原作者：李士林中南财经政法大学 一、引言 斯蒂芬在其最近的一篇博文中写到：商标制度是邪恶的，应该废除。他利用文本分析和制度解构两种手法进行论证。以美国联邦商标法的文本看，它存在三个弊端：其一，商标制度的建立缺乏可支撑的宪法根源；其二，商标淡化本身就是对商标制度的解构和瓦解；其三：商标法对于不劳而获的抢注和投机显然无效。以制度正当性看，它裹挟着三个谬误：其一，商标私权自由，但却依赖的是国家强制；其二，可笑的消费者混淆标准假定了消费者都是白痴；其三，欺骗消费者的更多地是商标权人自己，而不是竞争对手。霍梅尔在其报告中运用政治经济学的视角指出，商标造成了垄断，阻碍了自由竞争，它并不是高雅正义的化身，而是国家和资本掘金的工具。拉斯托卡（Greg Lastowka）撰文指出商标司法中存在三恶：其一，保护商标的创造性和显著性，而这均不属于商标法的任务。商标法保护的是商标的符号功能，而不是商标的创造，也不是保护商家的广告投资，这是商人应当承担的推广成本和市场风险。其二，商标减少搜寻成本的假定本质上是错误的，过度的市场细分和品牌多样化不是减少了而是增加了消费者成本。其三，合理使用不是限缩了商标权范畴，而是把本不属于商标权范围内的使用伪善地开释，反而扩大了商标权范畴。这些质疑和消极的言论无疑让我们惊诧，虽然言过其实，甚而有点夸张，但一定程度上揭示了商标制度存在的问题。我们从西方学习来强化保护的阶段还没有完全吸收，西方学者们已经在反思和批判商标制度的弊端和危机了。 审视商标发展史可见，从现代意义上的商标诞生之处，商标就是作为防止消费者混淆商品来源的工具，保护商标的目的在于保护消费者免受虚假商标陈述的侵害。为服务此功能，商标法以信息传播模式立论，以混淆理论为中心界定商标权范畴，判定侵权标准。进入到19世纪后期，商标观念发生了改变，司法和理论界广泛接受商标是财产的论断。相应地商标法的保护也从信息传播模式向财产权模式转变，以消费者利益为中心向商标权人为中心转变。至今，诸如“商标是有价值的资产”“保护商标就是保护商誉财产权”的论调在诠释商标财产正当性时，强势得不容辩驳。又因商誉的动态性和不确定性，无限扩张了商标权的边界，呈现过度保护的状态。 商标保护模式的转变和商标权扩张产生一系列的问题：两个模式的并存本身就意味着商标法的分裂和自我否定，商标法是否面临着应当废除的风险？商标法日益沦为资本掘金的工具，过度扩张商标权是否忽视和否定了保护消费者利益的定位？商标法促进文化进步和社会福利的宗旨如何落实？进而言之，商标的存在是否还有正当性？不难发现，所有这些问题都直指商标法的根本理论问题。后知识产权时代，对商标权的再次质疑，是对资本的偏见或愤青的无意识发泄，还是后现代解构手法的理性思维？知识产权法学30年充斥我国的均是引进与保护，全国一遍好声音，鲜见反对的话语。日前纷纷扰扰的“争夺iPad商标”“王老吉加多宝纠葛”“给我50万让你驰名”等热点商标问题，无疑让本来就不清楚的公众更加纠结，“为什么保护商标”“商标跟我们有什么关系？”“商标到底是什么？”“我国商标法是否有自己的可以说服民众的理论基础”。这些根本问题不解决，就不可能形成遵从商标规则的自觉意识。笔者以为解构新形势下商标法展示的新面孔，需要结合新理论和新现象，重新认识商标法的哲学正当性。并急需在此基础上厘清我国商标法的理论立意，趁商标法第三次修改的东风，完善我国商标法律制度。 二、劳动财产论的诠释 洛克的经典劳动财产权理论为历代学者耳熟能详。他提出了通过劳动产生私有产权，并受到足够且良好原则限制的有形产权理论。由于它诉诸于人类道德自性的自然法则，所以在解释财产权的正当性方面具有天然的正义表征，因此被研究者引用来证成产权制度的合理性存在。洛克的劳动理论虽然关注的是财产概念，没有直接涉及到知识产权问题，但由于该理论在渗入到无形财产领域上与知识产权制度具有巨大的契合力，以致被运用到知识产权制度上解释其存在合理性。甚而，有论者断言与对有形财产权的正当性相比，财产权劳动理论更适合于对知识产权制度的佐证。 纵观现有利用劳动财产论解析知识产权正当性的研究文献，不难发现，论证的路径一般是依照财产论的两个核心展开：劳动产生私有权、私有权受公共利益的限制。第一个核心论点的论证焦点为劳动；第二个核心论点的关键为限制。然后，围绕焦点问题，在比较有形产权与无形产权的差异性模式下，结合知识产权具体的制度展开论证。其一，知识产权来自于创造性智力劳动。知识创造就是利用思想资源的行为以及认识和把握知识产品制造机会的行为，这是需要耗费知识产品生产者的劳动，而这一劳动本身无疑是创造性的，因此，对于他所创造出来的知识产品，他便有资格享有。其二，知识产品的创造者享有财产权应当受到限制，仅当财产权没有对他人享有的平等创造能力或平等利用在先存在的知识共同体和科学遗产的能力造成伤害的前提下才可以授予。 商标权存在的正当性是否可以寻求劳动财产论的解释呢？或者说支撑商标权存在基础的劳动如何体现呢？对此，坊间有两个观点：赞成论者认为商标财产权来源于劳动；反对者认为，商标不是智力劳动创造的结果，不能寻求劳动论的解释。 （一）赞成论 赞成商标劳动论者看到了商标本身的价值性，以增加价值理论，提出了商标劳动论的正当性。 首先，从信息学的角度来看，商标就是符号与商品之间的联系关系。为了能够区别商品的提供来源，那些被固定地使用在商品上的符号就必须要表征商品生产者的个性，这包含商品生产者通其所提供的商品以及营销方式和风格所反映出来的技术水平、资金实力、质量标准、经营理念、管理能力等的信息集合体。商标的实质就是商品的结构性信息以各种被固定地使用在商品上的标记符号为载体。而这些结构性信息是智力劳动创造出来的，单纯的体力劳动不能形成商品的个性。就是在这个意义上说，商标是智力劳动的成果。 其次，从商誉的角度来看，商标的价值主要体现为企业的商誉，商誉是财产，商标仅仅是收获利益的工具。商誉是市场对特定经营性主体综合品质的肯定性认知和积极的市场评价。这种评价实质是该主体结构性信息这一智力成果在市场映照出来的一种“镜像”信息，商誉则是其结构性信息中的正面内容被映照出来的“镜像”。特定经营主体的智力活动越是成功，其结构性信息中的正面内容就愈为丰富，被映照出来的亦会愈多，商誉度自然愈高。总之，商誉也是智力活动的成果，相应地商誉的“外衣”商标也自然表现为智力成果。 最后，从商标权的形成角度看，商标权产生于商业活动中的使用。没有天生的商标，无论如何精巧的设计也不可能使某个标志自动成为商标。商标标示与区分功能只能通过商标所有人在商业活动中对商标的使用而获得。使用的过程就是权利人劳动的过程。 （二）反对论 反对者从以下三个方面进行了颇有见地的论述。 其一：商标是否属于知识产权体系的历史考察 在前现代知识产权法时期，商标法虽然成为一个受到承认的法律领域，但是在一段时期内并未被容纳在知识产权法的范畴之内。主要有两个原因：首先，专利和著作权所授予的权利，是因为他们的创造性，但对于商标而言，它并非保护商标词汇的创造（那是语言学的任务），也不存在激励商人创造商标新词汇的动力机制。它所调整的却是先行存在的对象，是对某个产品来源的确认。其次，商标立法目的是为了阻止对某一显著性标示的欺诈性使用，而非财产法的调整。这两个事实就意味着，商标是被认为落在知识产权法的范围之外。 但是从19世纪下半叶以来，人们对知识产权的认识发生了变化。法律将其注意力从保护对象所体现的劳动价值那里，转移到了该对象本身的价值上。也就是说现代知识产权法更加依赖于政治经济学和功利主义的话语和概念。这样，在知识产权的本质和意义上就不必再进行形而上学的调查了。相应地反对把商标纳入知识产权的第一个理由就得到了克服，人们就不再以商标的非创造性，而主张商标法并不属于知识产权法的范围了。 两个阶段之所以不同对待商标权，乃在于商标本身是否为智力劳动创造的产物。这恰好印证了商标缺乏劳动性的结论。所以不能用劳动财产论诠释商标权的正当性。 其二：体系划分的考察 由于1992年国际保护工业产权协定（AIPPI）东京大会将知识产权划分为“创造性智力成果权”与“识别性标记权”，所以有论者认为，知识产权不等于智力创造成果权，以知识产权名义所统领的各项权利并非都来自于知识领域，亦非都基于智力成果而产生，从权利来源看，商标应当是产生于工商经营活动中的标记信息。其质的规定性在于它的区别功能，其量的规定性，取决于该区分功能在市场交易中所发挥的作用、所占份额的大小。正是由于工商标记财产的质的规定性，所以不同于创造成果权。 其三：侵权判定路径的分析 商标属于假冒的范畴，不在于是否存在劳动，而在于是否导致不正当竞争和欺诈消费者。