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原作者：张民安中山大学法学院教授，博士生导师
三、侵权法的结构模式（一）侵权法结构模式的意义所谓法律的结构模式就是法律的形式理性,是法律将原则与具体规范有意识地建造在法学思维的特殊模式里,使它们之间能够协调运作,共同发挥对人的行为的调整作用。侵权法的结构模式也就是侵权法的形式理性,是侵权法将侵权法的基本原则和具体的规范作出合理的安排,使它们之间能够彼此衔接,互相补充,共同作用于人的行为。侵权法的结构模式不仅仅关系到侵权法内在结构的协调,而且还关系到法官对侵权法的适用和人们对侵权法的遵守,因此,具有重大的理论意义和现实意义。由于历史的原因,两大法系国家侵权法的结构模式并不完全相同,一个国家的侵权法所采取的结构模式往往也不同于另一个国家的侵权结构模式。总的说来,现代侵权责任制度的结构模式可以分为两类:一般化、高度抽象化的侵权法结构模式,它以法国现代侵权法为典型代表；高度具体化、明确化的侵权法结构模式,它以现代英美侵权法为典型代表。我国未来民法典所应采取的侵权法结构模式是什么,是法国法式的结构模式还是英美法式的结构模式？（二）两大法系国家侵权法的结构模式1.高度抽象化的结构模式法国民法典关于侵权法的规定,其最重要的特征在于其适用范围的开放性,无论是其过错侵权责任还是其严格责任,都是如此。就法国民法典而言,其过错侵权责任的法律根据是第1382条,该条规定,任何人,如果其行为引起他人损害,则必须就其过错行为所导致的损害对他人承担侵权责任。法国过错侵权责任法最重要的特点是其所适用的领域在表面上的开放性和不受限制性,凡一切损害,无论其性质如何,种类如何,只要是被告过错行为所导致的后果,被告都应当承担损害赔偿责任。[I]（13）[/I]就法国民法典而言,其严格责任的最主要法律根据是第1384（1）条,该条规定,任何人不仅要对自己的行为造成的损害承担侵权责任,而且还要对自己管理下的物所造成的损害承担侵权责任。在20世纪30年代之前,法国民法典第1384（1）条本身并不被认为是一般性质的严格责任的根据,而仅仅被认为是对民法典第1385条和第1386条所作的说明,其本身并没有特别的适用领域。20世纪30年代以后,由于社会客观情况的变化,法国司法反映学者的要求,通过判例的方式将1384（1）条确定为一般性质的严格责任根据。在现代法国,民法典第1384（1）条的适用范围十分广泛,任何物,无论是动产还是不动产,是瑕疵物还是非瑕疵物,是人手所发动的物还是非人手所发动的物,是处于运动状态中的物还是静止状态中的物,只要引起他人人身或财产损害,则物的所有权人或管理权人即应当根据该条对受害人承担严格责任,他们不得以自己没有过错为由而主张免责。[I]（14）[/I]2.高度具体化的结构模式在现代英美,侵权法对侵权责任的规定同法国法形成鲜明对比,他们关于侵权法的规定都是具体的,无论是对过错侵权责任制度的规定还是对严格责任的规定,都是非原则性的、非一般性的,而是高度具体的、明确的。就过错侵权责任而言,英美侵权法明确区分故意侵权和过失侵权,认为两种侵权责任都有自己特殊的构成要件,都有自己的特殊责任形式,因此,在英美,法律并不承认统一的过错侵权责任法的存在。就故意侵权而言,虽然所有形式的故意侵权都要求行为人在实施侵权行为时具有预见和追求某种特定结果的主观意志,但这并不表明这些特定形式的故意侵权行为具有共同的责任构成要件,故意侵权行为不同,其责任的具体要件也不同。在英美,无所谓统一的故意侵权法而仅仅存在各种特定形式的故意侵权法。