原作者：许德风北京大学法学院副教授 三、公司法机制股东、经理人与公司债权人的关系，是公司法的重要课题。下文尝试从这三者的关系中寻找可行的侵权债权保护方案。（一）在法人侵权时排除股东的有限责任由于有限责任加大了资产不足清偿债权人债务的可能性，使公司股东可以猎取冒险投资的收益而不必承担这种投机行为的全部成本。1．什么是企业法人制度的本质？按一般认识，有限责任制度是为吸引股权投资而设，因为企业总有亏损的，法律通过有限责任制度保护了股东，实际上就等于是将企业破产的风险转移给了债权人，推理下去，因为股东不以个人财产对法人的债务负连带责任，似乎公司应当不如合伙或个人独资企业容易获得债权投资。当然现实并不是这样。略微留意一下企业法人的资产负债结构，我们会发现，对大部分企业法人来说，债权融资比股权融资占更大的比例。比如根据德国中央银行2000年的统计，德国企业的自有资本比例只有17.3%，平均资产负债率有62.9%。2002年我国工业企业的平均资产负债率也在60%左右。极端的例子，如银行的资本充足率甚至只要8％就可以。这种现象至少在两个方面值得我们深思：其一，既然有限责任制度并没有给债权人提供任何保护，是什么机制在保护法人的债权人，让债权人“敢”贷款给法人呢？其二，既然大多数企业法人主要是倚重借贷而不是股权融资进行经营，是否意味着保护股东的有限责任制度并没有保护债权人的制度重要？对第一个问题，直接的回答可能是：对贷款人来说，借款人的法律结构只是表面现象，未来借款能否获得清偿，不在于无限责任还是有限责任，而在于债务人的清偿能力。一个有限公司，如果资信状况良好，完全有可能比多个信用不佳的合伙人组成的合伙更有融资能力。不过这种解释并不是一个终局性的答案，因为我们完全可以追问：法人的资信来自哪里？是什么机制保障了法人资信状况的可预期性——让债权人确信法人在借款时的资信状况良好，在将来还款时不会戏剧性地变差？这两个问题所触及的，是法人制度乃至企业制度本质的问题。对此，美国学者Hansmann和Kraakman两位教授指出，无论采取何种形式，企业制度的本质，是区分企业的财产和企业所有者的财产。这种区分有两种形式：确认性区分（affirmative partitioning）和防御性区分（defensive partitioning）。前者确认企业的债权人对企业的财产享有优先权，同时为企业的债权人提供清算保护——在企业所有者破产时，企业所有者个人的债权人最多只能取得所有者在企业中的股份（在破产中，股权的实现顺序要排在普通债权人之后），而无权通过清算企业来满足自己的债权（即企业不对所有者的个人债务负无限连带责任）。这就是我们通常所说的“企业财产的独立性”。后者（防御性区分）指企业的所有者可以通过企业结构防止企业的债权人攫取自己的个人财产，进而也保护其个人的债权人对其个人财产的优先权，其经典体现就是有限责任制度。企业大多同时具有以上两种财产区分功能，当然不同形式的企业，其确认性区分和防御性区分的程度可能有所差异。实际上，对企业制度而言，“财产的独立性”往往要比“有限责任”（确认性区分往往比防御性区分）更重要：第一，如果没有企业的这种财产独立性，债权人借钱给企业时，就不得不在审查企业本身的资信外，对企业所有者的资信进行审查，因为企业所有者的债权人也可以直接就企业的财产受偿。在企业只有一个所有者时，这种审查并不难。但当所有者数量众多时，这种审查的成本便非常高。第二，当企业有多个所有者时，如果某个所有者资信不佳，企业要为其承担无限连带责任。也就是说，在投资前，每个所有者不得不审查其他所有者的资信状况，这种审查的成本，随着所有者（公司股东）人数的增加，将以几何级数增长（所有者们要相互审查）。如此高昂的审查费用和审查不周的风险（每个股东的债权人都可以在股东个人破产时攫取企业的财产），将导致没有人愿意与他人合办企业。企业“财产独立性”原则使得企业所有者之间的这种相互审查变得不再必要。第三，“法人财产独立性”是无法通过合同加以取代的。Hansmann和Kraakman指出，合同也许能够代替有限责任制度，但无法代替法人制度确定性区分的功能：以合同取代有限责任制度的办法，是在所有企业与他人订立的合同中，都加上一个有限责任条款（企业所有者个人对企业的债务不负责任）；以合同取代确定性区分，则需要每一个企业所有者与自己的所有债权人约定，企业不对所有者个人的债务负无限连带责任，同时还要详细地在合同中说明其个人财产与企业财产的区分。显然，在企业有多个所有者时，后者的成本要远远高于前者，而且所有者越多（所有者的债权人也就越多），这种约定的成本就越高。历史上曾经有以合同约定代替有限责任制度的例子，但从未有过以合同代替确定性区分的例子。Hansmann和Kraakman的高明之处在于，他们从理论上论证了一个普遍存在却无人注意的现象。传统民法学在叙述法人的特点时，也会谈到法人财产的独立性：“原则上，在其权利能力范围内，法人财产法上的地位与与自然人是相同的。其不仅是权利的享有者、主体，并且在其拥有的财产范围内，并仅在该财产的范围内也是义务的承担者。”不过在这段论述之后通常会紧接着强调：“社团的成员，比如股份有限公司的股东，不以其个人财产为作为法人的社团的债务负责。”鲜有著作强调法人财产不受企业所有者个人债权人追夺的性质。我国法学界在10多年前曾有过很大范围的关于“法人财产权”的讨论，但当时那些讨论的焦点是国有企业股东（国家）与企业之间的关系和保护企业独立的经营权等问题。2005年10月27日修改的《公司法》更是混淆了法人财产独立性和有限责任的关系。该法第20条第1款规定：“公司股东…不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”如前所述，从保护债权人的角度上说，应当强调维护“公司法人独立地位”才对，该条的限制显然是南辕北辙。当然，即使以上关于“财产独立性”比有限责任制度重要的论证成立，从逻辑上也还不能当然推出有限责任可以或应当受到限制的结论。不过“企业财产独立性”的理论的提出，还是在相当程度上动摇了有限责任制度的“支柱”地位——即使没有有限责任制度“支撑”，企业制度未必会倒塌，企业制度的效率也未必会受影响。2．限制有限责任在法人侵权时的应用对企业有限责任进行限制的问题是一个老话题。倡导这种限制的主要目的是让企业所有者内化经营风险，减少侵权，提高经济整体的效率。这种限制在理论上的主要依据来源于本文第一部分的论证——如果算上侵权损害，某项投资最终给社会带来的福利是负值（虽然在有限责任的保护下，可能会给股东带来收益），那么就没有必要再保护个别股东以损害社会整体利益为代价去牟利。不过，在理论问题以外，法律人必须还要同时关注操作的问题。例如，对那些股东数量多而分散的大型上市公司，如何统计哪些人在持有公司的股票？那些在公司侵权前不久买了股票的股东应否承担责任？在侵权受害人起诉时已不是公司股东的人要不要承担责任？ 从下文的论证中可以看出，如果设计得当，即便对那些事先无法准确估计风险的项目，限制法人侵权时有限责任制度的应用，也并不会导致投资者望而却步，阻碍经济进步和社会发展。（1）无限连带责任还是按份责任？对公司的侵权之债，股东承担无限连带责任还是按出资（股份）比例承担按份责任？在公司有100万的侵权债务时，前者意味着出资5％但异常富有的股东可能要承担企业100万的责任，后者则意味着只要承担5万即可。相比而言，显然前一个制度能更好地保护侵权受害人。但这样的制度会迫使股东们在成立公司之前先了解彼此的资信状况，并为此付出相应的成本。企业越大，这项成本越高。因此，如果要设计一个普遍适用于有限责任公司和股份有限公司的规则，按比例责任几乎是必然的选择。按比例责任的一个可能后果是：有的股东资信比较差，侵权债权人得不到完全的清偿。不过利益衡量总要有取舍。另外，限制了有限责任，无论是何种限制，都会促使股东更小心谨慎地经营，从而从源头上减少侵权损害。这才是该限制的本意。（2）哪些侵权行为？所有者对企业的全部侵权行为承担责任，还是只对特定的侵权行为承担责任？对此，有的学者主张所有者应对那些“能够知悉”的企业侵权行为（knowable torts）承担责任；有的学者建议通过判断企业所有者是否“合理谨慎”（resonable prudence）来确定；有的学者不主张做出特别的限定，认为凡是符合侵权法上的构成要件（因果关系、过错、违法性，当然也包括经济效率的考量），所有者就应当负补充的连带责任。笔者觉得，把确定侵权行为的任务交给侵权法更好一些。有侵权法构成要件上的限制，那种离谱的情景很少会发生：企业所有者一觉醒来，发现自己的企业造成了巨大的侵权损害进而把自己拖入破产深渊。（3）哪些股东？相对于股东人数较少的有限责任公司而言，如何对那些大的股份有限公司，尤其是股票高度分散的上市公司实行“有限的”有限责任，而不破坏有限责任乃至企业制度以及证券市场的有效运转，是一个难题。统计研究显示，大公司，尤其是上市公司的侵权债权比例往往相对较低，侵权受害人一般都能够获得比较充分的赔偿。实践中侵权受害人因大型上市公司破产而受损的例子并不多。不过，简单地规定股份有限公司的股东都受有限责任保护也是不妥的：人们会尽量采取股份有限公司的形式来规避法人侵权责任。所以必须要找到一个合适的规则，让股份有限公司，尤其是上市公司的股东在特定条件下对公司的侵权之债承担无限连带责任。[61]因为股票是不断交易和流动的，所以这个规则中最关键的部分，是以什么时间点为标准，确定承担责任的股东的范围。Hansmann和Kraakman建议以侵权受害人提出侵权请求、企业的经营者知悉侵权事实发生、企业在没有责任继受人的情况下清算这三个时间点中的较早者，作为确定股东范围的时间点。[62]这样确定的时间点肯定会带来很多不公平：有些侵权可能在侵权行为发生后20年内才发现（比如药品副作用引起的损害），这期间，股权可能已经多次易手，最后承担责任的股东可能并不是当年造成责任的股东。不过，必须承认的是，任何以“时间点”为标准确定责任承担这种“一刀切”的解决方案，都肯定会产生不公平，尤其对是那些靠近这个时间点取得或者放弃股东身份的人（就像刑法上14岁生日前和生日后），不过评价一个制度不能光看这些边界地带。[63]这个规则的重点，主要不在于找到最终的责任承担者，而是让企业的所有者尽量减少企业的侵权，让那些想买股票或股份的人在购买前仔细检查企业的经营状况，从而督促企业内化其侵权风险。另外，人们完全可以在交易股份或股票时通过合同约定（如约定企业原有股东承担侵权风险）、投保等方式避免和减少损害。[64]3．分析与评价对有限责任进行限制这项建议在公司法制度日逾“自由化”的趋势下，有点不合潮流。到具体实行，也还有一些（不小的）技术或观念上的障碍。比如，冲突法的问题：限制有限责任后，会不会导致企业到承认完全有限责任的法律体系下去注册？在冲突法上该如何对待其他法律体系下的公司？[65]又如股东规避责任的问题：股东可以以先转移财产（比如把财产转移给某位亲属），然后再申请个人破产的方式逃避责任。不过，笔者仍然认为“限制”股东有限责任的建议具有可行性。其一，在企业侵权时限制有限责任制度并不会破坏该制度的基本作用。有限责任制度有它的优点：降低监督成本，促进企业所有者在决策上的合作，促进债权人对管理层的监督，减少所有者风险，方便股权的转让（相对于合伙份额而言）进而以并购压力促进管理者提高效率等等。[66]仅在企业侵权时限制股东的有限责任，对大多数这些优点不会发生影响：第一，不会影响企业所有者在决策上的合作，反而会促使所有者对企业侵权责任进行保险或者在经营时尽量降低侵权危险；其二，不会影响债权人对管理层的监督，因为企业有侵权行为对（其他）债权人的利益也是威胁；其三，不会抬高监督成本，因为一方面债权人监督企业的成本不会增加（反而可能有所降低，因为企业所有者也要负担部分企业的侵权责任），另一方面因为各个股东所承担的是按份责任而不是连带责任，他们相互监督的成本也不会显著增加。