营者集中的动因是多元化的，但是其中绝大多数对它们自身的经济是有利的，至少不会有害。”从各国的实践来看，企业规模化经营所期望取得的直接效果通常为去除相关企业之间先前存在的竞争关系，整合相关企业的各种资源，增强相关企业对其他经营者的竞争能力，进而增强对消费者的博弈能力。在一个没有实质性市场进入壁垒的相关市场中，企业为实现上述目标，除了通过经营者集中以外，还有一条非常重要的途径，即不同经营者之间达成相关方面的垄断协议。两个或者两个以上的经营者通过垄断协议的安排基本上可以实现企业实施经营者集中所期望取得的直接效果。这具体表现为：垄断协议排除或者限制了相关企业之间的竞争，相关企业在各自的资源利用上往往因为垄断协议而产生协同或者协作效应，相关企业因此比那些没有参与该项垄断协议的其他经营者获得了更多的竞争优势，进而极大地增加了它们从消费者那里攫取超额利润的能力。
然而，在效果的营造方面，经营者集中与垄断协议在显性成本、收益见效、法律风险和稳定性等四个相关核心内容上存在如下差异：
显性成本方面：在实施经营者集中的过程中，因为企业通常都需要进行合作商谈、清产核资、集中申报、资产整合等工作事项，所以任何一项经营者集中都是存在显性成本的，集中的规模越大和外部融资越多，其显性成本就越大。而在达成垄断协议的过程中，由于企业并不是必然需要作出其他特定的行为或者作出的行为并不必然需要支付相应费用，因此垄断协议并不一定存在显性成本；即使存在，相对于经营者集中而言，它是非常低的。
收益见效方面：企业在完成经营者集中后，经营者集中所具有的潜在规模经济效用或范围经济效用的实现通常都有一个循序渐进的过程，这使得企业通常都无法立即获得更多的市场利润，在有些情况下甚至会因此而出现蚀本、破产等反向性的不良后果；而企业在实施垄断协议后，通过提高销售价格、限制市场供给、分割相关市场或者联合抵制交易等手段一般都能够立竿见影地获得更多的市场利润。
法律风险方面：由于各国对经营者集中都是采用合理原则进行分析的，因此在没有触犯相关程序制度的情况下，实施经营者集中的企业一般都不会遭受反垄断法的惩罚。与此相反，由于绝大多数国家对垄断协议一般都是秉持本身违法原则，因此即使在没有触犯相关程序制度的情况下，企业实施的垄断协议如果得不到反垄断执法机构豁免的话，则它将面临反垄断法的严厉处罚。
稳定性方面：经营者集中帮助企业将先前属于市场交易的外部关系转化为企业管理的内部关系，这使得相关竞争的去除和相关资源的整合在状态上都保持着很强的稳定性，除非企业发生分裂情形，否则它们不会出现恢复原状的问题。与此相反，由于垄断协议并没有实质性地改变相关企业之间的外部关系性质，在自我利益的离析和宽恕制度的作用下，垄断协议一般都难以持久存续。当先前达成的垄断协议土崩瓦解时，被排除或者限制的市场竞争通常随即会立即恢复，资源整合效果也将不复存在。
在相应直接效果的营造具有异曲同工之妙和行为的显性成本相对较低、收益见效相对较快的情况下，虽然垄断协议存在“法律风险相对较高、稳定性相对较差”的两个缺点，但由于这些缺点在一些环境中往往可以通过特定的方式在不同程度上被弱化，这就使得垄断协议对于那些原本打算通过经营者集中进行规模化经营的企业而言是一个非常具有诱惑力的替代性选择。企业完全有可能放弃或者临时搁置经营者集中计划，转而选择实施垄断协议。
（二）禁止垄断协议制度的宽与严：影响企业规模的大小
虽然影响企业是否进行规模化经营的因素是多元的，但禁止垄断协议制度的宽与严是其中最为重要的。在各国的反垄断法原则上并不禁止甚至鼓励、支持企业规模化经营的情况下，企业是否存在相关方面的刚性需求就成为其是否进行规模化经营的关键所在。只有企业存在相关方面的刚性需求时，它才会通过经营者集中方式来进行规模化经营。企业相关方面刚性需求的形成在很大程度上与禁止垄断协议制度的宽与严有着直接的联动关系。当一国的禁止垄断协议制度相对比较宽松时，在垄断协议的显性成本相对比较低、收益见效相对比较快并且相应的法律风险大大降低的情况下，企业存在规模化经营的潜在需求有可能被垄断协议短期或者长期抑制，企业通常会选择通过实施垄断协议的方式来满足自我发展需求，在相应时间内不会考虑通过经营者集中来实现企业规模化经营；而当一国的禁止垄断协议制度相对比较严厉时，慑于垄断协议的高违法性和相应法律责任的重罚性，企业通常不敢或不愿冒险实施垄断协议，这将在很大程度上直接催生企业规模化经营的刚性需求，很多企业不得不选择通过经营者集中的方式来提升自身的市场竞争能力。“也有很好的证据证明，实际上是《谢尔曼法》的实施引起了合并浪潮。有些企业固定成本高、产出高，因而被迫要把彼此的生产结合起来，但是由于《谢尔曼法》第１条的严格实施，多数同谋又是违法的。因此，许多企业换了一条路径，进行合并，因为对合并的执法一般要弱得多。”
由于禁止垄断协议制度的宽与严是影响企业是否进行规模化经营的一个重要因素，而企业是否进行规模化经营直接决定着企业规模的大小，因此禁止垄断协议制度的宽与严在很大程度上影响着企业规模的大小。这点已经被实践所充分证明。以近代工业化革命之初国情非常相似的美国和英国为例：由于美国反托拉斯立法和执法对垄断协议一直秉持非常严厉的态度，迫使美国的很多企业最终选择通过经营者集中走上规模化经营之路。“由于采用了这种路径，美国企业可能发展得更有效率了，变得更大了。”但是，“英国对卡特尔更宽容，因此小企业可以进行通谋，而不是采用合并方式或者内部增长方式。结果是，到２０世纪中期，英国许多产业是由非效率的、家庭所有的小企业主导的。”美国与英国在禁止垄断协议上长期存在的严与宽之别使得两国的企业规模在１００多年后出现了巨大的差异。根据美国《财富》杂志对“全球最大５００家公司”的统计，自１９９５年至２０１０年，位列世界５００强的美国企业在数量上始终都是英国企业的４倍以上。
（三）强化禁止垄断协议制度的举措：严控豁免制度的适用
由于禁止垄断协议制度的宽与严对一国的企业规模在整体上有着非常重大的影响，因此为了促进本国企业规模化经营，政府应当采取措施来强化禁止垄断协议制度。由于各国的反垄断立法在原则上都对垄断协议作了明令禁止，但同时，“各国（地区）反垄断法都有关于适用除外或豁免的规定，在禁止垄断协议制度中，针对特定行为的豁免规定是其重要组成部分……在垄断协议豁免的情形和条件方面，有的在反垄断法中对豁免作出了明确规定，有的则主要由反垄断执法机构和法院按照合理原则来处理”，因此，除了采取必要措施保证反垄断执法有效到位外，政府强化禁止垄断协议制度的关键举措就在于严格控制垄断协议的豁免范围。
在垄断协议豁免情形采用成文法模式的国家，首先应当在立法上严格控制垄断协议的豁免适用范围，最为直接有效的做法就是适度减少垄断协议的豁免类型。目前，有些国家已经通过法案的修订方式在立法上逐步缩小垄断协议的豁免范围，如德国。德国在１９９８年对《反限制竞争法》进行第六次修订时，取消了对折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免，虽然保留了其他原有六种豁免情形和联邦经济部长的特许卡特尔，但严格规定了它们的适用条件和相应程序；在２００５年对《反限制竞争法》进行第七次修订时，德国废除了原来的有关法定豁免和行政豁免的规定，这些豁免涉及标准化卡特尔、型号卡特尔、标准条款和条件卡特尔、合理化卡特尔、结构危机卡特尔和紧急情况卡特尔等，同时也取消了部长授权的卡特尔规定，唯一保留了中小企业卡特尔的豁免，增加了《欧洲经济共同体条约》第８１条第３款规定的豁免情形。
对于垄断协议的豁免，无论是采用成文法模式的国家还是采用由反垄断执法机构或者法院根据合理原则来具体确定的国家，政府在反垄断法实施过程中尤其应当严格控制垄断协议的豁免范围。根据实践来看，政府可以通过以下两个方面的举措来进行严格控制：（１）严格控制相应方面的具体操作标准。在定性分析方面，以合理原则中的“合理”判断标准为例，反垄断执法机构可以将“合理”的权衡事项仅仅限定在特定内容范围之内，如效率。在定量分析方面，反垄断执法机构可以对获得豁免的垄断协议的利弊量比作出具体要求，如垄断协议所产生的利益在可量化的指标上必须超过垄断协议所带来的弊端１０％以上。（２）实行垄断协议豁免事后审查制度。反垄断执法机构应当坚持对垄断协议的豁免实行逐个审查，并且只对企业已经达成或者实施的垄断协议是否可以获得豁免的情形发表具有法律效力的意见。企业在达成或者实施垄断协议之前，必须自己评估其行为是否符合一国法律规定的垄断协议豁免情形、条件或者是否符合合理原则的要求。“这种自我评估制度（ｓｅｌｆ ａｓｓｅｓｓｍｅｎｔ）在某些方面减少了法律的确定性，但同时也给予了企业更多的自主性，要求企业在评估是否符合一般豁免条件时承担更多的责任。”