就过失侵权而言,英美侵权法虽然将注意义务作为各种过失侵权法的核心要件,但是,英美过失侵权法并没有因此而建立一般意义上的过失侵权法,他们的过失侵权法仍然是由具体的、特定的过失侵权行为法所组成。就英美的严格责任制度而言,法律也仅仅承认为数不多的严格责任制度,而不承认一般性的、普遍性的严格责任制度。这样,在英美法系国家并不存在侵权法（lawoftort）,而仅仅存在侵权行为法（lawoftorts）,这就是,存在着一系列的作为或不作为,它们在一定的条件下,可以被提起各种特定的故意侵权诉讼或过失侵权诉讼[I]（15）[/I]或严格责任诉讼。Salmond指出:“正如刑法是由确定各种具体的犯罪行为的众多规则所组成一样,侵权行为法亦是由众多的确定特定损害行为的各种规则所组成。在各种具体的情况中,根本不存在有关侵权责任的一般原则。无论我是被控实施了某种犯罪还是被告实施了某种侵权行为,我的对手都有义务来证明,我的案件符合某种具体的和既定的法律责任规则,而不是由我来辩明并证明我的案件符合某种具体和既定的正当理由或免责的规则。”[I]（16）[/I]（三）我国侵权法的结构模式我国未来民法典中侵权法的结构模式如何,是法国法式的高度抽象的结构模式还是英美式的高度具体的结构模式？本文认为,我国未来侵权法的结构模式既不应当是法国式的,也不应当是英美式的,而应当采取原则规定与具体规定相结合的结构模式。之所以我国侵权法不应当采取高度抽象的结构模式,是因为此种高度抽象的结构模式存在着适用范围过于宽泛的问题,它将导致他人损害的几乎所有行为都归于侵权责任制度中,都强制行为人对受害人承担侵权责任,对行为人行为的积极性和主动性是一个重大的打击,使行为人无法积极作为,从事各种活动。“在任何社会,行为人积极有效的作为是任何社会进步和发展的源泉,没有人的积极作为就不可能有竞争,就不可能有经济的繁荣,也就不可能有社会的发展和文明的进步；如果认为行为人在积极行为过程中的一切致损行为均为过错行为并因此而责令行为人承担过错侵权责任,则行为人的积极性、创造性即受到阻滞,从而从根本上违反了社会的公共利益。”[I]（17）[/I]之所以我国侵权法不应当采取高度具体化的结构模式,则是因为此种结构模式也存在重大的缺陷,这就是,它无法满足社会发展对侵权法提出的要求,将使侵权法永远处于停滞不前的状态,因为,在此种结构模式下,侵权法也仅仅是将到目前为止社会生活中的各种具体侵权行为规定下来,当社会发展使新的侵权责任制度成为必要的时候,民法典无法为该种新的侵权责任制度提供明确的制定法根据。我国民法典之所以要对侵权法采取原则规定与具体规定相结合的结构模式,是因为,此种结构模式一方面克服了高度抽象结构模式和高度具体结构模式的固有弊端,一方面具有这两种结构模式的优越性,使我国侵权法在对各种重要的侵权责任制度作出明确、肯定和清楚规定的同时,还能满足社会持续发展的需要。在此种结构模式中,具体规定反映的是各种重要的侵权责任制度,原则规定反映的是各种具体的侵权责任制度所共有的性质；具体规定反映的是既定的侵权责任制度,是对过去和目前社会所积累的侵权责任制度的清楚确认,原则规定反映的则是未定的侵权责任制度,是对未来社会可能产生的侵权责任制度的模糊确认。四、我国侵权法的章目结构与具体内容由于侵权法应在未来民法典中单独设编,因此,该编的章节内容如何安排,亦有考究的必要。本文认为,我国侵权法可以分为五章,其具体内容是:第一章主要对侵权行为的意义作出界定,对归责原则即过错侵权责任原则和严格责任原则作出说明,对侵权责任与契约责任的关系作出界定,并对侵权责任和属于社会保障法范畴的无过错责任的关系作出说明。第二章主要对客观性过错理论作出说明,包括过错的界定、法定义务的产生根据、过错的判断标准、侵害他人有形财产而承担的过错侵权责任、侵害他人无形财产而承担的侵权责任、因侵害他人有形人格而承担的侵权责任和因侵害他人无形人格而承担的侵权责任。