原来有限责任制度的优点中受到影响的，主要是股东的投资风险会有所增加，以及与此相关的股权转让不会像以前那么便利。如前所述，对此，除了可以通过保险（企业责任保险）、担保（股权转让时要求出让人提供担保）等制度加以克服外，也要看到，那些会造成导致企业破产的侵权责任的投资是不效率的，限制有限责任恰恰可以抑制这种投资。[67]第二，从经验研究的结果看，企业的侵权债务在企业破产中所占的比例并不大。因而限制有限责任并不会导致人们的责任恐慌，影响投资的积极性。[68]第三，冲突法上的障碍以及股东逃债等问题，可以通过技术性规范来加以解决：侵权行为的法律适用，一般以侵权行为地为准[69]，公司的注册地并不会对此发生本质的影响；破产法上的个人破产规则也有一整套制度来限制个人“假破产，真逃债”的行为。第四，从有限责任的发展来看，历史上很多有限责任制度的最初目的并不是要鼓励投资。18世纪在法国出现的有限合伙制度（[I]société en commandite simple[/I]）就是一例。当时封建贵族势力强大，社会因为受基督教义的影响鄙视工商业经营。该制度主要是为了让贵族们有一个既能投资，又不损失其贵族身份的法律框架。因此其主要作用并不在于有限责任，而在于区分所有权与管理，从而避免让投资者受到“厌商主义”负面评价的功能。[70]虽然这个制度间接上也有鼓励投资的作用，不过其最初的目的并不是要保护投资者的经济利益。美国的加利福尼亚州直到1930年前后才正式确立有限责任制度，但研究发现，该州的投资和经济发展在该制度确立前后并没特别突出的差别。[71]远的不说，就我国而言，在国民经济中占有重要地位的乡镇企业在有关法律健全之前的责任形式也并不清楚，但这也并没有影响乡镇企业的发展。[72]因此，在社会状况（至少就经商的态度而言）与过去相比有巨大变化的今天，重新思考有限责任制度意义或部分限制其作用并不是极端的主张。（二）法人机关的责任企业是一个由所有者和管理者组成的整体。在企业侵权时限制有限责任的思路是要企业所有者负相应责任，以督促其采取措施减少企业侵权。以下的讨论要将重点转移到法人的管理者——法人机关上。1．一般性的法人机关责任？对于法人机关是否应负担连带损害赔偿责任，我国有关法律没有明确规定。[73]相比而言，很多国家都有关于在法定代表人（法人负责人或代表董事）因业务执行而给他人带来损害时，公司与有恶意或重大过失的代表董事（法定代表人）连带承担赔偿责任的规定。[74]依法人实在说，董事等法人机关成员在执行职务时，其人格为法人所吸收，因此法人机关成员的侵权行为原本也还是法人的行为（不是机关成员个人的行为）。法律关于连带责任的规定，主要基于以下考虑：首先，如此规定可以使受害人获得更多的赔偿机会，从而补充“刺破公司面纱”等制度的不足，以实现对受害人的完满保护；其次，可以督促企业管理者谨慎地经营管理，防止或减少企业侵权。不过一般性地规定法人机关的侵权责任，可能也不妥当。从实践中关于法人机关责任的判例来看，很多时候是在一人公司，法人的股东同时也是法人机关成员（董事等）的情况下发生的。在这种情况下，所谓的“法人机关责任”只不过是“刺破公司面纱”理论的“变形”版——论证不同，结果上并没有出入。[75]而“刺破公司面纱”这项制度因为主要按个案确定，虽然长期以来的案例积累已经让裁判有了相当的一贯性，但其确定性和可预见性还是成文法律所不能比的。[76]让那些有便利控制风险的人尽适当的注意保护他人安全，是侵权法的基本原理。不过，从法人机关成员在企业制度中的角色来看，让其一般性地对法人侵权承担连带责任，可能会损害经济效率：一个随时要为自己的决策承担连带责任的管理人，在做经营决定时，会主要考虑有关决策会不会给自己招致损害，而不是有关决策能否让企业获得最大的期待价值。一个适当的责任制度，应当一方面有助于保护减少法人侵权，另一方面又不至于束缚法人管理者的决策自由。这也是英美公司法上强调商业判断规则（Business Judgement Rule），以及目前各国的法人机关责任要以恶意，或至少也要以重大过失为构成要件的原因。从这个意义上说，可能在一般性法人机关责任之外寻找解决方案更合适一些。2．法人机关的破产拖延责任破产拖延责任指法人机关有义务在法人陷入破产境地时及时提出破产申请，以避免企业财产在亏损经营中被消耗。违反该义务，应赔偿法人的债权人因此而遭受的损失。德国《有限责任公司法》（GmbHG）第64条第1款规定：“如果公司丧失清偿能力，则公司的经营者应及时提出破产申请。在没有过错的情况下，可以有所迟延，但最迟应在丧失清偿能力的3周之内提出。该规则对资不抵债的情形也相应适用。”根据该条，法人机关成员应当赔偿因迟延提出破产申请给债权人造成的“比例损失”（Quotenschaden）。[77]对本应提出破产申请以前就存在的“旧”债权人，损失的计算方法是：假如迟延申请破产，债权人得到3％的清偿比例，而如果及时申请破产，债权人能得到10％的清偿比例，则法人机关成员个人应当赔偿10％－3％＝7％的比例损失。[78]对本应提出破产申请之时以后的“新”债权人，假如法人机关及时提出破产申请，他们就不会再与法人订立合同，从而也不会因法人破产受到任何损失，因此，这些债权人可以直接在破产程序之外[79]要求法人机关赔偿其全部损失，使其恢复到“相当于未与法人订立合同，未向法人贷款，因而也未受损失”的状态。[80]从内容上看，这项制度虽然不是为特别保护侵权债权人而设，但能够在相当程度上防止企业在破产边缘继续浪费企业资产或通过设立抵押权转移财产的行为，从而起间接地起到保护侵权债权的效果。[81]四、中国国情下的制度选择在我国，企业法人的“门槛”是很低的。[82]在这个矮矮的“门槛”内，尽管采取公司形式的“法人”的数量不多[83]，但所有这些法人及其所有者都享有有限责任的保护。[84]法人制度确立20余年来（如果从1986年的《民法通则》算起），我国一直没有制定任何限制法人有限责任的规则。这导致了大量的滥用法人资格逃避债务的行为。有鉴于此，2005年10月27日修订后的《公司法》规定，公司股东不得滥用有限责任损害债权人的利益，如有滥用行为，股东与公司对债权人负连带责任（第20条），确立了“刺破公司面纱”[85]制度。总的说来，这是一个进步。不过，该条仅适用于公司，而不适用于数量众多的其他形式的企业法人，仍有很大的局限。很长一段时间以来，诸如“刺破公司面纱”、“股东的责任”、“公司人格否认”或“公司的社会责任”等话题在学术界的讨论不能说不多，不过到目前为止，讨论的广泛程度与其实际发挥的影响并不成比例。究其原因，除了我们对公司等企业法制度上的偏差外，一个重要的“障碍”是我们的国企问题：对国有企业来说，“限制有限责任”意味着企业侵权后最终“买单”的将是国家。个人股东的财产有限，可以通过个人破产的形式来最终免除债务，国家却不能。类似地，破产法的制定也面临同样的问题。破产法起草中关于国有企业破产界限、破产职工安置、债务清偿等问题一直没有统一意见，以至于耽误了破产法的立法进程就是例证。[86]讨论未来的企业有限责任制度和破产法制度，这些问题是不能回避的。（一）国有企业的重要性要讨论国企的法律问题，首先要了解国企的经济现状。过去10多年来，在我国“抓大放小”的政策下，国企的数量在逐步减少。以国有工业企业为例，1995年是118000家[87]，到2002年就只剩下29400家了。在数量上，2002年全部国有及规模以上非国有工业企业中，国有及国有控股企业只占22.7%[88]，从工业总产值来看，到2004年，各地区全部国有及规模以上非国有工业企业的工业总产值是（当年价格）187220.7亿元，其中国有及国有控股企业总产值（当年价格）是65971.1亿，只占35.2%。[89]可以看出，从目前的经济结构上看，非国有企业已经占多数。[90]因此，任何经济立法都不能再只着眼于国有企业。因为顾虑市场中的某一个主体而推迟一个可以提高经济整体效率的立法进程，是不合适的。实际上，因为资金雄厚的大中型企业占国有工业企业的大部分，而诸如“刺破公司面纱”、“限制有限责任”等制度很少会触及大企业，这些制度未来对国有企业的影响也未必有想象中的那么大。[91]笔者觉得，唯一能成立的反对限制国有股东“有限责任”的理由，是国有股东资产雄厚，无法像个人股东那样通过破产来免除部分或全部债务，从而造成个人股东与国有股东之间的不公平。不过这个问题不难解决：对那些国家部分持股的企业，可以规定国有股东所承担的侵权责任比例不超过其他非国有股东所承担的比例[92]；对那些国有独资企业，可以规定一个适当的上限[93]。我国目前缺乏有效而全面的社会保障制度是另一个限制企业有限责任的论据。目前大多数国民（尤其是农民）没有医疗保险，没有养老保险，在面临经济发展、城市扩张过程中的侵权时，法律上的损害赔偿救济几乎是唯一的保障。如果企业可以通过破产来免去责任，在结果上就是牺牲了这部分弱势群体的利益。[94]（二）股东负责、经理人负责还是债权人负责？本文的论证从一个广为接受的观点开始：企业侵权受害人应当得到比现行法更充分的保护。然后论述了两个不同的解决方案——公司法的解决方案和破产法的解决方案。公司法的解决方案主张在维持现有破产清偿顺序的基础上，把股东和管理人拉进来补充企业财产的不足；破产法解决方案则不想通过变更责任财产的总数，而是通过给侵权受害人优先于担保债权人受偿的权利来解决问题。前者让股东和管理人直接承担责任，后者则让合同债权人（主要是担保债权人）承担直接的责任，股东间接地承担责任（合同债权人通过要求股东支付较高利息或投保等方式把责任转移给股东）。这是这两个解决方案的核心区别。哪种方案更好一些呢？这个问题不好回答。有时候法律从不同角度调整同一个问题，未必都构成重复，反倒说明这个问题的重要性。而且不同角度的调整，可以提供不同的激励。两种方案中的“保守”版——刺破公司面纱制度、有限制的法人机关责任、担保债权人向破产财产支付确认和变现费用，已经实行多年。至于效果，在欠缺具体统计数据的情况下，不好凭空断言。不过从美国乃至德国相对成熟的企业制度、数目众多的“优质公司”以及成功的经济发展上看，也许该做肯定的回答。[95]两种方案中的“激进”版——排除企业侵权时股东的有限责任，给侵权债权人在破产程序中优先于担保债权人的权利，都还没有经过实践的检验。从上文的论述中可以看出，“激进版”的方案建立在充分的事实和严整的逻辑推理上，实际上并没有看上去那么极端。这些方案除了给我们未来的制度设计提出了可供参考的新思路外，更重要的是让我们对传统企业制度的本质有了新认识，为我们未来企业法的研究开启了一个新视角。具体到我国，从保护国有企业的角度上说，如果觉得股东负责不好接受，那么让债权人（尤其是担保债权人）负责也许是一种可行的选项。正如上文所述，让债权人负责实际上并不是要将企业的侵权责任或者企业失败的责任转给债权人，而是要债权人通过贷款这个砝码监督企业妥善经营，包括减少侵权和提高效率。当然，如果能双管齐下，同时在公司法和破产法领域规定相应的限制法人侵权的规则，是最理想的。五、结论本文以企业法为中心讨论了法人侵权的问题，主要有以下几点结论：1．企业法人的侵权受害人对侵权之债的发生、内容没有选择权，让其完全与其他有选择权的合同债权人一起受偿，除了对其不公平外，也往往会诱使企业法人作出不效率的经营选择。因此，应对法人的侵权债权人给以特殊的保护。2．德国、美国破产法中的破产确认与变现费制度以及暂时停止别除权实现的制度在一定程度上限制了担保权的实现，间接具有保护侵权债权人的效果。