论中国民事立法现代化的两个关键问题

原作者：屈茂辉湖南大学法学院教授,李龙武汉大学法学院教授
一、引言法制现代化一直是中国社会现代化进程中的一个核心问题,历经数代人的努力,我国的法制现代化取得了举世瞩目的成就,特别是改革开放以来,我们国家的法律规范日趋完备、法律体系逐渐成熟、人们的法制意识得到了前所未有的提高。然而,一个不容忽视的问题是,我国的立法工作很大程度上未能迎合社会对法制的需求,仍然处于一个比较“简陋”的阶段,这在民事立法工作中表现得尤为突出。众多的事实说明,民事立法工作中存在着许多急需解决的问题,这对我国的政治、经济和社会的发展不可避免造成了一定的影响。在市场经济体制建设正逐步走入成熟的今天,反思民事立法工作中存在的问题,寻求民事立法工作现代化变革的路径,不但对我国的法制建设,同时对中国社会的整体现代化都具有极为重要的意义。在新中国建国后的30余年里,我们一直实行计划经济体制,主要通过行政手段或者准行政手段开展各种经济活动。显然,在计划经济条件下,民法丧失了其存在的基础,从而使调整经济关系的民事立法主要以政策、规章的形式出现。自20世纪70年代末以来,我国开始了由计划经济向市场经济过渡的历程。1986年4月《中华人民共和国民法通则》的颁布,是我国民事立法发展史上的重要里程碑。《民法通则》颁布前后直到现在,国家立法机关颁布了《经济合同法》、《商标法》、《专利法》、《涉外经济合同法》、《继承法》、《技术合同法》、《著权权法》、《合伙企业法》、《担保法》、《商业银行法》、《票据法》、《海商法》、《公司法》、《保险法》以及统一的《合同法》等民事、商事单行法律。此外,国务院有关行政部门和最高人民法院还发布了为数众多的有关民事或具有民事内容的条例、办法、意见等。这样,我国以《民法通则》为核心,以民事单行法律和大量民事法规、意见等为主要内容的民事法律体系已具备一定的规模,为改革开放和发展社会主义市场经济,为保护公民人身权利和促进民主政治的发展提供了相当的法律基础。从法社会学的角度而论,立法是社会经济结构所内蕴的社会关系的应有模式转化为国家意志的过程,是一定经济结构和政治体制所要求的社会秩序和社会主体行为模式的理想范型的构建过程。法律社会学对立法的这一界定,要求我们在立法工作中,应当使立法目的、立法原则以及法律规范尽可能与社会经济结构、政治体制和社会法律文明发展的内在要求相适应。在当代中国,就要使立法能够体现社会主义市场经济、民主政治的内在法权关系,符合社会文明发展的趋势,能推动社会生产力的发展,体现和保护人民自由、权利、社会正义和秩序这一现代法律精神。而在当前中国的民事立法工作中,对这一要求的体现仍然远远不够。这主要表现在两个层面:首先,立法者对社会主义市场经济体制内部法权关系认识不够深入,对社会基础经济关系理解不到位,反映出立法者观念上的某些缺失,造成立法者在立法理念上的瓶颈;其次,立法者对立法工作本身理解不足,造成民事立法在立法方式上的泛行政化,这暴露了我国民事立法在方式上的路径错误。理念上的缺失亟待补足,方式上的路径错误也必须得以纠正,这构成我国民事立法工作中的两个关键性问题。这两个问题不解决,中国的民事立法现代化则是不可能的。二、中国现行民事立法关键性问题的缺失从我国民事立法的现状来看,我国民事立法在两个关键性问题上出现了缺失。(一)民事立法的现代性理念缺失1. 协调性理念不足,致使现行民事立法体系散乱。首先,我国至今没有颁布民法典,而仅依靠一部粗放的《民法通则》来统率整个民事法律体系。《民法通则》过于单薄,无法容纳庞大的整个民事法律制度,在此情况下,许多的民事法律制度只能另行立法进行规定。通过单行法立法规定特定的民事法律制度,就产生了这样一个问题:一些原本应该规定在基本性法律中的非常重要的民事法律制度,甚至是一些基础性的民事法律制度,不能够获得相应的立法位阶,而出现在一些较低位阶的法律文本中。其次,由于法律规定过于粗疏和内容不健全等,国家行政部门和最高人民法院不得不接二连三地发布实施条例、细则、办法、意见等名目繁多的规定,以澄清含糊的法律规定,弥补法律的空白。