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陈秋荣
一、问题的提出
新《公司法》特别提出了董事、监事和高级管理人员对公司的忠诚和勤勉义务。在此义务下，要求董事、监事和高级管理人员在对待公司事务及执行公司职务时应该以对待自身事务及自身利益一样诚信、谨慎、勤勉地履行义务和职责，否则应该承担相应的处罚和责任。并且特别重要的是，新《公司法》为公司追究董事、监事和高级管理人员的损害赔偿责任，设置了包括公司直接诉讼、股东代表诉讼和监事代表诉讼等多种诉权行使方式。然而相对干公司直接诉讼和股东代表诉讼，我国新公司法对监事代表诉讼的规定却未免失之过简，造成监事代表诉讼案件审理过程中存在着诸多有待探讨和解决的问题，从而也一定程度上影响和制约着监事会以监事代表诉讼方式来实现其公司监督职能，监事会监督不力、“监事不监事”、“监事不能监事”的现象仍未能得到根本解决。
[案例一]：艺进娱辉公司监事会诉王莘、汪超涌、林文荻、瑞星信息公司损害公司权益纠纷案。2008年6月23日，艺进娱辉公司股东刘旭给艺进娱辉公司监事会发出《起诉请求》，称其发现公司董事王莘、汪超涌、林文荻违反《公司法》及公司章程的规定，共同出资设立瑞星信息公司并经营管理该公司，从事与本公司相同业务，且利用瑞星信息公司通过关联交易侵吞艺进娱辉公司资产，请求监事会必须立即行使职责对相关人员及关联公司提起诉讼。艺进娱辉公司遂召开监事会会议，到会的4名监事（公司监事会共5名成员）通过一致决议：由艺进娱辉公司监事会向法院提起诉讼。艺进娱辉公司监事会遂以监事会名义向法院起诉，请求判令被告立即停止损害公司利益的行为并共同赔偿公司损失。
一审法院审理认为：公司监事会仅是公司的内设机关，其并不具备独立的诉讼主体资格，且股东针对高级管理人员损害公司利益的违法行为向监事会提出书面起诉请求的实质就是股东请求公司对上述违法行为提起诉讼，接受其上述请求且代表公司提起诉讼的公司机关是公司下设的监事会。监事会可代表公司行使诉权，是指监事会应作为公司代表机关以公司名义来行使诉权，故艺进娱辉公司监事会作为本案原告，诉讼主体资格不适格。遂裁定驳回艺进娱辉公司监事会的起诉。
二审法院审理认为：为防止公司董事和高级管理人员怠于代表公司行使诉权，作为公司监督机关的监事会，可以根据股东的请求而代表公司提起诉讼。这里的“代表公司”并非专指“以公司名义”。换言之，公司监事会可以以自己的名义提起诉讼。遂裁定撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。
[案例二]：粤凯公司由甲、乙两股东共同投资设立，甲方出资比例70％，担任执行董事、法定代表人，乙方出资比例30％，担任公司监事。公司经营两年后利润出现大比例增长，甲有意撇开乙独享利润，遂利用法定代表人之便在原经营场所成立粤凯鑫公司，经营同类业务，粤凯公司停止经营。监事乙遂以公司名义，以甲作为公司董事违反竞业禁止义务为由向法院起诉。
法院立案庭经研究后认为，乙代表粤凯公司起诉无法律依据，乙并非公司法定代表人，诉状又未加盖公司印章，无法代表粤凯公司起诉，而且如果法院受理，粤凯公司出具法定代表人签字且加盖公章的公函，表示不同意起诉，不同意缴纳诉讼费用，法院将无法处理。因此要求乙以其监事身份作为原告起诉，公司作为第三人，否则将不受理此案。乙遂变更诉讼主体重新起诉，案件受理后转该法院民二庭开庭审理，并做出一审裁定，以乙作为监事仍属于公司内部机构，不符合民事诉讼法关于诉讼主体资格的规定，裁定驳回起诉。
我国新公司法立法过程中，充分注意了我国公司监事行使职权困难的现状，有意通过制度设计为监事有效发挥监督职能创造法律依据，设立监事代表诉讼制度即是代表之一。《公司法》第54条、第119条、第152条第1、2款作出规定。
但是，对于诸如应当以谁的名义提起监事代表诉讼、监事代表诉讼提起前是否应当履行公司内部救济程序、监事会内部决议提起诉讼但股东会不同意起诉如何处理等等问题，新公司法并未明确规定，不同法院不同法官在理解这些问题上也存在较大争议。最高院《关于适用＜公司法＞若干问题的规定（四）（法院系统征求意见稿）》（2009年5月）（以下简称征求意见稿）第47条规定：公司董事会、监事会或者不设董事会、监事会的公司董事、监事依据公司法第152条第1款之规定提起诉讼的案件，董事会、监事会为原告的，应提交公司董事会或者监事会决议、董事会或者监事会为公司现任机构的其他书面证明材料；董事、监事为原告的，应提交公司任命其为董事、监事的书面证明材料和个人身份证明。但该征求意见稿并未形成正式文件下发，且最高院在之后又下发的征求意见稿中已经删去该条规定。
二、监事代表诉讼制度理论探析：理论依据与域外实践
（一）理论依据