四、结语
理论研究和各国实践充分证明，反垄断法客观上具有促进企业规模化经营的功能，其具体应用效果则取决于特定的实现路径下政府的具体做法。当政府在特定的实现路径下采取不同的做法时，反垄断法对企业规模化经营所产生的促进效果也是不同的。
“１９８４年９月，美国的《经济问题杂志》曾经写道：一个世纪以来，反托拉斯法已成为美国的一项具有连贯性的政策。它被用来改善产业的行为——这是我们唯一的产业政策。”在美国企业整体上雄踞当今世界经济榜首的现况下，美国《经济问题杂志》的上述论断或许对包括中国在内的所有发展中国家都有着大大的启发。无论是在战略层面上还是在战术层面上，在选择促进本国企业规模化经营的外力上，政府不妨合理考虑或者更多地使用反垄断法，尤其是那些正在大力推进竞争文化培育的国家。政府在运用反垄断法促进企业规模化经营的过程中，都应当注意保持反垄断法的禁止滥用市场支配地位制度、经营者集中控制制度、禁止垄断协议制度在实施中的协调性，尽量使反垄断法的这些具体制度在影响企业规模化经营上形成同向性的合力，从而在整体上有效地推动本国企业规模化的快速发展，进一步提升本国企业在国际市场上的竞争能力。
注释:
本文语境中的“企业规模化经营”是指中小企业通过合并、取得控制权等经营者集中的方式将企业规模进一步做大，使其至少跻身于大型企业之列，从而为企业做强奠定必要的物质基础。在现代社会中，虽然企业可以在一个相对较短的时间内通过自身内在的自然发展方式迅速跻身于中小企业之列，但激烈的市场竞争使得绝大部分的企业根本无法通过自身内在的自然发展方式在一个相对较短的时间内实现从中小企业到大型企业的转变，而且市场的快速发展也不允许企业花费较长的时间去实现从中小型到大型的转变。在这种情况下，通过经营者集中这种外在的非自然发展方式在一个相对合理的时间内实现企业从中小型到大型的量变和质变就成为当前全球市场选择的主流做法。
本文中的“各国”等类似用语是指已经建立反垄断法律制度的国家或者地区，如欧盟。
在查处滥用市场支配地位的执法实践中，大多数国家至今仍然坚守采用“绝对优势理论”，少数国家如德国、日本、法国等国在有些情况下也会采用“相对优势理论”。由于“相对优势理论”对市场支配地位的认定所选用的参考背景并不是相关市场，而是交易相对人对被控诉对象的依赖性，因此，在适用“相对优势理论”的案件中，被认定触犯禁止滥用市场支配地位制度的经营者并不一定都是大型企业，有可能是持有核心技术、特定品牌、特定销售渠道等关键资源的中小企业，甚至是自然人。
参见李国海：《论反垄断法中的慎刑原则——兼论我国反垄断立法的非刑事化》，《法商研究》２００６年第１期。
参见李小明：《滥用市场支配地位法律规制研究》，知识产权出版社２００８年版，第１２—１５页。
李钟斌：《反垄断法的合理原则研究》，厦门大学出版社２００５年版，第７页。
参见戴骥、葛琼：《规模经济问题的文献综述》，《经济师》２００９年第１期。
赵全民：《企业竞争优势的根源——规模经济及其形成机制研究》，《财经理论与实践》２００７年第３期。
林民书：《现代社会生产与消费的自动平衡机制——规模经济外溢》，《中国经济问题》２０１０年第４期。
参见［美］曼昆：《经济学原理》（原书第３版），梁小民译，机械工业出版社２００３年版，第６页。
参见叶卫平：《惩罚性赔偿的制度思考》，《上海财经大学学报》２００９年第５期。
Ｓｅｅ Ｄａｖｉｄ Ｔ．Ｓｃｈｅｆｆｍａｎ，Ｊｏｓｅｐｈ Ｊ．Ｓｉｍｏｎｓ，Ｔｈｅ Ｓｔａｔｅ ｏｆ Ｃｒｉｔｉｃａｌ Ｌｏｓｓ Ａｎａｌｙｓｉｓ：Ｌｅｔ’ｓ Ｍａｋｅ Ｓｕｒｅ Ｗｅ Ｕｎｄｅｒｓｔａｎｄ ｔｈｅ Ｗｈｏｌｅ Ｓｔｏｒｙ，Ｔｈｅ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｓｏｕｒｃｅ，Ｎｏｖｅｍｂｅｒ ２００３．
参见美国２０１０年８月修订后的《横向合并指南》、英国２００４年４月发布的《相关市场界定——理解竞争法》、加拿大２００４年９月发布的《合并执行指南》、日本２００４年５月修订后的《反垄断法对商业合并的审查适用指南》等。
丁茂中：《反垄断法实施中的相关市场界定研究》，复旦大学出版社２０１１年版，第６８—６９页。
参见王先林：《论反垄断法实施中的相关市场界定》，《法律科学》２００８年第１期。
“绝对优势理论”要求认定经营者的市场支配地位必须以相关市场为参照背景，经营者只有在相关市场上具有优势地位，才会被认定具有市场支配地位。
参见李剑：《论结构性要素在我国〈反垄断法〉中的基础地位——相对优势地位滥用理论之否定》，《政治与法律》２００９年第１０期。
例如，德国《反对限制竞争法》第１９条规定，一个企业至少占有１／３市场份额的，推定其具有市场支配地位。
Ｓｅｅ Ｃｌａｕｓ Ｈｌｅｒｍａｎ，Ｌｏｒａｉｎｅ Ｌａｕｄａｔｉｅｄｓ，Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｌａｗ Ａｎｎｕａｌ １９９７：ｔｈｅ Ｏｂｊｅｃｔｉｖｅｓ ｏｆ Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｐｏｌｉｃｙ，Ｈａｒｔ Ｐｕｂ－ｌｉｓｈｉｎｇ（ＵＫ），１９９８，ｐ．３８．
Ｓｅｅ Ｌａｗｒｅｎｃｅ Ｈ．Ｓｕｍｍｅｒｓ，Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｐｏｌｉｃｙ ｉｎ ｔｈｅ Ｎｅｗ Ｅｃｏｎｏｍｙ，Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ，Ｖｏｌ．６９（２００１），ｐｐ．３５３－３５８．
Ｓｅｅ Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｂａｒ Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ，Ｒｅｐｏｒｔ ｏｎ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｐｏｌｉｃｙ Ｏｂｊｅｃｔｉｖｅ，Ｆｅｂｒｕａｒｙ １２，２００３．
参见［美］Ｗ．吉帕·维斯库斯、约翰·Ｍ．弗农、小约瑟夫·Ｅ．哈林顿：《反垄断与管制经济学》，陈甬军等译，机械工业出版社２００４年版，第１６４页。
辜海笑：《美国反托拉斯理论与政策》，中国经济出版社２００５年版，第１９—２０页。
参见［美］奥利弗·Ｅ．威廉姆森：《反托拉斯经济学——兼并、协约和策略行为》，张群群、黄涛译，经济科学出版社１９９９年版，第４页。
胡国成：《论当前美国企业兼并潮》，《美国研究》１９９８年第１期。
［美］马丁·菲尔德斯坦：《２０世纪８０年代美国经济政策》，王健译，经济科学出版社２０００年版，第５１４页。
“产品差异化现象”包括两大类型：一种是产品至少在用途、物理特征等方面存在较大差距的情形，如同属于奢侈消费品的高级香水和豪华轿车；另一种是产品至少在用途方面具有不同程度趋同关系的情形，如具有不同功能的家用车，包括越野车、旅游车、微型车及其他普通车等。Ｓｅｅ Ｊｏｎａｔｈａｎ Ｂ．Ｂａｋｅｒ，Ｐｒｏｄｕｃｔ Ｄｉｆｆｅｒｅｎｔｉａｔｉｏｎ Ｔｈｏｕｇｈ Ｓｐａｃｅ ａｎｄ Ｔｉｍｅ：Ｓｏｍｅ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｐｏｌｉｃｙ Ｉｓｓｕｅｓ，Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｂｕｌｌｅｔｉｎ，ｖｏｌ．４２（１９９７），ｐｐ．１７７－１９６．本文中的“产品差异化现象”是指后者。
赫尔芬达尔指数又称赫氏指数、赫尔芬达尔－赫希曼指数。其英文全称为Ｈｅｒｆｉｎｄａｈｌ－Ｈｉｒｓｃｈｍａｎ Ｉｎｄｅｘ，是以美国经济学家赫尔芬达尔和赫希曼的名字命名的、反映市场集中度的综合指标。它是指一个行业中各市场竞争主体所占行业总收入或总资产百分比的平方和，用来计量市场份额的变化，即市场中厂商规模的离散度。赫尔芬达尔指数越大，表示市场集中程度越高。参见周照峰：《赫尔芬达尔－赫希曼指数》，ｈｔｔｐ：／／ｃｐｌａｗ．ｃｕｐｌ．ｅｄｕ．ｃｎ／ｓｈｏｗ．ａｓｐｘ？ｉｄ＝５７３０＆ｃｉｄ＝６，２０１１－１０－０３。