这些为数众多的规定往往法出多门,各自为政,各种规定之间往往相互冲突、重叠,同一方面的民事关系被多次立法的现象很普遍。再次,地方民事立法权与中央民事立法权未能很好的调和,常常出现地方民事立法冲突中央民事立法的情况。一些原本应当由中央进行立法规定的重要民事制度,由地方立法机关进行立法,这大大损害了民事立法的严肃性与权威性。2. 及时性理念欠缺,导致我国立法对社会需求反映迟钝。随着经济与社会的发展,现代社会越来越显示其复杂多变的一面。相对于经济基础和社会基础的变迁,立法基于其追求稳定的本性,必然会具有一定程度上的迟缓性。这是立法无可避免的一个内在的缺陷,也是成文法国家法学家们一直在孜孜不倦追究解决的一个重大难题。一方面不能损害法的稳定性,另外一方面,法律有必要对社会的情势变迁做出相应的反映,以求更加及时的对社会进行调控。这个两难困境没有统一的解决方法,但是,提高立法机关的反应能力,加强立法的及时性,在现代社会将是一个不可否认的趋势。而在我国,作为最高立法机关的全国人民代表大会并非一个常设机关,每次持续数天的会议无法为民事立法留下充分的空间。我国立法机关的反应能力在瞬息万变的市场经济面前日益暴露其官僚化的缺陷。加强立法的及时性,将是我国民事立法的一项重要内容。3. 全球化理念淡薄,缺乏面向国际的开放性。我们应当了解,我国的民事立法起步于市场经济体制目标刚刚提出的时期,虽然有着强烈的市场改革的愿望,但是对于什么是市场经济,立法者尚没有一个充分的认识。由于众所周知的历史原因,长期缺乏对外交流使得我国面对风起云涌的全球化大潮无法作出足够的反应,这让我们的民事法律体系在立法之初就不可避免的蒙上了一层自我封闭的阴影。先天不足需要后天的疗补,在当今的民事立法中,加强全球化理念,乃是民事立法现代化的一个重要课题。(二)民事立法方式的路径误区1. 忽视专家在民事法律起草工作中的主导作用。大陆法系区别于英美法系的最重要特征在于大陆法系形式理性的传统。古罗马时代法学家们创建的一套精致的私法法律体系、概念和原则,使私法富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性,从而发展了一套只有法律职业者才能够完全理解的法律语言。这一套复杂的专业性极强的法律语言为欧洲国家所继承和发展。无论是法典的内在逻辑,简短的表述,规则的编排还是法律术语的频繁使用均表明大陆法系的民事法律是为专家们所制定的。大陆法系学理传统所赖以存在的这一套严密的专业化的概念、规则系统决定了只有经过严格的专业训练,有着深厚的理论功底的民法学者才能够胜任民事法律的起草工作。令人失望的是,我国的民法专家们对民事法律起草工作的主导性体现得非常不够,这尤其反映在近年来我国的民法典草案的起草工作中。虽然在1998年全国人大常委会就委托了王家福、梁慧星等九名民法学者组成“民法起草小组”,展开民法典草案的起草工作,可时隔四年之后,民法起草小组成员之一的梁慧星教授在其《中国民法典立法研究》序言中发出了“民法起草小组徒有虚名,专家建议并未受到真正重视”的感叹,竟致“不敢奢望此民法典草案能为立法机关所采纳”。立法机关将正式委托专家起草的,经两次专家讨论会讨论的“债权总则编”、“合同编”、“亲属编”、“继承编”草案废弃,而将现行《合同法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》四部法律原封不动的“汇编”进草案,这种官员把握民法典的立法权,由立法机关包揽民法典的起草工作,而严重忽视民法学者、专家的重要作用的倾向导致形成了一部逻辑混乱、支离破碎的“汇编式”民法典。2. 人大的工作方式不尽合理,专业性薄弱。人民代表大会是我国的立法机关,承担着我国的民事法律的基本立法工作,可以说,人民代表大会决定着我国基本民事制度的创设与建构。因而,人民代表大会的工作方式对我国民事法律制度具有非常深远的影响。然而,众所周知的是,在每届两三千的全国人大代表中,真正具有法律知识背景的少之又少,有深厚的法学知识、在法学领域拥有权威发言权的更是凤毛麟角。试想由一群没有法律知识根底的代表们决定关乎我国国计民生的重大民事制度的创设与构建,如何能保障其专业性? 