其中侵害他人有形财产而承担的侵权责任包括因侵害他人动产和不动产时所产生的侵权责任；侵害他人无形财产而承担的侵权责任包括:因故意侵害他人无形财产所承担的侵权责任,主要有因故意引诱他人违反契约而承担的侵权责任、因共谋侵权而承担的侵权责任、因欺诈侵权而承担的侵权责任以及因威胁侵权而承担的侵权责任；因过失侵害他人无形财产而承担的侵权责任,主要有专业人士就自己的过失陈述对自己的委托人或委托人以外的那些合理信赖该种陈述的第三人所承担的侵权责任,建筑物或产品瑕疵所引起的纯经济损失赔偿责任；因故意或过失侵害他人无形财产而承担的侵权责任；侵害他人有形人格而承担的侵权责任包括因侵害他人生命权而承担的侵权责任、因侵害他人身体完整权而承担的侵权责任以及因侵害他人健康权而承担的侵权责任；侵害他人无形人格而承担的侵权责任包括因侵害他人姓名权或名称权而承担的侵权责任、因侵害他人自由权而承担的侵权责任、因侵害他人肖像权而承担的侵权责任、因侵害他人名誉权而承担的侵权责任、因侵害他人隐私权而承担的侵权责任、因侵害他人贞操权而承担的侵权责任以及因侵害他人尊严权而承担的侵权责任。第三章主要对就他人的行为所承担的侵权责任作出规定,包括父母就其未成年子女或无行为能力的子女的行为所承担的侵权责任,雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任,国家就其行政机构或公务员的行为所承担的侵权责任,学校就其学生的行为所承担的侵权责任,法人就其法定代理人的行为所承担的侵权责任以及师傅就其学徒的行为所承担的侵权责任。第四章主要就严格责任的具体表现形式作出规定,包括因高度危险作业而产生的严格责任,因建筑物及物品而产生的侵权责任,因地下施工物而产生的侵权责任,因环境污染而产生的侵权责任,因产品瑕疵而产生的侵权责任及因其它特别法规定而产生的侵权责任。第五章主要对侵权损害赔偿的原则和责任的限制与抗辩等内容作出规定,包括侵权损害赔偿的基本原则,相关责任的抗辩及侵权损害赔偿责任的限制等。其中,侵权损害赔偿的基本原则包括赔偿全部损害的原则、仅仅赔偿损害的原则、一次性要求全部损害赔偿的原则以及司法的自由裁量原则；[I]（18）[/I]侵权损害赔偿责任的抗辩包括三类即无过错的抗辩事由、法定秩序的抗辩事由和受害人态度的抗辩事由,其中,前一类抗辩事由包括被告已尽了合理注意义务的抗辩,损害系由第三人所导致和损害系由不可抗力所导致的抗辩；法定秩序的抗辩事由包括:法定职权的行使、权利的正当行使、私力救济以及紧急避险；受害人态度之抗辩事由分为受害人危险的自愿承担和受害人权利的事先免除；侵权损害赔偿责任的限制包括损害的远隔性理论、损害的确定性理论、减损规则以及共同过失理论等。 注释:
（13）EfstathiosK.Banakas,TenderistheNight:EconomicLoss-theIssues,CivilLiabilityforPureEconomicLoss,editedbyEfstathiosK.Banakas,KluwerLawInternational,p16.
（14）前引（10）,张民安书,第334页。
（15）R.F.V.HeustonandR.A.Buckley,LawofTorts,twenty-firstedition,LondonSweet&Maxwell,p16.
（16）R.F.V.HeustonandR.A.Buckley,LawofTorts,twenty-firstedition,LondonSweet&Maxwell,p16.