Ｕ．Ｓ．Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ ｏｆ Ｊｕｓｔｉｃｅ ａｎｄ Ｆｅｄｅｒａｌ Ｔｒａｄｅ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，Ｈｏｒｉｚｏｎｔａｌ Ｍｅｒｇｅｒ Ｇｕｉｄｅｌｉｎｅｓ（Ｒｅｖｉｓｅｄ），Ａｕｇｕｓｔ １９，２０１０．
［美］理查德·Ａ．波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社２００３年版，第３２页。
颜运秋：《反垄断法的终极目的及其司法保障》，《时代法学》２００５年第６期。
盛杰民、叶卫平：《反垄断法价值理论的重构》，《现代法学》２００５年第１期。
Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｕｎｉｏｎ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓ ａｎｄ Ｂｏｄｉｅｓ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ Ｎｏｔｉｃｅ ｏｎ Ｒｅｍｅｄｉｅｓ Ａｃｃｅｐｔａｂｌｅ ｕｎｄｅｒ Ｃｏｕｎｃｉｌ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ（ＥＣ）Ｎｏ１３９／２００４ａｎｄ ｕｎｄｅｒ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ（ＥＣ）Ｎｏ ８０２／２００４（Ｅｎｇｌｉｓｈ ｖｅｒｓｉｏｎ），Ｏｆｆｉｃｉａｌ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ ｔｈｅ Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｕｎｉｏｎ，Ｏｃｔｏｂｅｒ ２２，２００８．
Ｒｉｃｈａｒｄ Ｗｈｉｓｈ，Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｌａｗ（Ｆｉｆｔｈ Ｅｄｉｔｉｏｎ），Ｃｌａｙｓ Ｌｔｄ，Ｂｕｎｇａｙ，Ｓｕｆｆｏｌｋ（Ｇｒｅａｔ Ｂｒｉｔａｉｎ），２００３，ｐ．７８３．
前者以价格跟随行为为例，价格制定者与价格跟随者之间在达成垄断协议上并没有作出其他行为；后者以通过普通电子邮件达成垄断协议为例，参与垄断协议企业在达成垄断协议过程中并没有支付任何的费用。
根据相关方面的实践情况来看，在达成垄断协议过程中可能发生的费用主要为一些通讯费和交通费。
Ｓｅｅ Ｐｈｉｌｌｉｐ Ｅ．Ａｒｅｅｄａ ａｎｄ Ｈｅｒｂｅｒｔ Ｈｏｖｅｎｋａｍｐ，Ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｏｆ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｌａｗ（Ｔｈｉｒｄ Ｅｄｉｔｉｏｎ），Ａｓｐｅｎ Ｐｕｂｌｉｓｈｅｒｓ，２０１０，ｐ．１０５．
参见喻玲：《运用声誉激励机制破解卡特尔的稳定性——完善宽恕制度的一条路径》，《法商研究》２０１０年第１期。
在法律风险方面，一方面企业可以通过采取更为隐蔽的方式来达成和实施垄断协议，从而降低被反垄断执法机构查证的几率；另一方面，企业可以通过各种途径来游说政府放宽对垄断协议的豁免范围和放松相关方面的执法力度，从而降低被反垄断执法机构处罚的可能性。在稳定性方面，虽然企业无法彻底解决单个垄断协议的稳定性，但由于垄断协议的达成和实施成本相对比较低，企业可以不断重复地实施不同的垄断协议。这些存续时间长短不一的多个不同的垄断协议，尤其是在时间上具有衔接性的情况下，它们所形成的效果在不同程度上起到了保持相关竞争的去除和相关资源整合的相对稳定性。
Ｓｅｅ Ｇ．Ｂｉｔｔｌｉｎｇｍａｙｅｒ，Ｄｉｄ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｐｏｌｉｃｙ Ｃａｕｓｅ ｔｈｅ Ｇｒｅａｔ Ｍｅｒｇｅｒ Ｗａｖｅ？，Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｌａｗ ａｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ，Ｖｏｌ．２８（１９８５），ｐｐ．７７－１１８．
［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社２００９年版，第５４２页。
Ｔｏｎｙ Ｆｒｅｙｅｒ，Ｒｅｇｕｌａｔｉｎｇ Ｂｉｇ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ：Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ ｉｎ Ｇｒｅａｔ Ｂｒｉｔａｉｎ ａｎｄ Ａｍｅｒｉｃａ，１８８０－１９９０，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，（１９９２），ｐｐ．２３３－２６９．
上述结论系笔者根据美国《财富》杂志对“全球最大５００家公司”的历年统计计算而得出的。
王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社２００９年版，第２４８－２４９页。
参见王晓晔：《德国〈反对限制竞争法〉的第六次修订》，《德国研究》２０００年第１期。
Ｓｅｅ Ａｎｄｒｅａｓ Ｋｌｅｅｓ，Ｂｒｅａｋｉｎｇ ｔｈｅ Ｈａｂｉｔｓ：Ｔｈｅ Ｇｅｒｍａｎ Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｌａｗ ａｆｔｅｒ ｔｈｅ ７ｔｈ Ａｍｅｎｄｍｅｎｔ ｔｏ ｔｈｅ ａｃｔ ａｇａｉｎｓｔ ｒｅｓｔｒａｉｎｔｓ ｏｆＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ（ＧＷＢ），Ｇｅｒｍａｎ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ Ｎｏ．４，２００６，ｐ．４０３．
王健：《德国竞争法的欧洲化改革——〈反限制竞争法〉第７次修订述评》，《时代法学》２００６年第６期。
孟雁北：《论产业政策与反垄断法的冲突与协调》，《社会科学研究》２００５年第２期。
参见张占江：《竞争倡导研究》，《法学研究》２０１０年第５期。 出处:《法商研究》2011年第6期 |
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丁茂中. 上海政法学院 讲师
规模化经营是企业提高市场竞争能力和增强抵御市场风险能力一个非常有效的常规法宝。在当今全球市场开放程度不断深化和市场竞争日趋白热化的情况下，促进本国企业规模化经营是各个国家尤其是广大发展中国家一项重要的经济工作。由于企业通常先天性具有做大做强的内在动机，因此企业规模化经营的实现在很大程度上取决于外在环境的作用。哈佛学派倡导的结构主义在美国曾经一度的泛滥和经营者集中控制制度在各国反垄断法中的岿然存续，形成了人们长期以来对反垄断法的一种具有普遍性的错觉，即反垄断法对企业规模化经营的影响主要是抑制作用，最多也只是起到纵容的效果。因此，在择用促进企业规模化经营的外力上，各国通常将目光聚集在各类产业政策上，基本将反垄断法排除在外。然而，从反垄断法的整个制度体系和发达国家的实践来看，反垄断法客观上具有促进企业规模化经营的功能，但此项功能的发挥依赖于特定的实现路径。也就是说，政府必须采取以下至少一种做法方可产生相应的促进效果。
一、优化禁止滥用市场支配地位制度：鼓励企业规模化经营
（一）企业规模化经营的后顾之忧：滥用市场支配地位问题
从以往的实践情况来看，因特定的适用前提，卷入到各种滥用市场支配地位纠纷中的经营者绝大部分是大型企业。这种特定的社会现象使得在施行反垄断法尤其是刚刚开始施行反垄断法的国家的企业在走向规模化经营之前通常都怀有一个相同的顾虑，即企业在实现规模化经营后将有可能被卷入到各种各样滥用市场支配地位的纠纷中去。企业普遍性地怀有上述顾虑并不是偶然的，其形成主要是有着以下两个方面的法律缘由。
１．滥用市场支配地位的法律制裁非常严厉
