原作者：赵廉慧中国政法大学副教授 四、不同权利模式的相关法律规则 （一）对人权的法律规则 对人权显然需要更多的信息收集成本，至少在单位成本的基础上是这样的。为了设立一个对人权，必须依照资源的特定用途详细地把权利义务关系规定下来，然后把这些权利和义务分配给特定的人。为了确定这些，当事人所要做的交易是十分烦琐的。确定受影响的人、界定对资源利用的方式、理解这些界定的意义，以及监督规则的实施，这些都需要耗费社会资源。 另一方面，对人权产生比较少的对第三人的外部成本。在绝大多数情形下，与对人权相关的信息成本被限制在由当事人自己承担的范围之内。由于第三人不受对人权关系中所创设的权利义务关系的约束，所以他们通常不必要去收集有关信息，也不需要理解这些权利义务的具体含义。 由于对人权具有创设权利的灵活性、不产生第三人效应等价值，我们认为法律会鼓励当事人去创设和裁剪出新的、能够适合他们需要的价值最大化的对人权。这样的法律规则应当是任意性的规则。这就是说，当当事人对相关的法律关系没有相反的约定的时候，法律的有关详细的规定就自动适用。这样，当事人不需要事前预先知道所有的情况，也不需要对他们认为没有必要修改的任意性规则进行磋商，他们若知道法律的任意性规则不会以一个潜在的陷阱去陷害他们的时候，他们甚至不需要收集有关的信息。知道有一个任意性规则系统的存在，可以减少许多事先的小心翼翼。在真正的对人关系中，信息成本是高昂的，不存在双边垄断的特殊问题，其适用的规则只能是某种的任意性规则而不是强制性（immutable rules）规则。在对人关系中当事人要么采纳法律提供的任意性的（备用性的示范性的）规则，要么以一个更能适应其独特需要的条款取代相关的法律规则。 可以认为，大多数的任意性的规则具有这样的特点：若当事人能够不计成本地就相关主题进行磋商的话，这些规则是大多数的当事人都愿意采纳的。当然，有一些任意性的规则是惩罚性的任意性规则，该规则试图强迫具有信息优势的一方当事人就这个任意性规则进行协商，从而能够向处于信息弱势的一方披露信息。而在有关对人关系的几种情形中，特别在涉及欺诈、胁迫，违背善意道德以及缔约过程本身性质的问题上，法律可能会采用不可更改（强制性的）规则，以保证权利和义务确实出自双方的合意。这样，我们除了发现任意性规则和强制性规则的划分之外，还会观察到因时间不同和具体法律背景不同而产生的任意性规则的重要的变体——多数性任意规则和惩罚性任意规则。只有契约的当事人才关注任意性规则的复杂的清单。由于这些规则不给第三人施加额外的成本，法律可以允许大量的可变化的规则存在。这再一次显示了对人规则灵活性和远离外部性的重要优点。 （二）对物权的法律规则 对物权产生较低的信息成本，至少在单位成本的基础上是这样的。为了创设一个对物权，只需要把财产（资源）特定化，并确定某人为财产的管理者就行了。首先授予所有者以管理权，并由管理者自由裁量如何确定使用权。但是有一个前提：财产本身必须被清楚地界定。这种界定必须为广大的人数不确定的义务主体所理解，并且，为了使这种界定得到尊重，法律也需要对权利分配规则的遵守情况进行必要的监督。但是，法律对这种权利的规定，仅限于对资源的界定和排除权的授予，法律规则并不关心使用人是谁以及使用权的范围。[41] 但是因为对物权影响到开放的、大量的第三人，相关法律规则的设计就应该努力使可能受影响的市场主体的信息成本负担最小化。标准化的权利应当受到鼓励，因为，权利形态的多样化会使第三人（这些人应当尊重如此设定的权利）的信息成本增加。这种标准的权利形态是不能被当事人更改的[42]。 义务人的不确定性也增加了信息成本。在对人权的情形，当权利被创设出来时，享有权利和承担义务的当事人的身份是已经被明确地规定了的，这意味着创设该权利的人在要求对方承担履行义务之前可以调查义务人，收集其过去的经历、收集有关其信誉的证据和其他的一些事实。而在对物权，其当事人在事先并不知道义务人是谁，可能与该物发生联系并有可能侵害该物的人的信息是不能在事先得到的。这就可以解释为什么对物权的义务通常是消极的不作为。履行积极作为义务的品质关键性地取决于个人履行的品质，这使得对世界总体附加一个积极作为的义务显得不恰当。 对物权对不确定的人有约束力，故对物权的法律规则的确定，更多地依靠大多数人能够观察到的事实状态[43]。 （三）中间状态权利的法律规则 在混合对人关系和准对物关系这两种中间状态的场合，同样存在着信息不对称的问题，但问题还没有严重到必须适用财产法中的物权法定原则去调整。法律需要对这些中间状态的关系采取中间类型的干涉和调整措施。 