此外,在法案的审议方式上,一次短短持续数天的人大会议往往要审议数十乃至上百个议案,分到每个代表审议一部法案的时间非常紧张,这么短短的时间之中,能够将法案详细通读已算不易,谈何论证这些法案的科学性? 在这一问题上,要保障民事立法的现代性,必须对人大的工作方式进行改进。三、立法理念的现代化在我国现行民法体系中,很大一部分民事法律规范制定于改革开放初期,受特定历史时期思想观念以及技术手段的制约,许多民事立法较大程度地反映了计划经济这一旧的经济体制的特征和要求。随着我国社会的发展以及市场经济体制的日益成熟,这些陈旧而落后的民事法律越来越显得捉襟见肘。这一部分杂糅在当今我国民事法律体系中的陈旧的部分不仅亟需清理,而且必须在科学性理念的指导之下进行清理。如今,我国民法典的编纂问题已经热烈的提上了立法机关的议事议程,保证民事立法的现代性的最为重要的核心就是如何保证民事立法理念的现代性,这更加彰显了民事立法理念对于我国民事立法的重要意义。(一)在民事立法工作中确立协调性观念民事立法的协调性原则,就是要求民事法律规范体系在内容上和谐统一,逻辑上严密一致,相互之间不能存在矛盾和冲突。这是实现民事立法公正目标的基本要求。马克思列宁主义经典作家曾经精辟地指出:“法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”一个内部充满着矛盾、冲突的法律体系,是不可能在现实生活中得到良好的遵守和执行的。为了避免法律规范中的矛盾和冲突,美国学者富勒专门提出了八项法治原则, 以保证法律应有效能地尽可能实现。因而有学者指出:法律体系的内在逻辑性对于法来说,不仅仅是一种形式上的要求,而且是法的内在生命。我国现行民事立法基本上遵循“立法宜粗不宜细”、“需要什么,制定什么”的指导思想。这是现行民事立法不系统、不协调的重要原因之一。当然,这种指导思想在民事立法薄弱、急需体系化的时期,对于民事立法工作曾经一度具有较强的积极意义。但是,在民事立法体系已经初步确立、民事法律已经比较完备的今天,这种指导思想毕竟弊大于利,应当及时予以清算和更正。应当将应变“需要什么,制定什么”的应急式立法为系统式立法。民事立法的完善必须有一个总体目标规划,在此总体规划之下进行具体的民事立法及立法完善工作。“需要什么,制定什么”的立法方式缺乏对社会基本生活条件和必然经济因素的总体考虑,不能反映社会发展的方向和需要,民事立法盲目受制于一时的政治需要和非基本的偶然的经济因素,其结果是民事立法缺乏总体规划,无法形成目标一致、周密、协调的体系。因此,必须摈弃应急式的立法方式,以社会主义市场经济的要求为目标,制定一个关于民法各项制度的立法规划,进而制定民法典。具体的民事立法及其完善必须与该规划目标协调一致。只有这样,才能建立起严密、完整、科学的民事立法体系。(二)在民事立法工作中确立及时性观念在法理上,法律具有两种必要的性质:一种是公平,一种是确定。这两种性质处于互相否定的地位。因为法律既然要人们遵守,不能不有相当程度的永久性,朝令夕改,不但使法失去自己的威信,同时使人民无从遵守。只要认可法律的存在,谁都不能否认法律确定这一性质。但是社会是前进的———或许可以说是后退,总不是静而不动的,法律公布太长久,为维护它的确定性起见,就完全,或是部分失去它的公平性。确定性可以说是公平性的确定性,若是法律失去它的公平性,那确定性也就完全没有价值了。法典为打开公平性这一条路起见,必然要变更。简言之,法律必须稳定,但又不能静止不变。因而法律的稳定性与变动性之间的矛盾和冲突自法律产生之时就已存在,只不过在社会变革日益频繁的今天更加彰显。但是,要是民法真正能够成为调控市民社会的基本法律,就必须在确定民法权威的同时,使其能够对市民社会生活进行充分的调控,而不是一成不变、衰老和僵化。尽管实现这一创造性的结合,是颇为困难的,但却是民事立法必须坚持的一项基本原则。要确立民事立法中的及时性原则,首先必须强化全国人民代表大会常委会在民事立法上的作用。