商标最基本的功用就是防止关于商品来源上的错误、欺诈和混淆，商标法就是保护商标这一功用的法律。可见，支撑商标权的理论基础并不是劳动，而是商标本身的功用性，局限在商标符号的创造性劳动和商标经营的投资都不是商标法的本意。也就是说仅仅因为劳动而使得商标具有价值，就确定为一种法定权利，并不具有充分的说理性。 笔者以为，任何理论的分析不能简单地形而上，而应当尊重历史，着眼实际。 第一，商标历史沿袭证实商标的创建并没有考虑到劳动； 行会时期，商人们为了获得地区和行业垄断经营，排除外商进人本地市场，已经把商标作为区分商品来源的有效方法和发现外来竞争者的有效途径。为了说服政府和公众接受并支持商标作为维持和执行市场垄断的工具，行会诉诸两个表达，以赋予商标具有正当性：一者监督产品质量；二者防止公众受到欺诈。两者都诉诸公共利益和公共政策，具有道德上的天然正当性和不可非议性。在此表达下，英国和欧洲其他地区通过政府法令授予商人和行会对商标享有垄断特权，甚而科刑予以强化。 工业革命后，规模化生产导致本地需求过剩，商人为了追求利润，急需扩大海外市场的销售，而商标作为标示产品来源的简洁符号，成为广告宣传和推广销售的重要手段。但是由于行会垄断权的狭隘性和地域性，异地商标的使用并不能得到相对有效的保护。为了确保其商业标志不被他人冒用，商人利用自己对国家和地区经济的影响力量，寻求国家和国际立法的保护。这相应导致商标取得了普通法上的欺诈保护。 商标侵权以欺诈之由提出，消费大众成为商标法名义上的保护对象，而商人则是商标保护事实上的受益者，损害赔偿的利益归商标使用人所有。这种假借消费者立场的手法被有些学者称为浪漫消费者观念。传统上消费者浪漫观念要求存在消费者混淆的可能性，从而达到禁止竞争者在相同或近似商品上使用相同或近似的商标的目的。司法实践中法官也常常以假象购买者的角度出发进行推理，以确定是否存在欺诈或混淆，进而决定是否构成侵权。通过对美国1946年商标法的考察，不难发现它是建构在混淆理论的基础之上，一直到淡化理论纳入到商标法以前，它都是依照混淆理论为中心而展开。 依照消费者为视角建立的混淆理论，也必然依赖消费者的心理认知而发挥商标来源识别的功能。被告之所以构成对原告商标的侵害，是因为被告的行为在消费者的心理造成混淆来源的后果，而这个后果干涉和阻断了原告商标正常情况下向消费者传达的产品来源信息。因而可认为混淆理论的背后隐藏着信息传递的模式，或者说混淆理论是建立在信息传播理论的基础上，因而可以利用信息传播模型来追踪混淆理论的形成、发展和演变。 现代商标法的发展，对混淆理论本身造成了很多的冲击，以商人为保护利益主体的需求，过度扩张了商标保护的范围，混淆理论的呼应，导致自身过度庞大，信息传播为基础的框架已经容纳不下混淆理论的膨胀，破坏了其逻辑上的自洽性，所以转向了商标的财产权模式。 经由以上分析，不难发现商标权形成的历史沿袭更多地使用了“信息”“欺诈”“利益”的语词。信息的产生、流动和甑别依赖媒介和受众，这跟劳动并没有截然关系，欺诈考虑的是结果，也不涉及劳动的过程，利益讲求的是分配和占有，也与劳动无关。因此可以说历史溯源证实商标权的形成并没有考虑劳动的因素。 第二，商标的价值不仅仅来自于商标权人的劳动，如果说劳动创造了商标权，那么也应当是消费者与商家共同的劳动和付出，商标所有权应当是共有权。 商标权的形成过程可以分解为三个阶段：首先设计商标标识，然后贴附商标于产品或外包装上，最后投放市场。前后阶段都投入了商标权人的智力劳动，这正因如此劳动，使商标在市场中取得了良好商誉。也就是说商标权劳动价值说包含了两个假定：其一，创造商标符号的劳动；其二，创建商誉的劳动。就“其一”来说，单纯的符号并不是商标，它必须与产品相联系才具有商标的意义。即使商标符号是智力劳动的创造，充其量也只能产生版权法上的作品，这个劳动与商标法并没有直接的关系。就“其二”来看，商誉是吸引和留住消费者的能力，是社会对经济活动主体的综合评价。也就是说商誉来自于消费者和公众与商标权人之间的联系关系，关系融洽，品牌认可度高，商标权人的商誉也较良好，反之，关系僵化，让消费者厌倦和憎恨，商标权人的商誉也较差。进言之，商标的商誉价值是由商标权人与消费大众共同努力劳动和创造的结果，如果说劳动创造了商标权，那么这个劳动也是公众与商家的共生物，商标所有权应当是共有产权，而不单单是商标权人的私权。而这个结果却是与当前的立法和司法相冲突，也是资本家所不愿看到的。 综上所论，财产劳动论只能提供抽象的正义观：财产应当通过劳动所得，而不是不劳而获和强取豪夺。但是它不能解释为什么一定要给予财产权的回报。尤其是不能解释商标保护的正当性，更不能诠释当前商标权扩张的实质。 三、效益主义的假定 效益主义即功利主义的一个分支，属于道德哲学的一个理论，它关注结果的衡量，其认为立法者的任务就是为实现效用最大化提供更为精确和更具操作性的标准。将其适用于知识产权法，就是评价社会整体利益最大化，这便要求在授予知识排他性产权激励创造的同时，给予公众最大的自由，并在两者之间实现一种最佳平衡。相关论断适用于商标法也是如此：规范法经济学认为，“商标服务于两个以提高经济效率为目标的功能：一是减少消费者的搜选成本，二是激励生产者提高产品质量”。这种分析非常有吸引力和市场，几乎成为商标财产论的不二之选，并为美国商标法所采纳。 国会在1988年修改商标时确认：商标法的其中一个目的就是保护公众免受欺诈、混淆和欺骗。当生产者花费可观的时间和金钱把一个产品推向市场时，商标法必须保护生产者免受盗版和假冒。这个观点在司法审判中也得到充分的体现，正如波斯纳法官在“Ty Inc. v. Perryman”一案所述：“商标最根本的目的在于通过提供精确的产品来源识别信息减少消费者的搜寻成本”，也如最高法院在“Qualitex Co.v. Jacobson Co.”一案中引用麦卡锡教授的论文观点所言：“商标法通过阻止他人对来源识别性商标的复制与模仿，减少消费者逛商店作出购买决定的成本”。 同样，效率的逻辑和话语在欧洲商标法中也不难发现。他们认为商标是促进经济发展不可或缺的手段，依赖商标法对商标显著性功能的保护，商标能够实现保护财产权人免于对商标声誉的伤害，从而促进销售和提高消费者的信息量。 效益主义的的论证进路基于上述的两点假设展开：商标是向消费者传达信息最简洁、最有效的工具，它集中表明了产品的质量、售后服务、商家信誉等综合信息，是简化广告的利器。依赖商标就可以购买相应品牌的商品，而不必借助阅读产品包装上的精细印刷，或者事先调查该产品的相关特征，这可以节省消费者的搜寻成本。相应地商家为了引导或说服消费者形成品牌依赖，必然在产品质量、服务、广告等方面进行较多的投资，建立品牌的良好声誉，一旦创立了好商誉，消费者愿意为节约搜寻成本和享有稳定品质，而重复购买，该商家将因提高销量和较高价格而获得较多的利润。 笔者以为，虽然功利主义的分析相当具有吸引力，但是经济分析的假定的前提不周延性和不严密，只能作为分析的方法论，并不能解释商标存在的正当性。 （一）主观臆断搜选成本 经济分析的两个假定并不是商标法正当性的来源，而是保护商标带来的客观结果。保护商标有利于节省消费者的搜选成本这个假定有一定的合理性，但是不足以成为支撑整个商标法的基石。对于一个商标的认知，存在两种消费者，一种是初次购买的消费者，并没有积累对于该产品的以往消费经验，理性的消费者必然通过其他渠道获知该产品的相关信息，仅仅因为商标对于他来说减少的搜选成本是有限的，甚至可以忽略不计；另外一种是重复购买者，其已经形成了过往的消费经验，对于产品的质量、售后服务等已经具有了好或不好的认知，只要凭借商标既可以作出选择或者不选择的决定。商标对于其来说减少搜选成本的效果较为明显。但没有可靠的数据证实到底减少了多少搜选成本，感性可以认定总体上对于消费者市场来说，商标有减少搜选成本的功效。但是这种功效可以通过其他可容易识别的符号，比如说包装和商号来替代，因此减少搜选成本并不能解释保护商标的正当性。 （二）虚妄的质量保证功能 第二个假定是说激励商家提高产品质量。这个理由更没有可靠的证据支持。商标确实代表了一定的质量，但“品质保证”并非法律意义上的保单，商标并没有当然保证产品质量的功效。虽然一定商誉的商标代表了一定的质量水平，这是保护商标区分功能的客观结果，而不是保护商标的原因。再者，权利人使用商标的动机也是多样的，追求质量也不是其目的。消费者对产品质量的理解也是主观的，并没有确定的标准可以遵从，不便设定为法律义务。