在混合对人权的情形，当事人的身份是确定的，但是人数是众多的，可能会产生两种信息成本问题。第一，和对人关系中一样，单数的当事人需要知道对方整体的信息，以便和对方磋商出一个能够反映对方实际状况的合同。但是，处于单数的一方当事人可能无法以很少的成本去准确地获知处于双方关系另一端的多数当事人的准确特点。第二，与单数主体一方相比，处于复数的一方当事人中的某个人，可能无法全面理解合同的特点，这是正常的。交易对于单数主体而言具有十分重要的意义，其利益相当于对方每个人通过交易所得利益之和，而对方每一个人在合同中的利益只是其中的一份——这与单数主体的利益相比而言是很少的。这种不对称导致单数主体采取机会主义行为，利用其在合同权利义务信息上所处的优势，去损害对方的利益。 在准对物关系的场合，当事人一方的人数是少的，但是受到关系影响的当事人的身份是不确定的。这种情形经常出现于，当合同的原来当事人一方A或B把其利益的全部或一部转让给第三人C。由于预料到这种事情可能发生，A或者B至少在理论上可以事先在合同中约定相关的条款来保护自己的利益。但是，由于C的身份是不确定的，所以要预测将来会发生什么事、保护自己免受什么随机事件的损害就十分困难。若当事人没有在合同中约定特别的的随机事件发生了，A或者B只能依靠他们之间一般的对物关系来对抗C，或者依靠法律所采用的任意性规则来处理这些特殊的情形[44]。 那么，在这些中间情形我们能够发现什么样的法律原则呢？一般的讲，当权利更多地具备对物的属性的时候——义务主体人数的和不确定性的增加，对信息的要求就增加了。由于不能使用物权的标准化的手段去解决这里过多的信息处理成本，法律采取两种策略去解决这个问题：通知策略和保护策略。 通知策略要求当事人披露各方关系的新信息。通知策略一般在信息可以按照比较低廉的成本（cost-effective）产生出来的时候起的作用最好。但是，由于拥有信息的人可能没有足够的动因去披露它，或由于策略的原因希望保有该秘密信息，这时，法律可以通过强制要求或惩罚性任意规则的方式促使一方进行通知，促使信息产生。 保护策略则把当事人关系中某些或某几种具体特点标准化。一般情况下，当个人在合同中的利益太微不足道的时候，单个个人去收集和处理信息太不划算的时候，人们无法以成本低廉的方式促使遗漏信息产生的时候，保护策略才发挥较好的作用。合同中的任意性规则所起的就是这种保护功能：法律提供一个信息处于劣势的一方有利的任意性规则，其效果是减少收集信息的必要性。当双方当事人都合理地不知道某一信息的时候，我们会发现多数任意性规则（majoritarian defaults），该规则提供给当事人他们双方可能会达成一致的条款。知道法律会提供这样的一个安排，当事人就不用收集有关方面的信息。处于信息优势的一方若不就任意性规则所涉及的事项与对方进行磋商，处于信息劣势的一方可以依赖任意性规则的保护[45]。 （四）一般性的推论 对人关系应当采用与合同法相类似的法律规则；对对物关系应当采用与财产法相类似的法律规则，而对于中间状态的法律关系则采用克服中间形态的信息问题的保护策略和通知策略，当问题比较倾向于对物特点的时候采用更标准化的手段。如下[46]： 1．在对人关系中，法律倾向于（A）采用当事人在合同中明确约定的条款和（B）若没有明确的约定，则采用任意性的规则，该规则直接地或间接地有效地最大化双方当事人的福利。 2．在混合对人关系中，法律倾向于采用合同规则，但是这些合同规则必须经过修正。修正这些合同法规则是为了救济因可原谅的无知而造成的信息不完全问题。设计这些修正性的策略出来是为了保护人数众多且信息不完全的一方，免受单数的、拥有更好信息的另一方的利用和盘剥。 3．在准对物关系中，法律倾向于采用经过修正的合同法规则。这些修正的合同法规则被设计来处理因不确定的当事人而产生的信息不完整的问题。其主要的策略是强迫向非转让的、信息不完全的一方通知相关重要信息。 4．在对物关系中，法律倾向于（A）采用以一种不可更改的、容易为大众所确认的（immutable bright-linerules）正式（或者规范化）规则来界定资源的范围，为当事人施加不作为的消极义务，借以表示对规范的、易于理解资源上的权利的尊重（B）视这些规则为不可更改的规则，即，该规则不能以双方合意的方式进行更改。 本章小结： 本章通过比较相关概念的方法，引入和澄清英美法广义的财产权概念，主张：财产权是人与人基于社会资源（简称为“物”）的使用收益等而形成的法律关系。人与人基于物而形成的关系可以被归纳为对人关系和对物关系两种模式，法律就此建立针对对人权和对物权不同的法律规则。