“公司要贯彻自我约束和自我监督的机制，就必须对内部进行组织的设置和权力的制衡，以一定的法律表现出来。公司确立由董事会进行经营管理的职能之后，就安排由监事会承担监督和制衡的作用”。现代公司治理中，都有一套内部监督机制。由于不同的法律定位，英美法国家与大陆法国家在公司内部监督机制具体模式上存在明显差异。英美法国家没有设立专门监督机构，董事会既有经营权又有监督权，独立董事、审计师、专门委员会等成了公司内部监督机制核心。大陆法国家则普遍设立了监事会（或监察人）专司监督。如德国设立了监事会，成为董事会的上位机关，不仅承担监督职能，还充当了决策者的角色；日本、我国台湾地区等都设立了监事会（监察人）制度，专司监督职能。
“监事会是对公司的业务活动（主要是董事会的活动）进行监督和检查的常设机构”。监事会监督权的合理安排及有效行使是防止董事会、经理层的独断专行，保护股东投资权益和债权人利益的重要措施。综观各国立法，监事会的职权一般包括业务监督权、财务监督权和违法行为监督权三大类。所谓违法行为监督，即“当监事会发现董事或经理超越权限的行为和其他违反法令、公司章程的行为，有对公司产生显著损害之虞时，有权要求董事和经理予以纠正或请求停止董事、经理的行为。如日本《商法》第275条规定，监察人有董事违法行为停止请求权”。而本文讨论之监事代表诉讼，即当监事或监事会行使违法行为监督权、向法院提起诉讼，请求董事或公司高级管理人员停止违法行为和损害公司利益的行为，或向公司承担损害赔偿责任。
（二）域外实践
国外很多公司立法都设计了监事代表诉讼制度。大陆法系国家，如德国股份公司法第112条规定：“相对于董事会成员来讲，监事会在法院内外代表公司，对董事提起。”即董事行为若对公司造成损害，监事会得以公司名义，向法院对董事提起损害赔偿之诉，请求董事违反经营管理责任之损害赔偿。但德国股份公司法是采用双层委员会制，即监事会与董事会上下隶属的双层结构，公司机关由股东会、监事会、董事会组成，三者为上下级关系，即股东会之下设监事会，监事会之下设董事会，监事会向股东会负责并报告工作，董事会向监事会负责并汇报工作。监事会是公司的控制主体，负责任命董事成员，监督董事会的经营业务，向董事会提供咨询，但不履行具体的管理职能。故监事会是公司监督机关，亦是董事会的领导机关。监事会不仅行使监督权，还有董事任免权、董事报酬决策权、及重大业务批准权等。日本商法第275条之2第1款规定因董事实施公司目的范围外的行为，或者其他违反法令和章程的行为，使公司产生重大损害之虞时，监事可以请求董事停止其行为。日本商法第2编规定，“公司对于董事、或者董事对于公司提起的诉讼时，对于诉讼，监察人代表公司，收到公司依第267条第1款（即提起追究董事长责任的诉讼）的请求时亦同。”日本公司法第275条之4规定：“董事代表公司，若董事与公司之间发生诉讼时，由监事代表公司起诉或应诉。”此外，监事还有各种提诉权和申诉权。我国台湾地区《公司法》第218条第2款规定，“监察人得列席董事会陈述意见，董事会或董事执行业务行为有违反法令章程或股东会决议之行为，监察人应即通知董事会或董事停止其行为。第213条也规定，“公司与董事间之诉讼，除法律另有规定，或股东会另选代表人者外，由监察人代表公司”。韩国商法第112条、第394条也有类似规定。而普通法系国家如美国，一般是以在董事会内部设立附属或特别委员会的形式来考虑处理特定事项，诸如以公司名义提起衍生诉讼或者董事与公司之间发生的有利益冲突的交易的批准问题等等。
三、我国监事代表诉讼制度研讨：立法解读与完善建议
“监事会实施监督的最有效措施，则是以公司名义向董事或者经理提起诉讼。”我国《公司法》中监事代表诉讼的法律依据是《公司法》第54条第6项和第152条的规定。然而由于该两条法律规定过于原则，具体可操作性不强，在实践中已经引起很大争议。不同法院不同法官在审理监事代表诉讼过程中意见不一致，不仅导致当事人合法诉权得不到保障、诉讼成本增加，也妨碍了监事代表诉讼案件的正常审理，造成司法混乱有损司法公信力。因此监事代表诉讼司法实践中很多实际操作难题亟需司法解释予以解决。
（一）提起诉讼的主体
监事代表诉讼中，监事会应当以公司名义还是以监事会名义向法院提起诉讼？有意见认为应以监事会名义起诉，因为《公司法》第152条第1款并未规定监事会在此类案件中只能以公司的名义提起诉讼。且《公司法》第54条第6项明确规定监事会有权对董事和高级管理人员提起诉讼，由监事会以自己名义起诉，更为适合，也比较有操作性。“如果要求监事会以公司名义起诉，势必需要获得公司的授权，而起诉的被告却是公司的董事或者法定代表人，这样被告肯定不愿意在授权书上签字盖章，那么监事的维权之路就会陷入‘死循环’。”最高院征求意见稿第47条就是持该种意见，认为应以监事会或执行监事名义向法院提起监事代表诉讼。
