论普通法系国家法典的编纂（上）

原作者：许中缘湖南大学法学院副教授
“民法典不管是在哪里，都往往被看作整个法律制度的核心。”艾伦?沃森的话描绘了法典在整个法律制度的地位。但是，在学者的眼中，大陆法是法典法，普通法为判例法这种分类方法一直深延于人们的心中。法典在普通法系的地位常常没有受到一种应有的关注。我们对普通法系规则的利用总是一种警惕甚至胆怯的态度，对普通法系的法律体系尤其是法典形式本身过于漠视甚至轻视。[ii]相关的情形也表现在台湾学者的观念之中， “台湾民法学者的论述常常有比较法的探讨，甚至缺乏论理而仅是外国法律的仿效，常见的是德国法如何、日本法如何，而认为台湾同为欧陆法系解释上亦当相同，而所谓的欧陆法有何共通之处，一般学者其实是不假思索，而在台湾各项新的立法都已参考美国法的情形下，还是有认为学者因为台湾法，所以不宜采用美国法。”[iii]既然法典是大陆法系与普通法系国家所共同具有的普遍现象，二者肯定具有基本的共同之处。在普通法系的法律制度中，法典发挥的作用与大陆法系究竟有什么区别，这是比较法中常为学者所忽视的一个问题，[iv]本文拟对此进行探讨。
一、普通法系国家法典编纂主要历程考察
尽管英国与美国是普通法系同属于一个法系，但是二者基于特定的国情各自具有独特的特点，在法典化实践中也不尽相同。
（一）英国法典的编纂历程[v]
在诺曼征服之后，英国采用了普通法，摒弃了罗马法传统。加之英国是一个四面临海的岛国，使其更为容易抵制欧洲大陆的法典化运动。尽管如此，法典化运动在英国得以展开。在13世纪英国就有关于继承、赠与以及禁止次级分封的《威斯敏斯特法Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ》这样的法典。不过，与美国不同的是，英国法典化运动仅仅是一场洗礼。英国多次对编纂法典进行深刻考虑。其中弗兰西斯?培根（Francis Bacon）、马修?黑尔（Matthew Hale)、威廉?布莱克斯通（William Blackstone)、杰米?边沁（Jeremy Bentham ) 、威廉?梅特兰（William Maitland）、约翰?奥斯汀（John Austin）、约翰?罗米丽（John Romilly）、亨利?梅因（Henry Maine）等都是英国历史上具有影响的是法典化的支持者，他们中的一些人也提出过比较系统的法典化的理论，英国在一定程度上进行了法典化的实践。不过，法典化的进程非常缓慢，历经多次反复均没有成功[vi]。在18世纪末与19世纪初，立法机关决定先对所有的成文法的进行汇编。然后，通过一定的技术使之成为法典,但是无果而终。在19世纪的最后几十年以及20世纪开始年月里，几部法典得以在不同的领域得以制定，其中最重要的法律为1882年的票据交易法（the Bills of Exchange Act）， 1890年的合伙法（the Partnership Act），1893年的法的解释（the Interpretation Act）及货物买卖法（Sale of Goods Act）[vii]，以及1906年的海洋保险法（the Marine Insurance Act）。尽管这些法律的名称与大陆法系的单行法相类似，但是其内容不能简单与之等同，如英国的货物买卖法包含了该法的诸多重要领域，具有类似大陆法系法典的特点。
受美国的统一商法典的影响，英国也开始编纂商法典的工作。其中最具影响的是1997年法律委员会的主席阿顿（Dame Mary Arden）的法典化的主张。[viii]阿顿认为,法典使法变得更加容易理解、也使法官很容易在法典找到所需答案、法典化使法得以更新与现代化。此外，他甚至认为，法典能够作为解决因权威的冲突或者权威的丧失而产生的法的不确定性。而且，判例法的数量的过于增多在必要时也应该法典化。但该委员会仍然没有开始进行商法典编纂的计划。1999年1月，商法典的强烈支持者阿顿任期届满，这使商法典的前景变得更加迷离。但是继任的委员会的规划中仍然明确包括编纂商法典的工作。[ix]最近的发展表明英国法法典化的思想仍然具有活力。[x]
（二）美国法典的编纂历程
经过独立战争的美国在选择法律的道路中面临诸多选择，在选择大陆法系法典化道路还是继受英国的法律中彷徨。独立后的美国出于对英国法律的制度的敌视，加之法典所具有的优点以及普通法具有的不易掌握的缺陷，使美国这样一个面临着法律的继受的问题的年轻国家，其比英国更容易走上法典化道路。也因为这，法典化的思潮更容易在美国得以展开，在美国有些州，法典的编纂取得了实质的胜利。我们这里仅仅介绍在美国比较成功的法典的编纂。
1、路易斯安那法典