纯粹的对人权和纯粹的对物权处于财产权体系的两端，只以理念的方式存在，因权利结构中主体的数量、主体确定性（本章已经论证），物的因素（后文会对此加以论述）、时间的因素（文中仅有一点涉及）等变量的不同，几乎所有现实的财产权形态都是对纯粹对人权和纯粹对物权的偏离。 注释: [41] Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, The Property/ Contract Interface, Columbia Law Review, Vol.101,p802. [42] 这就是广义上的“物权法定”原则。 [43] Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, The Property/ Contract Interface, Columbia Law Review, Vol.101,p803. [44] Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, The Property/ Contract Interface, Columbia Law Review, Vol.101,p805. [45] 当然，保护的方法也可以象在消费者保护法中所做的那样，通过积极地规制进行，而不是象在合同法中通过惩罚性的可约定排除规则来消极地提供。在消费者保护法中，由法律规定一个强制性的质量担保要求会是一个最有效的。这可以减少消费者相对于商家的信息不对称。Thomas W. Merrill & Henry E.Smith，The property/contract interface, pp806-807. [46] Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, The Property/ Contract Interface, Columbia Law Review, Vol.101, pp809-810. 出处:载《私法的理念和制度》，中国政法大学出版社2005年版
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原作者：赵廉慧中国政法大学副教授
四、不同权利模式的相关法律规则
（一）对人权的法律规则
对人权显然需要更多的信息收集成本，至少在单位成本的基础上是这样的。为了设立一个对人权，必须依照资源的特定用途详细地把权利义务关系规定下来，然后把这些权利和义务分配给特定的人。为了确定这些，当事人所要做的交易是十分烦琐的。确定受影响的人、界定对资源利用的方式、理解这些界定的意义，以及监督规则的实施，这些都需要耗费社会资源。
另一方面，对人权产生比较少的对第三人的外部成本。在绝大多数情形下，与对人权相关的信息成本被限制在由当事人自己承担的范围之内。由于第三人不受对人权关系中所创设的权利义务关系的约束，所以他们通常不必要去收集有关信息，也不需要理解这些权利义务的具体含义。
由于对人权具有创设权利的灵活性、不产生第三人效应等价值，我们认为法律会鼓励当事人去创设和裁剪出新的、能够适合他们需要的价值最大化的对人权。这样的法律规则应当是任意性的规则。这就是说，当当事人对相关的法律关系没有相反的约定的时候，法律的有关详细的规定就自动适用。这样，当事人不需要事前预先知道所有的情况，也不需要对他们认为没有必要修改的任意性规则进行磋商，他们若知道法律的任意性规则不会以一个潜在的陷阱去陷害他们的时候，他们甚至不需要收集有关的信息。知道有一个任意性规则系统的存在，可以减少许多事先的小心翼翼。在真正的对人关系中，信息成本是高昂的，不存在双边垄断的特殊问题，其适用的规则只能是某种的任意性规则而不是强制性（immutable rules）规则。在对人关系中当事人要么采纳法律提供的任意性的（备用性的示范性的）规则，要么以一个更能适应其独特需要的条款取代相关的法律规则。
可以认为，大多数的任意性的规则具有这样的特点：若当事人能够不计成本地就相关主题进行磋商的话，这些规则是大多数的当事人都愿意采纳的。当然，有一些任意性的规则是惩罚性的任意性规则，该规则试图强迫具有信息优势的一方当事人就这个任意性规则进行协商，从而能够向处于信息弱势的一方披露信息。而在有关对人关系的几种情形中，特别在涉及欺诈、胁迫，违背善意道德以及缔约过程本身性质的问题上，法律可能会采用不可更改（强制性的）规则，以保证权利和义务确实出自双方的合意。这样，我们除了发现任意性规则和强制性规则的划分之外，还会观察到因时间不同和具体法律背景不同而产生的任意性规则的重要的变体——多数性任意规则和惩罚性任意规则。只有契约的当事人才关注任意性规则的复杂的清单。由于这些规则不给第三人施加额外的成本，法律可以允许大量的可变化的规则存在。这再一次显示了对人规则灵活性和远离外部性的重要优点。