虽然在刑法的谦抑性原则、反垄断法的模糊性、垄断行为的隐蔽性等因素的作用下，各国的反垄断法在立法和执法上都呈现出一种“慎刑”态势，但相对于企业而言，这丝毫没有影响反垄断法对企业的经济性“峻罚”力度。如果企业的行为一旦被认定构成滥用市场支配地位，各国的反垄断执法机构通常都会依据涉案企业的上一会计年度销售额在法定比例范围内或者最高限额内对它们处以不同程度的相对高额罚款，如法国电信公司被法国竞争委员会处以１．２亿欧元的罚款、英特尔公司被欧盟委员会竞争总司开出１０．６亿欧元的罚单、高通公司被韩国公平交易委员会处以２ ６００亿韩元的罚款等，有些企业甚至还被反垄断执法机构处以“业务分拆”的处罚，如美国电话电报公司被美国司法部分拆成美国电话电报公司（专营长途电话业务）和７个本地电话公司。除此以外，有些国家对滥用市场支配地位的企业实行惩罚性赔偿制度。例如，美国《克莱顿法》第４条规定：“任何人在其商业或财产被反托拉斯法所禁止的行为侵害时，可以在被告所在地、行为发现地或代理人所在地的地区法院起诉，无可置疑地获得三倍于损害的赔偿数额以及包括合理律师费在内的诉讼费用”。反垄断法对滥用市场支配地位的重罚性使得企业都十分畏惧触犯禁止滥用市场支配地位制度，担心因此被反垄断法这支“达摩克利斯之剑”所重伤进而直接影响到企业的长远发展。
２．滥用市场支配地位的法律认定存在不确定性
从各国的实践来看，对滥用市场支配地位的认定通常有以下三个步骤，即界定相关市场、判断市场支配地位、分析行为的合理性。在相关市场界定方面，即使不考虑不同主体对替代性分析所客观存在的认知差异，当选用不同的界定方法、界定维度组合、相应维度下的定性分析因素和定量分析数据时，界定出来的相关市场在具体范畴上通常都是存在较大差异的。在市场支配地位判断方面，在一些个案中除适用推定规则外，即便在采用同一相关市场的情况下，因对市场竞争状况、市场份额、市场进入壁垒、涉案企业的市场控制能力、潜在的产业链瓶颈等多项权衡因素的影响和权重的评判差异，不同主体得出的结论通常都是难以完全一致的，有时甚至截然相反。在行为的合理性分析方面，由于“合理原则是一项效益和价值衡平原则”，因此企业的行为在接受合理原则检验过程中将可能面临不同价值的评判。当采用不同的价值评判标准时，企业行为的合理性可能会存在质的差异。三个步骤中普遍存在的操作弹性造成了滥用市场支配地位的法律认定在实践中存在着相对较大的不确定性，这使得企业都十分担心自身在因各种原因被卷入此类纠纷后可能面临不知所措的困境。
（二）后顾之忧的负面影响：下挫企业规模化经营的动力
根据经济学研究，规模化经营在大多数情况下能够给企业带来规模经济。“企业规模扩大以后，通过合理的组织结构把各种分散、无序的资源协调起来，统一有序地生产经营，产生１＋１＞２的合力效果。提高管理工作的专业化程度，从而提高管理效益和节省人员；市场交易内部化，节省交易成本；把一些生产经营环节结合在一个企业内部，节省能源与运输成本、减少寻价成本等等，都是企业通过组织和管理而获得规模效益的途径和方法。”“规模经济是市场经济条件下企业取得竞争优势的重要手段。企业通过大规模批量化生产方式，降低生产经营成本，利用规模经济所形成的低成本优势，扩大市场份额。”规模经济所固有的增进收益形成了一种有效的市场激励，企业通常都会因此产生规模化经营的初始动力。由于风险可能会导致潜在收益的蚀损，因此在符合成本－收益分析的前提下，任何对企业规模化经营构成风险威胁的内容都会在不同程度上下挫企业规模化经营的初始动力。
在现代市场法治化的环境下，单纯滥用市场支配地位的违法重罚性本身并不构成企业规模化经营的风险。但是，如果禁止滥用市场支配地位制度的“违反”在事前预防和事后控制上因存在不确定性而变成风险来源时，滥用市场支配地位的违法重罚性也会因此嬗变成为企业规模化经营的重大法律风险。从各国的实践来看，除了因滥用市场支配地位的法律认定存在不确定性而导致企业在被卷入此类纠纷后可能无法采取相应措施进行有效的事后控制外，因经济利益的诱导和逐利行为的发生存在不确定性，企业在防止被卷入此类纠纷的事前预防上通常也面临以下两个方面的不确定风险威胁：（１）竞争对手主导的恶意投诉。考虑到因滥用市场支配地位的违法重罚性和相应法律认定存在不确定性以及特定情况下的举证责任倒置，一旦被投诉，被投诉对象通常都会被迫调动自身的各种资源进行应对以避免遭受意外的重罚和反垄断执法机构在接到举报后则负有相应不同程度的法定调查义务，因此有些企业可能会通过各种方式不正当地利用禁止滥用市场支配地位制度对竞争对手进行打击，借此相对提升或者巩固自己在相关市场中的地位。（２）交易相对人或消费者的滥诉。在实行惩罚性赔偿的国家，如三倍损害赔偿的美国，在巨大利益和机会主义等因素的综合作用下，为数不少的交易相对人或者消费者根据禁止滥用市场支配地位制度对特定企业进行滥诉，企图借此获得高额的损害赔偿或者和解费。
因此，企业所担心的在实现规模化经营后可能面临的滥用市场支配地位问题在不同程度上消极地影响了企业规模化经营的动力。这种负面影响在刚刚施行反垄断法的国家表现得尤为突出和严重。
（三）缓解后顾之忧的方法：提高相应法律认定的确定性
在企业规模化经营的收益和成本既定的情况下，如果政府能够采取措施来降低上述法律风险以缓解企业的后顾之忧，这将对企业规模化经营起着不同程度的鼓励作用。由于相应的法律风险源自于反垄断法的禁止滥用市场支配地位制度，“解铃还需系铃人”，因此只有反垄断法有能力来降低相应的法律风险。根据风险的形成根源和反垄断法力所能及的范围，政府应当通过压缩禁止滥用市场支配地位制度在适用过程中所存有的弹性空间来提高滥用市场支配地位法律认定的确定性。
在相关市场界定方面，政府应当采取措施在最大限度上实现以下“四化”：（１）界定方法的稳定化。因具有替代分析的全面性、垄断原理的贯通性和市场外延的明确性等多项优点，在相关数据能够获取等具备可适用的情况下，假定垄断者测试法（ＳＳＮＩＰ测试法）在目前是很多国家界定相关市场的首选方法，也是主要方法。（２）界定维度组合的固定化。“从大多数国家和地区反垄断执法部门有关相关市场界定指导文件或者法律法规的实质内容来看，他们在对相关市场进行界定过程中所考虑的内容是趋同的……在采取ＳＳＮＩＰ测试法的前提下，在合理考虑相关权衡因素的情况下，产品、地理和时间三个维度能够有效和科学地对个案中的相关市场作出界定。”（３）定性分析因素的常规化。从实践来看，到目前为止，相应维度下可能涉及的常用权衡因素已经基本上能够确定。在产品维度方面，它一般涉及最终用途、物理特征、价格、消费者偏好、消费转移成本和转换供给成本；在地理维度方面，它一般涉及运输成本、商品特定、商品价格、消费者偏好、市场进入障碍；在时间维度方面，它一般涉及峰期与非峰期、季节、产品革新和产业放松管制四个权衡因素。（４）定量分析数据的规则化。反垄断执法机构应当在相关指引文件中建立相关参数的选用规则，任何主体在使用ＳＳＮＩＰ测试法界定个案的相关市场时必须遵守这个共同规则。
在市场支配地位判断方面，政府应当采取措施尽量满足以下三点：（１）坚持采用绝对优势理论避免和减少适用相对优势理论。由于相对优势理论脱离了固有的参照背景——相关市场，在每个经营者的产品都在不同程度上具有自身独特性的情况下，相对优势理论不恰当地扩展了反垄断法的规制范围，将保护竞争转变为保护竞争者，因此越来越遭到人们的诟病和唾弃。（２）建立判断市场支配地位考量因素的序列权重体系。从各国的实践来看，在适用绝对优势理论的情况下，市场份额、控制市场能力、企业规模和市场进入障碍是认定市场支配地位的四个常规考量因素。其中，市场份额位于第一序列。当企业的市场份额达到法律规定的标准时，可以先行据此推定该企业具有市场支配地位。当没有出现可以推定的情形时，则将考虑位于第二序列的控制市场能力；如果企业具有较强的市场控制能力时，如掌握特定产品在相关市场上的定价权，则到此通常也可以认定其具有市场支配地位。当出现其他情形时，则需要综合位于第三序列的企业规模和市场进入障碍等来进行判断。（３）明确相关考量因素的权衡标准。以市场份额为例，应当明确究竟是依据营业收入还是销售额来进行判断。