美国的法典化运动盛行于1820年至1850年。 “在1825年后，几乎所有的法学作者觉得有义务在各种形式的著作中阐述其（法典化）的观点。”[xi] 1822年，立法机关任命利文斯顿（Edward Livingston）等三人修改与编纂民法典。利文斯顿是一个深受边沁思想影响的学者，其也是把边沁思想带入到美国的第一人。[xii]他们拟订的法典草案被采纳，并于1824年得以颁布，此即为“路易斯安那州法典”。该法典共3522条，由三部分组成：人法、物法（包括财产的类型）以及取得财产的方法。可见，该法典在体系完全是以拿破仑法典为基础，而且其内容也是对该法典的内容适当的修改。
2、菲尔德法典（Field Code）
庞德指出，在19世纪上半世纪的纽约，法典化的动力一方面是立法改革运动的一部分，另一方面是因为边沁的著作的广泛影响。不过，这也是经过独立战争后的美国对英国法律以及制度的敌视的结果。[xiii]其中菲尔德是法典的激进拥护者。经过制宪会议授权，菲尔德开始进行积极的法典编纂实践。其花费差不多20年的时间（1847年－1865年）进行五部法典的编纂：政治法典、民事诉讼法典、刑法典、刑事诉讼法典以及民法典。在其起草的民事诉讼法典中，其把传统的“普通法之诉”与“衡平法之诉”进行区分，这一改革，大大简化了诉讼程序。该部法典代表了法律改革运动中的一块里程碑。[xiv]
3、法律重述（statements）与美国统一商法典
到19世纪末和20世纪初，美国法律、法规和各种判例的数量发展使得人们难以驾驭。根据统计，法院在1919年存在着大约1万册判例，在1923年已经存在18500万册。过多的判例使法律司法成为困难。1923年，美国的律师在在华盛顿组成了美国法律协会。该组织决定对法进行“重述”。“重述”起初意图是对各个领域的法进行系统化。法律重述的目的是取代不断出现的判例，提出“一个有条理的关于美国一般普通法的重述，在‘重述’一词中，不但包括完全由司法判决发展而来的普通法，而且包括法院通过对制定多年且尚有效力的成文法的适用发展起来的法律。”[xv]法律重述也不限于对判例与成文法的汇编，也具有法律创制的作用，因为法律重述“其目标应该不仅帮助我们确定现在很大程度不确定以及简化不必要的复杂的内容，而且使这些变化更好地使法适应社会生活的需要。……其是分析的，批判的与构建的综合。”[xvi]
法律重述使法典的建立提供一种可能。其一，法律重述是法学者对既有的判例与成文法的总结而提出的一般规则，这是法律得以统一与系统化的基础；其二，法律重述使成文法的形式的权威得以确立，尽管重述是民间进行的，本身不具有立法的权威。但法律重述的背后是美国法学会的著名学者的权威作为后盾，该重述对美国的司法具有重大的影响。这可以从美国的司法判例对法律重述的援用即可看出；其三，法律重述是美国学者为了防止制定法典需要进行的繁杂的立法一种折衷的道路，这也必然为法典的制定提供一种新的选择。可以说，法律重述是法典编纂的“起点”。[xvii]随着时间的发展，新一代的法律现实主义学者开始着眼于不仅形成重述的规则，而且形成统一的法律，其中就为统一商法典。[xviii]
《美国统一商法典》是在联邦法典编纂机关的主持下，是美国统一州法委员会(NCCUSL)和美国法学会(ALI)联合组织制定的一部示范法，现已为美国50个州所采纳，对世界各国的民商事立法及国际商事公约产生了深远的影响，其重要地位举世公认，被誉为英美法系历史上最伟大的一部成文法典。
二、普通法系国家法典编纂的特点分析
在对英国与美国这两个普通法系的主要代表国家法典化的实践的考察中，可以看出这两个国家的法典编纂具有以下特点：
第一，普通法法典化具有实践的反复性，但政治的阻力是法典失败的主要原因。
英国的法典化的思想不仅对英属印度的立法产生影响，而且对整个帝国的法典编纂的立法产生影响。而且，尽管许多改革事实上已经形成固定的形式，但在最后的议会通过时失败了。法典的失败有多种原因，如既没有既存的草案可以借鉴，又没有既定的规则可以吸取。尽管有很多对某个问题进行阐述的著作，但是没有一部系统性的学说体系，从判例法中也很难抽象出法典化提供原料的一般规则。但是，政治的阻力是法典失败的主要原因。学者对英国法典失败的解释为，法典编纂的失败“与其说是法律原因而不如说是政治的原因：议会的政治构造不可能为制定法典进行全面的改革；议会的诸多法律专家对任何类型的改革的保守而反对全面的改革；同时，因为当时有很多紧迫的问题需要解决，在为法典的努力的时间的准备的也就存在不足；最后，他们害怕全面的法律改革可能导致难以预料的社会变革问题。”[xix]尽管法典并不必然地与激进地变革相联系，但在人们的心中，法典被认为是边沁或者法国思想中的实质上与形式上的激进的改革的工具。普通法的律师们宁愿选择从案例到案例推出法律原则而不是突然的法典编纂。美国律师害怕法典的编纂会导致一种不可预料的结果。[xx]此外，卡特等纽约律师协会的集体反对也是该法典的失败主要原因。[xxi]正如Reimann 在总结菲尔德法典编纂中的争论时所说的那样，“对萨维尼与卡特来说，他们都惧怕社会与政治的革新。二人对立法的反感最后均根源于他们的政治的保守主义。”[xxii]不过，与英国不同,法典化实践在美国取得了一定程度的成功。