（二）对物权的法律规则
对物权产生较低的信息成本，至少在单位成本的基础上是这样的。为了创设一个对物权，只需要把财产（资源）特定化，并确定某人为财产的管理者就行了。首先授予所有者以管理权，并由管理者自由裁量如何确定使用权。但是有一个前提：财产本身必须被清楚地界定。这种界定必须为广大的人数不确定的义务主体所理解，并且，为了使这种界定得到尊重，法律也需要对权利分配规则的遵守情况进行必要的监督。但是，法律对这种权利的规定，仅限于对资源的界定和排除权的授予，法律规则并不关心使用人是谁以及使用权的范围。[41]
但是因为对物权影响到开放的、大量的第三人，相关法律规则的设计就应该努力使可能受影响的市场主体的信息成本负担最小化。标准化的权利应当受到鼓励，因为，权利形态的多样化会使第三人（这些人应当尊重如此设定的权利）的信息成本增加。这种标准的权利形态是不能被当事人更改的[42]。
义务人的不确定性也增加了信息成本。在对人权的情形，当权利被创设出来时，享有权利和承担义务的当事人的身份是已经被明确地规定了的，这意味着创设该权利的人在要求对方承担履行义务之前可以调查义务人，收集其过去的经历、收集有关其信誉的证据和其他的一些事实。而在对物权，其当事人在事先并不知道义务人是谁，可能与该物发生联系并有可能侵害该物的人的信息是不能在事先得到的。这就可以解释为什么对物权的义务通常是消极的不作为。履行积极作为义务的品质关键性地取决于个人履行的品质，这使得对世界总体附加一个积极作为的义务显得不恰当。
对物权对不确定的人有约束力，故对物权的法律规则的确定，更多地依靠大多数人能够观察到的事实状态[43]。
（三）中间状态权利的法律规则
在混合对人关系和准对物关系这两种中间状态的场合，同样存在着信息不对称的问题，但问题还没有严重到必须适用财产法中的物权法定原则去调整。法律需要对这些中间状态的关系采取中间类型的干涉和调整措施。
在混合对人权的情形，当事人的身份是确定的，但是人数是众多的，可能会产生两种信息成本问题。第一，和对人关系中一样，单数的当事人需要知道对方整体的信息，以便和对方磋商出一个能够反映对方实际状况的合同。但是，处于单数的一方当事人可能无法以很少的成本去准确地获知处于双方关系另一端的多数当事人的准确特点。第二，与单数主体一方相比，处于复数的一方当事人中的某个人，可能无法全面理解合同的特点，这是正常的。交易对于单数主体而言具有十分重要的意义，其利益相当于对方每个人通过交易所得利益之和，而对方每一个人在合同中的利益只是其中的一份——这与单数主体的利益相比而言是很少的。这种不对称导致单数主体采取机会主义行为，利用其在合同权利义务信息上所处的优势，去损害对方的利益。
在准对物关系的场合，当事人一方的人数是少的，但是受到关系影响的当事人的身份是不确定的。这种情形经常出现于，当合同的原来当事人一方A或B把其利益的全部或一部转让给第三人C。由于预料到这种事情可能发生，A或者B至少在理论上可以事先在合同中约定相关的条款来保护自己的利益。但是，由于C的身份是不确定的，所以要预测将来会发生什么事、保护自己免受什么随机事件的损害就十分困难。若当事人没有在合同中约定特别的的随机事件发生了，A或者B只能依靠他们之间一般的对物关系来对抗C，或者依靠法律所采用的任意性规则来处理这些特殊的情形[44]。
那么，在这些中间情形我们能够发现什么样的法律原则呢？一般的讲，当权利更多地具备对物的属性的时候——义务主体人数的和不确定性的增加，对信息的要求就增加了。由于不能使用物权的标准化的手段去解决这里过多的信息处理成本，法律采取两种策略去解决这个问题：通知策略和保护策略。
通知策略要求当事人披露各方关系的新信息。通知策略一般在信息可以按照比较低廉的成本（cost-effective）产生出来的时候起的作用最好。但是，由于拥有信息的人可能没有足够的动因去披露它，或由于策略的原因希望保有该秘密信息，这时，法律可以通过强制要求或惩罚性任意规则的方式促使一方进行通知，促使信息产生。