在行为的合理性分析方面，政府应当以效率作为合理性的主要判断标准，甚至是唯一判断标准。鉴于反垄断法功能优化的应然选择，越来越多的主体认为应当将反垄断法的执法目标限定于效率至上。例如，欧盟在１９９７年发布的《竞争政策目标报告》中指出，竞争政策的直接目标应限于经济效率和消费者利益。美国前财政部长劳伦斯·Ｈ．萨默斯在媒体上表示，竞争只是手段而不是目的，最终的目标是要有效率。美国律师协会在２００３年发布的《反垄断政策目标报告》中建议，应该将效率标准与社会目标分开使用，社会标准一般不应当作为“操作标准”被用以裁判和评估具体反垄断案件，因为在讨论反垄断政策目标时，不能忽视终极目标与操作性的执法标准之间的差异。因此，当企业能够充分证明一项行为具有效率性时，应当推定其具有相应的合理性，尤其是那些本身是否应当被纳入反垄断法规制范畴就存在较大争议的市场行为，如价格歧视等。
二、放宽经营者集中控制制度：支持企业规模化经营
（一）企业规模化经营的潜在考验：经营者集中的竞争审查
因为企业所实施的经营者集中都会在不同程度上直接改变相关市场的市场结构，而任何改变市场结构的行为都会在不同程度上影响相关市场的竞争现状，所以世界各国纷纷构建了经营者集中控制制度，审查企业的经营者集中是否可能会实质性地限制或者排除相关市场的有效竞争。只有当经营者集中不会对相关市场的竞争产生实质性影响或者经营者集中所带来的结果利大于弊时，它才会获得反垄断执法机构的批准。
从各国的实践来看，鉴于在通常情况下只有部分的经营者集中可能对相关市场的竞争产生实质性的负面影响和反垄断执法资源的有限性以及合理控制反垄断执法成本的社会需求等，绝对多数国家并不是对所有的经营者集中都进行竞争审查。只有当企业的经营者集中出现以下任何一种法律规定的情形时，反垄断执法机构才会对之进行竞争审查：（１）经营者集中达到法定的申报标准。例如，匈牙利《禁止不正当竞争法》第２３条第１款规定：“下列情况的企业组织合并必须事先取得竞争监督机构的批准；如果：在上一个年度内，参与者就其所销售商品在有关市场上的全部市场份额超过３０％；或者参与者在上一个年度内的销售总收入超过１千万福林”。（２）有事实和证据表明经营者集中可能会实质性影响市场竞争。例如，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第４条规定：“经营者集中未达到本规定第３条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。”
因此，如果我们从短期和微观上看，企业的规模化经营有可能被反垄断执法机构依法进行经营者集中的竞争审查；如果我们从长远和宏观上看，伴随着企业规模化经营的不断扩大，经营者集中的竞争审查通常成为企业规模化经营的必经之路。当企业的规模化经营使得反垄断执法机构相信此举将会对相关市场产生实质性影响并且企业无法有效证明此举所带来的结果是利大于弊时，无疑就会被反垄断执法机构加以禁止。由此可见，经营者集中的竞争审查是企业在规模化经营过程中可能要面临的一个重大考验。
（二）竞争审查的弹性影响：抑制或支持企业规模化经营
从各国的实践来看，因相关市场的界定存在不确定性、竞争评估所涉及权衡因素的多样性、竞争评估方法的可选择性以及特定事由抗辩效力的不稳定性等，经营者集中的竞争审查在具体操作上存在很大的弹性空间，反垄断执法机构因此也具有很大的自由裁量权。在法定权限范围内，因各种因素的影响，反垄断执法机构可能会对经营者集中的竞争审查采取阶段性的从严或者从宽的不同执法政策。
当反垄断执法机构采取从严执法政策时，很多经营者集中因被裁定为将会对相关市场的竞争产生实质性影响而就此直接被禁止，这一期间的企业规模化经营在整体上通常都会受到不同程度上的抑制而处于历史发展的低谷。这以２０世纪５０年代至７０年代的美国为代表。这一时期伴随着哈佛学派开始主导美国的反托拉斯政策，美国开始步入了结构主义时代。在企业合并控制方面，“１９５０年国会为了控制４０年代后半期开始出现的第三次企业合并浪潮，特别制定了《塞勒—凯弗维尔法》以弥补《克莱顿法》存在的主要漏洞……１９６８年司法部公布了由哈佛学派经济学家特纳主持制定的合并指导条例，条例完全采纳了结构主义的观点，衡量市场集中度的各种指标如市场份额、集中比率（当时采用ＣＲ４）成为决定合并是否得以批准的决定性因素。条例对企业的市场份额作出了严格的规定：在一个高度集中的市场上（指ＣＲ４＞７５％），如果合并企业与被合并企业的市场份额分别达到４％，则可以据以推定合并为非法；在一个集中度不太高的市场上，如果合并企业与被合并企业的市场份额达到５％也可以推定合并为非法”。效率改进非但不能作为合并的抗辩理由，相反“正可被用来攻击合并，原因是小的对手将因此陷入不利境地”。在这种情况下，美国的企业合并陷入了历时最长的低谷，整个时间长达２０余年。
当反垄断执法机构采取从宽执法政策时，大多数经营者集中因被裁定为不会对相关市场的竞争产生实质性影响或者其所带来的结果是利大于弊而最终获得批准，这一期间的企业规模化经营在整体上通常都会获得不同程度上的支持而进入历史发展的高峰。这以美国２０世纪８０年代以来为典型。伴随着芝加哥学派在美国的崛起和受国际市场竞争日趋激烈等因素的影响，“司法部反托拉斯局便很少阻止兼并，甚至很少尝试去阻止兼并。此外，尽管在《兼并方针》中规定了相当宽泛的判断市场是否已经形成了垄断的ＨＨＩ指数标准，但在具体分析兼并案例时，反托拉斯局经常进一步放宽这些标准，在考查纵向兼并的案例时尤其如此”。“以１９８２年到１９８６年间为例，向司法部提交的５万件合并申请中遭到司法部明确反对的仅仅只有８１件，许多以前很可能遭到反对的合并都得到了批准。”“在反托拉斯执法过程中，联邦机构越来越不愿意将兼并案例提交法庭审理，而是采取一种可以称之为‘和解判决’的方式来了结这类案件……联邦反托拉斯检察机构对企业兼并的态度转变使众多的兼并顺利通过了检查，因而鼓舞了企业的兼并热情；而态度多变的联邦司法部门再次采取亲企业的立场，则使正处在兼并势头上的美国企业更加无所顾忌……使得美国企业在８０年代第四次兼并浪潮刚刚消退后，便迫不及待地涌起了规模更大的第五次兼并浪潮。”
（三）放宽竞争审查的途径：关联内容的放量
由于竞争审查在长远和宏观上是企业规模化经营的必经之路，因此无论是缘于何种原因而形成的企业规模化经营“运动”，它们只有在获得经营者集中控制制度的支持下才能够继续进行。为了合理支持企业规模化经营，政府应当通过以下途径放宽对经营者集中的竞争审查。
１．适度拓宽相关市场的范围
伴随着各国市场开放程度的不断深化，企业所置身的相关市场在范围上都在逐步变大。在这种背景下，反垄断执法机构应当适度拓宽经营者集中案件认定时相关市场的范围。在产品维度上，反垄断执法机构可以适度下调“产品差异化现象”在替代性分析中的作用，合理增加产品链条的长度或者放宽产品种类的宽度。在地理维度上，反垄断执法机构可以适度降低因主权管辖而形成的传统市场壁垒在替代性分析中的影响，合理放大企业竞争对手所存在的地理空间范围。在时间维度上，反垄断执法机构应当尽量依据产品周期理论中的“产品周期”来确定相关时间市场，避免不当依据生产批次或者会计年度等导致相关市场时间范围过于狭窄的问题。
２．合理放大竞争评估所使用的关键数值
在经营者集中的竞争评估环节，反垄断执法机构可以根据市场变化情况适时地调整一些关键参数。以衡量市场集中度的赫尔芬达尔指数（ＨＨＩ）为例，鉴于市场结构发生的重大变化，美国司法部和联邦贸易委员会在２０１０年８月对之作了重大调整。在市场集中度划分标准上，低度集中的市场由原先的ＨＨＩ１０００点以下提升到１５００点以下，中度集中的市场由原先的１０００－１８００点提升到１５００－２５００点，高度集中的市场由原先的１８００点以上提升到２５００点以上。在影响竞争的增量标准上，低度集中市场和中度集中市场仍然保持不变，而高度集中市场则有了如下变化：（１）可能影响竞争的增量由原先的５０点以下提升到１００点以下；（２）细化了增量达到规定标准后可能产生的结果，“如果经营者集中将产生高度集中的市场，并且赫尔芬达尔指数的增幅在１００点和２００点之间，那么该经营者集中可能引起显著的竞争问题，往往需要仔细审查。如果经营者集中将产生高度集中的市场，并且赫尔芬达尔指数的增幅超过２００点，那么将推定认为该经营者集中可能强化市场力量。但是，如果有确凿的证据证明该经营者集中不大可能强化市场力量，那么这种假定可以被推翻”。
３．提升相关事由的抗辩效力