3．通过提高侵权之债在破产程序中的受偿顺位，可以促使合同债权人（尤其是担保债权人）督促企业减少侵权或者进行保险，从而提高企业经济效率。4．企业财产独立性是比有限责任更重要的企业法制度。限制有限责任在企业侵权时的应用，有助于督促股东减少侵权，提高效率，如果设计合理，不会动摇有限责任的基本功能。5．有限的法人机关责任和拖延破产责任具有保护法人侵权债权人的效果。6．我国应同时在公司法和破产法中规定保护法人侵权债权人的规则，国有企业问题不是，也不应成为修改或者制定相应规则的障碍。 注释: 从经济学上“委托—代理”理论的角度上看，公司法主要调整三种委托代理关系：股东—管理人；小股东—大股东；公司债权人—股东。其核心是如何设计合理的监督和激励的机制让代理人勤勉地为委托人的利益工作。 简明的例子，见前注10；全面的论述，见Easterbrook & Fischel, Limited Liability and the Corporation, 52 U. Chi. L. Rev. 89, 93-97 (1985). Deutsche Bundesbank, Ertragslage und Finanzierungsverh?ltnisse deutscher Unternehmen im Jahr 2001, in: Monatsbericht April, 2003, S. 49, 64. 参见国家统计局：《中国统计年鉴（2003）》，中国统计出版社，第508页。 我国《商业银行法》第39条第1款第1项。 提到“法人的本质”，首先让人想到的可能是“拟制说”、“组织体说”、“否认说”等讨论。笔者同意方流芳教授的观点——这些讨论在重新构建或者解释历史演进时是有意义的，此外并无任何实际意义。方流芳：《国有企业法定代表人的法律地位、权利和利益冲突》，载《比较法研究》，1999年第3、4期，第435页。本文以下的讨论，主要围绕法人制度的法律功能和经济功能进行。 即通过确认性区分，使企业的债权人取得了“带有清算保护的优先权”（priority with liquidation protection）。Hansmann & Kraakman, The Essential Role of Organizational Law, 110 Yale L. J. 387, 394 (2000). 在德国法上，刺破“公司面纱”，让股东承担公司债务是可能的（Durchgriffshaftung），但反过来，让公司承担股东的债务（Umgekehrter Druchgriff）是不允许的——公司的财产只用来偿还公司债权人的债务。BGH WM 1990, 632; Lutter, GmbH-Gesetz Kommentar 2000, 15. Aufl., § 13 Rn.14. Hansmann & Kraakman, 110 Yale L. J. 387, 395-396 (2000). 即使是在普通合伙中，合伙人个人的债权人合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务,也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。而只能从合伙人从合伙中分取的收益受偿，或者请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿（注意不是合伙财产本身）。见我国《合伙企业法》第41、42条。 Hansmann和Kraakman举了一个这样的例子：某公司同时从事两个领域内的经营，一个是石油开采与冶炼，另一个是连锁酒店。如果分开成为两个独立的法人，将有助于债权人合理判断贷款风险，从而降低企业债权融资的成本。因为贷款人、供应商（连锁酒店需要食品、洗涤用品、室内装潢、家具等供应商；石油公司则需要管道、开采器械、运输器械等供应商）往往只对某个领域内的生意比较了解。如果两个经营放在一起，债权人和供应商就需要对企业的全部经营有准确判断。了解单个经营领域的成本，肯定要大于了解多个领域的成本（这些成本反过来都会体现在债权人贷款的利息中，转由借款人承担）。当然，分成两个企业进行经营，也增加了单个企业破产的风险（如果不分开，两个领域中某一个经营得不好，可以被另一个领域内的收益抵补），同时也会让企业所有者在某个企业前景渺茫时把一个企业的财产转移到另一个企业。这对债权人来说，是一种必须要接受的成本。不过这种成本可能通常比审查了解成本小。Hansmann & Kraakman, 110 Yale L. J. 387, 399-400 (2000). 在1855年以前，英国法上不允许建筑企业享有有限责任的保护（1844年以前甚至不允许建筑企业采取公司的形式设立）。当时的英国有上千家建筑企业。这些企业便通过在合同中加入有限责任条款来保护企业所有者的利益（同时在公司章程、公司名称中都加入有限责任的字样）。Phillip I. Blumberg, The Law of Corporate Groups: Tort, Contract, and Other Law Problems in the Substantive Law of Parent and Subsidiary Corporations, 1987, § 1.03 at 9-23. 转引自Hansmann & Kraakman, 110 Yale L. J. 387, 430 (Footnote 62) (2000). Karl Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, C. H. Beck 1989, S. 135 (§ 9 I). 前引文第136页。 参见梁慧星：《论企业法人与企业法人所有权》，载《法学研究》，1981年第1期；杨紫煊：《论公司财产权和股东财产权的性质》，载《中国法学》，1996年第2期; 葛云松：《股权、公司财产权性质问题研究》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》第11卷，法律出版社1999年，第46页以下。 应修改为：“股东不得随意侵犯公司法人独立地位，转移或藏匿法人财产。” 波斯纳较早进行了这方面的思考，不过他认为如果在法人侵权责任问题上给有限责任制度开一个口子，也许会导致整个有限责任制度乃至法人制度本身的瓦解。 Richard Posner, The Right of Creditors of Affiliated Corpations, 43 U. Chi. L. Rev. 499, 520 (1976). Hansmann & Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 Yale L.J 1879, 1883 (1991). 这些不能回避的困难，大概是目前的“刺破公司面纱”制度不区别侵权债权与合同债权的主要原因——是否“刺破面纱”，不在于法人本身（或法人机关）是否有侵权行为，而在于股东对法人的行为以及对法人的债权人的行为是否适当。传统公司法上的“刺破面纱”制度因为其基本的构成要件有很多不确定性（或者说没有确定的构成要件，全靠法官裁量），因而不适宜被扩张为一个普遍适用的制度。比如要求是控股股东，但什么才是控股？相对控股算不算？又比如要求股东主观上有规避责任的心态，但如何证明这种恶意？都很难有一个相对确定的标准。 Hansmann & Kraakman, 100 Yale L.J 1879, 1893-94 (1991). 在18世纪末的美国，公司有限责任尚不是一个被广泛承认的制度，银行便实行所谓双重责任制度（double liability）：一方面，在银行资本不足时，股东负实缴其所认购股份的义务（当时不实行实缴资本制，故有此项责任），另一方面，在银行解散时，对银行的债务，股东按其股份的份额承担责任。Dodd, Evolution of Limited Liability in American Industry: Massachusetts, 61 Harv. L. Rev. 1351 (1948), p. 1365. 尚在发展初期， Alan Schwartz, Products Liability, Corporate Structure, and Bankruptcy: Toxic Substances and the Remote Risk Relationship, 14 J. Legal Stud. 689, 716-717 (1985). Dent, Limited Liability in Environmental Law, 26 Wake Forest L. Rev. 151, 178 (1991). Hansmann & Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 Yale L.J 1879, 1916-1919 (1991). 作者还特别指出：虽然侵权法在控制人们行为方面，是一个粗糙（rough）而昂贵（costly）的体系，但至少可以约束那些最严重的将机会成本外化的行为（第1919页）。 Woodward, Limited Liability in the Theory of the Firm, 141 J. Institutional & Theoretical Econ. 601 (1985). 研究显示，大企业的资信状况好，并且有多种融资方式（如可以充分利用证券市场进行融资），他们的负债比例往往不高，或者即使举债，债权人也往往不要求提供担保。也就是说，在绝大多数大型上市公司的资产负债中，侵权受害人并没有处于“二等公民”的位置。Claire Hill, Is Seured Debt Efficient?, 80 Texas L. Rev. 1117, 1141-1143 (2002); Ronald J. Mann, Explaining the Pattern of Secured Credit, 110 Harv. L. Rev. 625, 661 (1997) [61] 当然，即使真的制定这样的规则，按照现在的统计，未来股东真的要为股份有限公司的侵权承担连带责任的情形也未必很多。 [62] Hansmann & Kraakman, 100 Yale L.J 1879, 1897 (1991). [63] 这个时间点的确定，不能和我们的传统游戏“击鼓传物”相提并论：击鼓传物中得到物的人的“损失”最多表演个小节目，没有得到物的人也没有什么特别收益，而股票的买卖中，却意味着投资的收益或财产的损失。二者最重要的区别是，表演游戏这个“损失”不会影响人们是不是参与游戏，而“有限”的有限责任则会促使投资者在购买股票或股份之前做价值上的计算，包括促使企业投保责任险。 [64] 当然，Hansmann和Kraakman的建议也还可以做一些修正，比如是不是应该把持有股票的时间长短作为确定责任大小的一个变量（比如持有股票多一年，则多承担1%的责任，其他股东的责任相应减少）？ [65] Hansmann & Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 Yale L.J 1879, 1921-1923 (1991). [66] Easterbrook & Fischel, Limited Liability and the Corporation, 52 U. Chi. L. Rev. 89, 93-97 (1985). [67] 有了这样的制度，我国目前“小”水泥厂、“小”造纸厂、“小”印刷厂等“三小”企业所造成的环境污染问题，就多了一个环保法外的私法解决办法。