第二，普通法的学者已经提出比较先进的法典化的理论。
尽管在普通法系国家，法典化并没有如欧洲国家那样取得了很大成功，但是，普通法系学者提出了许多先进的法典化的思想。早在18世纪末，在英国，边沁对法典权威、体系、完整及革新等进行了全面的阐述。[xxiii]在边沁法典化的体系中，其提出法官依赖柔韧的一般原则，依靠科学的方法而不是严格的决疑的方法。他不相信法官总是能够立即从法律中找到答案来保障法律适用机械的安全。即使立法机关的意志非常明确，但是立法机构“要么是立法的草率，要么是语言的不准确没有明确表明，”法官仍然需要对法律进行解释。尽管边沁对一部好的法典抱着非常乐观的态度，但他不相信法律总是非常容易地提供能够解决面临案件的所有规则，这是同期受理性主义影响的欧洲的学者所不能企及的。奥斯汀提出要把法典的“形式创新”与“实质创新”区分开来。“对现有的法律的法典化，以及对现有的法律的实质的革新，是非常不同的；尽管法典或许可能正好部分或者整体在形式以及实质上都是新的。”[xxiv]由此可见，普通法的中心国家已经产生了比较系统的法典化理论。
第三，普通法国家中的法典凝聚有大陆法系与普通法系法典的特点。
在一定程度上可以说，第一次在美国产生的法典化的浪潮与殖民时代具有某种关联。[xxv]尽管殖民统治得以消灭，但是殖民统治的制度如法典的影响仍然如影随形。美国的法典编纂在很大程度上是根据殖民统治的法典而予以颁布的。菲尔德民法典深受法国民法典的影响，[xxvi]路易斯安那法典是“欧陆大陆法系的传统”支配下产物，[xxvii]其法典编纂的素材直接源自于法国的民法典，西班牙的法律以及罗马法的内容。[xxviii]
大陆法系国家的法典对普通法系的法典的影响还表现在同时期的法典化倡导者的学者的著述中，如边沁多次提到法典必须“包含所有的法律”以及必须“完整”。“没有在法典之中包含的法律，应该不是法律。”其认为，具有判决的先例以及习惯不再接受为法律渊源。[xxix]菲尔德在立法中建议五部法典应该包含所有的法律。[xxx] 这显然是受大陆法系同时期把法典作为法的唯一渊源的思想同出一辙。[xxxi]而美国统一商法典就是受欧洲大陆自由法学派影响而产生的法律现实主义学派代表人物卢埃林的产物。
不过，殖民时代大陆法系的法典并没有被完全的借鉴。在很大程度上，这些国家的法典已经不再是大陆法意义上的民法典，而打上了普通法系的烙印。如路易斯安那法典，尽管受拿破仑法典以及西班牙法典的影响而具有一定的大陆法系的传统，但路易斯安那是美国的一个州，美国的经验对其现有的法律体系不可避免地具有决定性的影响。[xxxii]特别在菲尔德法典之中，这种影响非常明显。所以，一方面,普通法系的法典已经具有欧洲法典编纂的特点。可以说，普通法系国家法典的体系、权威以及解释方法具有与大陆法系的传统特点。另一方面，从客观上说，普通法系颁布的法典与大陆法系的法典的具有一定不同。普通法系法典注重对法律概念的定义性规定，其规定过于细致而缺乏法律原则的内容，这与传统大陆法系国家法律的规定具有不同。而且，至少在《统一商法典》中，已经形成了普通法系法典编纂的独有的起草技术以及解释技术。[xxxiii]
                                                                                                                                 注释:
             [美]艾伦?沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰，姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第191页。
[ii] 这主要表现在学者的著作中，在对普通法与大路法进行介绍时多以大陆法系是成文法，普通法系为判例法来进行简单介绍，对其共同之处常常忽视。学者认为这是一种历史的谬见，其认为在普通法系国家，制定法在其中占有压倒性的优势，而判例只在占据重要的位置。对此探讨参见李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第143页， 225－233页。
[iii]谢哲胜：“民法基础理论体系与立法——评大陆（中华人民共和国）民法草案”，载王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第59-60页。谢哲胜在该文对此评价为，“这样的看法，究竟是一种主观的认知，还是客观事实的评论，都值得加以检验。”