既然商标不具有质量保证功能，为什么激励的结果却是导致商家提高产品质量呢？ 笔者以为这只是商标信息传播模式中，增加信息对称的方法。从信息学层面看，商标是识别商品特征和商誉等信息的符号，商家通过营销手段，把商标符号推介给消费者，消费者利用自己掌握的有关品牌的知识，做出购买决定。在商家与消费者之间存在着一个信息传递系统，信源就是商家，信宿就是消费者，所传递的有关产品信息，集中由商标符号体现，也就是说商标承载了信息传递的主要功能，商标是消除信息不对称的工具，排除通信过程中广告和促销等产生的信息噪音，衡量买卖双方信息对称与否的主要标杆就集中在对商标的理解和对彰显商标要素（主要是产品和商誉有关的信息）的把握上。本质上看，商标权人与消费者之间存在着产品本身、生产过程、产品质量等信息的不对称，所占利益立场的不同和经济地位的不对称。过多的信息不对称会引发逆向选择与道德风险，最终摧毁市场。商标权人自觉地提高产品质量，并通过商标将这一信息传递给消费者，增加了信息透明度，减少了不对称信息。经过长期地信息传递和市场吸收，就形成了有效的信誉机制，商标权人的利益也得到了保护，反过来也提高了消费者享有高质量产品的福利，这是一种双赢。综言之，通过提高质量获得双赢的结果，并不是功利主义的思路，而是商标信息传播模式有效运行的产物。 （三）失衡的私人利益最大化 功利主义者假定制度设置的目的在于财富最大化。具体到商标制度，财富最大化者应当是保护商标所受益者。消费者、竞争者和商标权人是商标法利益的涉及者，最大化的是商标权人吗？是消费者吗？还是竞争者？还是三者利益的最佳平衡？就前两个假定来看，受益者似乎是消费者，无论是搜选成本减少，还是产品质量提高，受益人都是消费者。但这与立法实际不符，纵观各国的商标法，消费者并不是商标法律关系的主体，他只是商标法中的虚拟人，被假借来作为混淆判断的审视者，正如专利法中的普通技术人员一样，他并不是利益保护的对象。商标法是财产法，他的目的并不是保护消费者，他从来也没有这样做。无疑，商标法是保证财产权人利益最大化的法律。 近来商标物权化的扩张充分证实了商标法保护商标权人利益最大化的假定。商标从禁止权向所有权转变，扩张到即使不存在混淆仍然侵权的范畴；与商誉一体转让也扩张到可以脱离商誉单独转让，商标已经异化为符号商品化。种种证据证明商标法就是商标权人的财产法。竞争者的利益和公众的利益都被边缘化了。这已经与商标法的立法宗旨相违背了，任何法律制度的目的并不是财产最大化的，不能简单地把法律等同于经济发展的工具，正义应当是法律永恒的主题，他应当保证每个人得到他应当得到的。概言之，财富最大化只是经济学上的论证，它不能替代法学原理，不能为保护商标提供正当性论据。 四、社会规划论的规划 知识产权的社会规划论直到晚近才发展起来并形成相对独立的一条论证路径。社会规划论主张，包括著作权、商标权和专利权等在内的知识产权能够而且应当加以架构，为人们达致一种优良的生活提供丰富的知识产品，从而实现公正、自由、民主的理想社会。为丰富这一目标，费歇尔教授勾画的蓝图包含了一系列的思想：1、消费者福利：知识产权政策和法律的制定施行，要能够在鼓励创造和传播与使用者之间保持最佳平衡，实现消费者福利最大化，最终达到保护知识产权的终极目标；2、信息和思想的丰富：公民能够获得广泛的信息；3、丰富的艺术传统；4、分配正义：在可行的最大程度上，所有人都有权获得信息；5、符号民主；6、社会交往；7、尊重创造。不难发现，这个理论比简单的社会福利要丰富得多，他着眼于建构未来的知识产权发展图景，诉诸于人性和情感，从本质上解开了知识产权的善，把制度的最终追求归结为优良生活，在这个乌托邦的社会中，文化多样性、丰富的艺术传统、充分的自我感和反应能力，经济体制设计精巧，必修教育广泛且平等，这里充分摈弃了异化的智力劳动，人们为快乐而思考和创造。 社会规划论构建的图景实际更多展示的是对未来知识帝国的乐观追求，散发着共产主义的味道。在这个知识帝国里，知识虽然处于市场，但不隶属于市场，褪去了金钱激励的铅华，知识产权制度主要发挥着民主的功能，创造也更多来源于内心对知识的追求和个性的自由奔放，知识的丰富和多样化充实了知识共有领域，使得民众可以自由分享个人的思想和创造。可以看到社会规划论并不着眼于建构具体的制度细节，更多地强调建构制度的指导思想，并勾列出知识产权制度追求的终极目标，这在充斥着商品拜物教和信奉资本至上的今天，特别具有人性的魅力和追求至上真理的吸引力。 以社会规划论构建商标法，可以勾连如下体系观： 1．商标法的目的在于促进和提高消费者福利。商标法是关于商标取得、使用、商标商品流通和商标保护的法律，预提高消费者福利，必须着眼于两点：其一，促进高质量商标商品的极大丰富，保障消费者可以充分选择自己喜欢的商品；其二，向消费者充分提供商标信息，消除不对称状态，促进信息公平。 2．商标法担当着分配正义的责任。商标权虽然是商标权人享有的权利，但它并不是绝对的所有权，配置权利应当考虑到公平，保证竞争者、消费者和权利人利益平衡。 3．商标法是手段不是目的，商标权的存在具有合理性，至少在促进商品流通方面具有无可替代的功能。但商标是沟通商家与消费者的信息桥梁，只有当消费者在市场上对商标赋予意义，并予以识别时，商标才在商业社会中实质性存在。任何对商标的独立利用都必须与公共消费者识别行为一致，因此不能过分强调商标私权，应当尊重商标信息互动的共有本质。 但是也要看到社会规划论也存在缺陷，这个理论的是对未来知识产权制度的追求和想象，并不能用来解释现有制度存在的正当性和合理性。因它的不确定性，长期不受学者关注，所以也很少发展和受到承认。这有两个原因：1、标准的抽象性，使得法官因个人对商标的不同理解而做出不同的判决，所以法院也很少从社会规划理论寻求指导解决成文法难题的具体解释。2、社会规划论带有浓厚家长制色彩，政府强制推行一种优良社会观，无异于剥夺了个人自由选择自己想过某种生活的权利，在某种程度上并不顾及他人自己意愿而决定什么是对其有利的，从而淡化了社会文化生活的多样性，这不仅与西方社会倡导的个人自由和有限政府相悖，也与商标本身的私权性相冲突。 然而恰恰正是这两个原因，契合了中国的行政式市场经济，被官方所选择。家长式行政管理和社会主义政治制度，充分提供了社会规划论存在的土壤，反过来又直接促成了令人满意的中国社会。西方学者认为，我国的商标法是西方的商标理论直接移植到社会规划论框架下的产物，既没有与我国经济发展的自然制度需求相适应，也没有与我国的制度文化传承相勾连，因此产生了断裂感，结果总是不能令人满意。 五、对我国商标法理的审视 制度沿袭的断裂导致我国的商标法理论研究不足，片面移植西方和国际条约的条款致使商标立法的正当性基调缺失。商标法工作主要集中在制定和修改上，没有充分的理解和论证商标正当性，忙于追求与国际条约相同步，仍然会使未来的修改问题百出，反屡受国外的指责。 因我国缺乏公共可用的信息，对立法史没有完整记录，不同的政府部门都有立法权。不同的精神体现，不同的目的追求，相互冲突和矛盾。司法判决中也缺乏对相关理论的分析。无从得知具体的理论根据和使用的精神基调。基于上述缺陷，非常有必要确定和建构我国商标法的正当性基础。 通过以上三个理论正当性的比较，结合我国商标法文本的分析，笔者认为，我国商标法的理论为社会规划论。这从以下三点论证得知。 我国商标法第1条开宗明义表明了商标法的宗旨和立场：以强有力的管理措施保证消费者、生产者和竞争者的利益，最终促进社会主义市场经济的发展。这其中包含了三层含义：1．利益平衡的思想，商标法不是单纯地以商标权人为中心，兼顾了消费者和其他经营者的利益，也就是说表达了分配正义的追求。2．行政管理的价值取向，是宏观调控政策在商际法领域中的具体体现，目的在于促使企业保证和提高产品的质量，总体有利于消费者福利。3．促进市场经济发展的终极目标，是通过小部分人先富起来，带动共同富裕思想的表现。 具言之，我国商标法是把消费者福利作为追求的首要趣旨，所谓消费者福利即为在保证消费者的健康和安全的前提下，让消费者享有丰富的物质产品和精神产品。针对商标法来说，就是商标具有识别来源的原始功能，来源识别提供了寻求产品生产人的途径。如果产品对消费者构成欺诈或者构成健康和安全损害，可以追溯到生产者责任，从而促使商标权人自律。其次，商标鼓励商标权人形成良好商誉，提高产品质量，具有质量保证的功能。这也要求生产者提供质量标准，并管理质量。即使在商标许可的情况下也要对产品的质量尽到监督的义务。最后，商标是简化广告最有利的手段，从而丰富了消费者选择的信息，延伸了消费者自由选择和随心生活的丰富感。 （一）消费者利益条款 这些具体的制度在我国商标法中的条文体现在：第1条中的质量保证，第6条，强制注册；第45,47条的许可质量保证。从这些规定可见，我国是把商标法作为促进经济发展和保证消费者福利的一个部门法，并没有过多地考虑商标的本体理论。在第三次商标修改过程中，很多学者认为这些强化公权力的和有关质量保证的制度应当删除，这种说法的提出并非空穴来风，有其理论本源支持。根据现有西方学者的研究理论，我们发现我国上述制度的建立从根本上与商标的本质相违背。 1．商标是否具有质量保证的功能？ 如前所论，商标法并不具有当然的质量保证功能，商标只是激励商家提高产品质量，认为商标具有质量保证功能是对商标的曲解和异化。 2．消费者是否商标法保护的主体？ 有学者认为消费者只是商标法中假借的一个虚拟角色，如专利法中的普通技术人员，版权法中的公众，他并不享有商标法上的实体权利，甚而都不是商标法中的主体，所以说商标保护消费者更是无稽之谈的。 3．商标是否保证信息的丰富和真实？ 商标确实起到向消费者传递商品信息和商家信誉的作用，但是商标并不能保证传递信息是正确的和充分的。因不对称信息的存在和利益的对立，商家不可能把对自己不利的信息向消费者传递，商标包含的更多的是正面的信息和劝说、游说。 由上可见，第1条的规定与商标法本体论原理并不符合，只能断定为我国商标法的追求。如果以社会规划论建构我国的商标法，必然要调整和修改与消费者利益相关的条款，使其及符合商标本性，又能很好地为我国商标法的追求相一致。 （二）竞争者利益条款 在商标法上，竞争者和其他经营者的利益，主要是通过保证竞争资源的分配是合理的、平衡的、符合正义的。 1．就申请制度来说，所申请的商标外，应当保证足够多的商标符号为其他竞争者和经营者可选用。所以要求所申请的商标具备显著性和可识别性。通用的标记和符号禁止申请为商标，即使具有第二含义，也不应当拥有绝对的垄断权。 2．建立撤销和废止制度，减少和杜绝恶意抢注商标，囤积商标的不诚实经营行为。 3．异议程序也一定程度上限制了对符号本身的垄断。 就是否建立使用取得制度，规定即使注册但是没有使用的商标也不能取得实体上的商标权问题，很多学者提出了肯定性修改意见，这对于社会规划论是一个具体的完善。 （三）有关赔偿问题 法院有义务解决社会冲突，维护社会的安定，保证经济发展，促进社会和谐，主持社会正义和公平。因此我国的法院在商标赔偿问题上起到更大的作用，在赔偿额度上需要考虑更多因素。在具体的商标赔偿案件中，需要考虑商标权人的利益，也要兼顾到被告的立场，还要考虑员工的就业和安置问题，化解社会矛盾，解决社会冲突。这非常契合社会规划论的立场。 综合上论，笔者以为我国商标法立法宗旨取向于分配正义和优良生活的终极目的，自觉或不自觉采用了社会规划论的逻辑，对符号垄断和经济赔偿问题相对谨慎和保守，坚守着社会和谐的本分。但是有些具体条文的设置并不符合商标本质的一些基本原理，甚至是相悖的。这是立法取向与条文设置的矛盾所在，需要调整。 进一步梳理晚些时候的立法和司法活动，不难发现，我国的商标法也有开放和激进的一面。 （一）商标财产权的扩张 商标从诞生之日起就作为商品识别机制和市场竞争的手段，商标法的目的就是防止关于商品来源上的错误、欺诈和混淆，同时保护商标权人不丧失其市场。随着市场竞争的日益加剧，商标区分来源的功能转化成了消费者通过广告偏爱的产品质量，商家利益群顺势主动导向产品的信誉，把商誉紧紧与商标捆绑起来，把商誉方面的财产权转化为形式上的商标财产权。法院也认定商誉是商标可受保护的特征，商标的财产权益也就扩大了，相应地对商标消极权的限制也大体消失，趋向于物权化。 考察近些年来发生的若干商标案件，可以看出避免消费者在市场中被混淆的商标原则正受到以财产为基础的商标原理的挑战，而随着商标权的急剧扩张，加上广告的蔓延，商标保护作为一种保护财产的相对有力的形式出现了。这一发展也导致了以财产为基础的商标理论的产生。商标权的扩张给予商标权人物权性的保障，商标所有人可以假设性地适用商标，一旦占有商标符号就等于拥有了商标日后产生的财产权，商标权人可以将商标的保护扩展到任何可以自然地与其进行联系的商业活动领域。商标的泛化必然导致未来的户外视觉就是商标视觉，一出门充斥眼帘的除了商标还是商标，《商标世界》科幻短片也许已经为我们描绘了商标扩张的境况。 （二）淡化理论的采用 两个商标在市场上的相同或类似程度如何，是否需要制止在后商标的使用，端赖于从相关公众的角度判定是否构成混淆。混淆的程度可能是实际上的混淆，也可能是混淆可能性。实际混淆通常指发生在销售中的混淆，又谓售中混淆，相关公众在认知或选择商品时把乙的商品误当作甲的商品选购，从而发生了实际的损害或被骗。与受到实际宣传欺诈类似，所不同的是前者受到了商标选购的欺诈，后者受到普遍广告的误导。混淆可能性是一种潜在的混淆，主要发生在售前或售后，又谓售前混淆和售后混淆。售前混淆搭车利用商标权人的商标引起相关公众的关注，售后混淆降低了商标的价值，在商标法制的运行过程中，“混淆可能性”既是侵权认定的主要依据，又是商标审查的重要尺度，广泛意义上混淆可能性的确定无形中扩张了商标权人的禁止权。 但是无论混淆理论如何扩张，对于在非类似商标上使用驰名商标和著名商标，混淆理论很难有用武之地，即使非常知名的商标也会出现不可能混淆的情况。商标利益群呼吁强化驰名商标的保护，随后混淆理论扩张到淡化理论。行为人没有正当的理由，实施了淡化行为损害他人商标或对损害他人商标具有危险性行为即构成淡化侵权，根据美国的法律实践淡化侵权行为主要为模糊、败坏、贬低和弱化，而不论行为人与商标权人的竞争关系，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能。在我国商标诉讼案中，也不乏部分法院在判决中以反淡化的权利内涵扩张商标权人的做法。商标淡化理论借助于理论界对国外制度的研究，在我国法律没有淡化规定的情况下，已进入了司法界，在部分法院的判决中体现出来。 上述两种现象充分表明我国的商标法向突出商际权人利益转换，已经转向了商标权人的私人财产去，这与欧美效益主义的模式类似，加之，我国商标法又缺少抑制和平衡商标权人权利扩张的合理使用制度，无疑使商标法成为单一主体的私人权益保护法。这与社会规划论确立的基调又相矛盾。 综合前后论证，可以认为我国的商标法融合了社会规划论和功利主义两种模式，两种不同的理论路径在一部法律中呈现出来。由于这两种理论具有排斥性，所以同时适用到我国的商标法难免导致条文的冲突和不一致， 笔者以为，时值第三次商标法修改，应当充分考虑商标法的理论基础和立法模式，如果采用功利主义理论，应当摈弃效益主义的路子，充分考虑商标法在财富分配上发挥的功用，在合理建构商标财产权的基础上，设置详尽的合理使用制度，明确不侵权的行为类别。当然这个理论与我国的社会主义制度的追求并不吻合，不建议采用。建议明确采用社会规划论，充分彰显其体系观，以商标的信息传播模式建构商标权，杜绝把商标权简单地等同于财产权，并充分考虑消费者在信息流动中的作用，合理体现消费者的利益，设置公平分配的利益机制，细调与商标本体论原理不一致的条文，使商标法整体上逻辑自洽。 六、结论 商标的保护经历了从信息传递模式向财产权模式的转换，在信息传递模式下建构的商标权人与消费公众之间的利益动态平衡，被财产权模式下的私权扩张所打破，消费者利益被忽视，并逐渐边缘化，甚而被踢出商标法。这是商标法的新困境，还是商标制度本性在新的商业环境下的正当表露？劳动财产论、功利主义在解释这一困境时既有合理的一面，也有不足的一面。劳动论不能解释商标价值由资本决定的现实，效益主义直接堕落为商标权人利益最大化的世俗。 社会规划论意在通过分配正义和消费者福利策略，建构公正和有吸引力的知识产权文化，这不仅与我国和谐社会主义的追求相吻合，也与我国商标制度的理论相契合。可以充分以社会规划论修正我国的商标制度，在尊重商标基本理论的前提下，充分利用商标工具，提高社会整体福利，达致物质丰富、分配合理的理想社会。当然，具体的法条调整和设置仍需方家的研究和探讨，本文旨在于提出一种哲学理论观。 注释: Stephan Kinsella, Trademark versus Copyright and Patent, or: Is All IP Evil? ．http://archive. mises. org/9424/trademark-versus - copyright-and-patent-or-is-all-ip-evil/Evil？最后访问时间：2012年10月9日。 Anna Bartow, Likelihood of Confusion. 41 SAN DIEGO L REV. ,2004. 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原作者：李士林中南财经政法大学