我国也有学者注意到了Hhansmann和Kraakman两位教授1991年关于有限责任的论文的论文。见崔之元：《有限责任公司，制度生成学和经济民主——兼谈如何发展中国的政治经济学》，载法律思想网，网页链接：http://www.law-thinker.com/show.asp?id=2497（访问时间：2005年4月）。不过崔教授认为汉斯曼和克拉克曼“所持的核心观点是保险”，而保险制度有逆向选择、道德风险以及“第三人保险”等问题，在“不完全的保险市场中，股东的无限责任会导致这样一种状况，即许多有潜在的社会效益但又有风险的项目会无人承担。”从本文的介绍可以看出，汉斯曼和克拉克曼其实并没有把保险制度作为限制有限责任的唯一替代，甚至没有保险的辅助，他们的建议也不会导致吓退股东投资的后果（另外，他们也没有主张完全废除有限责任）。汉斯曼和克拉克曼2001年的论文，更进一步论证了这一点。 [68] 根据美国学者Elizabeth Warren和Jay L. Westbrook的统计，实际破产案件中侵权请求权的比例很低，甚至可能在1%以下。Elizabeth Warren & Jay Lawrence Westbrook, Contracting out of Bankruptcy: An Empirical Intervention, 118 Harv. L. Rev. 1197, 1228-29 (2005). [69] 我国《民法通则》第146条。 [70] Amalia D. Kessler, Limited Liability in Context: Lessons from the French Origins of the American Limited Partnership, 32 Journal of Legal Studies 511, 516-524 (2003). [71] Weinstein, Limited Liability in California: 1928-1931, http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=244333 (last visit: 2005-4-9), p. 55-56. [72] 我国《民法通则》1986年生效，《乡镇企业法》施行于1997年，而乡镇企业从80年代初就开始发展壮大了。 [73] 唯一关于法人机关应对第三人负赔偿责任的明文规定，可能是《公司法》第214条：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任。”但这项内容上仅局限于担保（而未涉及侵权），而且究竟是对谁（对第三人还是对法人本身？）承担责任，该规定字面上也不明确。 [74] 韩国商法典第389条第3款。日本商法第266条也规定：董事执行职务，有恶意或重大过失时，该董事对于第三人亦应负连带赔偿责任。我国台湾《公司法》也有类似的规定：公司负责人对于公司业务之执行，如违反法律规定致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿责任（第23条）。德国两部公司法中没有关于董事责任的直接规定，但受损人可以直接根据《民法典》第823条，第826条要求董事赔偿。参见：Palandt-Sprau, 63. Aufl.,C. H Beck 2004, § 823 Rn. 61-62; § 826 Rn. 43. 我国也有学者很早就注意到了这个问题，见李开国：《关于完善〈民法通则〉法人制度的几点思考》，《现代法学》1996年第3期，第35－39页。 [75] Gehard Wagner, Deliktshaftung und Insolvenzrecht, in: FS Walter Gehardt, RWS 2004, S. 1043, 1059. [76] 本文对“刺破公司面纱”问题并没有过多着墨，一方面是因我们对该制度已经有了很深入的讨论和认识，令一方面，该制度某种程度上是一种事后救济，其指导企业管理者或所有者理性行为的功能并不明显。当然，作为一项相当成功的公司法乃至民法（法人）制度，我们立法和司法长期持怀疑甚至视而不见的态度也是不妥的。 [77] Palandt-Sprau, 63 Aufl., 2004, § 823 Rn. 62. [78] 另外，根据德国《破产法》第92条的规定，比例损失的赔偿，权利人不能单独向法人机关成员提出，而应由破产管理人统一提出。 [79] 对这项损失，权利人应单独、直接地向法人机关成员提出，不必经过破产管理人。BGH Urt. v. 30. 3. 1998 – II ZR 146/96, BGHZ 138, 211, 214 ff. = ZIP 1998, 776 (777). [80] BGHZ 126, 181, 192 = ZIP 1994, 1103, 1107 ff. [81] 按照德国现行判例，如果侵权之债发生在应提出破产申请前，则属于“旧”债权人，和“旧”合同债权人享有同样的主张“比例损害”的权利。如果侵权之债发生在应当提出破产申请之后，其能否获得比例赔偿甚至还有疑问。从德国最高法院在有关判决的措辞来看，似乎“新”债权人仅指合同债权人（因为最高法院的论证是以缔约过失责任为基础的）。当然，因法人机关迟延申请破产而发生侵权的情形尚不多，在目前的判决中，德国最高法院虽然没有将“新”侵权债权人纳入进来，但也没有明否定。Gehard Wagner, Deliktshaftung und Insolvenzrecht, in: FS Walter Gehardt, RWS 2004, S. 1043, 1063/1065. [82] 除了有限责任公司、股份有限公司可以登记为企业法人外（《公司登记管理条例》第3条），按照有关法律以所有制为标准的分类，全民所有制企业、集体所有制企业和外资企业等都可以登记为企业法人。甚至某些非公司企业有3万元人民币的注册资金就可以登记为企业法人。我国《企业法人登记管理条例施行细则（1988年11月制定，2000年12月第2次修正）》第14条规定，“申请企业法人登记，应当具备下列条件（外商投资企业另列）：…（七）有符合规定数额并与经营范围相适应的注册资金，其中生产性公司的注册资金不得少于三十万元（人民币，下同），以批发业务为主的商业性公司的注册资金不得少于三十万元，咨询服务性公司的注册资金不得少于十万元，其他企业法人的注册资金不得少于三万元，国家对企业注册资金数额有专项规定的按规定执行。” [83] 根据《中国统计年鉴（2003）》的数据，在2002年，我国“全部国有及年产品销售收入在500万元以上的非国有工业企业”中，只有14%是股份制（包括股份有限公司和有限责任公司）企业。统计方法说明及具体统计数据，参见国家统计局：《中国统计年鉴（2003）》，中国统计出版社，第458-459页。 [84] 见《民法通则》第三章（法人），第二节（企业法人）。特别是该法第49条的规定：“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外”。 [85] 笼统地说，“刺破公司面纱”是一项要求公司股东对公司债务承担责任的制度。该制度主要有几个特点：其一，该制度主要用于“刺破”有限责任公司而不是股份有限公司的“面纱”，因为有限责任公司的股东通常参与公司的决策；其二，该制度主要用来保护侵权受害人而不是合同当事人（如果合同当事人受欺诈或不实陈述，也就转化为侵权受害人了）；其三，在关联（子母）公司中的应用比例很高；其四，在公司出资不足或注册资本未实缴的情况时的应用比较多。Easterbrook/Fischel, Limited Liability and the Corporation, 52 U. Chi. L. Rev. 89, 109-114 (1985). 在德国，虽然《民法典》中并没有明文对法人侵权做特别规定，但学说和判例上普遍承认要对法人的有限责任进行限制。见Palandt-Heinrichs, 63 Aufl., 2004, Einführung vor § 21 Rn. 12-12b; Staudinger-Weick, 1995, Einleitung zur §§ 21 ff, Rn. 36-49. [86] 关于目前破产法的起草进程和争议焦点，参见余力：《新“企业破产法”面临最后抉择》，载《南方周末》，2004年12月23日。 [87] 中国国家统计局网站：http://www.stats.gov.cn/ndsj/information/nj97/B011A.END（访问时间：2005年4月12日）。 [88] 见《中国统计年鉴（2003）》，第23页。 [89] 见《中国统计年鉴（2003）》，第461页。 [90] 还可参见李秀潭 & 胡修干（主编）：《中國私营经济研究报告》，杭州：浙江人民出版社，2004，第14页。 [91] 见前文三，（一），3，（3）及相关注释。 [92] 假设某企业有200万的侵权债务，企业的全部财产是100万。企业的国有股东持股60%，私人股东持股40%。根据（Hansmann和Kraakman建议的）按份责任原则，国有股东要承担100×60%＝60万的侵权之债，企业的非国有股东要承担100×40%＝40万的侵权之债。如果企业的非国有股东在破产清算后只能承担10万的债务（即占其所应承担的全部债务的25%），则国有股东也只承担15万的债务（25%×60＝15）。 [93] 比如“不超过企业注册资本、企业侵权前积极财产总额中较大者的5倍”。 [94] 侵权法乃至破产法的规则和一国的社会保障制度（医疗、养老等）是密切相连的。笔者认为，在德国，民法上对“惩罚性赔偿”之类的题目讨论不多，破产法中个人破产债务免除的条件规定得比较严格，也许和它完备的社会保障制度有密切关系。相比而言，美国法上个人破产条件宽松，很大程度上也是弥补了社会保障制度的不足——在美国，有相当比例的个人破产甚至企业破产是因为付不起医疗费引起的。Jay Lawrence Westbrook, Empirical Research in Consumer Bankruptcy, 80 Tex. L. Rev. 2123 (2002); Warren & Westbrook, Financial Characteristics of Businesses in Bankruptcy, 73 Am. Bankr. L.J. 499 (1999); Adam Feibelman, Defining the Social Insurance Function of Consumer Bankruptcy, 13 ABI L. Rev. 1 (2005). [95] 关于中国产生“优质公司”所需要的制度环境，英国《经济学家》杂志的一篇分析见解不错（虽然这个杂志经常用有色眼镜看中国）：The Struggle of the Champions: China wants to build world-class companies. Can it succeed?, Economist, 2005-1-5, at: http://www.economist.com/displaystory.cfm?story_id=3535818.