笔者不同意该种观点，监事会或执行监事是公司治理结构中的监督机构，属于内部职能部门，没有对外独立承担法律责任的能力，因此其不具有独立的诉讼主体资格。根据《民事诉讼法》第49条、108条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称“《民诉意见》”）第40条的规定，提起诉讼的主体必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。监事会本身显然并不是与本案有直接利害关系的公民或者法人，且作为内部职能部门，也并非《民诉意见》第40条规定的依法成立的其它组织机构，不符合民事诉讼法规定的诉讼主体资格。这也是上文案例1中一审法院和案例2中法院民二庭认为应当驳回起诉的主要理由。在监事代表诉讼中，诉讼结果的承受者为公司，监事会应以公司的名义提起诉讼，在司法实践中，法院应认可监事会的代表地位，公司监事会主席或不设监事会的执行监事根据监事会决议可作为公司的有权代表人代表公司参与诉讼。如前所述，在特定情形下监事可代表公司，在国外司法实践中也已经得到了普遍认可。
然而这种监事会以公司名义提起监事代表诉讼，在实践中也还存在着操作难题。在我国司法实践中，法人参与诉讼的，应提供其营业执照和法定代表人身份证明，并应加盖公司公章。然公司公章一般由法定代表人负责管理，而法定代表人一般是由董事长、执行董事或经理担任，其很可能将是监事代表诉讼中的被告，其显然不可能会为监事代表诉讼提供便利。因此笔者建议，在司法解释中明确，在监事代表诉讼中，只要能证明系公司监事会或执行监事身份的，法院即认可其公司代表地位，公司监事会、执行监事及其代理人根据监事会决议可作为公司的有权代表人代表公司提起诉讼，而不论其是否能够提供盖具法人公章的相关证明文书。
（二）监事代表诉讼之前置程序
监事会提起监事代表诉讼之前，是否应先履行内部救济程序，即监事代表诉讼的前置程序问题。前置程序在普遍法系公司法上一般被称之为“竭尽公司内部救济”原则，如美国“1989年修改的《示范公司法修正本》规定，先（向董事）提出要求是提起衍生诉讼的普遍性要件”。我国《公司法》规定的应先进行内部救济程序主要是指在提起股东代表诉讼时，而并未对监事代表诉讼规定前置程序。而是否对监事代表诉讼设置前置程序限制，主要取决于对“不随意干涉公司内部经营原则”和“保护公司、股东利益原则”这两者之间的利益平衡。据公司法理论分析，监事代表诉讼制度与股东代表诉讼、股东直接诉讼制度的目的相同，即均为维护公司和公司股东的利益，因此其不应与股东代表诉讼、股东直接诉讼制度相冲突。同时对提起监事代表诉讼进行必要的限制，也可以有效避免监事会滥用诉权而影响公司的正常生产经营。然而从现行立法看，首先，公司法及最高院征求意见稿并未强制性规定提起监事代表诉讼应先履行内部救济程序；其次，对于股东提请监事会提起监事代表诉讼的，监事会应当在30日内决定是否提起，而监事会在决议是否提起诉讼前，还应当对相关事宜作事实调查并在监事会内部进行充分研讨，如果在30日期限内还要求其履行内部救济程序，显然属于对监事会的苛求，甚至有可能据此而阻碍监事代表诉讼制度在公司法实践中的运用。因此，笔者建议，不宜对提起监事代表诉讼前应履行内部救济程序作强制性规定。但考虑到“不随意干涉公司内部经营原则”，不影响公司的正常经营管理，在监事会就监事代表诉讼事宜表决时，是否可设置三分之二多数决制度，即三分之二监事同意方可提起监事代表诉讼。
（三）监事会决议与股东大会决议冲突之处理
如果监事会以公司名义提起监事代表诉讼后，公司股东会或股东大会就该事宜召开会议并作出不对公司董事或高级管理人员起诉的股东会决议，该种冲突如何处理？一种观点认为，股东会或股东大会是公司最高权力机关，对于公司内部纠纷的解决，股东会或股东大会的决议具有最高效力，因此只要股东会或股东大会决议不起诉董事或高级管理人员，监事会就不能对董事或高级管理人员提起监事代表诉讼。笔者认为该问题的解决，需要首先探讨的是监事和监事会监督权能的来源。监事或监事会根据股东的授权，行使对公司业务执行状况和财务状况及经营者行为的监督权。因此，应当明确监事或监事会的监督权能首先是由股东授予的，保障公司和股东的利益是公司监事制度的根本和最终目标，是监事制度的首要功能。然而，应当看到，监事承担的监督公司行为合法以及督促公司承担社会责任的职能却不是直接为股东利益服务的，其权力一部分是法律强制赋予的。而且，应当注意这样一个问题，即成为监事代表诉讼被告的董事或高级管理人员，一般由公司一方或几方股东委派或选任，其违反法律规定或公司章程的行为，有可能损害公司的利益，但并不一定损害控股股东的利益，有时甚至是为了控股股东的利益而损害公司的利益。在该种情况下，公司控股股东为了其自身利益显然不可能会同意对受其控制的董事或高级管理人员提起诉讼。因此笔者以为，不同意提起监事代表诉讼的股东会决议，仅能成为法院在审理监事代表诉讼案件中认定事实的一个考虑因素，而不能据此就否定监事会提起监事代表诉讼的资格。
（四）监事代表诉讼的其他问题