一、引言 斯蒂芬在其最近的一篇博文中写到：商标制度是邪恶的，应该废除。他利用文本分析和制度解构两种手法进行论证。以美国联邦商标法的文本看，它存在三个弊端：其一，商标制度的建立缺乏可支撑的宪法根源；其二，商标淡化本身就是对商标制度的解构和瓦解；其三：商标法对于不劳而获的抢注和投机显然无效。以制度正当性看，它裹挟着三个谬误：其一，商标私权自由，但却依赖的是国家强制；其二，可笑的消费者混淆标准假定了消费者都是白痴；其三，欺骗消费者的更多地是商标权人自己，而不是竞争对手。霍梅尔在其报告中运用政治经济学的视角指出，商标造成了垄断，阻碍了自由竞争，它并不是高雅正义的化身，而是国家和资本掘金的工具。拉斯托卡（Greg Lastowka）撰文指出商标司法中存在三恶：其一，保护商标的创造性和显著性，而这均不属于商标法的任务。商标法保护的是商标的符号功能，而不是商标的创造，也不是保护商家的广告投资，这是商人应当承担的推广成本和市场风险。其二，商标减少搜寻成本的假定本质上是错误的，过度的市场细分和品牌多样化不是减少了而是增加了消费者成本。其三，合理使用不是限缩了商标权范畴，而是把本不属于商标权范围内的使用伪善地开释，反而扩大了商标权范畴。这些质疑和消极的言论无疑让我们惊诧，虽然言过其实，甚而有点夸张，但一定程度上揭示了商标制度存在的问题。我们从西方学习来强化保护的阶段还没有完全吸收，西方学者们已经在反思和批判商标制度的弊端和危机了。 审视商标发展史可见，从现代意义上的商标诞生之处，商标就是作为防止消费者混淆商品来源的工具，保护商标的目的在于保护消费者免受虚假商标陈述的侵害。为服务此功能，商标法以信息传播模式立论，以混淆理论为中心界定商标权范畴，判定侵权标准。进入到19世纪后期，商标观念发生了改变，司法和理论界广泛接受商标是财产的论断。相应地商标法的保护也从信息传播模式向财产权模式转变，以消费者利益为中心向商标权人为中心转变。至今，诸如“商标是有价值的资产”“保护商标就是保护商誉财产权”的论调在诠释商标财产正当性时，强势得不容辩驳。又因商誉的动态性和不确定性，无限扩张了商标权的边界，呈现过度保护的状态。 商标保护模式的转变和商标权扩张产生一系列的问题：两个模式的并存本身就意味着商标法的分裂和自我否定，商标法是否面临着应当废除的风险？商标法日益沦为资本掘金的工具，过度扩张商标权是否忽视和否定了保护消费者利益的定位？商标法促进文化进步和社会福利的宗旨如何落实？进而言之，商标的存在是否还有正当性？不难发现，所有这些问题都直指商标法的根本理论问题。后知识产权时代，对商标权的再次质疑，是对资本的偏见或愤青的无意识发泄，还是后现代解构手法的理性思维？知识产权法学30年充斥我国的均是引进与保护，全国一遍好声音，鲜见反对的话语。日前纷纷扰扰的“争夺iPad商标”“王老吉加多宝纠葛”“给我50万让你驰名”等热点商标问题，无疑让本来就不清楚的公众更加纠结，“为什么保护商标”“商标跟我们有什么关系？”“商标到底是什么？”“我国商标法是否有自己的可以说服民众的理论基础”。这些根本问题不解决，就不可能形成遵从商标规则的自觉意识。笔者以为解构新形势下商标法展示的新面孔，需要结合新理论和新现象，重新认识商标法的哲学正当性。并急需在此基础上厘清我国商标法的理论立意，趁商标法第三次修改的东风，完善我国商标法律制度。 二、劳动财产论的诠释 洛克的经典劳动财产权理论为历代学者耳熟能详。他提出了通过劳动产生私有产权，并受到足够且良好原则限制的有形产权理论。由于它诉诸于人类道德自性的自然法则，所以在解释财产权的正当性方面具有天然的正义表征，因此被研究者引用来证成产权制度的合理性存在。洛克的劳动理论虽然关注的是财产概念，没有直接涉及到知识产权问题，但由于该理论在渗入到无形财产领域上与知识产权制度具有巨大的契合力，以致被运用到知识产权制度上解释其存在合理性。甚而，有论者断言与对有形财产权的正当性相比，财产权劳动理论更适合于对知识产权制度的佐证。 纵观现有利用劳动财产论解析知识产权正当性的研究文献，不难发现，论证的路径一般是依照财产论的两个核心展开：劳动产生私有权、私有权受公共利益的限制。第一个核心论点的论证焦点为劳动；第二个核心论点的关键为限制。然后，围绕焦点问题，在比较有形产权与无形产权的差异性模式下，结合知识产权具体的制度展开论证。其一，知识产权来自于创造性智力劳动。知识创造就是利用思想资源的行为以及认识和把握知识产品制造机会的行为，这是需要耗费知识产品生产者的劳动，而这一劳动本身无疑是创造性的，因此，对于他所创造出来的知识产品，他便有资格享有。其二，知识产品的创造者享有财产权应当受到限制，仅当财产权没有对他人享有的平等创造能力或平等利用在先存在的知识共同体和科学遗产的能力造成伤害的前提下才可以授予。 商标权存在的正当性是否可以寻求劳动财产论的解释呢？或者说支撑商标权存在基础的劳动如何体现呢？对此，坊间有两个观点：赞成论者认为商标财产权来源于劳动；反对者认为，商标不是智力劳动创造的结果，不能寻求劳动论的解释。 （一）赞成论 赞成商标劳动论者看到了商标本身的价值性，以增加价值理论，提出了商标劳动论的正当性。 首先，从信息学的角度来看，商标就是符号与商品之间的联系关系。为了能够区别商品的提供来源，那些被固定地使用在商品上的符号就必须要表征商品生产者的个性，这包含商品生产者通其所提供的商品以及营销方式和风格所反映出来的技术水平、资金实力、质量标准、经营理念、管理能力等的信息集合体。商标的实质就是商品的结构性信息以各种被固定地使用在商品上的标记符号为载体。而这些结构性信息是智力劳动创造出来的，单纯的体力劳动不能形成商品的个性。就是在这个意义上说，商标是智力劳动的成果。 其次，从商誉的角度来看，商标的价值主要体现为企业的商誉，商誉是财产，商标仅仅是收获利益的工具。商誉是市场对特定经营性主体综合品质的肯定性认知和积极的市场评价。这种评价实质是该主体结构性信息这一智力成果在市场映照出来的一种“镜像”信息，商誉则是其结构性信息中的正面内容被映照出来的“镜像”。特定经营主体的智力活动越是成功，其结构性信息中的正面内容就愈为丰富，被映照出来的亦会愈多，商誉度自然愈高。总之，商誉也是智力活动的成果，相应地商誉的“外衣”商标也自然表现为智力成果。 最后，从商标权的形成角度看，商标权产生于商业活动中的使用。没有天生的商标，无论如何精巧的设计也不可能使某个标志自动成为商标。商标标示与区分功能只能通过商标所有人在商业活动中对商标的使用而获得。使用的过程就是权利人劳动的过程。 （二）反对论 反对者从以下三个方面进行了颇有见地的论述。 其一：商标是否属于知识产权体系的历史考察 在前现代知识产权法时期，商标法虽然成为一个受到承认的法律领域，但是在一段时期内并未被容纳在知识产权法的范畴之内。主要有两个原因：首先，专利和著作权所授予的权利，是因为他们的创造性，但对于商标而言，它并非保护商标词汇的创造（那是语言学的任务），也不存在激励商人创造商标新词汇的动力机制。它所调整的却是先行存在的对象，是对某个产品来源的确认。其次，商标立法目的是为了阻止对某一显著性标示的欺诈性使用，而非财产法的调整。这两个事实就意味着，商标是被认为落在知识产权法的范围之外。 但是从19世纪下半叶以来，人们对知识产权的认识发生了变化。法律将其注意力从保护对象所体现的劳动价值那里，转移到了该对象本身的价值上。也就是说现代知识产权法更加依赖于政治经济学和功利主义的话语和概念。这样，在知识产权的本质和意义上就不必再进行形而上学的调查了。相应地反对把商标纳入知识产权的第一个理由就得到了克服，人们就不再以商标的非创造性，而主张商标法并不属于知识产权法的范围了。 两个阶段之所以不同对待商标权，乃在于商标本身是否为智力劳动创造的产物。这恰好印证了商标缺乏劳动性的结论。所以不能用劳动财产论诠释商标权的正当性。 其二：体系划分的考察 由于1992年国际保护工业产权协定（AIPPI）东京大会将知识产权划分为“创造性智力成果权”与“识别性标记权”，所以有论者认为，知识产权不等于智力创造成果权，以知识产权名义所统领的各项权利并非都来自于知识领域，亦非都基于智力成果而产生，从权利来源看，商标应当是产生于工商经营活动中的标记信息。