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原作者：许德风北京大学法学院副教授
三、公司法机制股东、经理人与公司债权人的关系，是公司法的重要课题。下文尝试从这三者的关系中寻找可行的侵权债权保护方案。（一）在法人侵权时排除股东的有限责任由于有限责任加大了资产不足清偿债权人债务的可能性，使公司股东可以猎取冒险投资的收益而不必承担这种投机行为的全部成本。1．什么是企业法人制度的本质？按一般认识，有限责任制度是为吸引股权投资而设，因为企业总有亏损的，法律通过有限责任制度保护了股东，实际上就等于是将企业破产的风险转移给了债权人，推理下去，因为股东不以个人财产对法人的债务负连带责任，似乎公司应当不如合伙或个人独资企业容易获得债权投资。当然现实并不是这样。略微留意一下企业法人的资产负债结构，我们会发现，对大部分企业法人来说，债权融资比股权融资占更大的比例。比如根据德国中央银行2000年的统计，德国企业的自有资本比例只有17.3%，平均资产负债率有62.9%。2002年我国工业企业的平均资产负债率也在60%左右。极端的例子，如银行的资本充足率甚至只要8％就可以。这种现象至少在两个方面值得我们深思：其一，既然有限责任制度并没有给债权人提供任何保护，是什么机制在保护法人的债权人，让债权人“敢”贷款给法人呢？其二，既然大多数企业法人主要是倚重借贷而不是股权融资进行经营，是否意味着保护股东的有限责任制度并没有保护债权人的制度重要？对第一个问题，直接的回答可能是：对贷款人来说，借款人的法律结构只是表面现象，未来借款能否获得清偿，不在于无限责任还是有限责任，而在于债务人的清偿能力。一个有限公司，如果资信状况良好，完全有可能比多个信用不佳的合伙人组成的合伙更有融资能力。不过这种解释并不是一个终局性的答案，因为我们完全可以追问：法人的资信来自哪里？是什么机制保障了法人资信状况的可预期性——让债权人确信法人在借款时的资信状况良好，在将来还款时不会戏剧性地变差？这两个问题所触及的，是法人制度乃至企业制度本质的问题。对此，美国学者Hansmann和Kraakman两位教授指出，无论采取何种形式，企业制度的本质，是区分企业的财产和企业所有者的财产。这种区分有两种形式：确认性区分（affirmative partitioning）和防御性区分（defensive partitioning）。前者确认企业的债权人对企业的财产享有优先权，同时为企业的债权人提供清算保护——在企业所有者破产时，企业所有者个人的债权人最多只能取得所有者在企业中的股份（在破产中，股权的实现顺序要排在普通债权人之后），而无权通过清算企业来满足自己的债权（即企业不对所有者的个人债务负无限连带责任）。这就是我们通常所说的“企业财产的独立性”。后者（防御性区分）指企业的所有者可以通过企业结构防止企业的债权人攫取自己的个人财产，进而也保护其个人的债权人对其个人财产的优先权，其经典体现就是有限责任制度。企业大多同时具有以上两种财产区分功能，当然不同形式的企业，其确认性区分和防御性区分的程度可能有所差异。实际上，对企业制度而言，“财产的独立性”往往要比“有限责任”（确认性区分往往比防御性区分）更重要：第一，如果没有企业的这种财产独立性，债权人借钱给企业时，就不得不在审查企业本身的资信外，对企业所有者的资信进行审查，因为企业所有者的债权人也可以直接就企业的财产受偿。在企业只有一个所有者时，这种审查并不难。但当所有者数量众多时，这种审查的成本便非常高。第二，当企业有多个所有者时，如果某个所有者资信不佳，企业要为其承担无限连带责任。也就是说，在投资前，每个所有者不得不审查其他所有者的资信状况，这种审查的成本，随着所有者（公司股东）人数的增加，将以几何级数增长（所有者们要相互审查）。如此高昂的审查费用和审查不周的风险（每个股东的债权人都可以在股东个人破产时攫取企业的财产），将导致没有人愿意与他人合办企业。企业“财产独立性”原则使得企业所有者之间的这种相互审查变得不再必要。第三，“法人财产独立性”是无法通过合同加以取代的。Hansmann和Kraakman指出，合同也许能够代替有限责任制度，但无法代替法人制度确定性区分的功能：以合同取代有限责任制度的办法，是在所有企业与他人订立的合同中，都加上一个有限责任条款（企业所有者个人对企业的债务不负责任）；以合同取代确定性区分，则需要每一个企业所有者与自己的所有债权人约定，企业不对所有者个人的债务负无限连带责任，同时还要详细地在合同中说明其个人财产与企业财产的区分。显然，在企业有多个所有者时，后者的成本要远远高于前者，而且所有者越多（所有者的债权人也就越多），这种约定的成本就越高。历史上曾经有以合同约定代替有限责任制度的例子，但从未有过以合同代替确定性区分的例子。Hansmann和Kraakman的高明之处在于，他们从理论上论证了一个普遍存在却无人注意的现象。传统民法学在叙述法人的特点时，也会谈到法人财产的独立性：“原则上，在其权利能力范围内，法人财产法上的地位与与自然人是相同的。其不仅是权利的享有者、主体，并且在其拥有的财产范围内，并仅在该财产的范围内也是义务的承担者。”不过在这段论述之后通常会紧接着强调：“社团的成员，比如股份有限公司的股东，不以其个人财产为作为法人的社团的债务负责。”鲜有著作强调法人财产不受企业所有者个人债权人追夺的性质。我国法学界在10多年前曾有过很大范围的关于“法人财产权”的讨论，但当时那些讨论的焦点是国有企业股东（国家）与企业之间的关系和保护企业独立的经营权等问题。2005年10月27日修改的《公司法》更是混淆了法人财产独立性和有限责任的关系。该法第20条第1款规定：“公司股东…不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”如前所述，从保护债权人的角度上说，应当强调维护“公司法人独立地位”才对，该条的限制显然是南辕北辙。当然，即使以上关于“财产独立性”比有限责任制度重要的论证成立，从逻辑上也还不能当然推出有限责任可以或应当受到限制的结论。不过“企业财产独立性”的理论的提出，还是在相当程度上动摇了有限责任制度的“支柱”地位——即使没有有限责任制度“支撑”，企业制度未必会倒塌，企业制度的效率也未必会受影响。2．限制有限责任在法人侵权时的应用对企业有限责任进行限制的问题是一个老话题。倡导这种限制的主要目的是让企业所有者内化经营风险，减少侵权，提高经济整体的效率。这种限制在理论上的主要依据来源于本文第一部分的论证——如果算上侵权损害，某项投资最终给社会带来的福利是负值（虽然在有限责任的保护下，可能会给股东带来收益），那么就没有必要再保护个别股东以损害社会整体利益为代价去牟利。不过，在理论问题以外，法律人必须还要同时关注操作的问题。例如，对那些股东数量多而分散的大型上市公司，如何统计哪些人在持有公司的股票？那些在公司侵权前不久买了股票的股东应否承担责任？在侵权受害人起诉时已不是公司股东的人要不要承担责任？ 从下文的论证中可以看出，如果设计得当，即便对那些事先无法准确估计风险的项目，限制法人侵权时有限责任制度的应用，也并不会导致投资者望而却步，阻碍经济进步和社会发展。（1）无限连带责任还是按份责任？对公司的侵权之债，股东承担无限连带责任还是按出资（股份）比例承担按份责任？在公司有100万的侵权债务时，前者意味着出资5％但异常富有的股东可能要承担企业100万的责任，后者则意味着只要承担5万即可。相比而言，显然前一个制度能更好地保护侵权受害人。但这样的制度会迫使股东们在成立公司之前先了解彼此的资信状况，并为此付出相应的成本。企业越大，这项成本越高。因此，如果要设计一个普遍适用于有限责任公司和股份有限公司的规则，按比例责任几乎是必然的选择。按比例责任的一个可能后果是：有的股东资信比较差，侵权债权人得不到完全的清偿。不过利益衡量总要有取舍。另外，限制了有限责任，无论是何种限制，都会促使股东更小心谨慎地经营，从而从源头上减少侵权损害。这才是该限制的本意。（2）哪些侵权行为？所有者对企业的全部侵权行为承担责任，还是只对特定的侵权行为承担责任？对此，有的学者主张所有者应对那些“能够知悉”的企业侵权行为（knowable torts）承担责任；有的学者建议通过判断企业所有者是否“合理谨慎”（resonable prudence）来确定；有的学者不主张做出特别的限定，认为凡是符合侵权法上的构成要件（因果关系、过错、违法性，当然也包括经济效率的考量），所有者就应当负补充的连带责任。笔者觉得，把确定侵权行为的任务交给侵权法更好一些。有侵权法构成要件上的限制，那种离谱的情景很少会发生：企业所有者一觉醒来，发现自己的企业造成了巨大的侵权损害进而把自己拖入破产深渊。（3）哪些股东？相对于股东人数较少的有限责任公司而言，如何对那些大的股份有限公司，尤其是股票高度分散的上市公司实行“有限的”有限责任，而不破坏有限责任乃至企业制度以及证券市场的有效运转，是一个难题。统计研究显示，大公司，尤其是上市公司的侵权债权比例往往相对较低，侵权受害人一般都能够获得比较充分的赔偿。实践中侵权受害人因大型上市公司破产而受损的例子并不多。不过，简单地规定股份有限公司的股东都受有限责任保护也是不妥的：人们会尽量采取股份有限公司的形式来规避法人侵权责任。所以必须要找到一个合适的规则，让股份有限公司，尤其是上市公司的股东在特定条件下对公司的侵权之债承担无限连带责任。[61]因为股票是不断交易和流动的，所以这个规则中最关键的部分，是以什么时间点为标准，确定承担责任的股东的范围。Hansmann和Kraakman建议以侵权受害人提出侵权请求、企业的经营者知悉侵权事实发生、企业在没有责任继受人的情况下清算这三个时间点中的较早者，作为确定股东范围的时间点。[62]这样确定的时间点肯定会带来很多不公平：有些侵权可能在侵权行为发生后20年内才发现（比如药品副作用引起的损害），这期间，股权可能已经多次易手，最后承担责任的股东可能并不是当年造成责任的股东。不过，必须承认的是，任何以“时间点”为标准确定责任承担这种“一刀切”的解决方案，都肯定会产生不公平，尤其对是那些靠近这个时间点取得或者放弃股东身份的人（就像刑法上14岁生日前和生日后），不过评价一个制度不能光看这些边界地带。[63]这个规则的重点，主要不在于找到最终的责任承担者，而是让企业的所有者尽量减少企业的侵权，让那些想买股票或股份的人在购买前仔细检查企业的经营状况，从而督促企业内化其侵权风险。另外，人们完全可以在交易股份或股票时通过合同约定（如约定企业原有股东承担侵权风险）、投保等方式避免和减少损害。[64]3．分析与评价对有限责任进行限制这项建议在公司法制度日逾“自由化”的趋势下，有点不合潮流。到具体实行，也还有一些（不小的）技术或观念上的障碍。比如，冲突法的问题：限制有限责任后，会不会导致企业到承认完全有限责任的法律体系下去注册？在冲突法上该如何对待其他法律体系下的公司？[65]又如股东规避责任的问题：股东可以以先转移财产（比如把财产转移给某位亲属），然后再申请个人破产的方式逃避责任。不过，笔者仍然认为“限制”股东有限责任的建议具有可行性。其一，在企业侵权时限制有限责任制度并不会破坏该制度的基本作用。