1．主体要件。关于原告的主体问题已经在本文“提起诉讼的主体”部分阐述，监事会应当以公司名义提起诉讼。那监事代表诉讼的被告应当包括哪些人员呢？笔者认为，根据公司法的规定，只能是董事和高级管理人员，而不能是除此之外的第三人。引进监事代表诉讼制度的原因在于监督董事等经营者滥用职权或与公司利益发生冲突时由董事代表公司会产生利益冲突等。但如果扩大监事代表诉讼被告范围，则有可能涉嫌将监事或监事会监督权能延伸至经营权能，破坏公司内部权力分配的平衡，影响公司正常经营。2.监事会内部程序。根据公司法的规定，监事会或执行监事可以依职权，也可以依股东书面申请后，提起监事代表诉讼。对于提起监事代表诉讼事宜，监事会内应履行怎样的内部程序？根据最高院征求意见稿第47条的规定，监事会作为原告提起监事代表诉讼，应提交公司监事会决议。据此，监事会内部应当按照公司法和公司章程的规定，召开监事会会议，并形成提起监事代表诉讼的有效决议，方能提起监事代表诉讼。因此监事会成员不能单独提起监事代表诉讼（执行监事除外）。3．诉讼过程中监事会成员或执行监事被股东大会重新选举，新监事会或执行监事作出撤回监事代表诉讼的决议时，如何处理？如果股东大会选举或更换监事的程序合法，公司新监事会合法成立，对于其撤回监事代表诉讼的申请法院应当允许。因为在监事代表诉讼中，只有合法设立的公司监事会或执行监事才能代表公司参与诉讼。不管新监事会或执行监事出于何种考虑撤回监事代表诉讼，系其履行监事会职能的行为，亦系公司内部经营管理行为，只要其不违反法律的禁止性规定，法院就不应当干涉。当然如果相关人员提出股东大会选举监事决议撤销或无效之诉时，监事代表诉讼应当中止审理。4.相关诉讼费用的负担。监事会作为公司内部机构并无资金，也通常不控制公司财务出纳，代表公司诉讼时往往涉及预付各项诉讼费用，包括案件受理费、律师费、审计评估费等。这些费用如果全部由监事会预付显然不合理，也恐难以操作，且实际会影响该制度在公司法实践中的运用。因此笔者建议，可以根据《公司法》第119条的规定，作为案件受理费和律师费这两块主要的费用，可以认定为监事会行使职权所必需的费用，由公司财务支付，而对于诉讼过程中产生的其他费用，则由监事会垫付。案件审理终结后由败诉方承担，公司败诉但监事会有过错的，由监事会按过错比例进行分担。
注释:
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（法院系统征求意见稿），见江苏省高级人民法院2009年5月31日电传“关于征求《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（法院系统征求意见稿）修改意见的通知”（苏高法电[2009]391号）附件。
陈曦：“建构我国公司监事会制度的思考—兼谈监事会之立法完善”，载游劝荣主编：《公司法比较研究》，人民法院出版社2005年版，第289页。
案例来源于网络，参见“刘旭与王莘、汪超涌、林文获、北京瑞星信息技术有限公司损害公司股东权益纠纷一案”，载http:/www.110.com/panli/panli_131828.html , 2011年1月5日访问。
案例来源于网络，参见“公司监事（会）代表诉讼之完善”，载http://www.law618. com/ShowArticle.shtml? ID=200912181692290184.htm,2011年1月5日访问。
笔者注：最高人民法院于2009年5月下发的法院系统征求意见稿（见注）中规定有该条，而至2010年3月下发的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）（法院系统征求意见稿）》[见江苏省高级人民法院2010年3月25日电传“关于就《公司法司法解释（四）》（法院系统征求意见稿）征求意见的通知”（苏高法电[2010]233号）附件]中不知基于何种考虑已删除该条规定。
廖汉鲁：《公司监事会法律制度若干问题的探讨》，江西财经大学2003年硕士学位论文，第9页。
同注，第291页。
石少侠：《公司法》，吉林人民出版社1996年版，第245页。
阮世能：《公司监督机制法律问题研究》，西南政法大学2004年博士学位论文，第175-176页。
[美]罗伯特·w·汉密尔顿：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社1999年版，第190页。
叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第189页。
金莉娜：“沪上首例监事告董事不忠胜诉”，载《上海商报》2007年06月25日。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》。
夏家品、黄亮：“监事代表诉讼制度有关问题研究”，载http://www.hzlawyer.net/news/detail.php?id=4366,201 1年1月5日访问。
同注，第341页。 出处:《法律适用》2011年第7期 |