（17）张民安、龚赛红:《法定义务在过错侵权责任中的地位》,载《学术研究》2002年第8期。
（18）关于这些原则,请参见张民安主编:《民法债权》,中山大学出版社2002年8月第1版,第169-174页。
出处:《法学评论》2006年第2期 |
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原作者：张民安中山大学法学院教授，博士生导师
三、侵权法的结构模式（一）侵权法结构模式的意义所谓法律的结构模式就是法律的形式理性,是法律将原则与具体规范有意识地建造在法学思维的特殊模式里,使它们之间能够协调运作,共同发挥对人的行为的调整作用。侵权法的结构模式也就是侵权法的形式理性,是侵权法将侵权法的基本原则和具体的规范作出合理的安排,使它们之间能够彼此衔接,互相补充,共同作用于人的行为。侵权法的结构模式不仅仅关系到侵权法内在结构的协调,而且还关系到法官对侵权法的适用和人们对侵权法的遵守,因此,具有重大的理论意义和现实意义。由于历史的原因,两大法系国家侵权法的结构模式并不完全相同,一个国家的侵权法所采取的结构模式往往也不同于另一个国家的侵权结构模式。总的说来,现代侵权责任制度的结构模式可以分为两类:一般化、高度抽象化的侵权法结构模式,它以法国现代侵权法为典型代表；高度具体化、明确化的侵权法结构模式,它以现代英美侵权法为典型代表。我国未来民法典所应采取的侵权法结构模式是什么,是法国法式的结构模式还是英美法式的结构模式？（二）两大法系国家侵权法的结构模式1.高度抽象化的结构模式法国民法典关于侵权法的规定,其最重要的特征在于其适用范围的开放性,无论是其过错侵权责任还是其严格责任,都是如此。就法国民法典而言,其过错侵权责任的法律根据是第1382条,该条规定,任何人,如果其行为引起他人损害,则必须就其过错行为所导致的损害对他人承担侵权责任。法国过错侵权责任法最重要的特点是其所适用的领域在表面上的开放性和不受限制性,凡一切损害,无论其性质如何,种类如何,只要是被告过错行为所导致的后果,被告都应当承担损害赔偿责任。[I]（13）[/I]就法国民法典而言,其严格责任的最主要法律根据是第1384（1）条,该条规定,任何人不仅要对自己的行为造成的损害承担侵权责任,而且还要对自己管理下的物所造成的损害承担侵权责任。在20世纪30年代之前,法国民法典第1384（1）条本身并不被认为是一般性质的严格责任的根据,而仅仅被认为是对民法典第1385条和第1386条所作的说明,其本身并没有特别的适用领域。20世纪30年代以后,由于社会客观情况的变化,法国司法反映学者的要求,通过判例的方式将1384（1）条确定为一般性质的严格责任根据。在现代法国,民法典第1384（1）条的适用范围十分广泛,任何物,无论是动产还是不动产,是瑕疵物还是非瑕疵物,是人手所发动的物还是非人手所发动的物,是处于运动状态中的物还是静止状态中的物,只要引起他人人身或财产损害,则物的所有权人或管理权人即应当根据该条对受害人承担严格责任,他们不得以自己没有过错为由而主张免责。[I]（14）[/I]2.高度具体化的结构模式在现代英美,侵权法对侵权责任的规定同法国法形成鲜明对比,他们关于侵权法的规定都是具体的,无论是对过错侵权责任制度的规定还是对严格责任的规定,都是非原则性的、非一般性的,而是高度具体的、明确的。就过错侵权责任而言,英美侵权法明确区分故意侵权和过失侵权,认为两种侵权责任都有自己特殊的构成要件,都有自己的特殊责任形式,因此,在英美,法律并不承认统一的过错侵权责任法的存在。就故意侵权而言,虽然所有形式的故意侵权都要求行为人在实施侵权行为时具有预见和追求某种特定结果的主观意志,但这并不表明这些特定形式的故意侵权行为具有共同的责任构成要件,故意侵权行为不同,其责任的具体要件也不同。在英美,无所谓统一的故意侵权法而仅仅存在各种特定形式的故意侵权法。