保护策略则把当事人关系中某些或某几种具体特点标准化。一般情况下，当个人在合同中的利益太微不足道的时候，单个个人去收集和处理信息太不划算的时候，人们无法以成本低廉的方式促使遗漏信息产生的时候，保护策略才发挥较好的作用。合同中的任意性规则所起的就是这种保护功能：法律提供一个信息处于劣势的一方有利的任意性规则，其效果是减少收集信息的必要性。当双方当事人都合理地不知道某一信息的时候，我们会发现多数任意性规则（majoritarian defaults），该规则提供给当事人他们双方可能会达成一致的条款。知道法律会提供这样的一个安排，当事人就不用收集有关方面的信息。处于信息优势的一方若不就任意性规则所涉及的事项与对方进行磋商，处于信息劣势的一方可以依赖任意性规则的保护[45]。
（四）一般性的推论
对人关系应当采用与合同法相类似的法律规则；对对物关系应当采用与财产法相类似的法律规则，而对于中间状态的法律关系则采用克服中间形态的信息问题的保护策略和通知策略，当问题比较倾向于对物特点的时候采用更标准化的手段。如下[46]：
1．在对人关系中，法律倾向于（A）采用当事人在合同中明确约定的条款和（B）若没有明确的约定，则采用任意性的规则，该规则直接地或间接地有效地最大化双方当事人的福利。
2．在混合对人关系中，法律倾向于采用合同规则，但是这些合同规则必须经过修正。修正这些合同法规则是为了救济因可原谅的无知而造成的信息不完全问题。设计这些修正性的策略出来是为了保护人数众多且信息不完全的一方，免受单数的、拥有更好信息的另一方的利用和盘剥。
3．在准对物关系中，法律倾向于采用经过修正的合同法规则。这些修正的合同法规则被设计来处理因不确定的当事人而产生的信息不完整的问题。其主要的策略是强迫向非转让的、信息不完全的一方通知相关重要信息。
4．在对物关系中，法律倾向于（A）采用以一种不可更改的、容易为大众所确认的（immutable bright-linerules）正式（或者规范化）规则来界定资源的范围，为当事人施加不作为的消极义务，借以表示对规范的、易于理解资源上的权利的尊重（B）视这些规则为不可更改的规则，即，该规则不能以双方合意的方式进行更改。
本章小结：
本章通过比较相关概念的方法，引入和澄清英美法广义的财产权概念，主张：财产权是人与人基于社会资源（简称为“物”）的使用收益等而形成的法律关系。人与人基于物而形成的关系可以被归纳为对人关系和对物关系两种模式，法律就此建立针对对人权和对物权不同的法律规则。纯粹的对人权和纯粹的对物权处于财产权体系的两端，只以理念的方式存在，因权利结构中主体的数量、主体确定性（本章已经论证），物的因素（后文会对此加以论述）、时间的因素（文中仅有一点涉及）等变量的不同，几乎所有现实的财产权形态都是对纯粹对人权和纯粹对物权的偏离。
注释:
[41] Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, The Property/ Contract Interface, Columbia Law Review, Vol.101,p802.
[42] 这就是广义上的“物权法定”原则。
[43] Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, The Property/ Contract Interface, Columbia Law Review, Vol.101,p803.
[44] Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, The Property/ Contract Interface, Columbia Law Review, Vol.101,p805.
[45] 当然，保护的方法也可以象在消费者保护法中所做的那样，通过积极地规制进行，而不是象在合同法中通过惩罚性的可约定排除规则来消极地提供。在消费者保护法中，由法律规定一个强制性的质量担保要求会是一个最有效的。这可以减少消费者相对于商家的信息不对称。Thomas W. Merrill & Henry E.Smith，The property/contract interface, pp806-807.
[46] Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, The Property/ Contract Interface, Columbia Law Review, Vol.101, pp809-810.
出处:载《私法的理念和制度》，中国政法大学出版社2005年版