有限责任制度有它的优点：降低监督成本，促进企业所有者在决策上的合作，促进债权人对管理层的监督，减少所有者风险，方便股权的转让（相对于合伙份额而言）进而以并购压力促进管理者提高效率等等。[66]仅在企业侵权时限制股东的有限责任，对大多数这些优点不会发生影响：第一，不会影响企业所有者在决策上的合作，反而会促使所有者对企业侵权责任进行保险或者在经营时尽量降低侵权危险；其二，不会影响债权人对管理层的监督，因为企业有侵权行为对（其他）债权人的利益也是威胁；其三，不会抬高监督成本，因为一方面债权人监督企业的成本不会增加（反而可能有所降低，因为企业所有者也要负担部分企业的侵权责任），另一方面因为各个股东所承担的是按份责任而不是连带责任，他们相互监督的成本也不会显著增加。原来有限责任制度的优点中受到影响的，主要是股东的投资风险会有所增加，以及与此相关的股权转让不会像以前那么便利。如前所述，对此，除了可以通过保险（企业责任保险）、担保（股权转让时要求出让人提供担保）等制度加以克服外，也要看到，那些会造成导致企业破产的侵权责任的投资是不效率的，限制有限责任恰恰可以抑制这种投资。[67]第二，从经验研究的结果看，企业的侵权债务在企业破产中所占的比例并不大。因而限制有限责任并不会导致人们的责任恐慌，影响投资的积极性。[68]第三，冲突法上的障碍以及股东逃债等问题，可以通过技术性规范来加以解决：侵权行为的法律适用，一般以侵权行为地为准[69]，公司的注册地并不会对此发生本质的影响；破产法上的个人破产规则也有一整套制度来限制个人“假破产，真逃债”的行为。第四，从有限责任的发展来看，历史上很多有限责任制度的最初目的并不是要鼓励投资。18世纪在法国出现的有限合伙制度（[I]société en commandite simple[/I]）就是一例。当时封建贵族势力强大，社会因为受基督教义的影响鄙视工商业经营。该制度主要是为了让贵族们有一个既能投资，又不损失其贵族身份的法律框架。因此其主要作用并不在于有限责任，而在于区分所有权与管理，从而避免让投资者受到“厌商主义”负面评价的功能。[70]虽然这个制度间接上也有鼓励投资的作用，不过其最初的目的并不是要保护投资者的经济利益。美国的加利福尼亚州直到1930年前后才正式确立有限责任制度，但研究发现，该州的投资和经济发展在该制度确立前后并没特别突出的差别。[71]远的不说，就我国而言，在国民经济中占有重要地位的乡镇企业在有关法律健全之前的责任形式也并不清楚，但这也并没有影响乡镇企业的发展。[72]因此，在社会状况（至少就经商的态度而言）与过去相比有巨大变化的今天，重新思考有限责任制度意义或部分限制其作用并不是极端的主张。（二）法人机关的责任企业是一个由所有者和管理者组成的整体。在企业侵权时限制有限责任的思路是要企业所有者负相应责任，以督促其采取措施减少企业侵权。以下的讨论要将重点转移到法人的管理者——法人机关上。1．一般性的法人机关责任？对于法人机关是否应负担连带损害赔偿责任，我国有关法律没有明确规定。[73]相比而言，很多国家都有关于在法定代表人（法人负责人或代表董事）因业务执行而给他人带来损害时，公司与有恶意或重大过失的代表董事（法定代表人）连带承担赔偿责任的规定。[74]依法人实在说，董事等法人机关成员在执行职务时，其人格为法人所吸收，因此法人机关成员的侵权行为原本也还是法人的行为（不是机关成员个人的行为）。法律关于连带责任的规定，主要基于以下考虑：首先，如此规定可以使受害人获得更多的赔偿机会，从而补充“刺破公司面纱”等制度的不足，以实现对受害人的完满保护；其次，可以督促企业管理者谨慎地经营管理，防止或减少企业侵权。不过一般性地规定法人机关的侵权责任，可能也不妥当。从实践中关于法人机关责任的判例来看，很多时候是在一人公司，法人的股东同时也是法人机关成员（董事等）的情况下发生的。在这种情况下，所谓的“法人机关责任”只不过是“刺破公司面纱”理论的“变形”版——论证不同，结果上并没有出入。[75]而“刺破公司面纱”这项制度因为主要按个案确定，虽然长期以来的案例积累已经让裁判有了相当的一贯性，但其确定性和可预见性还是成文法律所不能比的。[76]让那些有便利控制风险的人尽适当的注意保护他人安全，是侵权法的基本原理。不过，从法人机关成员在企业制度中的角色来看，让其一般性地对法人侵权承担连带责任，可能会损害经济效率：一个随时要为自己的决策承担连带责任的管理人，在做经营决定时，会主要考虑有关决策会不会给自己招致损害，而不是有关决策能否让企业获得最大的期待价值。一个适当的责任制度，应当一方面有助于保护减少法人侵权，另一方面又不至于束缚法人管理者的决策自由。这也是英美公司法上强调商业判断规则（Business Judgement Rule），以及目前各国的法人机关责任要以恶意，或至少也要以重大过失为构成要件的原因。从这个意义上说，可能在一般性法人机关责任之外寻找解决方案更合适一些。2．法人机关的破产拖延责任破产拖延责任指法人机关有义务在法人陷入破产境地时及时提出破产申请，以避免企业财产在亏损经营中被消耗。违反该义务，应赔偿法人的债权人因此而遭受的损失。德国《有限责任公司法》（GmbHG）第64条第1款规定：“如果公司丧失清偿能力，则公司的经营者应及时提出破产申请。在没有过错的情况下，可以有所迟延，但最迟应在丧失清偿能力的3周之内提出。该规则对资不抵债的情形也相应适用。”根据该条，法人机关成员应当赔偿因迟延提出破产申请给债权人造成的“比例损失”（Quotenschaden）。[77]对本应提出破产申请以前就存在的“旧”债权人，损失的计算方法是：假如迟延申请破产，债权人得到3％的清偿比例，而如果及时申请破产，债权人能得到10％的清偿比例，则法人机关成员个人应当赔偿10％－3％＝7％的比例损失。[78]对本应提出破产申请之时以后的“新”债权人，假如法人机关及时提出破产申请，他们就不会再与法人订立合同，从而也不会因法人破产受到任何损失，因此，这些债权人可以直接在破产程序之外[79]要求法人机关赔偿其全部损失，使其恢复到“相当于未与法人订立合同，未向法人贷款，因而也未受损失”的状态。[80]从内容上看，这项制度虽然不是为特别保护侵权债权人而设，但能够在相当程度上防止企业在破产边缘继续浪费企业资产或通过设立抵押权转移财产的行为，从而起间接地起到保护侵权债权的效果。[81]四、中国国情下的制度选择在我国，企业法人的“门槛”是很低的。[82]在这个矮矮的“门槛”内，尽管采取公司形式的“法人”的数量不多[83]，但所有这些法人及其所有者都享有有限责任的保护。[84]法人制度确立20余年来（如果从1986年的《民法通则》算起），我国一直没有制定任何限制法人有限责任的规则。这导致了大量的滥用法人资格逃避债务的行为。有鉴于此，2005年10月27日修订后的《公司法》规定，公司股东不得滥用有限责任损害债权人的利益，如有滥用行为，股东与公司对债权人负连带责任（第20条），确立了“刺破公司面纱”[85]制度。总的说来，这是一个进步。不过，该条仅适用于公司，而不适用于数量众多的其他形式的企业法人，仍有很大的局限。很长一段时间以来，诸如“刺破公司面纱”、“股东的责任”、“公司人格否认”或“公司的社会责任”等话题在学术界的讨论不能说不多，不过到目前为止，讨论的广泛程度与其实际发挥的影响并不成比例。究其原因，除了我们对公司等企业法制度上的偏差外，一个重要的“障碍”是我们的国企问题：对国有企业来说，“限制有限责任”意味着企业侵权后最终“买单”的将是国家。个人股东的财产有限，可以通过个人破产的形式来最终免除债务，国家却不能。类似地，破产法的制定也面临同样的问题。破产法起草中关于国有企业破产界限、破产职工安置、债务清偿等问题一直没有统一意见，以至于耽误了破产法的立法进程就是例证。[86]讨论未来的企业有限责任制度和破产法制度，这些问题是不能回避的。（一）国有企业的重要性要讨论国企的法律问题，首先要了解国企的经济现状。过去10多年来，在我国“抓大放小”的政策下，国企的数量在逐步减少。以国有工业企业为例，1995年是118000家[87]，到2002年就只剩下29400家了。在数量上，2002年全部国有及规模以上非国有工业企业中，国有及国有控股企业只占22.7%[88]，从工业总产值来看，到2004年，各地区全部国有及规模以上非国有工业企业的工业总产值是（当年价格）187220.7亿元，其中国有及国有控股企业总产值（当年价格）是65971.1亿，只占35.2%。[89]可以看出，从目前的经济结构上看，非国有企业已经占多数。[90]因此，任何经济立法都不能再只着眼于国有企业。因为顾虑市场中的某一个主体而推迟一个可以提高经济整体效率的立法进程，是不合适的。实际上，因为资金雄厚的大中型企业占国有工业企业的大部分，而诸如“刺破公司面纱”、“限制有限责任”等制度很少会触及大企业，这些制度未来对国有企业的影响也未必有想象中的那么大。[91]笔者觉得，唯一能成立的反对限制国有股东“有限责任”的理由，是国有股东资产雄厚，无法像个人股东那样通过破产来免除部分或全部债务，从而造成个人股东与国有股东之间的不公平。不过这个问题不难解决：对那些国家部分持股的企业，可以规定国有股东所承担的侵权责任比例不超过其他非国有股东所承担的比例[92]；对那些国有独资企业，可以规定一个适当的上限[93]。我国目前缺乏有效而全面的社会保障制度是另一个限制企业有限责任的论据。目前大多数国民（尤其是农民）没有医疗保险，没有养老保险，在面临经济发展、城市扩张过程中的侵权时，法律上的损害赔偿救济几乎是唯一的保障。如果企业可以通过破产来免去责任，在结果上就是牺牲了这部分弱势群体的利益。[94]（二）股东负责、经理人负责还是债权人负责？本文的论证从一个广为接受的观点开始：企业侵权受害人应当得到比现行法更充分的保护。然后论述了两个不同的解决方案——公司法的解决方案和破产法的解决方案。公司法的解决方案主张在维持现有破产清偿顺序的基础上，把股东和管理人拉进来补充企业财产的不足；破产法解决方案则不想通过变更责任财产的总数，而是通过给侵权受害人优先于担保债权人受偿的权利来解决问题。前者让股东和管理人直接承担责任，后者则让合同债权人（主要是担保债权人）承担直接的责任，股东间接地承担责任（合同债权人通过要求股东支付较高利息或投保等方式把责任转移给股东）。这是这两个解决方案的核心区别。哪种方案更好一些呢？这个问题不好回答。有时候法律从不同角度调整同一个问题，未必都构成重复，反倒说明这个问题的重要性。而且不同角度的调整，可以提供不同的激励。两种方案中的“保守”版——刺破公司面纱制度、有限制的法人机关责任、担保债权人向破产财产支付确认和变现费用，已经实行多年。至于效果，在欠缺具体统计数据的情况下，不好凭空断言。不过从美国乃至德国相对成熟的企业制度、数目众多的“优质公司”以及成功的经济发展上看，也许该做肯定的回答。[95]两种方案中的“激进”版——排除企业侵权时股东的有限责任，给侵权债权人在破产程序中优先于担保债权人的权利，都还没有经过实践的检验。从上文的论述中可以看出，“激进版”的方案建立在充分的事实和严整的逻辑推理上，实际上并没有看上去那么极端。这些方案除了给我们未来的制度设计提出了可供参考的新思路外，更重要的是让我们对传统企业制度的本质有了新认识，为我们未来企业法的研究开启了一个新视角。具体到我国，从保护国有企业的角度上说，如果觉得股东负责不好接受，那么让债权人（尤其是担保债权人）负责也许是一种可行的选项。正如上文所述，让债权人负责实际上并不是要将企业的侵权责任或者企业失败的责任转给债权人，而是要债权人通过贷款这个砝码监督企业妥善经营，包括减少侵权和提高效率。当然，如果能双管齐下，同时在公司法和破产法领域规定相应的限制法人侵权的规则，是最理想的。五、结论本文以企业法为中心讨论了法人侵权的问题，主要有以下几点结论：1．企业法人的侵权受害人对侵权之债的发生、内容没有选择权，让其完全与其他有选择权的合同债权人一起受偿，除了对其不公平外，也往往会诱使企业法人作出不效率的经营选择。因此，应对法人的侵权债权人给以特殊的保护。2．德国、美国破产法中的破产确认与变现费制度以及暂时停止别除权实现的制度在一定程度上限制了担保权的实现，间接具有保护侵权债权人的效果。3．通过提高侵权之债在破产程序中的受偿顺位，可以促使合同债权人（尤其是担保债权人）督促企业减少侵权或者进行保险，从而提高企业经济效率。4．企业财产独立性是比有限责任更重要的企业法制度。限制有限责任在企业侵权时的应用，有助于督促股东减少侵权，提高效率，如果设计合理，不会动摇有限责任的基本功能。5．有限的法人机关责任和拖延破产责任具有保护法人侵权债权人的效果。6．我国应同时在公司法和破产法中规定保护法人侵权债权人的规则，国有企业问题不是，也不应成为修改或者制定相应规则的障碍。 注释:
从经济学上“委托—代理”理论的角度上看，公司法主要调整三种委托代理关系：股东—管理人；小股东—大股东；公司债权人—股东。其核心是如何设计合理的监督和激励的机制让代理人勤勉地为委托人的利益工作。
简明的例子，见前注10；全面的论述，见Easterbrook & Fischel, Limited Liability and the Corporation, 52 U. Chi. L. Rev. 89, 93-97 (1985).
Deutsche Bundesbank, Ertragslage und Finanzierungsverh?ltnisse deutscher Unternehmen im Jahr 2001, in: Monatsbericht April, 2003, S. 49, 64.
参见国家统计局：《中国统计年鉴（2003）》，中国统计出版社，第508页。
我国《商业银行法》第39条第1款第1项。
提到“法人的本质”，首先让人想到的可能是“拟制说”、“组织体说”、“否认说”等讨论。笔者同意方流芳教授的观点——这些讨论在重新构建或者解释历史演进时是有意义的，此外并无任何实际意义。方流芳：《国有企业法定代表人的法律地位、权利和利益冲突》，载《比较法研究》，1999年第3、4期，第435页。本文以下的讨论，主要围绕法人制度的法律功能和经济功能进行。
即通过确认性区分，使企业的债权人取得了“带有清算保护的优先权”（priority with liquidation protection）。Hansmann & Kraakman, The Essential Role of Organizational Law, 110 Yale L. J. 387, 394 (2000). 在德国法上，刺破“公司面纱”，让股东承担公司债务是可能的（Durchgriffshaftung），但反过来，让公司承担股东的债务（Umgekehrter Druchgriff）是不允许的——公司的财产只用来偿还公司债权人的债务。BGH WM 1990, 632; Lutter, GmbH-Gesetz Kommentar 2000, 15. Aufl., § 13 Rn.14.
Hansmann & Kraakman, 110 Yale L. J. 387, 395-396 (2000).
即使是在普通合伙中，合伙人个人的债权人合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务,也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。而只能从合伙人从合伙中分取的收益受偿，或者请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿（注意不是合伙财产本身）。见我国《合伙企业法》第41、42条。
Hansmann和Kraakman举了一个这样的例子：某公司同时从事两个领域内的经营，一个是石油开采与冶炼，另一个是连锁酒店。如果分开成为两个独立的法人，将有助于债权人合理判断贷款风险，从而降低企业债权融资的成本。因为贷款人、供应商（连锁酒店需要食品、洗涤用品、室内装潢、家具等供应商；石油公司则需要管道、开采器械、运输器械等供应商）往往只对某个领域内的生意比较了解。如果两个经营放在一起，债权人和供应商就需要对企业的全部经营有准确判断。了解单个经营领域的成本，肯定要大于了解多个领域的成本（这些成本反过来都会体现在债权人贷款的利息中，转由借款人承担）。当然，分成两个企业进行经营，也增加了单个企业破产的风险（如果不分开，两个领域中某一个经营得不好，可以被另一个领域内的收益抵补），同时也会让企业所有者在某个企业前景渺茫时把一个企业的财产转移到另一个企业。这对债权人来说，是一种必须要接受的成本。不过这种成本可能通常比审查了解成本小。Hansmann & Kraakman, 110 Yale L. J. 387, 399-400 (2000).
在1855年以前，英国法上不允许建筑企业享有有限责任的保护（1844年以前甚至不允许建筑企业采取公司的形式设立）。当时的英国有上千家建筑企业。这些企业便通过在合同中加入有限责任条款来保护企业所有者的利益（同时在公司章程、公司名称中都加入有限责任的字样）。Phillip I. Blumberg, The Law of Corporate Groups: Tort, Contract, and Other Law Problems in the Substantive Law of Parent and Subsidiary Corporations, 1987, § 1.03 at 9-23. 转引自Hansmann & Kraakman, 110 Yale L. J. 387, 430 (Footnote 62) (2000).
Karl Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, C. H. Beck 1989, S. 135 (§ 9 I).
前引文第136页。
参见梁慧星：《论企业法人与企业法人所有权》，载《法学研究》，1981年第1期；杨紫煊：《论公司财产权和股东财产权的性质》，载《中国法学》，1996年第2期; 葛云松：《股权、公司财产权性质问题研究》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》第11卷，法律出版社1999年，第46页以下。
应修改为：“股东不得随意侵犯公司法人独立地位，转移或藏匿法人财产。”
波斯纳较早进行了这方面的思考，不过他认为如果在法人侵权责任问题上给有限责任制度开一个口子，也许会导致整个有限责任制度乃至法人制度本身的瓦解。 Richard Posner, The Right of Creditors of Affiliated Corpations, 43 U. Chi. L. Rev. 499, 520 (1976).
Hansmann & Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 Yale L.J 1879, 1883 (1991).
这些不能回避的困难，大概是目前的“刺破公司面纱”制度不区别侵权债权与合同债权的主要原因——是否“刺破面纱”，不在于法人本身（或法人机关）是否有侵权行为，而在于股东对法人的行为以及对法人的债权人的行为是否适当。传统公司法上的“刺破面纱”制度因为其基本的构成要件有很多不确定性（或者说没有确定的构成要件，全靠法官裁量），因而不适宜被扩张为一个普遍适用的制度。比如要求是控股股东，但什么才是控股？相对控股算不算？又比如要求股东主观上有规避责任的心态，但如何证明这种恶意？都很难有一个相对确定的标准。
Hansmann & Kraakman, 100 Yale L.J 1879, 1893-94 (1991). 在18世纪末的美国，公司有限责任尚不是一个被广泛承认的制度，银行便实行所谓双重责任制度（double liability）：一方面，在银行资本不足时，股东负实缴其所认购股份的义务（当时不实行实缴资本制，故有此项责任），另一方面，在银行解散时，对银行的债务，股东按其股份的份额承担责任。Dodd, Evolution of Limited Liability in American Industry: Massachusetts, 61 Harv. L. Rev. 1351 (1948), p. 1365.
尚在发展初期，
Alan Schwartz, Products Liability, Corporate Structure, and Bankruptcy: Toxic Substances and the Remote Risk Relationship, 14 J. Legal Stud. 689, 716-717 (1985).
Dent, Limited Liability in Environmental Law, 26 Wake Forest L. Rev. 151, 178 (1991).
Hansmann & Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 Yale L.J 1879, 1916-1919 (1991). 作者还特别指出：虽然侵权法在控制人们行为方面，是一个粗糙（rough）而昂贵（costly）的体系，但至少可以约束那些最严重的将机会成本外化的行为（第1919页）。
Woodward, Limited Liability in the Theory of the Firm, 141 J. Institutional & Theoretical Econ. 601 (1985).
研究显示，大企业的资信状况好，并且有多种融资方式（如可以充分利用证券市场进行融资），他们的负债比例往往不高，或者即使举债，债权人也往往不要求提供担保。也就是说，在绝大多数大型上市公司的资产负债中，侵权受害人并没有处于“二等公民”的位置。Claire Hill, Is Seured Debt Efficient?, 80 Texas L. Rev. 1117, 1141-1143 (2002); Ronald J. Mann, Explaining the Pattern of Secured Credit, 110 Harv. L. Rev. 625, 661 (1997)
[61] 当然，即使真的制定这样的规则，按照现在的统计，未来股东真的要为股份有限公司的侵权承担连带责任的情形也未必很多。
[62] Hansmann & Kraakman, 100 Yale L.J 1879, 1897 (1991).