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陈秋荣
一、问题的提出
新《公司法》特别提出了董事、监事和高级管理人员对公司的忠诚和勤勉义务。在此义务下，要求董事、监事和高级管理人员在对待公司事务及执行公司职务时应该以对待自身事务及自身利益一样诚信、谨慎、勤勉地履行义务和职责，否则应该承担相应的处罚和责任。并且特别重要的是，新《公司法》为公司追究董事、监事和高级管理人员的损害赔偿责任，设置了包括公司直接诉讼、股东代表诉讼和监事代表诉讼等多种诉权行使方式。然而相对干公司直接诉讼和股东代表诉讼，我国新公司法对监事代表诉讼的规定却未免失之过简，造成监事代表诉讼案件审理过程中存在着诸多有待探讨和解决的问题，从而也一定程度上影响和制约着监事会以监事代表诉讼方式来实现其公司监督职能，监事会监督不力、“监事不监事”、“监事不能监事”的现象仍未能得到根本解决。
[案例一]：艺进娱辉公司监事会诉王莘、汪超涌、林文荻、瑞星信息公司损害公司权益纠纷案。2008年6月23日，艺进娱辉公司股东刘旭给艺进娱辉公司监事会发出《起诉请求》，称其发现公司董事王莘、汪超涌、林文荻违反《公司法》及公司章程的规定，共同出资设立瑞星信息公司并经营管理该公司，从事与本公司相同业务，且利用瑞星信息公司通过关联交易侵吞艺进娱辉公司资产，请求监事会必须立即行使职责对相关人员及关联公司提起诉讼。艺进娱辉公司遂召开监事会会议，到会的4名监事（公司监事会共5名成员）通过一致决议：由艺进娱辉公司监事会向法院提起诉讼。艺进娱辉公司监事会遂以监事会名义向法院起诉，请求判令被告立即停止损害公司利益的行为并共同赔偿公司损失。
一审法院审理认为：公司监事会仅是公司的内设机关，其并不具备独立的诉讼主体资格，且股东针对高级管理人员损害公司利益的违法行为向监事会提出书面起诉请求的实质就是股东请求公司对上述违法行为提起诉讼，接受其上述请求且代表公司提起诉讼的公司机关是公司下设的监事会。监事会可代表公司行使诉权，是指监事会应作为公司代表机关以公司名义来行使诉权，故艺进娱辉公司监事会作为本案原告，诉讼主体资格不适格。遂裁定驳回艺进娱辉公司监事会的起诉。
二审法院审理认为：为防止公司董事和高级管理人员怠于代表公司行使诉权，作为公司监督机关的监事会，可以根据股东的请求而代表公司提起诉讼。这里的“代表公司”并非专指“以公司名义”。换言之，公司监事会可以以自己的名义提起诉讼。遂裁定撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。
[案例二]：粤凯公司由甲、乙两股东共同投资设立，甲方出资比例70％，担任执行董事、法定代表人，乙方出资比例30％，担任公司监事。公司经营两年后利润出现大比例增长，甲有意撇开乙独享利润，遂利用法定代表人之便在原经营场所成立粤凯鑫公司，经营同类业务，粤凯公司停止经营。监事乙遂以公司名义，以甲作为公司董事违反竞业禁止义务为由向法院起诉。
法院立案庭经研究后认为，乙代表粤凯公司起诉无法律依据，乙并非公司法定代表人，诉状又未加盖公司印章，无法代表粤凯公司起诉，而且如果法院受理，粤凯公司出具法定代表人签字且加盖公章的公函，表示不同意起诉，不同意缴纳诉讼费用，法院将无法处理。因此要求乙以其监事身份作为原告起诉，公司作为第三人，否则将不受理此案。乙遂变更诉讼主体重新起诉，案件受理后转该法院民二庭开庭审理，并做出一审裁定，以乙作为监事仍属于公司内部机构，不符合民事诉讼法关于诉讼主体资格的规定，裁定驳回起诉。
我国新公司法立法过程中，充分注意了我国公司监事行使职权困难的现状，有意通过制度设计为监事有效发挥监督职能创造法律依据，设立监事代表诉讼制度即是代表之一。《公司法》第54条、第119条、第152条第1、2款作出规定。
但是，对于诸如应当以谁的名义提起监事代表诉讼、监事代表诉讼提起前是否应当履行公司内部救济程序、监事会内部决议提起诉讼但股东会不同意起诉如何处理等等问题，新公司法并未明确规定，不同法院不同法官在理解这些问题上也存在较大争议。最高院《关于适用＜公司法＞若干问题的规定（四）（法院系统征求意见稿）》（2009年5月）（以下简称征求意见稿）第47条规定：公司董事会、监事会或者不设董事会、监事会的公司董事、监事依据公司法第152条第1款之规定提起诉讼的案件，董事会、监事会为原告的，应提交公司董事会或者监事会决议、董事会或者监事会为公司现任机构的其他书面证明材料；董事、监事为原告的，应提交公司任命其为董事、监事的书面证明材料和个人身份证明。但该征求意见稿并未形成正式文件下发，且最高院在之后又下发的征求意见稿中已经删去该条规定。
二、监事代表诉讼制度理论探析：理论依据与域外实践
（一）理论依据