在全国人代会闭会期间,全国人大常委会担负起立法的职责,在暂时不能交由人大讨论的过程中,人大应当充分发挥其立法的职责,尽可能的通过法律修改或者立法而将一些亟需解决的问题以法律规范的方式确定下来。当然,重大问题仍然必须交给全国人大讨论的,常委会不能越俎代庖,必须依照程序行事。但是在尽可能的范围内,人大常委会在民事立法的问题上应当确立一个积极的姿态。其次,国务院以及各部委在各自确定的范围内,通过法规、规章的方式,针对新出现的情况,积极的用民事立法进行应对。再次,地方权力机关以及政府机关在各自确定的管辖范围内,通过地方法规、规章的方式,针对地方的情况,积极的用民事立法进行应对。在这一问题上,我国的最高法院应当承担更为积极的职能,这就涉及到一个司法解释的判例法性问题。我国是一个传统的成文法国家,这种成文法的传统在我国已经根深蒂固。成文法对于限制和规范政府权力、宣示人民权利有着极为深远的意义。但是,成文法的僵化性也使得我们不得不寻求更灵活的方式去弥补这种不足。在我国,最高法院的司法解释实际上是具有指导各级人民法院司法审判的法律效力的。虽然我们一般不承认我国存在判例法,但是在具体工作中最高法院的司法解释实际上承担了判例法的职责。我们认为,为了加强立法工作的及时论中国民事立法现代化的两个关键问题性,应当确认最高法院司法解释的判例法性。因为,相对于冗长而严格的立法程序而言,司法解释具有立法无可比拟的灵活性。但是,这并不等于要在我国法制建设中大力发展判例法。判例虽具有指导审判的效力,但是这种效力是暂时的,是在立法尚未介入司法审判之前的一种权宜之策,一旦民事立法完成,规范性文件出台,就应该停止最高法院的司法解释的效力。(三)在民事立法工作中确立全球化观念在过去的半个世纪,国际贸易壁垒和国际金融投资障碍在发达国家基本上已经趋于瓦解和消除,在新兴国家也大为削弱。发达国家的投资者在新兴国家进行直接投资或购买各种证券几乎没有什么限制;而新兴国家中一些大企业也能在发达国家的股市上进行融资,使得贸易量和资本流通量大幅度上升。经济全球化作为当代世界经济发展的一个基本特征,其意义是显而易见的。经济要素的自由流转要求趋同的经济规则,同样,经济规则的趋同也对法律规则的趋同提出了要求,这在上层建筑的层面上就提出了法律全球化的问题。首先,“国际经济一体化”必然要导致国际经济相关规则的一体化,最典型的如WTO 规则,我们参加WTO就意味着国内的相关法律要与国际规则并轨、一致。其次,具有共同法性质的国际公约、协定越来越代替传统意义上的冲突法。各不同法系以及不同国家之间的“趋同”逐渐代替了“相异”。再次,以地区性合作制定统一法的趋势也存在着明显的加强。最具代表性的是欧共体所制定的广泛适用于各成员国的统一法,甚至于近几年打算制定一部统一的民法典。随着贸易壁垒的逐步消除和资本自由化、流动化的加强,经济全球化已成为一股无法阻挡的历史潮流,各国因各自的资源禀赋的比较优势,已在全球市场的不同产业层次形成分工,并展开激烈的角逐和竞争。经济全球化带来了人们观念的转变,也必然会对民事立法产生冲击首先,我国的民事立法应当尽量的与国际性规则保持一致,避免与国际通行的规则产生矛盾。中国加入WTO之后,必然会面临大量的国际商业纠纷,这些纠纷一部分不可避免,但是另一方面也考验着我国公司和企业对国际商事规则的掌握程度。顺应国际规则,避免国际纠纷,应当是我国民事立法的一项基本规则。其次,我国的民事立法在避免与国际性规则发生冲突的同时,应当适当掌握一定的灵活性,为国际资本进入我国市场创造一定条件。比如公司立法。公司法是关于投资主体设立与运行的基本法律制度,是商事主体得以进入一国市场从而展开投资的基本前提,公司法关于商事主体设立与运行的条件,乃是国际投资者进入我国资本市场的第一道门槛。考察世界范围内投资资本流向的规律,向门槛较低的国家流动是一个普遍的趋势。由此,降低公司设立的门槛,放宽公司设立的条件以吸引世界资本市场资本向本国的流动逐渐成为世界各国公司法修改的大势所趋。四、民事立法方式的现代化:从官员立法到专家立法从民事法律法案的起草到法案的审议和通过,民事立法的过程是一个复杂的工程系统,包含着诸多环节。