[63] 这个时间点的确定，不能和我们的传统游戏“击鼓传物”相提并论：击鼓传物中得到物的人的“损失”最多表演个小节目，没有得到物的人也没有什么特别收益，而股票的买卖中，却意味着投资的收益或财产的损失。二者最重要的区别是，表演游戏这个“损失”不会影响人们是不是参与游戏，而“有限”的有限责任则会促使投资者在购买股票或股份之前做价值上的计算，包括促使企业投保责任险。
[64] 当然，Hansmann和Kraakman的建议也还可以做一些修正，比如是不是应该把持有股票的时间长短作为确定责任大小的一个变量（比如持有股票多一年，则多承担1%的责任，其他股东的责任相应减少）？
[65] Hansmann & Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 Yale L.J 1879, 1921-1923 (1991).
[66] Easterbrook & Fischel, Limited Liability and the Corporation, 52 U. Chi. L. Rev. 89, 93-97 (1985).
[67] 有了这样的制度，我国目前“小”水泥厂、“小”造纸厂、“小”印刷厂等“三小”企业所造成的环境污染问题，就多了一个环保法外的私法解决办法。我国也有学者注意到了Hhansmann和Kraakman两位教授1991年关于有限责任的论文的论文。见崔之元：《有限责任公司，制度生成学和经济民主——兼谈如何发展中国的政治经济学》，载法律思想网，网页链接：http://www.law-thinker.com/show.asp?id=2497（访问时间：2005年4月）。不过崔教授认为汉斯曼和克拉克曼“所持的核心观点是保险”，而保险制度有逆向选择、道德风险以及“第三人保险”等问题，在“不完全的保险市场中，股东的无限责任会导致这样一种状况，即许多有潜在的社会效益但又有风险的项目会无人承担。”从本文的介绍可以看出，汉斯曼和克拉克曼其实并没有把保险制度作为限制有限责任的唯一替代，甚至没有保险的辅助，他们的建议也不会导致吓退股东投资的后果（另外，他们也没有主张完全废除有限责任）。汉斯曼和克拉克曼2001年的论文，更进一步论证了这一点。
[68] 根据美国学者Elizabeth Warren和Jay L. Westbrook的统计，实际破产案件中侵权请求权的比例很低，甚至可能在1%以下。Elizabeth Warren & Jay Lawrence Westbrook, Contracting out of Bankruptcy: An Empirical Intervention, 118 Harv. L. Rev. 1197, 1228-29 (2005).
[69] 我国《民法通则》第146条。
[70] Amalia D. Kessler, Limited Liability in Context: Lessons from the French Origins of the American Limited Partnership, 32 Journal of Legal Studies 511, 516-524 (2003).
[71] Weinstein, Limited Liability in California: 1928-1931, http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=244333 (last visit: 2005-4-9), p. 55-56.
[72] 我国《民法通则》1986年生效，《乡镇企业法》施行于1997年，而乡镇企业从80年代初就开始发展壮大了。
[73] 唯一关于法人机关应对第三人负赔偿责任的明文规定，可能是《公司法》第214条：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任。”但这项内容上仅局限于担保（而未涉及侵权），而且究竟是对谁（对第三人还是对法人本身？）承担责任，该规定字面上也不明确。
[74] 韩国商法典第389条第3款。日本商法第266条也规定：董事执行职务，有恶意或重大过失时，该董事对于第三人亦应负连带赔偿责任。我国台湾《公司法》也有类似的规定：公司负责人对于公司业务之执行，如违反法律规定致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿责任（第23条）。德国两部公司法中没有关于董事责任的直接规定，但受损人可以直接根据《民法典》第823条，第826条要求董事赔偿。参见：Palandt-Sprau, 63. Aufl.,C. H Beck 2004, § 823 Rn. 61-62; § 826 Rn. 43. 我国也有学者很早就注意到了这个问题，见李开国：《关于完善〈民法通则〉法人制度的几点思考》，《现代法学》1996年第3期，第35－39页。
[75] Gehard Wagner, Deliktshaftung und Insolvenzrecht, in: FS Walter Gehardt, RWS 2004, S. 1043, 1059.
[76] 本文对“刺破公司面纱”问题并没有过多着墨，一方面是因我们对该制度已经有了很深入的讨论和认识，令一方面，该制度某种程度上是一种事后救济，其指导企业管理者或所有者理性行为的功能并不明显。当然，作为一项相当成功的公司法乃至民法（法人）制度，我们立法和司法长期持怀疑甚至视而不见的态度也是不妥的。
[77] Palandt-Sprau, 63 Aufl., 2004, § 823 Rn. 62.
[78] 另外，根据德国《破产法》第92条的规定，比例损失的赔偿，权利人不能单独向法人机关成员提出，而应由破产管理人统一提出。
[79] 对这项损失，权利人应单独、直接地向法人机关成员提出，不必经过破产管理人。BGH Urt. v. 30. 3. 1998 – II ZR 146/96, BGHZ 138, 211, 214 ff. = ZIP 1998, 776 (777).
[80] BGHZ 126, 181, 192 = ZIP 1994, 1103, 1107 ff.
[81] 按照德国现行判例，如果侵权之债发生在应提出破产申请前，则属于“旧”债权人，和“旧”合同债权人享有同样的主张“比例损害”的权利。如果侵权之债发生在应当提出破产申请之后，其能否获得比例赔偿甚至还有疑问。从德国最高法院在有关判决的措辞来看，似乎“新”债权人仅指合同债权人（因为最高法院的论证是以缔约过失责任为基础的）。当然，因法人机关迟延申请破产而发生侵权的情形尚不多，在目前的判决中，德国最高法院虽然没有将“新”侵权债权人纳入进来，但也没有明否定。Gehard Wagner, Deliktshaftung und Insolvenzrecht, in: FS Walter Gehardt, RWS 2004, S. 1043, 1063/1065.
[82] 除了有限责任公司、股份有限公司可以登记为企业法人外（《公司登记管理条例》第3条），按照有关法律以所有制为标准的分类，全民所有制企业、集体所有制企业和外资企业等都可以登记为企业法人。甚至某些非公司企业有3万元人民币的注册资金就可以登记为企业法人。我国《企业法人登记管理条例施行细则（1988年11月制定，2000年12月第2次修正）》第14条规定，“申请企业法人登记，应当具备下列条件（外商投资企业另列）：…（七）有符合规定数额并与经营范围相适应的注册资金，其中生产性公司的注册资金不得少于三十万元（人民币，下同），以批发业务为主的商业性公司的注册资金不得少于三十万元，咨询服务性公司的注册资金不得少于十万元，其他企业法人的注册资金不得少于三万元，国家对企业注册资金数额有专项规定的按规定执行。”
[83] 根据《中国统计年鉴（2003）》的数据，在2002年，我国“全部国有及年产品销售收入在500万元以上的非国有工业企业”中，只有14%是股份制（包括股份有限公司和有限责任公司）企业。统计方法说明及具体统计数据，参见国家统计局：《中国统计年鉴（2003）》，中国统计出版社，第458-459页。
[84] 见《民法通则》第三章（法人），第二节（企业法人）。特别是该法第49条的规定：“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外”。
[85] 笼统地说，“刺破公司面纱”是一项要求公司股东对公司债务承担责任的制度。该制度主要有几个特点：其一，该制度主要用于“刺破”有限责任公司而不是股份有限公司的“面纱”，因为有限责任公司的股东通常参与公司的决策；其二，该制度主要用来保护侵权受害人而不是合同当事人（如果合同当事人受欺诈或不实陈述，也就转化为侵权受害人了）；其三，在关联（子母）公司中的应用比例很高；其四，在公司出资不足或注册资本未实缴的情况时的应用比较多。Easterbrook/Fischel, Limited Liability and the Corporation, 52 U. Chi. L. Rev. 89, 109-114 (1985). 在德国，虽然《民法典》中并没有明文对法人侵权做特别规定，但学说和判例上普遍承认要对法人的有限责任进行限制。见Palandt-Heinrichs, 63 Aufl., 2004, Einführung vor § 21 Rn. 12-12b; Staudinger-Weick, 1995, Einleitung zur §§ 21 ff, Rn. 36-49.
[86] 关于目前破产法的起草进程和争议焦点，参见余力：《新“企业破产法”面临最后抉择》，载《南方周末》，2004年12月23日。
[87] 中国国家统计局网站：http://www.stats.gov.cn/ndsj/information/nj97/B011A.END（访问时间：2005年4月12日）。
[88] 见《中国统计年鉴（2003）》，第23页。
[89] 见《中国统计年鉴（2003）》，第461页。
[90] 还可参见李秀潭 & 胡修干（主编）：《中國私营经济研究报告》，杭州：浙江人民出版社，2004，第14页。
[91] 见前文三，（一），3，（3）及相关注释。
[92] 假设某企业有200万的侵权债务，企业的全部财产是100万。企业的国有股东持股60%，私人股东持股40%。根据（Hansmann和Kraakman建议的）按份责任原则，国有股东要承担100×60%＝60万的侵权之债，企业的非国有股东要承担100×40%＝40万的侵权之债。如果企业的非国有股东在破产清算后只能承担10万的债务（即占其所应承担的全部债务的25%），则国有股东也只承担15万的债务（25%×60＝15）。
[93] 比如“不超过企业注册资本、企业侵权前积极财产总额中较大者的5倍”。
[94] 侵权法乃至破产法的规则和一国的社会保障制度（医疗、养老等）是密切相连的。笔者认为，在德国，民法上对“惩罚性赔偿”之类的题目讨论不多，破产法中个人破产债务免除的条件规定得比较严格，也许和它完备的社会保障制度有密切关系。相比而言，美国法上个人破产条件宽松，很大程度上也是弥补了社会保障制度的不足——在美国，有相当比例的个人破产甚至企业破产是因为付不起医疗费引起的。Jay Lawrence Westbrook, Empirical Research in Consumer Bankruptcy, 80 Tex. L. Rev. 2123 (2002); Warren & Westbrook, Financial Characteristics of Businesses in Bankruptcy, 73 Am. Bankr. L.J. 499 (1999); Adam Feibelman, Defining the Social Insurance Function of Consumer Bankruptcy, 13 ABI L. Rev. 1 (2005).
[95] 关于中国产生“优质公司”所需要的制度环境，英国《经济学家》杂志的一篇分析见解不错（虽然这个杂志经常用有色眼镜看中国）：The Struggle of the Champions: China wants to build world-class companies. Can it succeed?, Economist, 2005-1-5, at: http://www.economist.com/displaystory.cfm?story_id=3535818.