“公司要贯彻自我约束和自我监督的机制，就必须对内部进行组织的设置和权力的制衡，以一定的法律表现出来。公司确立由董事会进行经营管理的职能之后，就安排由监事会承担监督和制衡的作用”。现代公司治理中，都有一套内部监督机制。由于不同的法律定位，英美法国家与大陆法国家在公司内部监督机制具体模式上存在明显差异。英美法国家没有设立专门监督机构，董事会既有经营权又有监督权，独立董事、审计师、专门委员会等成了公司内部监督机制核心。大陆法国家则普遍设立了监事会（或监察人）专司监督。如德国设立了监事会，成为董事会的上位机关，不仅承担监督职能，还充当了决策者的角色；日本、我国台湾地区等都设立了监事会（监察人）制度，专司监督职能。
“监事会是对公司的业务活动（主要是董事会的活动）进行监督和检查的常设机构”。监事会监督权的合理安排及有效行使是防止董事会、经理层的独断专行，保护股东投资权益和债权人利益的重要措施。综观各国立法，监事会的职权一般包括业务监督权、财务监督权和违法行为监督权三大类。所谓违法行为监督，即“当监事会发现董事或经理超越权限的行为和其他违反法令、公司章程的行为，有对公司产生显著损害之虞时，有权要求董事和经理予以纠正或请求停止董事、经理的行为。如日本《商法》第275条规定，监察人有董事违法行为停止请求权”。而本文讨论之监事代表诉讼，即当监事或监事会行使违法行为监督权、向法院提起诉讼，请求董事或公司高级管理人员停止违法行为和损害公司利益的行为，或向公司承担损害赔偿责任。
（二）域外实践
国外很多公司立法都设计了监事代表诉讼制度。大陆法系国家，如德国股份公司法第112条规定：“相对于董事会成员来讲，监事会在法院内外代表公司，对董事提起。”即董事行为若对公司造成损害，监事会得以公司名义，向法院对董事提起损害赔偿之诉，请求董事违反经营管理责任之损害赔偿。但德国股份公司法是采用双层委员会制，即监事会与董事会上下隶属的双层结构，公司机关由股东会、监事会、董事会组成，三者为上下级关系，即股东会之下设监事会，监事会之下设董事会，监事会向股东会负责并报告工作，董事会向监事会负责并汇报工作。监事会是公司的控制主体，负责任命董事成员，监督董事会的经营业务，向董事会提供咨询，但不履行具体的管理职能。故监事会是公司监督机关，亦是董事会的领导机关。监事会不仅行使监督权，还有董事任免权、董事报酬决策权、及重大业务批准权等。日本商法第275条之2第1款规定因董事实施公司目的范围外的行为，或者其他违反法令和章程的行为，使公司产生重大损害之虞时，监事可以请求董事停止其行为。日本商法第2编规定，“公司对于董事、或者董事对于公司提起的诉讼时，对于诉讼，监察人代表公司，收到公司依第267条第1款（即提起追究董事长责任的诉讼）的请求时亦同。”日本公司法第275条之4规定：“董事代表公司，若董事与公司之间发生诉讼时，由监事代表公司起诉或应诉。”此外，监事还有各种提诉权和申诉权。我国台湾地区《公司法》第218条第2款规定，“监察人得列席董事会陈述意见，董事会或董事执行业务行为有违反法令章程或股东会决议之行为，监察人应即通知董事会或董事停止其行为。第213条也规定，“公司与董事间之诉讼，除法律另有规定，或股东会另选代表人者外，由监察人代表公司”。韩国商法第112条、第394条也有类似规定。而普通法系国家如美国，一般是以在董事会内部设立附属或特别委员会的形式来考虑处理特定事项，诸如以公司名义提起衍生诉讼或者董事与公司之间发生的有利益冲突的交易的批准问题等等。
三、我国监事代表诉讼制度研讨：立法解读与完善建议
“监事会实施监督的最有效措施，则是以公司名义向董事或者经理提起诉讼。”我国《公司法》中监事代表诉讼的法律依据是《公司法》第54条第6项和第152条的规定。然而由于该两条法律规定过于原则，具体可操作性不强，在实践中已经引起很大争议。不同法院不同法官在审理监事代表诉讼过程中意见不一致，不仅导致当事人合法诉权得不到保障、诉讼成本增加，也妨碍了监事代表诉讼案件的正常审理，造成司法混乱有损司法公信力。因此监事代表诉讼司法实践中很多实际操作难题亟需司法解释予以解决。
（一）提起诉讼的主体
监事代表诉讼中，监事会应当以公司名义还是以监事会名义向法院提起诉讼？有意见认为应以监事会名义起诉，因为《公司法》第152条第1款并未规定监事会在此类案件中只能以公司的名义提起诉讼。且《公司法》第54条第6项明确规定监事会有权对董事和高级管理人员提起诉讼，由监事会以自己名义起诉，更为适合，也比较有操作性。“如果要求监事会以公司名义起诉，势必需要获得公司的授权，而起诉的被告却是公司的董事或者法定代表人，这样被告肯定不愿意在授权书上签字盖章，那么监事的维权之路就会陷入‘死循环’。”最高院征求意见稿第47条就是持该种意见，认为应以监事会或执行监事名义向法院提起监事代表诉讼。