其质的规定性在于它的区别功能，其量的规定性，取决于该区分功能在市场交易中所发挥的作用、所占份额的大小。正是由于工商标记财产的质的规定性，所以不同于创造成果权。 其三：侵权判定路径的分析 商标属于假冒的范畴，不在于是否存在劳动，而在于是否导致不正当竞争和欺诈消费者。商标最基本的功用就是防止关于商品来源上的错误、欺诈和混淆，商标法就是保护商标这一功用的法律。可见，支撑商标权的理论基础并不是劳动，而是商标本身的功用性，局限在商标符号的创造性劳动和商标经营的投资都不是商标法的本意。也就是说仅仅因为劳动而使得商标具有价值，就确定为一种法定权利，并不具有充分的说理性。 笔者以为，任何理论的分析不能简单地形而上，而应当尊重历史，着眼实际。 第一，商标历史沿袭证实商标的创建并没有考虑到劳动； 行会时期，商人们为了获得地区和行业垄断经营，排除外商进人本地市场，已经把商标作为区分商品来源的有效方法和发现外来竞争者的有效途径。为了说服政府和公众接受并支持商标作为维持和执行市场垄断的工具，行会诉诸两个表达，以赋予商标具有正当性：一者监督产品质量；二者防止公众受到欺诈。两者都诉诸公共利益和公共政策，具有道德上的天然正当性和不可非议性。在此表达下，英国和欧洲其他地区通过政府法令授予商人和行会对商标享有垄断特权，甚而科刑予以强化。 工业革命后，规模化生产导致本地需求过剩，商人为了追求利润，急需扩大海外市场的销售，而商标作为标示产品来源的简洁符号，成为广告宣传和推广销售的重要手段。但是由于行会垄断权的狭隘性和地域性，异地商标的使用并不能得到相对有效的保护。为了确保其商业标志不被他人冒用，商人利用自己对国家和地区经济的影响力量，寻求国家和国际立法的保护。这相应导致商标取得了普通法上的欺诈保护。 商标侵权以欺诈之由提出，消费大众成为商标法名义上的保护对象，而商人则是商标保护事实上的受益者，损害赔偿的利益归商标使用人所有。这种假借消费者立场的手法被有些学者称为浪漫消费者观念。传统上消费者浪漫观念要求存在消费者混淆的可能性，从而达到禁止竞争者在相同或近似商品上使用相同或近似的商标的目的。司法实践中法官也常常以假象购买者的角度出发进行推理，以确定是否存在欺诈或混淆，进而决定是否构成侵权。通过对美国1946年商标法的考察，不难发现它是建构在混淆理论的基础之上，一直到淡化理论纳入到商标法以前，它都是依照混淆理论为中心而展开。 依照消费者为视角建立的混淆理论，也必然依赖消费者的心理认知而发挥商标来源识别的功能。被告之所以构成对原告商标的侵害，是因为被告的行为在消费者的心理造成混淆来源的后果，而这个后果干涉和阻断了原告商标正常情况下向消费者传达的产品来源信息。因而可认为混淆理论的背后隐藏着信息传递的模式，或者说混淆理论是建立在信息传播理论的基础上，因而可以利用信息传播模型来追踪混淆理论的形成、发展和演变。 现代商标法的发展，对混淆理论本身造成了很多的冲击，以商人为保护利益主体的需求，过度扩张了商标保护的范围，混淆理论的呼应，导致自身过度庞大，信息传播为基础的框架已经容纳不下混淆理论的膨胀，破坏了其逻辑上的自洽性，所以转向了商标的财产权模式。 经由以上分析，不难发现商标权形成的历史沿袭更多地使用了“信息”“欺诈”“利益”的语词。信息的产生、流动和甑别依赖媒介和受众，这跟劳动并没有截然关系，欺诈考虑的是结果，也不涉及劳动的过程，利益讲求的是分配和占有，也与劳动无关。因此可以说历史溯源证实商标权的形成并没有考虑劳动的因素。 第二，商标的价值不仅仅来自于商标权人的劳动，如果说劳动创造了商标权，那么也应当是消费者与商家共同的劳动和付出，商标所有权应当是共有权。 商标权的形成过程可以分解为三个阶段：首先设计商标标识，然后贴附商标于产品或外包装上，最后投放市场。前后阶段都投入了商标权人的智力劳动，这正因如此劳动，使商标在市场中取得了良好商誉。也就是说商标权劳动价值说包含了两个假定：其一，创造商标符号的劳动；其二，创建商誉的劳动。就“其一”来说，单纯的符号并不是商标，它必须与产品相联系才具有商标的意义。即使商标符号是智力劳动的创造，充其量也只能产生版权法上的作品，这个劳动与商标法并没有直接的关系。就“其二”来看，商誉是吸引和留住消费者的能力，是社会对经济活动主体的综合评价。也就是说商誉来自于消费者和公众与商标权人之间的联系关系，关系融洽，品牌认可度高，商标权人的商誉也较良好，反之，关系僵化，让消费者厌倦和憎恨，商标权人的商誉也较差。进言之，商标的商誉价值是由商标权人与消费大众共同努力劳动和创造的结果，如果说劳动创造了商标权，那么这个劳动也是公众与商家的共生物，商标所有权应当是共有产权，而不单单是商标权人的私权。而这个结果却是与当前的立法和司法相冲突，也是资本家所不愿看到的。 综上所论，财产劳动论只能提供抽象的正义观：财产应当通过劳动所得，而不是不劳而获和强取豪夺。但是它不能解释为什么一定要给予财产权的回报。尤其是不能解释商标保护的正当性，更不能诠释当前商标权扩张的实质。 三、效益主义的假定 效益主义即功利主义的一个分支，属于道德哲学的一个理论，它关注结果的衡量，其认为立法者的任务就是为实现效用最大化提供更为精确和更具操作性的标准。将其适用于知识产权法，就是评价社会整体利益最大化，这便要求在授予知识排他性产权激励创造的同时，给予公众最大的自由，并在两者之间实现一种最佳平衡。相关论断适用于商标法也是如此：规范法经济学认为，“商标服务于两个以提高经济效率为目标的功能：一是减少消费者的搜选成本，二是激励生产者提高产品质量”。这种分析非常有吸引力和市场，几乎成为商标财产论的不二之选，并为美国商标法所采纳。 国会在1988年修改商标时确认：商标法的其中一个目的就是保护公众免受欺诈、混淆和欺骗。当生产者花费可观的时间和金钱把一个产品推向市场时，商标法必须保护生产者免受盗版和假冒。这个观点在司法审判中也得到充分的体现，正如波斯纳法官在“Ty Inc. v. Perryman”一案所述：“商标最根本的目的在于通过提供精确的产品来源识别信息减少消费者的搜寻成本”，也如最高法院在“Qualitex Co.v. Jacobson Co.”一案中引用麦卡锡教授的论文观点所言：“商标法通过阻止他人对来源识别性商标的复制与模仿，减少消费者逛商店作出购买决定的成本”。 同样，效率的逻辑和话语在欧洲商标法中也不难发现。他们认为商标是促进经济发展不可或缺的手段，依赖商标法对商标显著性功能的保护，商标能够实现保护财产权人免于对商标声誉的伤害，从而促进销售和提高消费者的信息量。 效益主义的的论证进路基于上述的两点假设展开：商标是向消费者传达信息最简洁、最有效的工具，它集中表明了产品的质量、售后服务、商家信誉等综合信息，是简化广告的利器。依赖商标就可以购买相应品牌的商品，而不必借助阅读产品包装上的精细印刷，或者事先调查该产品的相关特征，这可以节省消费者的搜寻成本。相应地商家为了引导或说服消费者形成品牌依赖，必然在产品质量、服务、广告等方面进行较多的投资，建立品牌的良好声誉，一旦创立了好商誉，消费者愿意为节约搜寻成本和享有稳定品质，而重复购买，该商家将因提高销量和较高价格而获得较多的利润。 笔者以为，虽然功利主义的分析相当具有吸引力，但是经济分析的假定的前提不周延性和不严密，只能作为分析的方法论，并不能解释商标存在的正当性。 （一）主观臆断搜选成本 经济分析的两个假定并不是商标法正当性的来源，而是保护商标带来的客观结果。保护商标有利于节省消费者的搜选成本这个假定有一定的合理性，但是不足以成为支撑整个商标法的基石。对于一个商标的认知，存在两种消费者，一种是初次购买的消费者，并没有积累对于该产品的以往消费经验，理性的消费者必然通过其他渠道获知该产品的相关信息，仅仅因为商标对于他来说减少的搜选成本是有限的，甚至可以忽略不计；另外一种是重复购买者，其已经形成了过往的消费经验，对于产品的质量、售后服务等已经具有了好或不好的认知，只要凭借商标既可以作出选择或者不选择的决定。商标对于其来说减少搜选成本的效果较为明显。但没有可靠的数据证实到底减少了多少搜选成本，感性可以认定总体上对于消费者市场来说，商标有减少搜选成本的功效。但是这种功效可以通过其他可容易识别的符号，比如说包装和商号来替代，因此减少搜选成本并不能解释保护商标的正当性。 （二）虚妄的质量保证功能 第二个假定是说激励商家提高产品质量。这个理由更没有可靠的证据支持。商标确实代表了一定的质量，但“品质保证”并非法律意义上的保单，商标并没有当然保证产品质量的功效。