就过失侵权而言,英美侵权法虽然将注意义务作为各种过失侵权法的核心要件,但是,英美过失侵权法并没有因此而建立一般意义上的过失侵权法,他们的过失侵权法仍然是由具体的、特定的过失侵权行为法所组成。就英美的严格责任制度而言,法律也仅仅承认为数不多的严格责任制度,而不承认一般性的、普遍性的严格责任制度。这样,在英美法系国家并不存在侵权法（lawoftort）,而仅仅存在侵权行为法（lawoftorts）,这就是,存在着一系列的作为或不作为,它们在一定的条件下,可以被提起各种特定的故意侵权诉讼或过失侵权诉讼[I]（15）[/I]或严格责任诉讼。Salmond指出:“正如刑法是由确定各种具体的犯罪行为的众多规则所组成一样,侵权行为法亦是由众多的确定特定损害行为的各种规则所组成。在各种具体的情况中,根本不存在有关侵权责任的一般原则。无论我是被控实施了某种犯罪还是被告实施了某种侵权行为,我的对手都有义务来证明,我的案件符合某种具体的和既定的法律责任规则,而不是由我来辩明并证明我的案件符合某种具体和既定的正当理由或免责的规则。”[I]（16）[/I]（三）我国侵权法的结构模式我国未来民法典中侵权法的结构模式如何,是法国法式的高度抽象的结构模式还是英美式的高度具体的结构模式？本文认为,我国未来侵权法的结构模式既不应当是法国式的,也不应当是英美式的,而应当采取原则规定与具体规定相结合的结构模式。之所以我国侵权法不应当采取高度抽象的结构模式,是因为此种高度抽象的结构模式存在着适用范围过于宽泛的问题,它将导致他人损害的几乎所有行为都归于侵权责任制度中,都强制行为人对受害人承担侵权责任,对行为人行为的积极性和主动性是一个重大的打击,使行为人无法积极作为,从事各种活动。“在任何社会,行为人积极有效的作为是任何社会进步和发展的源泉,没有人的积极作为就不可能有竞争,就不可能有经济的繁荣,也就不可能有社会的发展和文明的进步；如果认为行为人在积极行为过程中的一切致损行为均为过错行为并因此而责令行为人承担过错侵权责任,则行为人的积极性、创造性即受到阻滞,从而从根本上违反了社会的公共利益。”[I]（17）[/I]之所以我国侵权法不应当采取高度具体化的结构模式,则是因为此种结构模式也存在重大的缺陷,这就是,它无法满足社会发展对侵权法提出的要求,将使侵权法永远处于停滞不前的状态,因为,在此种结构模式下,侵权法也仅仅是将到目前为止社会生活中的各种具体侵权行为规定下来,当社会发展使新的侵权责任制度成为必要的时候,民法典无法为该种新的侵权责任制度提供明确的制定法根据。我国民法典之所以要对侵权法采取原则规定与具体规定相结合的结构模式,是因为,此种结构模式一方面克服了高度抽象结构模式和高度具体结构模式的固有弊端,一方面具有这两种结构模式的优越性,使我国侵权法在对各种重要的侵权责任制度作出明确、肯定和清楚规定的同时,还能满足社会持续发展的需要。在此种结构模式中,具体规定反映的是各种重要的侵权责任制度,原则规定反映的是各种具体的侵权责任制度所共有的性质；具体规定反映的是既定的侵权责任制度,是对过去和目前社会所积累的侵权责任制度的清楚确认,原则规定反映的则是未定的侵权责任制度,是对未来社会可能产生的侵权责任制度的模糊确认。四、我国侵权法的章目结构与具体内容由于侵权法应在未来民法典中单独设编,因此,该编的章节内容如何安排,亦有考究的必要。本文认为,我国侵权法可以分为五章,其具体内容是:第一章主要对侵权行为的意义作出界定,对归责原则即过错侵权责任原则和严格责任原则作出说明,对侵权责任与契约责任的关系作出界定,并对侵权责任和属于社会保障法范畴的无过错责任的关系作出说明。第二章主要对客观性过错理论作出说明,包括过错的界定、法定义务的产生根据、过错的判断标准、侵害他人有形财产而承担的过错侵权责任、侵害他人无形财产而承担的侵权责任、因侵害他人有形人格而承担的侵权责任和因侵害他人无形人格而承担的侵权责任。