笔者不同意该种观点，监事会或执行监事是公司治理结构中的监督机构，属于内部职能部门，没有对外独立承担法律责任的能力，因此其不具有独立的诉讼主体资格。根据《民事诉讼法》第49条、108条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称“《民诉意见》”）第40条的规定，提起诉讼的主体必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。监事会本身显然并不是与本案有直接利害关系的公民或者法人，且作为内部职能部门，也并非《民诉意见》第40条规定的依法成立的其它组织机构，不符合民事诉讼法规定的诉讼主体资格。这也是上文案例1中一审法院和案例2中法院民二庭认为应当驳回起诉的主要理由。在监事代表诉讼中，诉讼结果的承受者为公司，监事会应以公司的名义提起诉讼，在司法实践中，法院应认可监事会的代表地位，公司监事会主席或不设监事会的执行监事根据监事会决议可作为公司的有权代表人代表公司参与诉讼。如前所述，在特定情形下监事可代表公司，在国外司法实践中也已经得到了普遍认可。
然而这种监事会以公司名义提起监事代表诉讼，在实践中也还存在着操作难题。在我国司法实践中，法人参与诉讼的，应提供其营业执照和法定代表人身份证明，并应加盖公司公章。然公司公章一般由法定代表人负责管理，而法定代表人一般是由董事长、执行董事或经理担任，其很可能将是监事代表诉讼中的被告，其显然不可能会为监事代表诉讼提供便利。因此笔者建议，在司法解释中明确，在监事代表诉讼中，只要能证明系公司监事会或执行监事身份的，法院即认可其公司代表地位，公司监事会、执行监事及其代理人根据监事会决议可作为公司的有权代表人代表公司提起诉讼，而不论其是否能够提供盖具法人公章的相关证明文书。
（二）监事代表诉讼之前置程序
监事会提起监事代表诉讼之前，是否应先履行内部救济程序，即监事代表诉讼的前置程序问题。前置程序在普遍法系公司法上一般被称之为“竭尽公司内部救济”原则，如美国“1989年修改的《示范公司法修正本》规定，先（向董事）提出要求是提起衍生诉讼的普遍性要件”。我国《公司法》规定的应先进行内部救济程序主要是指在提起股东代表诉讼时，而并未对监事代表诉讼规定前置程序。而是否对监事代表诉讼设置前置程序限制，主要取决于对“不随意干涉公司内部经营原则”和“保护公司、股东利益原则”这两者之间的利益平衡。据公司法理论分析，监事代表诉讼制度与股东代表诉讼、股东直接诉讼制度的目的相同，即均为维护公司和公司股东的利益，因此其不应与股东代表诉讼、股东直接诉讼制度相冲突。同时对提起监事代表诉讼进行必要的限制，也可以有效避免监事会滥用诉权而影响公司的正常生产经营。然而从现行立法看，首先，公司法及最高院征求意见稿并未强制性规定提起监事代表诉讼应先履行内部救济程序；其次，对于股东提请监事会提起监事代表诉讼的，监事会应当在30日内决定是否提起，而监事会在决议是否提起诉讼前，还应当对相关事宜作事实调查并在监事会内部进行充分研讨，如果在30日期限内还要求其履行内部救济程序，显然属于对监事会的苛求，甚至有可能据此而阻碍监事代表诉讼制度在公司法实践中的运用。因此，笔者建议，不宜对提起监事代表诉讼前应履行内部救济程序作强制性规定。但考虑到“不随意干涉公司内部经营原则”，不影响公司的正常经营管理，在监事会就监事代表诉讼事宜表决时，是否可设置三分之二多数决制度，即三分之二监事同意方可提起监事代表诉讼。
（三）监事会决议与股东大会决议冲突之处理
如果监事会以公司名义提起监事代表诉讼后，公司股东会或股东大会就该事宜召开会议并作出不对公司董事或高级管理人员起诉的股东会决议，该种冲突如何处理？一种观点认为，股东会或股东大会是公司最高权力机关，对于公司内部纠纷的解决，股东会或股东大会的决议具有最高效力，因此只要股东会或股东大会决议不起诉董事或高级管理人员，监事会就不能对董事或高级管理人员提起监事代表诉讼。笔者认为该问题的解决，需要首先探讨的是监事和监事会监督权能的来源。监事或监事会根据股东的授权，行使对公司业务执行状况和财务状况及经营者行为的监督权。因此，应当明确监事或监事会的监督权能首先是由股东授予的，保障公司和股东的利益是公司监事制度的根本和最终目标，是监事制度的首要功能。然而，应当看到，监事承担的监督公司行为合法以及督促公司承担社会责任的职能却不是直接为股东利益服务的，其权力一部分是法律强制赋予的。而且，应当注意这样一个问题，即成为监事代表诉讼被告的董事或高级管理人员，一般由公司一方或几方股东委派或选任，其违反法律规定或公司章程的行为，有可能损害公司的利益，但并不一定损害控股股东的利益，有时甚至是为了控股股东的利益而损害公司的利益。在该种情况下，公司控股股东为了其自身利益显然不可能会同意对受其控制的董事或高级管理人员提起诉讼。因此笔者以为，不同意提起监事代表诉讼的股东会决议，仅能成为法院在审理监事代表诉讼案件中认定事实的一个考虑因素，而不能据此就否定监事会提起监事代表诉讼的资格。
（四）监事代表诉讼的其他问题