虽然一定商誉的商标代表了一定的质量水平，这是保护商标区分功能的客观结果，而不是保护商标的原因。再者，权利人使用商标的动机也是多样的，追求质量也不是其目的。消费者对产品质量的理解也是主观的，并没有确定的标准可以遵从，不便设定为法律义务。既然商标不具有质量保证功能，为什么激励的结果却是导致商家提高产品质量呢？ 笔者以为这只是商标信息传播模式中，增加信息对称的方法。从信息学层面看，商标是识别商品特征和商誉等信息的符号，商家通过营销手段，把商标符号推介给消费者，消费者利用自己掌握的有关品牌的知识，做出购买决定。在商家与消费者之间存在着一个信息传递系统，信源就是商家，信宿就是消费者，所传递的有关产品信息，集中由商标符号体现，也就是说商标承载了信息传递的主要功能，商标是消除信息不对称的工具，排除通信过程中广告和促销等产生的信息噪音，衡量买卖双方信息对称与否的主要标杆就集中在对商标的理解和对彰显商标要素（主要是产品和商誉有关的信息）的把握上。本质上看，商标权人与消费者之间存在着产品本身、生产过程、产品质量等信息的不对称，所占利益立场的不同和经济地位的不对称。过多的信息不对称会引发逆向选择与道德风险，最终摧毁市场。商标权人自觉地提高产品质量，并通过商标将这一信息传递给消费者，增加了信息透明度，减少了不对称信息。经过长期地信息传递和市场吸收，就形成了有效的信誉机制，商标权人的利益也得到了保护，反过来也提高了消费者享有高质量产品的福利，这是一种双赢。综言之，通过提高质量获得双赢的结果，并不是功利主义的思路，而是商标信息传播模式有效运行的产物。 （三）失衡的私人利益最大化 功利主义者假定制度设置的目的在于财富最大化。具体到商标制度，财富最大化者应当是保护商标所受益者。消费者、竞争者和商标权人是商标法利益的涉及者，最大化的是商标权人吗？是消费者吗？还是竞争者？还是三者利益的最佳平衡？就前两个假定来看，受益者似乎是消费者，无论是搜选成本减少，还是产品质量提高，受益人都是消费者。但这与立法实际不符，纵观各国的商标法，消费者并不是商标法律关系的主体，他只是商标法中的虚拟人，被假借来作为混淆判断的审视者，正如专利法中的普通技术人员一样，他并不是利益保护的对象。商标法是财产法，他的目的并不是保护消费者，他从来也没有这样做。无疑，商标法是保证财产权人利益最大化的法律。 近来商标物权化的扩张充分证实了商标法保护商标权人利益最大化的假定。商标从禁止权向所有权转变，扩张到即使不存在混淆仍然侵权的范畴；与商誉一体转让也扩张到可以脱离商誉单独转让，商标已经异化为符号商品化。种种证据证明商标法就是商标权人的财产法。竞争者的利益和公众的利益都被边缘化了。这已经与商标法的立法宗旨相违背了，任何法律制度的目的并不是财产最大化的，不能简单地把法律等同于经济发展的工具，正义应当是法律永恒的主题，他应当保证每个人得到他应当得到的。概言之，财富最大化只是经济学上的论证，它不能替代法学原理，不能为保护商标提供正当性论据。 四、社会规划论的规划 知识产权的社会规划论直到晚近才发展起来并形成相对独立的一条论证路径。社会规划论主张，包括著作权、商标权和专利权等在内的知识产权能够而且应当加以架构，为人们达致一种优良的生活提供丰富的知识产品，从而实现公正、自由、民主的理想社会。为丰富这一目标，费歇尔教授勾画的蓝图包含了一系列的思想：1、消费者福利：知识产权政策和法律的制定施行，要能够在鼓励创造和传播与使用者之间保持最佳平衡，实现消费者福利最大化，最终达到保护知识产权的终极目标；2、信息和思想的丰富：公民能够获得广泛的信息；3、丰富的艺术传统；4、分配正义：在可行的最大程度上，所有人都有权获得信息；5、符号民主；6、社会交往；7、尊重创造。不难发现，这个理论比简单的社会福利要丰富得多，他着眼于建构未来的知识产权发展图景，诉诸于人性和情感，从本质上解开了知识产权的善，把制度的最终追求归结为优良生活，在这个乌托邦的社会中，文化多样性、丰富的艺术传统、充分的自我感和反应能力，经济体制设计精巧，必修教育广泛且平等，这里充分摈弃了异化的智力劳动，人们为快乐而思考和创造。 社会规划论构建的图景实际更多展示的是对未来知识帝国的乐观追求，散发着共产主义的味道。在这个知识帝国里，知识虽然处于市场，但不隶属于市场，褪去了金钱激励的铅华，知识产权制度主要发挥着民主的功能，创造也更多来源于内心对知识的追求和个性的自由奔放，知识的丰富和多样化充实了知识共有领域，使得民众可以自由分享个人的思想和创造。可以看到社会规划论并不着眼于建构具体的制度细节，更多地强调建构制度的指导思想，并勾列出知识产权制度追求的终极目标，这在充斥着商品拜物教和信奉资本至上的今天，特别具有人性的魅力和追求至上真理的吸引力。 以社会规划论构建商标法，可以勾连如下体系观： 1．商标法的目的在于促进和提高消费者福利。商标法是关于商标取得、使用、商标商品流通和商标保护的法律，预提高消费者福利，必须着眼于两点：其一，促进高质量商标商品的极大丰富，保障消费者可以充分选择自己喜欢的商品；其二，向消费者充分提供商标信息，消除不对称状态，促进信息公平。 2．商标法担当着分配正义的责任。商标权虽然是商标权人享有的权利，但它并不是绝对的所有权，配置权利应当考虑到公平，保证竞争者、消费者和权利人利益平衡。 3．商标法是手段不是目的，商标权的存在具有合理性，至少在促进商品流通方面具有无可替代的功能。但商标是沟通商家与消费者的信息桥梁，只有当消费者在市场上对商标赋予意义，并予以识别时，商标才在商业社会中实质性存在。任何对商标的独立利用都必须与公共消费者识别行为一致，因此不能过分强调商标私权，应当尊重商标信息互动的共有本质。 但是也要看到社会规划论也存在缺陷，这个理论的是对未来知识产权制度的追求和想象，并不能用来解释现有制度存在的正当性和合理性。因它的不确定性，长期不受学者关注，所以也很少发展和受到承认。这有两个原因：1、标准的抽象性，使得法官因个人对商标的不同理解而做出不同的判决，所以法院也很少从社会规划理论寻求指导解决成文法难题的具体解释。2、社会规划论带有浓厚家长制色彩，政府强制推行一种优良社会观，无异于剥夺了个人自由选择自己想过某种生活的权利，在某种程度上并不顾及他人自己意愿而决定什么是对其有利的，从而淡化了社会文化生活的多样性，这不仅与西方社会倡导的个人自由和有限政府相悖，也与商标本身的私权性相冲突。 然而恰恰正是这两个原因，契合了中国的行政式市场经济，被官方所选择。家长式行政管理和社会主义政治制度，充分提供了社会规划论存在的土壤，反过来又直接促成了令人满意的中国社会。西方学者认为，我国的商标法是西方的商标理论直接移植到社会规划论框架下的产物，既没有与我国经济发展的自然制度需求相适应，也没有与我国的制度文化传承相勾连，因此产生了断裂感，结果总是不能令人满意。 五、对我国商标法理的审视 制度沿袭的断裂导致我国的商标法理论研究不足，片面移植西方和国际条约的条款致使商标立法的正当性基调缺失。商标法工作主要集中在制定和修改上，没有充分的理解和论证商标正当性，忙于追求与国际条约相同步，仍然会使未来的修改问题百出，反屡受国外的指责。 因我国缺乏公共可用的信息，对立法史没有完整记录，不同的政府部门都有立法权。不同的精神体现，不同的目的追求，相互冲突和矛盾。司法判决中也缺乏对相关理论的分析。无从得知具体的理论根据和使用的精神基调。基于上述缺陷，非常有必要确定和建构我国商标法的正当性基础。 通过以上三个理论正当性的比较，结合我国商标法文本的分析，笔者认为，我国商标法的理论为社会规划论。这从以下三点论证得知。 我国商标法第1条开宗明义表明了商标法的宗旨和立场：以强有力的管理措施保证消费者、生产者和竞争者的利益，最终促进社会主义市场经济的发展。这其中包含了三层含义：1．利益平衡的思想，商标法不是单纯地以商标权人为中心，兼顾了消费者和其他经营者的利益，也就是说表达了分配正义的追求。2．行政管理的价值取向，是宏观调控政策在商际法领域中的具体体现，目的在于促使企业保证和提高产品的质量，总体有利于消费者福利。3．促进市场经济发展的终极目标，是通过小部分人先富起来，带动共同富裕思想的表现。 具言之，我国商标法是把消费者福利作为追求的首要趣旨，所谓消费者福利即为在保证消费者的健康和安全的前提下，让消费者享有丰富的物质产品和精神产品。针对商标法来说，就是商标具有识别来源的原始功能，来源识别提供了寻求产品生产人的途径。如果产品对消费者构成欺诈或者构成健康和安全损害，可以追溯到生产者责任，从而促使商标权人自律。