我们认为,依照不同主体在民事立法过程中的作用,可以将民事法律的立法方式划分为两种:由国家机关工作人员主导的民事立法和由民法学者和专家主导的民事立法,前者我们称之为官员立法,后者我们称之为专家立法。对民事立法的主导性体现在民事立法过程的各个环节中,而在所有的环节中,最重要的是民事法案的起草和审议。要保证民事立法的科学性和专业性,最重要的就是要保证民法专家对民事立法的主导性,而保证民法专家对民事立法的主导性,重要的环节就是要保障民法专家在法案的起草和审议中的主导性。(一)确立民法专家对民事法律草案起草工作的主导性。从大陆法系民法典编纂史来看,一部好的民法典的出台无不体现着一种立法权与法学的融合,体现着法学家的主导性作用。如《德国民法典》,这一部法典实际上是随着19 世纪后半期最终完成的潘德克吞法学理论的成熟而问世的,它所确立的体系、原则和概念基本上就是潘德克吞法学的学术成果在立法上的体现。大陆法民法典编纂存在着一种深刻的学术传统,法学家们实际上掌握着民法典编纂的主导地位,一个国家民法典的成功与否,与参与起草的民法学者个人的学术功底有着相当密切的联系。民法学者深厚的理论修养、良好的法律技能是民法典科学性的基本保障。我国现在的民事法律起草工作存在着严重的不规范的缺陷,暴露出了立法机关对民事基本法律重要性认识上的不足。我们应当认识到,一部民事法律的制定绝不等于法律条文的简单组装,它涉及到一个国家政治、经济、文化以及学术等方方面面,是对一国理论研究水平的综合考验。大陆法系法典化传统复杂的技术性和深刻的理论性特点决定了一个国家的民事法律应当是民法学家们集体的学术作品。我国必须以一种严肃的态度对待民事法律的起草工作,充分认识到民事法律对于我国法制建设的重要性意义,科学规划我国的民事法律制定程序,消除现在的制定程序中的任意性倾向。我们认为,不应由立法机关的少数几个官员承担民事法律的起草重任,而应当从我国学界选举优秀的民法学者组成起草委员会,由具有深厚的专业知识的法学家所组成的起草委员会专门负责民事法律的起草工作。这是我国未来的民事法律得以延续大陆法系严密的逻辑性和深刻的法理性的基本要求,也是确保我国民事法律的体系和内容科学严谨的基本保证。所以,我们主张委托立法应当成为立法工作的重要形式。立法机关负责民事法律的统筹和规划,但是不宜自行承担法规的起草工作,而应当把法规的起草委托给经过推选或考核的民法学家们,让民事立法不但成为一项严肃的国家公权行为,而且成为一项科学的学术创造。(二)加强人民代表大会民事法律法案审议的专业性。人民代表大会是我国的权力机关,掌握着国家立法权。立法权行使的方式深刻的影响着我国的法制体系建设,而加强人民代表大会法案审议工作的专业性,乃是保障我国民事立法工作科学性的基本要求。如前所述,我国人大的法案审议工作中存在着诸多问题,首要的在于人民代表的法律知识背景普遍不足,难以胜任具有较高专业性要求的法案的审议工作,这大大损弱了我国民事立法工作的科学性和专业性。对于人大代表的定位,我们认为在我国的权力结构中,人大代表是人民行使主权的代表者,不仅应当具有广泛的代表性,而且同样重要的,是具有代表人民处理公共事务的能力。因而,一方面人大代表必须拥有广泛的群众基础,另外一方面也应当具有政治家的能力和素质,才能让国家权力的行使发挥出效率。这不仅对一般人大代表提出了要求,更对人大常委会的委员们提出了更高的要求。在人大闭会期间,人大常委会实际上行使着人大的职权,而成为常设的国家权力机关。组成这样一个常设国家权力机关的成员们,理所当然应当是职业政治家,这对他们的个人能力和素质是一个极大的考验。政治家的素质包含多个方面,法律知识应当是其中非常重要的一个方面。在我国,应理法律事务的能力。我们的建议是,对于一般人大代表,一方面在选举时应当把法律素质作为一个重要的参考因素,另一方面,在其任职期间,应当通过多种方式提高他们的法律素质。对于人大常委会的委员们,除了上述方式之外,我们建议施行为其配备具有良好法律教育的法律助手的制度,为常委们聘请法律助手,为其提供法律问题的咨询,提出对于法律问题的分析,帮助其处理法律事务,以提高其处理法律事务的能力。