当一项经营者集中被认定为将会对相关市场的竞争产生实质性限制或者排除效果时，而在反垄断法没有就诸如经济效率、消费者利益等其他反垄断立法目标的内容对维护市场竞争这个立法目标有着刚性的抗辩效力作出明确规定的情况下，如果当事人能够提供充足的证据合理证明该项经营者集中将会更好地促进除了维护市场竞争以外的其他任何一个反垄断立法目标的实现，并且借此主张此项经营者集中的合法性，则反垄断执法机构不应当对此项经营者集中作出否定性的裁决。因为“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标”，“反垄断法的目的只在于维护有效的公平竞争秩序，但相对于保护消费者权益的终极目的而言，这种目的只是工具性的”。“如果仅以促进竞争与否作为评价合并和纵向限制协议是否会促进效率的提高的标准势必会割裂效率价值，造成反垄断法立法、执法的错位。”
４．增加解决竞争问题方式的选择性
欧盟《关于第１３９／２００４号理事会条例（欧洲委员会）和第８０２／２００４号委员会条例（欧洲委员会）项下可以接受的补救措施的委员会通知》第２２条指出：“当一个提议的经营者集中将会严重妨碍有效竞争时，除了作出禁止外，维持有效竞争的最佳方法就是为一个新的竞争实体的出现或者增强既存竞争者对参与经营者集中当事人剥离的资产的竞争力创造条件。”欧盟的实践表明，解决经营者集中竞争问题的方式是可以多样化的。在这种情况下，反垄断执法机构应当增加解决经营者集中竞争问题方式的选择性。在竞争审查过程中，当一项经营者集中具有或者可能具有排除或者限制竞争的效果时，如果当事人依法主动提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，如剥离部分资产或者业务、开放关键设施、修改中长期独家供货协议、维持现有价格或者限制减产等，如果这些限制性条件能够解决此项集中所存在的潜在竞争问题并且具有现实的可操作性，那么即使此项集中本身不具有其他任何的事由可以进行抗辩，反垄断执法机构也不宜对其直接作出禁止性裁决。
三、强化禁止垄断协议制度：引导企业规模化经营
（一）企业规模化经营动机的致命杀手：垄断协议的诱惑
“虽然企业实施经营者集中的动因是多元化的，但是其中绝大多数对它们自身的经济是有利的，至少不会有害。”从各国的实践来看，企业规模化经营所期望取得的直接效果通常为去除相关企业之间先前存在的竞争关系，整合相关企业的各种资源，增强相关企业对其他经营者的竞争能力，进而增强对消费者的博弈能力。在一个没有实质性市场进入壁垒的相关市场中，企业为实现上述目标，除了通过经营者集中以外，还有一条非常重要的途径，即不同经营者之间达成相关方面的垄断协议。两个或者两个以上的经营者通过垄断协议的安排基本上可以实现企业实施经营者集中所期望取得的直接效果。这具体表现为：垄断协议排除或者限制了相关企业之间的竞争，相关企业在各自的资源利用上往往因为垄断协议而产生协同或者协作效应，相关企业因此比那些没有参与该项垄断协议的其他经营者获得了更多的竞争优势，进而极大地增加了它们从消费者那里攫取超额利润的能力。
然而，在效果的营造方面，经营者集中与垄断协议在显性成本、收益见效、法律风险和稳定性等四个相关核心内容上存在如下差异：
显性成本方面：在实施经营者集中的过程中，因为企业通常都需要进行合作商谈、清产核资、集中申报、资产整合等工作事项，所以任何一项经营者集中都是存在显性成本的，集中的规模越大和外部融资越多，其显性成本就越大。而在达成垄断协议的过程中，由于企业并不是必然需要作出其他特定的行为或者作出的行为并不必然需要支付相应费用，因此垄断协议并不一定存在显性成本；即使存在，相对于经营者集中而言，它是非常低的。
收益见效方面：企业在完成经营者集中后，经营者集中所具有的潜在规模经济效用或范围经济效用的实现通常都有一个循序渐进的过程，这使得企业通常都无法立即获得更多的市场利润，在有些情况下甚至会因此而出现蚀本、破产等反向性的不良后果；而企业在实施垄断协议后，通过提高销售价格、限制市场供给、分割相关市场或者联合抵制交易等手段一般都能够立竿见影地获得更多的市场利润。
法律风险方面：由于各国对经营者集中都是采用合理原则进行分析的，因此在没有触犯相关程序制度的情况下，实施经营者集中的企业一般都不会遭受反垄断法的惩罚。与此相反，由于绝大多数国家对垄断协议一般都是秉持本身违法原则，因此即使在没有触犯相关程序制度的情况下，企业实施的垄断协议如果得不到反垄断执法机构豁免的话，则它将面临反垄断法的严厉处罚。
稳定性方面：经营者集中帮助企业将先前属于市场交易的外部关系转化为企业管理的内部关系，这使得相关竞争的去除和相关资源的整合在状态上都保持着很强的稳定性，除非企业发生分裂情形，否则它们不会出现恢复原状的问题。与此相反，由于垄断协议并没有实质性地改变相关企业之间的外部关系性质，在自我利益的离析和宽恕制度的作用下，垄断协议一般都难以持久存续。当先前达成的垄断协议土崩瓦解时，被排除或者限制的市场竞争通常随即会立即恢复，资源整合效果也将不复存在。
在相应直接效果的营造具有异曲同工之妙和行为的显性成本相对较低、收益见效相对较快的情况下，虽然垄断协议存在“法律风险相对较高、稳定性相对较差”的两个缺点，但由于这些缺点在一些环境中往往可以通过特定的方式在不同程度上被弱化，这就使得垄断协议对于那些原本打算通过经营者集中进行规模化经营的企业而言是一个非常具有诱惑力的替代性选择。企业完全有可能放弃或者临时搁置经营者集中计划，转而选择实施垄断协议。
（二）禁止垄断协议制度的宽与严：影响企业规模的大小
虽然影响企业是否进行规模化经营的因素是多元的，但禁止垄断协议制度的宽与严是其中最为重要的。在各国的反垄断法原则上并不禁止甚至鼓励、支持企业规模化经营的情况下，企业是否存在相关方面的刚性需求就成为其是否进行规模化经营的关键所在。只有企业存在相关方面的刚性需求时，它才会通过经营者集中方式来进行规模化经营。企业相关方面刚性需求的形成在很大程度上与禁止垄断协议制度的宽与严有着直接的联动关系。当一国的禁止垄断协议制度相对比较宽松时，在垄断协议的显性成本相对比较低、收益见效相对比较快并且相应的法律风险大大降低的情况下，企业存在规模化经营的潜在需求有可能被垄断协议短期或者长期抑制，企业通常会选择通过实施垄断协议的方式来满足自我发展需求，在相应时间内不会考虑通过经营者集中来实现企业规模化经营；而当一国的禁止垄断协议制度相对比较严厉时，慑于垄断协议的高违法性和相应法律责任的重罚性，企业通常不敢或不愿冒险实施垄断协议，这将在很大程度上直接催生企业规模化经营的刚性需求，很多企业不得不选择通过经营者集中的方式来提升自身的市场竞争能力。“也有很好的证据证明，实际上是《谢尔曼法》的实施引起了合并浪潮。有些企业固定成本高、产出高，因而被迫要把彼此的生产结合起来，但是由于《谢尔曼法》第１条的严格实施，多数同谋又是违法的。因此，许多企业换了一条路径，进行合并，因为对合并的执法一般要弱得多。”
由于禁止垄断协议制度的宽与严是影响企业是否进行规模化经营的一个重要因素，而企业是否进行规模化经营直接决定着企业规模的大小，因此禁止垄断协议制度的宽与严在很大程度上影响着企业规模的大小。这点已经被实践所充分证明。以近代工业化革命之初国情非常相似的美国和英国为例：由于美国反托拉斯立法和执法对垄断协议一直秉持非常严厉的态度，迫使美国的很多企业最终选择通过经营者集中走上规模化经营之路。“由于采用了这种路径，美国企业可能发展得更有效率了，变得更大了。”但是，“英国对卡特尔更宽容，因此小企业可以进行通谋，而不是采用合并方式或者内部增长方式。结果是，到２０世纪中期，英国许多产业是由非效率的、家庭所有的小企业主导的。”美国与英国在禁止垄断协议上长期存在的严与宽之别使得两国的企业规模在１００多年后出现了巨大的差异。根据美国《财富》杂志对“全球最大５００家公司”的统计，自１９９５年至２０１０年，位列世界５００强的美国企业在数量上始终都是英国企业的４倍以上。
（三）强化禁止垄断协议制度的举措：严控豁免制度的适用
由于禁止垄断协议制度的宽与严对一国的企业规模在整体上有着非常重大的影响，因此为了促进本国企业规模化经营，政府应当采取措施来强化禁止垄断协议制度。由于各国的反垄断立法在原则上都对垄断协议作了明令禁止，但同时，“各国（地区）反垄断法都有关于适用除外或豁免的规定，在禁止垄断协议制度中，针对特定行为的豁免规定是其重要组成部分……在垄断协议豁免的情形和条件方面，有的在反垄断法中对豁免作出了明确规定，有的则主要由反垄断执法机构和法院按照合理原则来处理”，因此，除了采取必要措施保证反垄断执法有效到位外，政府强化禁止垄断协议制度的关键举措就在于严格控制垄断协议的豁免范围。