其中侵害他人有形财产而承担的侵权责任包括因侵害他人动产和不动产时所产生的侵权责任；侵害他人无形财产而承担的侵权责任包括:因故意侵害他人无形财产所承担的侵权责任,主要有因故意引诱他人违反契约而承担的侵权责任、因共谋侵权而承担的侵权责任、因欺诈侵权而承担的侵权责任以及因威胁侵权而承担的侵权责任；因过失侵害他人无形财产而承担的侵权责任,主要有专业人士就自己的过失陈述对自己的委托人或委托人以外的那些合理信赖该种陈述的第三人所承担的侵权责任,建筑物或产品瑕疵所引起的纯经济损失赔偿责任；因故意或过失侵害他人无形财产而承担的侵权责任；侵害他人有形人格而承担的侵权责任包括因侵害他人生命权而承担的侵权责任、因侵害他人身体完整权而承担的侵权责任以及因侵害他人健康权而承担的侵权责任；侵害他人无形人格而承担的侵权责任包括因侵害他人姓名权或名称权而承担的侵权责任、因侵害他人自由权而承担的侵权责任、因侵害他人肖像权而承担的侵权责任、因侵害他人名誉权而承担的侵权责任、因侵害他人隐私权而承担的侵权责任、因侵害他人贞操权而承担的侵权责任以及因侵害他人尊严权而承担的侵权责任。第三章主要对就他人的行为所承担的侵权责任作出规定,包括父母就其未成年子女或无行为能力的子女的行为所承担的侵权责任,雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任,国家就其行政机构或公务员的行为所承担的侵权责任,学校就其学生的行为所承担的侵权责任,法人就其法定代理人的行为所承担的侵权责任以及师傅就其学徒的行为所承担的侵权责任。第四章主要就严格责任的具体表现形式作出规定,包括因高度危险作业而产生的严格责任,因建筑物及物品而产生的侵权责任,因地下施工物而产生的侵权责任,因环境污染而产生的侵权责任,因产品瑕疵而产生的侵权责任及因其它特别法规定而产生的侵权责任。第五章主要对侵权损害赔偿的原则和责任的限制与抗辩等内容作出规定,包括侵权损害赔偿的基本原则,相关责任的抗辩及侵权损害赔偿责任的限制等。其中,侵权损害赔偿的基本原则包括赔偿全部损害的原则、仅仅赔偿损害的原则、一次性要求全部损害赔偿的原则以及司法的自由裁量原则；[I]（18）[/I]侵权损害赔偿责任的抗辩包括三类即无过错的抗辩事由、法定秩序的抗辩事由和受害人态度的抗辩事由,其中,前一类抗辩事由包括被告已尽了合理注意义务的抗辩,损害系由第三人所导致和损害系由不可抗力所导致的抗辩；法定秩序的抗辩事由包括:法定职权的行使、权利的正当行使、私力救济以及紧急避险；受害人态度之抗辩事由分为受害人危险的自愿承担和受害人权利的事先免除；侵权损害赔偿责任的限制包括损害的远隔性理论、损害的确定性理论、减损规则以及共同过失理论等。 注释:
（13）EfstathiosK.Banakas,TenderistheNight:EconomicLoss-theIssues,CivilLiabilityforPureEconomicLoss,editedbyEfstathiosK.Banakas,KluwerLawInternational,p16.
（14）前引（10）,张民安书,第334页。
（15）R.F.V.HeustonandR.A.Buckley,LawofTorts,twenty-firstedition,LondonSweet&Maxwell,p16.
（16）R.F.V.HeustonandR.A.Buckley,LawofTorts,twenty-firstedition,LondonSweet&Maxwell,p16.
（17）张民安、龚赛红:《法定义务在过错侵权责任中的地位》,载《学术研究》2002年第8期。
（18）关于这些原则,请参见张民安主编:《民法债权》,中山大学出版社2002年8月第1版,第169-174页。
出处:《法学评论》2006年第2期
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