[iv] 此种现象是世界各国所具有一种共同的特征。如魏斯(Weiss)博士认为， 除杰米?边沁以及菲尔德与卡特关于法典的争论之外，关于普通法系法典常常为人所忽视。参见亨特?A?魏斯：《普通法系国家法典化的魅力》，《国际法杂志》夏季刊，2000年，第438页，注3） (Gunther A. Weiss. The Enchantment of Codification in the Common-Law World, Journal of International Law,Summer, 2000,p.438.注3.)。马赛斯?雷曼：《历史学派反对法典编纂：萨维尼、卡特与纽约民法典的论战》，载《美国比较法杂志》第37期，1989年，第95、99页。 (Mathias Reimann, “The Historical School Against Codification: Savigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil Code”, 37 Am. J. Comp. L.,1989. P. 95, 99.)
[v]参见魏斯，同前注引文，第 438－479页。
[vi] 当然，这不包括英属印度。实际上，英国在印度的法典化的“试验”取得了成功，印度也因此走向了法典化的道路。
[vii] 该法律增补了一些内容即成为1979年的货物买卖法的内容。
[viii]蒂姆?玛丽?阿登：《英国商法典编纂的时代到来了吗？》，剑桥出版社，第516-536页(Dame Mary Arden, Time for an English Commercial Code? 56 Cambridge L.J. p.516－536.)
[ix]魏斯，同前注引文，第498页。
[x]卡罗斯?保琳、格何德?瑞恩?蒂堡、格如德：《欧洲法制体系的来源及背景》，A.S.哈特坎普主编：《迈向欧洲民法典》1994年版，第97页，112页、113页 ( Carlos Bollen & Gerard-Rene de Groot, The Sources and Backgrounds of European Legal Systems, Towards a European Civil Code 97, 112 (A.S. Hartkamp et al. eds., 1994).p. 113.)
[xi]C.库克：《美国法典化运动：战前法律改革的研究》韦斯特波特.坎德,格林梧得出版社2001年版，第109页( C. COOK, The American Codification Movement, A Study of Antebellum Legal Reform . Westport, Conn.: Greenwood Press, 1981. P. 109.)
[xii]魏斯，同前注引文，第501页。
[xiii] 庞德：《大卫?达德雷?菲尔德》，载《大卫?达德雷?菲尔德之评议：百年论文集》1949年版，第3、8页(R. Pound, “David Dudley Field; an Appraisal” in David Dudley Field; Centenary Essays P.3, 8. 1949.)
[xiv] [美]伯纳德?施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1989年版，第79页。
[xv] 同注释，第219页。
[xvi]魏斯，同前注引文，第519页。
[xvii] 詹姆斯.格特雷：《欧洲法典和美国法面临困难的综述》，《哥伦比亚法律评论》第81期，第156页。(James Gordley, European Codes and American Restatements: Some Difficulties, 81 Colum. L. Rev.p.156. (1981)。)但是也有学者认为，法律重述也不是“严格科学意义的法典”，那种认为法律重述使美国法庞大的编纂法典的要求获得了满足，也不正确。魏斯，同前注引文，第220页。
[xviii]魏斯，同前注引文，第474-475页。
[xix]魏斯，同前注引文，第519页。
[xx]罗伯特?W?戈登：《对评价》、载《范德堡法律评论》第36期，第432页（Robert W. Gordon.“Book Review: The American Codification Movement, A Study of Antebellum Legal Reform.” 36 Vanderbilt. Law. Review.P.432.）
[xxi]同前注，第206页。
[xxii]雷曼，同前注引文，第115－116页。
[xxiii]详细阐述参见魏斯，同前注引文，第476-479页。
                                                                                                                    出处:原载于《比较法研究》2006年第5期