1．主体要件。关于原告的主体问题已经在本文“提起诉讼的主体”部分阐述，监事会应当以公司名义提起诉讼。那监事代表诉讼的被告应当包括哪些人员呢？笔者认为，根据公司法的规定，只能是董事和高级管理人员，而不能是除此之外的第三人。引进监事代表诉讼制度的原因在于监督董事等经营者滥用职权或与公司利益发生冲突时由董事代表公司会产生利益冲突等。但如果扩大监事代表诉讼被告范围，则有可能涉嫌将监事或监事会监督权能延伸至经营权能，破坏公司内部权力分配的平衡，影响公司正常经营。2.监事会内部程序。根据公司法的规定，监事会或执行监事可以依职权，也可以依股东书面申请后，提起监事代表诉讼。对于提起监事代表诉讼事宜，监事会内应履行怎样的内部程序？根据最高院征求意见稿第47条的规定，监事会作为原告提起监事代表诉讼，应提交公司监事会决议。据此，监事会内部应当按照公司法和公司章程的规定，召开监事会会议，并形成提起监事代表诉讼的有效决议，方能提起监事代表诉讼。因此监事会成员不能单独提起监事代表诉讼（执行监事除外）。3．诉讼过程中监事会成员或执行监事被股东大会重新选举，新监事会或执行监事作出撤回监事代表诉讼的决议时，如何处理？如果股东大会选举或更换监事的程序合法，公司新监事会合法成立，对于其撤回监事代表诉讼的申请法院应当允许。因为在监事代表诉讼中，只有合法设立的公司监事会或执行监事才能代表公司参与诉讼。不管新监事会或执行监事出于何种考虑撤回监事代表诉讼，系其履行监事会职能的行为，亦系公司内部经营管理行为，只要其不违反法律的禁止性规定，法院就不应当干涉。当然如果相关人员提出股东大会选举监事决议撤销或无效之诉时，监事代表诉讼应当中止审理。4.相关诉讼费用的负担。监事会作为公司内部机构并无资金，也通常不控制公司财务出纳，代表公司诉讼时往往涉及预付各项诉讼费用，包括案件受理费、律师费、审计评估费等。这些费用如果全部由监事会预付显然不合理，也恐难以操作，且实际会影响该制度在公司法实践中的运用。因此笔者建议，可以根据《公司法》第119条的规定，作为案件受理费和律师费这两块主要的费用，可以认定为监事会行使职权所必需的费用，由公司财务支付，而对于诉讼过程中产生的其他费用，则由监事会垫付。案件审理终结后由败诉方承担，公司败诉但监事会有过错的，由监事会按过错比例进行分担。
注释:
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（法院系统征求意见稿），见江苏省高级人民法院2009年5月31日电传“关于征求《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（法院系统征求意见稿）修改意见的通知”（苏高法电[2009]391号）附件。
陈曦：“建构我国公司监事会制度的思考—兼谈监事会之立法完善”，载游劝荣主编：《公司法比较研究》，人民法院出版社2005年版，第289页。
案例来源于网络，参见“刘旭与王莘、汪超涌、林文获、北京瑞星信息技术有限公司损害公司股东权益纠纷一案”，载http:/www.110.com/panli/panli_131828.html , 2011年1月5日访问。
案例来源于网络，参见“公司监事（会）代表诉讼之完善”，载http://www.law618. com/ShowArticle.shtml? ID=200912181692290184.htm,2011年1月5日访问。
笔者注：最高人民法院于2009年5月下发的法院系统征求意见稿（见注）中规定有该条，而至2010年3月下发的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）（法院系统征求意见稿）》[见江苏省高级人民法院2010年3月25日电传“关于就《公司法司法解释（四）》（法院系统征求意见稿）征求意见的通知”（苏高法电[2010]233号）附件]中不知基于何种考虑已删除该条规定。
廖汉鲁：《公司监事会法律制度若干问题的探讨》，江西财经大学2003年硕士学位论文，第9页。
同注，第291页。
石少侠：《公司法》，吉林人民出版社1996年版，第245页。
阮世能：《公司监督机制法律问题研究》，西南政法大学2004年博士学位论文，第175-176页。
[美]罗伯特·w·汉密尔顿：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社1999年版，第190页。
叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第189页。
金莉娜：“沪上首例监事告董事不忠胜诉”，载《上海商报》2007年06月25日。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》。
夏家品、黄亮：“监事代表诉讼制度有关问题研究”，载http://www.hzlawyer.net/news/detail.php?id=4366,201 1年1月5日访问。
同注，第341页。 出处:《法律适用》2011年第7期