其次，商标鼓励商标权人形成良好商誉，提高产品质量，具有质量保证的功能。这也要求生产者提供质量标准，并管理质量。即使在商标许可的情况下也要对产品的质量尽到监督的义务。最后，商标是简化广告最有利的手段，从而丰富了消费者选择的信息，延伸了消费者自由选择和随心生活的丰富感。 （一）消费者利益条款 这些具体的制度在我国商标法中的条文体现在：第1条中的质量保证，第6条，强制注册；第45,47条的许可质量保证。从这些规定可见，我国是把商标法作为促进经济发展和保证消费者福利的一个部门法，并没有过多地考虑商标的本体理论。在第三次商标修改过程中，很多学者认为这些强化公权力的和有关质量保证的制度应当删除，这种说法的提出并非空穴来风，有其理论本源支持。根据现有西方学者的研究理论，我们发现我国上述制度的建立从根本上与商标的本质相违背。 1．商标是否具有质量保证的功能？ 如前所论，商标法并不具有当然的质量保证功能，商标只是激励商家提高产品质量，认为商标具有质量保证功能是对商标的曲解和异化。 2．消费者是否商标法保护的主体？ 有学者认为消费者只是商标法中假借的一个虚拟角色，如专利法中的普通技术人员，版权法中的公众，他并不享有商标法上的实体权利，甚而都不是商标法中的主体，所以说商标保护消费者更是无稽之谈的。 3．商标是否保证信息的丰富和真实？ 商标确实起到向消费者传递商品信息和商家信誉的作用，但是商标并不能保证传递信息是正确的和充分的。因不对称信息的存在和利益的对立，商家不可能把对自己不利的信息向消费者传递，商标包含的更多的是正面的信息和劝说、游说。 由上可见，第1条的规定与商标法本体论原理并不符合，只能断定为我国商标法的追求。如果以社会规划论建构我国的商标法，必然要调整和修改与消费者利益相关的条款，使其及符合商标本性，又能很好地为我国商标法的追求相一致。 （二）竞争者利益条款 在商标法上，竞争者和其他经营者的利益，主要是通过保证竞争资源的分配是合理的、平衡的、符合正义的。 1．就申请制度来说，所申请的商标外，应当保证足够多的商标符号为其他竞争者和经营者可选用。所以要求所申请的商标具备显著性和可识别性。通用的标记和符号禁止申请为商标，即使具有第二含义，也不应当拥有绝对的垄断权。 2．建立撤销和废止制度，减少和杜绝恶意抢注商标，囤积商标的不诚实经营行为。 3．异议程序也一定程度上限制了对符号本身的垄断。 就是否建立使用取得制度，规定即使注册但是没有使用的商标也不能取得实体上的商标权问题，很多学者提出了肯定性修改意见，这对于社会规划论是一个具体的完善。 （三）有关赔偿问题 法院有义务解决社会冲突，维护社会的安定，保证经济发展，促进社会和谐，主持社会正义和公平。因此我国的法院在商标赔偿问题上起到更大的作用，在赔偿额度上需要考虑更多因素。在具体的商标赔偿案件中，需要考虑商标权人的利益，也要兼顾到被告的立场，还要考虑员工的就业和安置问题，化解社会矛盾，解决社会冲突。这非常契合社会规划论的立场。 综合上论，笔者以为我国商标法立法宗旨取向于分配正义和优良生活的终极目的，自觉或不自觉采用了社会规划论的逻辑，对符号垄断和经济赔偿问题相对谨慎和保守，坚守着社会和谐的本分。但是有些具体条文的设置并不符合商标本质的一些基本原理，甚至是相悖的。这是立法取向与条文设置的矛盾所在，需要调整。 进一步梳理晚些时候的立法和司法活动，不难发现，我国的商标法也有开放和激进的一面。 （一）商标财产权的扩张 商标从诞生之日起就作为商品识别机制和市场竞争的手段，商标法的目的就是防止关于商品来源上的错误、欺诈和混淆，同时保护商标权人不丧失其市场。随着市场竞争的日益加剧，商标区分来源的功能转化成了消费者通过广告偏爱的产品质量，商家利益群顺势主动导向产品的信誉，把商誉紧紧与商标捆绑起来，把商誉方面的财产权转化为形式上的商标财产权。法院也认定商誉是商标可受保护的特征，商标的财产权益也就扩大了，相应地对商标消极权的限制也大体消失，趋向于物权化。 考察近些年来发生的若干商标案件，可以看出避免消费者在市场中被混淆的商标原则正受到以财产为基础的商标原理的挑战，而随着商标权的急剧扩张，加上广告的蔓延，商标保护作为一种保护财产的相对有力的形式出现了。这一发展也导致了以财产为基础的商标理论的产生。商标权的扩张给予商标权人物权性的保障，商标所有人可以假设性地适用商标，一旦占有商标符号就等于拥有了商标日后产生的财产权，商标权人可以将商标的保护扩展到任何可以自然地与其进行联系的商业活动领域。商标的泛化必然导致未来的户外视觉就是商标视觉，一出门充斥眼帘的除了商标还是商标，《商标世界》科幻短片也许已经为我们描绘了商标扩张的境况。 （二）淡化理论的采用 两个商标在市场上的相同或类似程度如何，是否需要制止在后商标的使用，端赖于从相关公众的角度判定是否构成混淆。混淆的程度可能是实际上的混淆，也可能是混淆可能性。实际混淆通常指发生在销售中的混淆，又谓售中混淆，相关公众在认知或选择商品时把乙的商品误当作甲的商品选购，从而发生了实际的损害或被骗。与受到实际宣传欺诈类似，所不同的是前者受到了商标选购的欺诈，后者受到普遍广告的误导。混淆可能性是一种潜在的混淆，主要发生在售前或售后，又谓售前混淆和售后混淆。售前混淆搭车利用商标权人的商标引起相关公众的关注，售后混淆降低了商标的价值，在商标法制的运行过程中，“混淆可能性”既是侵权认定的主要依据，又是商标审查的重要尺度，广泛意义上混淆可能性的确定无形中扩张了商标权人的禁止权。 但是无论混淆理论如何扩张，对于在非类似商标上使用驰名商标和著名商标，混淆理论很难有用武之地，即使非常知名的商标也会出现不可能混淆的情况。商标利益群呼吁强化驰名商标的保护，随后混淆理论扩张到淡化理论。行为人没有正当的理由，实施了淡化行为损害他人商标或对损害他人商标具有危险性行为即构成淡化侵权，根据美国的法律实践淡化侵权行为主要为模糊、败坏、贬低和弱化，而不论行为人与商标权人的竞争关系，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能。在我国商标诉讼案中，也不乏部分法院在判决中以反淡化的权利内涵扩张商标权人的做法。商标淡化理论借助于理论界对国外制度的研究，在我国法律没有淡化规定的情况下，已进入了司法界，在部分法院的判决中体现出来。 上述两种现象充分表明我国的商标法向突出商际权人利益转换，已经转向了商标权人的私人财产去，这与欧美效益主义的模式类似，加之，我国商标法又缺少抑制和平衡商标权人权利扩张的合理使用制度，无疑使商标法成为单一主体的私人权益保护法。这与社会规划论确立的基调又相矛盾。 综合前后论证，可以认为我国的商标法融合了社会规划论和功利主义两种模式，两种不同的理论路径在一部法律中呈现出来。由于这两种理论具有排斥性，所以同时适用到我国的商标法难免导致条文的冲突和不一致， 笔者以为，时值第三次商标法修改，应当充分考虑商标法的理论基础和立法模式，如果采用功利主义理论，应当摈弃效益主义的路子，充分考虑商标法在财富分配上发挥的功用，在合理建构商标财产权的基础上，设置详尽的合理使用制度，明确不侵权的行为类别。当然这个理论与我国的社会主义制度的追求并不吻合，不建议采用。建议明确采用社会规划论，充分彰显其体系观，以商标的信息传播模式建构商标权，杜绝把商标权简单地等同于财产权，并充分考虑消费者在信息流动中的作用，合理体现消费者的利益，设置公平分配的利益机制，细调与商标本体论原理不一致的条文，使商标法整体上逻辑自洽。 六、结论 商标的保护经历了从信息传递模式向财产权模式的转换，在信息传递模式下建构的商标权人与消费公众之间的利益动态平衡，被财产权模式下的私权扩张所打破，消费者利益被忽视，并逐渐边缘化，甚而被踢出商标法。这是商标法的新困境，还是商标制度本性在新的商业环境下的正当表露？劳动财产论、功利主义在解释这一困境时既有合理的一面，也有不足的一面。劳动论不能解释商标价值由资本决定的现实，效益主义直接堕落为商标权人利益最大化的世俗。 社会规划论意在通过分配正义和消费者福利策略，建构公正和有吸引力的知识产权文化，这不仅与我国和谐社会主义的追求相吻合，也与我国商标制度的理论相契合。可以充分以社会规划论修正我国的商标制度，在尊重商标基本理论的前提下，充分利用商标工具，提高社会整体福利，达致物质丰富、分配合理的理想社会。当然，具体的法条调整和设置仍需方家的研究和探讨，本文旨在于提出一种哲学理论观。 注释:
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