在垄断协议豁免情形采用成文法模式的国家，首先应当在立法上严格控制垄断协议的豁免适用范围，最为直接有效的做法就是适度减少垄断协议的豁免类型。目前，有些国家已经通过法案的修订方式在立法上逐步缩小垄断协议的豁免范围，如德国。德国在１９９８年对《反限制竞争法》进行第六次修订时，取消了对折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免，虽然保留了其他原有六种豁免情形和联邦经济部长的特许卡特尔，但严格规定了它们的适用条件和相应程序；在２００５年对《反限制竞争法》进行第七次修订时，德国废除了原来的有关法定豁免和行政豁免的规定，这些豁免涉及标准化卡特尔、型号卡特尔、标准条款和条件卡特尔、合理化卡特尔、结构危机卡特尔和紧急情况卡特尔等，同时也取消了部长授权的卡特尔规定，唯一保留了中小企业卡特尔的豁免，增加了《欧洲经济共同体条约》第８１条第３款规定的豁免情形。
对于垄断协议的豁免，无论是采用成文法模式的国家还是采用由反垄断执法机构或者法院根据合理原则来具体确定的国家，政府在反垄断法实施过程中尤其应当严格控制垄断协议的豁免范围。根据实践来看，政府可以通过以下两个方面的举措来进行严格控制：（１）严格控制相应方面的具体操作标准。在定性分析方面，以合理原则中的“合理”判断标准为例，反垄断执法机构可以将“合理”的权衡事项仅仅限定在特定内容范围之内，如效率。在定量分析方面，反垄断执法机构可以对获得豁免的垄断协议的利弊量比作出具体要求，如垄断协议所产生的利益在可量化的指标上必须超过垄断协议所带来的弊端１０％以上。（２）实行垄断协议豁免事后审查制度。反垄断执法机构应当坚持对垄断协议的豁免实行逐个审查，并且只对企业已经达成或者实施的垄断协议是否可以获得豁免的情形发表具有法律效力的意见。企业在达成或者实施垄断协议之前，必须自己评估其行为是否符合一国法律规定的垄断协议豁免情形、条件或者是否符合合理原则的要求。“这种自我评估制度（ｓｅｌｆ ａｓｓｅｓｓｍｅｎｔ）在某些方面减少了法律的确定性，但同时也给予了企业更多的自主性，要求企业在评估是否符合一般豁免条件时承担更多的责任。”
四、结语
理论研究和各国实践充分证明，反垄断法客观上具有促进企业规模化经营的功能，其具体应用效果则取决于特定的实现路径下政府的具体做法。当政府在特定的实现路径下采取不同的做法时，反垄断法对企业规模化经营所产生的促进效果也是不同的。
“１９８４年９月，美国的《经济问题杂志》曾经写道：一个世纪以来，反托拉斯法已成为美国的一项具有连贯性的政策。它被用来改善产业的行为——这是我们唯一的产业政策。”在美国企业整体上雄踞当今世界经济榜首的现况下，美国《经济问题杂志》的上述论断或许对包括中国在内的所有发展中国家都有着大大的启发。无论是在战略层面上还是在战术层面上，在选择促进本国企业规模化经营的外力上，政府不妨合理考虑或者更多地使用反垄断法，尤其是那些正在大力推进竞争文化培育的国家。政府在运用反垄断法促进企业规模化经营的过程中，都应当注意保持反垄断法的禁止滥用市场支配地位制度、经营者集中控制制度、禁止垄断协议制度在实施中的协调性，尽量使反垄断法的这些具体制度在影响企业规模化经营上形成同向性的合力，从而在整体上有效地推动本国企业规模化的快速发展，进一步提升本国企业在国际市场上的竞争能力。
注释:
本文语境中的“企业规模化经营”是指中小企业通过合并、取得控制权等经营者集中的方式将企业规模进一步做大，使其至少跻身于大型企业之列，从而为企业做强奠定必要的物质基础。在现代社会中，虽然企业可以在一个相对较短的时间内通过自身内在的自然发展方式迅速跻身于中小企业之列，但激烈的市场竞争使得绝大部分的企业根本无法通过自身内在的自然发展方式在一个相对较短的时间内实现从中小企业到大型企业的转变，而且市场的快速发展也不允许企业花费较长的时间去实现从中小型到大型的转变。在这种情况下，通过经营者集中这种外在的非自然发展方式在一个相对合理的时间内实现企业从中小型到大型的量变和质变就成为当前全球市场选择的主流做法。
本文中的“各国”等类似用语是指已经建立反垄断法律制度的国家或者地区，如欧盟。
在查处滥用市场支配地位的执法实践中，大多数国家至今仍然坚守采用“绝对优势理论”，少数国家如德国、日本、法国等国在有些情况下也会采用“相对优势理论”。由于“相对优势理论”对市场支配地位的认定所选用的参考背景并不是相关市场，而是交易相对人对被控诉对象的依赖性，因此，在适用“相对优势理论”的案件中，被认定触犯禁止滥用市场支配地位制度的经营者并不一定都是大型企业，有可能是持有核心技术、特定品牌、特定销售渠道等关键资源的中小企业，甚至是自然人。
参见李国海：《论反垄断法中的慎刑原则——兼论我国反垄断立法的非刑事化》，《法商研究》２００６年第１期。
参见李小明：《滥用市场支配地位法律规制研究》，知识产权出版社２００８年版，第１２—１５页。
李钟斌：《反垄断法的合理原则研究》，厦门大学出版社２００５年版，第７页。
参见戴骥、葛琼：《规模经济问题的文献综述》，《经济师》２００９年第１期。
赵全民：《企业竞争优势的根源——规模经济及其形成机制研究》，《财经理论与实践》２００７年第３期。
林民书：《现代社会生产与消费的自动平衡机制——规模经济外溢》，《中国经济问题》２０１０年第４期。
参见［美］曼昆：《经济学原理》（原书第３版），梁小民译，机械工业出版社２００３年版，第６页。
参见叶卫平：《惩罚性赔偿的制度思考》，《上海财经大学学报》２００９年第５期。
Ｓｅｅ Ｄａｖｉｄ Ｔ．Ｓｃｈｅｆｆｍａｎ，Ｊｏｓｅｐｈ Ｊ．Ｓｉｍｏｎｓ，Ｔｈｅ Ｓｔａｔｅ ｏｆ Ｃｒｉｔｉｃａｌ Ｌｏｓｓ Ａｎａｌｙｓｉｓ：Ｌｅｔ’ｓ Ｍａｋｅ Ｓｕｒｅ Ｗｅ Ｕｎｄｅｒｓｔａｎｄ ｔｈｅ Ｗｈｏｌｅ Ｓｔｏｒｙ，Ｔｈｅ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｓｏｕｒｃｅ，Ｎｏｖｅｍｂｅｒ ２００３．
参见美国２０１０年８月修订后的《横向合并指南》、英国２００４年４月发布的《相关市场界定——理解竞争法》、加拿大２００４年９月发布的《合并执行指南》、日本２００４年５月修订后的《反垄断法对商业合并的审查适用指南》等。
丁茂中：《反垄断法实施中的相关市场界定研究》，复旦大学出版社２０１１年版，第６８—６９页。
参见王先林：《论反垄断法实施中的相关市场界定》，《法律科学》２００８年第１期。
“绝对优势理论”要求认定经营者的市场支配地位必须以相关市场为参照背景，经营者只有在相关市场上具有优势地位，才会被认定具有市场支配地位。
参见李剑：《论结构性要素在我国〈反垄断法〉中的基础地位——相对优势地位滥用理论之否定》，《政治与法律》２００９年第１０期。
例如，德国《反对限制竞争法》第１９条规定，一个企业至少占有１／３市场份额的，推定其具有市场支配地位。
Ｓｅｅ Ｃｌａｕｓ Ｈｌｅｒｍａｎ，Ｌｏｒａｉｎｅ Ｌａｕｄａｔｉｅｄｓ，Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｌａｗ Ａｎｎｕａｌ １９９７：ｔｈｅ Ｏｂｊｅｃｔｉｖｅｓ ｏｆ Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｐｏｌｉｃｙ，Ｈａｒｔ Ｐｕｂ－ｌｉｓｈｉｎｇ（ＵＫ），１９９８，ｐ．３８．
Ｓｅｅ Ｌａｗｒｅｎｃｅ Ｈ．Ｓｕｍｍｅｒｓ，Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｐｏｌｉｃｙ ｉｎ ｔｈｅ Ｎｅｗ Ｅｃｏｎｏｍｙ，Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ，Ｖｏｌ．６９（２００１），ｐｐ．３５３－３５８．
Ｓｅｅ Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｂａｒ Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ，Ｒｅｐｏｒｔ ｏｎ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｐｏｌｉｃｙ Ｏｂｊｅｃｔｉｖｅ，Ｆｅｂｒｕａｒｙ １２，２００３．
参见［美］Ｗ．吉帕·维斯库斯、约翰·Ｍ．弗农、小约瑟夫·Ｅ．哈林顿：《反垄断与管制经济学》，陈甬军等译，机械工业出版社２００４年版，第１６４页。
辜海笑：《美国反托拉斯理论与政策》，中国经济出版社２００５年版，第１９—２０页。
参见［美］奥利弗·Ｅ．威廉姆森：《反托拉斯经济学——兼并、协约和策略行为》，张群群、黄涛译，经济科学出版社１９９９年版，第４页。
胡国成：《论当前美国企业兼并潮》，《美国研究》１９９８年第１期。
［美］马丁·菲尔德斯坦：《２０世纪８０年代美国经济政策》，王健译，经济科学出版社２０００年版，第５１４页。
“产品差异化现象”包括两大类型：一种是产品至少在用途、物理特征等方面存在较大差距的情形，如同属于奢侈消费品的高级香水和豪华轿车；另一种是产品至少在用途方面具有不同程度趋同关系的情形，如具有不同功能的家用车，包括越野车、旅游车、微型车及其他普通车等。Ｓｅｅ Ｊｏｎａｔｈａｎ Ｂ．Ｂａｋｅｒ，Ｐｒｏｄｕｃｔ Ｄｉｆｆｅｒｅｎｔｉａｔｉｏｎ Ｔｈｏｕｇｈ Ｓｐａｃｅ ａｎｄ Ｔｉｍｅ：Ｓｏｍｅ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｐｏｌｉｃｙ Ｉｓｓｕｅｓ，Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｂｕｌｌｅｔｉｎ，ｖｏｌ．４２（１９９７），ｐｐ．１７７－１９６．本文中的“产品差异化现象”是指后者。
赫尔芬达尔指数又称赫氏指数、赫尔芬达尔－赫希曼指数。其英文全称为Ｈｅｒｆｉｎｄａｈｌ－Ｈｉｒｓｃｈｍａｎ Ｉｎｄｅｘ，是以美国经济学家赫尔芬达尔和赫希曼的名字命名的、反映市场集中度的综合指标。它是指一个行业中各市场竞争主体所占行业总收入或总资产百分比的平方和，用来计量市场份额的变化，即市场中厂商规模的离散度。赫尔芬达尔指数越大，表示市场集中程度越高。参见周照峰：《赫尔芬达尔－赫希曼指数》，ｈｔｔｐ：／／ｃｐｌａｗ．ｃｕｐｌ．ｅｄｕ．ｃｎ／ｓｈｏｗ．ａｓｐｘ？ｉｄ＝５７３０＆ｃｉｄ＝６，２０１１－１０－０３。
Ｕ．Ｓ．Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ ｏｆ Ｊｕｓｔｉｃｅ ａｎｄ Ｆｅｄｅｒａｌ Ｔｒａｄｅ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，Ｈｏｒｉｚｏｎｔａｌ Ｍｅｒｇｅｒ Ｇｕｉｄｅｌｉｎｅｓ（Ｒｅｖｉｓｅｄ），Ａｕｇｕｓｔ １９，２０１０．
［美］理查德·Ａ．波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社２００３年版，第３２页。
颜运秋：《反垄断法的终极目的及其司法保障》，《时代法学》２００５年第６期。
盛杰民、叶卫平：《反垄断法价值理论的重构》，《现代法学》２００５年第１期。
Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｕｎｉｏｎ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓ ａｎｄ Ｂｏｄｉｅｓ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ Ｎｏｔｉｃｅ ｏｎ Ｒｅｍｅｄｉｅｓ Ａｃｃｅｐｔａｂｌｅ ｕｎｄｅｒ Ｃｏｕｎｃｉｌ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ（ＥＣ）Ｎｏ１３９／２００４ａｎｄ ｕｎｄｅｒ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ（ＥＣ）Ｎｏ ８０２／２００４（Ｅｎｇｌｉｓｈ ｖｅｒｓｉｏｎ），Ｏｆｆｉｃｉａｌ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ ｔｈｅ Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｕｎｉｏｎ，Ｏｃｔｏｂｅｒ ２２，２００８．
Ｒｉｃｈａｒｄ Ｗｈｉｓｈ，Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｌａｗ（Ｆｉｆｔｈ Ｅｄｉｔｉｏｎ），Ｃｌａｙｓ Ｌｔｄ，Ｂｕｎｇａｙ，Ｓｕｆｆｏｌｋ（Ｇｒｅａｔ Ｂｒｉｔａｉｎ），２００３，ｐ．７８３．
前者以价格跟随行为为例，价格制定者与价格跟随者之间在达成垄断协议上并没有作出其他行为；后者以通过普通电子邮件达成垄断协议为例，参与垄断协议企业在达成垄断协议过程中并没有支付任何的费用。
根据相关方面的实践情况来看，在达成垄断协议过程中可能发生的费用主要为一些通讯费和交通费。
Ｓｅｅ Ｐｈｉｌｌｉｐ Ｅ．Ａｒｅｅｄａ ａｎｄ Ｈｅｒｂｅｒｔ Ｈｏｖｅｎｋａｍｐ，Ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｏｆ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｌａｗ（Ｔｈｉｒｄ Ｅｄｉｔｉｏｎ），Ａｓｐｅｎ Ｐｕｂｌｉｓｈｅｒｓ，２０１０，ｐ．１０５．
参见喻玲：《运用声誉激励机制破解卡特尔的稳定性——完善宽恕制度的一条路径》，《法商研究》２０１０年第１期。
在法律风险方面，一方面企业可以通过采取更为隐蔽的方式来达成和实施垄断协议，从而降低被反垄断执法机构查证的几率；另一方面，企业可以通过各种途径来游说政府放宽对垄断协议的豁免范围和放松相关方面的执法力度，从而降低被反垄断执法机构处罚的可能性。在稳定性方面，虽然企业无法彻底解决单个垄断协议的稳定性，但由于垄断协议的达成和实施成本相对比较低，企业可以不断重复地实施不同的垄断协议。这些存续时间长短不一的多个不同的垄断协议，尤其是在时间上具有衔接性的情况下，它们所形成的效果在不同程度上起到了保持相关竞争的去除和相关资源整合的相对稳定性。
Ｓｅｅ Ｇ．Ｂｉｔｔｌｉｎｇｍａｙｅｒ，Ｄｉｄ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｐｏｌｉｃｙ Ｃａｕｓｅ ｔｈｅ Ｇｒｅａｔ Ｍｅｒｇｅｒ Ｗａｖｅ？，Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｌａｗ ａｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ，Ｖｏｌ．２８（１９８５），ｐｐ．７７－１１８．
［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社２００９年版，第５４２页。
Ｔｏｎｙ Ｆｒｅｙｅｒ，Ｒｅｇｕｌａｔｉｎｇ Ｂｉｇ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ：Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ ｉｎ Ｇｒｅａｔ Ｂｒｉｔａｉｎ ａｎｄ Ａｍｅｒｉｃａ，１８８０－１９９０，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，（１９９２），ｐｐ．２３３－２６９．
上述结论系笔者根据美国《财富》杂志对“全球最大５００家公司”的历年统计计算而得出的。
王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社２００９年版，第２４８－２４９页。
参见王晓晔：《德国〈反对限制竞争法〉的第六次修订》，《德国研究》２０００年第１期。
Ｓｅｅ Ａｎｄｒｅａｓ Ｋｌｅｅｓ，Ｂｒｅａｋｉｎｇ ｔｈｅ Ｈａｂｉｔｓ：Ｔｈｅ Ｇｅｒｍａｎ Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｌａｗ ａｆｔｅｒ ｔｈｅ ７ｔｈ Ａｍｅｎｄｍｅｎｔ ｔｏ ｔｈｅ ａｃｔ ａｇａｉｎｓｔ ｒｅｓｔｒａｉｎｔｓ ｏｆＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ（ＧＷＢ），Ｇｅｒｍａｎ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ Ｎｏ．４，２００６，ｐ．４０３．
王健：《德国竞争法的欧洲化改革——〈反限制竞争法〉第７次修订述评》，《时代法学》２００６年第６期。
孟雁北：《论产业政策与反垄断法的冲突与协调》，《社会科学研究》２００５年第２期。
参见张占江：《竞争倡导研究》，《法学研究》２０１０年第５期。 出处:《法商研究》2011年第6期
